Le scritture private autenticate all'estero e la pubblicita' immobiliare
Le scritture private autenticate all'estero e la pubblicita' immobiliare
di David Ockl
Consiglio Nazionale del Notariato - Studio n. 05.06.01.40/U.E.
Pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, Milano, 2/2005, p. 1503.

1. I requisiti formali per l’accesso alla pubblicità immobiliare

È noto che il nostro ordinamento prescrive, quale requisito formale per l’accesso alla pubblicità immobiliare, la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. È chiaro che l’art. 2657 c.c., nel richiedere tali requisiti formali, fa riferimento alla nozione di atto pubblico e di scrittura privata autenticata quali previsti dal nostro ordinamento.(1)

Il presente studio intende analizzare più da vicino gli aspetti riguardanti la scrittura privata autenticata, enucleandone gli elementi essenziali, per poi verificare se ed in quale misura la presenza di tali eelementi sia necessaria anche per gli atti provenienti dall’estero.

Per scrittura privata autenticata è da intendersi quella in cui la sottoscrizione è stata autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (cfr. artt. 2702 e 2703 c.c.).

Sotto il profilo soggettivo di chi compie l’autentica, pertanto, legittimato risulta essere in primis il notaio in quanto pubblico ufficiale delegato dallo Stato all’esercizio di pubblici poteri di certificazione.

In particolare la dottrina ha posto in evidenza che le autenticazioni nel nostro ordinamento sono di tre tipi:

a) autentiche formali, intendendosi per tali quelle previste dall’art. 2703 c.c. e dall’art. 72 legge notarile;

b) autentiche amministrative, disciplinate ora dall’art. 21 D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445;

c) autentiche minori, disciplinate da alcune norme per casi particolari.

Solo le prime conferiscono all’atto la forma idonea per l’accesso alla pubblicità immobiliare. E’ pertanto l’essenza di queste che va analizzata per rispondere al quesito in ordine a quali requisiti formali l’atto debba soddisfare al fine citato.

Caratteristica dell’autentica formale è l’applicazione della legge notarile(2).

In sede di autenticazione delle sottoscrizioni il notaio (italiano) è tenuto ad una serie di attività che possono raggrupparsi in tre gruppi:

1) Attività necessaria ad attribuire alla scrittura privata la forma indispensabile per l’accesso alla pubblicità immobiliare

Appartengono a questa prima categoria, come meglio si dimostrerà in seguito, l’accertamento della identità delle parti, l’apposizione della sottoscrizione in presenza del notaio, nonché il controllo di legalità dell’atto da parte di quest’ultimo.

2) Attività di carattere pubblicistico ma non necessaria ai fini della pubblicità immobiliare

Appartengono a questa categoria i vari adempimenti previsti a carico del notaio nell’interesse pubblico, così la richiesta della voltura catastale, la presentazione della nota di trascrizione, la richiesta di registrazione, la comunicazione in questura, la trasmissione di copia dell’atto al Comune, ecc.

3) Attività di consulenza delle parti quale libero professionista

Appartengono a questa terza categoria l’esecuzione delle visure presso i registri immobiliari, la consulenza in ordine al contenuto dell’atto, ad eventuali diritti di prelazione, ad adempimenti previsti dalla legge ma posti a carico delle parti e non del notaio.

Vertendo la presente indagine sulla forma necessaria per l’accesso alla pubblicità immobiliare, è la prima categoria che deve essere oggetto del nostro approfondimento. È a tal proposito chiaro che da tale categoria vanno escluse tutte quelle attività che il notaio compie non in seguito ad un obbligo impostogli dalla legge, ma in seguito all’incarico professionale ricevuto dalle parti ed il cui mancato adempimento non può pertanto incidere sulla validità formale dell’atto, comportando piuttosto l’obbligo a carico del notaio del risarcimento del danno: si tratta di quelle attività che rientrano nella terza categoria di cui sopra.

Non possono nemmeno farsi rientrare nella prima categoria tutte quelle attività prescritte sì dalla legge, ma quali adempimenti successivi all’attività di autenticazione come sopra richiamate e meglio precisate in seguito. Tutte queste attività, pur essendo poste a carico del notaio da norme di legge e rispondenti a pubblici interessi, costituiscono adempimenti ulteriori, temporalmente successivi all’autentica delle sottoscrizioni: la loro mancata esecuzione, pur comportando sanzioni di vario tipo a carico del notaio, nulla toglie alla forma dell’atto. Esse non attengono pertanto al primo gruppo, vale a dire a quell’attività necessaria ad attribuire alla scrittura privata la forma idonea per l’accesso alla pubblicità immobiliare. A tale primo gruppo vanno invece ascritte tutte quelle attività compiute in sede di apposizione dell’autentica stessa, vale a dire tutte quelle attività senza il compimento delle quali il notaio non può apporre la formula dell’autentica in calce alle sottoscrizioni. In tal senso vi rientrano senz’altro la verifica dell’identità personale delle parti, la verifica della loro legittimazione, l’attestazione dell’avvenuta sottoscrizione in presenza del notaio e il controllo di legalità dell’atto, controllo che, come si vedrà in seguito, il notaio è tenuto ad eseguire prima di procedere all’autentica delle sottoscrizioni. Dovendo il notaio rifiutarsi di autenticare le stesse se l’atto non supera tale controllo di legalità, lo stesso costituisce ontologicamente parte integrante ed inscindibile dell’autentica stessa, non potendo esserci autentica senza avvenuto positivo controllo. Come tale pertanto il controllo di legalità appartiene senz’altro a quella categoria di attività notarile volta ad attribuire all’atto la forma necessaria per l’accesso alla pubblicità immobiliare.

Per controllo di legalità deve intendersi il controllo che il notaio è tenuto ad effettuare per evitare di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico” (Art. 28 Legge Notarile L.N.). L’art. 28 L.N. vieta testualmente al notaio di “ricevere” atti. Tale locuzione potrebbe sembrare limitare tale attività all’atto pubblico. Tuttavia la necessità del controllo di legalità viene generalmente ritenuta anche per la scrittura privata autenticata.

In tal senso si è espressa la dottrina quasi all’unanimità(3). In particolare, è stato posto in evidenza come la scrittura privata autenticata abbia una valenza diversa da quella della semplice scrittura privata non autenticata proprio in vista degli effetti ulteriori che essa deve produrre. Si parla a proposito di “crisma di ufficialità” che rende idonea la scrittura privata autenticata ad usi molteplici, fra cui appunto la pubblicità immobiliare(4). Per tali motivi sorge l’esigenza di “sottoporre ad un filtro di legalità le convenzioni stesse, onde consentire l’ingresso nell’ordinamento ai soli negozi meritevoli di tutela e non confliggenti con gli interessi tutelati dall’ordinamento stesso”(5).

In sostanza, l’intervento istituzionale del notaio in sede di autentica non può limitarsi al solo accertamento dell’identità personale delle parti sottoscriventi in sua presenza. Il notaio quale pubblico ufficiale è investito di una funzione pubblica: non può egli pertanto nell’esercizio di tale sua funzione (e tale è anche l’autenticazione di scritture private) consentire che assurgano ad atti idonei all’accesso a pubblici registri atti che contengano disposizioni contrarie alla legge. Piuttosto il controllo di legalità costituisce il compito più rilevante del notaio: esso risulta essere ciò che sostanzialmente differenzia l’autentica cosiddetta formale dalle altre forme di autentica previste dal nostro ordinamento: infatti anche per l’autentica amministrativa è necessaria l’attestazione da parte di un pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive e anche l’autentica cosiddetta minore, come rilevato in dottrina(6), impone che la sottoscrizione sia apposta alla presenza del notaio previa identificazione del soggetto che sottoscrive. Ciò che concretamente eleva allora l’autentica formale ad un livello superiore di queste ultime risulta essere proprio il controllo di legalità compiuto da un pubblico ufficiale qualificato quale è il notaio.

Anche un’analisi storica dell’istituto dell’autenticazione delle sottoscrizioni non può che portare a conclusioni analoghe. L’autenticazione della scrittura privata nasce inizialmente come strumento di secondo piano, idoneo solo per alcune negoziazioni marginali (ad es. girate di titoli di credito) per le quali l’atto pubblico, per la sua complessità, risultava inadeguato. In seguito essa, per la sua maggiore duttilità, ad esempio nella contrattazione tra assenti, ha finito per porsi su un piano di equipollenza con l’atto pubblico (salvi i casi in cui la legge ancora, per vari motivi, richiede tuttora l’atto pubblico)(7).

Lo stesso trattamento tariffario per gli onorari notarili della autenticazione ha subito modifiche giustificate da tale evoluzione: nella prima tariffa allegata al t.u. 25 maggio 1879 n. 4900 l’onorario per l’autenticazione (art. 7) era la quinta parte di quello dell’atto pubblico; la tariffa allegata alla legge del 1913 (L.89/1913) (art. 8) lo aumentò alla metà; il r.d.l. 27 maggio 1923, n. 1324 lo equiparò (art. 1) a quello dell’atto pubblico; la vigente tariffa (D.M. 27.11.2001 G.U. n. 292 17.12.2001) prevede attualmente una lieve distinzione(8). Tuttavia anche per le scritture private autenticate la tariffa prevede un onorario proporzionato al valore dell’atto, proporzionalità che non sarebbe giustificata se il notaio non fosse tenuto ad alcun controllo sull’atto.

Nel senso di ritenere necessario il controllo di legalità anche per la scrittura privata autenticata si è espressa anche la Cassazione Civile(9).

In tal senso depongono poi anche l’art 46 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 che sotto la rubrica “Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985 (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17; decreto-legge 23 aprile 1985, n. 146, art. 8)” al primo comma prevede: “1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”(10), nonché il successivo art. 47:” - Sanzioni a carico dei notai (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 21)

1. Il ricevimento e l'autenticazione da parte dei notai di atti nulli previsti dagli articoli 46 e 30 e non convalidabili costituisce violazione dell'articolo 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni, e comporta l'applicazione delle sanzioni previste dalla legge medesima.

2. Tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall'articolo 30, sono esonerati da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni; l'osservanza della formalità prevista dal comma 6 dello stesso articolo 30 tiene anche luogo della denuncia di cui all'articolo 331 del codice di procedura penale.”

Non si vede come il notaio possa essere assoggettato alle sanzioni previste per la violazione dell’art. 28 L.N. in caso di autenticazione di scrittura privata (come invece espressamente previsto dal citato art. 47), se non fosse tenuto appunto al rispetto dello stesso art. 28 (che prevede appunto il controllo di legalità) anche in sede di autenticazione delle scritture private.

Un altro indice in tal senso puó essere visto nella stessa L.N.:

da un lato infatti l’art. 28 L.N. dispone: “Il notaio non puó ricevere atti….” Dall’altro, l’art. 62, nello stabilire l’obbligo per i notai della tenuta dei repertori, dispone che in essi il notaio “deve prender nota giornalmente… di tutti gli atti ricevuti rispettivamente tra vivi e di ultima volontà, compresi tra i primi quelli rilasciati in originale, le autenticazioni apposte agli atti privati, e i protesti cambiari.”, facendo in tal modo intendere che le autenticazioni apposte agli atti privati costisuicono una specie del genus atti ricevuti da notaio, dato che altrimenti la formulazione dell’art. 62 avrebbe dovuto essere il notaio “deve prender nota giornalmente…. di tutti gli atti ricevuti rispettivamente tra vivi e di ultima volontà, compresi tra i primi quelli rilasciati in originale, delle autenticazioni apposte agli atti privati, e dei protesti cambiari.” Se allora la scrittura privata è specie del genere “atti ricevuti da notaio” si deve concludere per l’applicabilità ad essa dell’art. 28 L.N.

Ulteriore e definitiva chiarezza sul tema è stata in fine fatta dall’art. 24 D.P.R. 445/2000 (disciplinante la firma digitale autenticata) che stabilisce:

“1. Si ha per riconosciuta, ai sensi dell'articolo 2703 del codice civile, la firma digitale, la cui apposizione è autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.

2. L'autenticazione della firma digitale consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma digitale è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità della chiave utilizzata e del fatto che il documento sottoscritto risponde alla volontà della parte e non è in contrasto con l'ordinamento giuridico ai sensi dell'articolo 28, primo comma, n. 1 della legge 6 febbraio 1913, n. 89.

3. L'apposizione della firma digitale da parte del pubblico ufficiale integra e sostituisce ad ogni fine di legge la apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi comunque previsti.

4. Se al documento informatico autenticato deve essere allegato altro documento formato in originale su altro tipo di supporto, il pubblico ufficiale può allegare copia informatica autenticata dell'originale, secondo le disposizioni dell'articolo 20, comma 3.

5. Ai fini e per gli effetti della presentazione di istanze agli organi della pubblica amministrazione si considera apposta in presenza del dipendente addetto la firma digitale inserita nel documento informatico presentato o depositato presso pubbliche amministrazioni.

6. La presentazione o il deposito di un documento per via telematica o su supporto informatico ad una pubblica amministrazione sono validi a tutti gli effetti di legge se vi sono apposte la firma digitale e la validazione temporale a norma del presente testo unico.“

Anche l’art. 474 cpc, così come modficato dal d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge con L.14 maggio 2005, n.80 sembra fornire ulteriore prova in ordine alla necessità del controllo di legalità per la scrittura privata autenticata. L’articolo in questione attribuisce qualità di titolo esecutivo alle scritture private autenticate. Tale maggiore rilevanza data alle scritture private autenticate costituisce indice di come il legislatore attribuisca per certi aspetti alle stesse pari dignità con l’atto pubblico, pari dignità che ne postula però i medesimi controlli da parte del pubblico ufficiale autenticante.(11)

Si deve sicuramente escludere che la norma citata abbia introdotto un tertium genus tra atto pubblico e scrittura privata autenticata o una nuova forma di autentica accanto all’autentica cosiddetta formale, dato che non si vede a quali esigenze formali tale nuova forma di autentica dovrebbe servire. La norma non ha cioè introdotto accanto all’autentica formale, nella quale il controllo di legalità non sarebbe prescritto, una autentica “digitale” per la quale il controllo formale sarebbe prescritto: infatti servendo entrambe allo stesso scopo – l’autenticazione di scritture private – è chiaro che esse debbano sottostare alla medesima disciplina. Pertanto la norma per quanto riguarda l’inciso “previo accertamento …. del fatto che il documento sottoscritto risponde alla volontà della parte e non è in contrasto con l'ordinamento giuridico ai sensi dell'articolo 28, primo comma, n. 1 della legge 6 febbraio 1913, n. 89” è indice che il legislatore ritiene insito nel sistema il principio del necessario controllo di legalità anche in sede di autentica. Oltretutto, rivestendo la norma carattere regolamentare, essa non potrebbe derogare alle norme di legge sulla scrittura privata autenticata o aggiungere requisiti da queste non richiesti. Piuttosto l’art. 24 in questione null’altro fa che ribadire un concetto che il legislatore già considera presente nel nostro ordinamento.

Alla luce di quanto esposto, si può concludere in maniera definitiva e certa che, per il nostro ordinamento per autentica necessaria ad attribuire all’atto la forma necessaria per l’accesso alla pubblicità immobiliare debba intendersi l’attestazione compiuta da un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato, previo controllo di legalità dell’atto e previo accertamento dell’identità personale delle parti, dell’avvenuta sottoscrizione in sua presenza.

Pertanto, quanto al soggetto che compie l’autentica deve trattarsi non di qualunque pubblico ufficiale, ma di un pubblico ufficiale qualificato.

Quanto all’attività compiuta, essa risulta unica ma composta da tre momenti: controllo di legalità dell’atto, accertamento dell’identità delle parti ed in fine, solo dopo aver superato l’atto il controllo di legalità e raggiunta la certezza sull’identità delle parti, attestazione dell’avvenuta sottoscrizione in presenza del notaio.

Si tratta di elementi tutti inscindibilmente legati tra loro di modo che, qualora si abbia autenticazione di sottoscrizione in cui uno solo di tali elementi manchi, non si avrà scrittura privata formalmente idonea alla pubblicità immobiliare per il nostro ordinamento.

2. Il riconoscimento giudiziale delle firme

Qualora l’atto non presenti i requisiti di cui sopra, esso non soddisferà la forma sufficiente per ritenerlo scrittura privata autenticata. L’unico modo di sanare tale deficienza di forma ex post, cioè a sottoscrizioni avvenute, è quello di far riconoscere giudizialmente le sottoscrizioni in osservanza delle procedure a proposito previste dalla legge (cfr. Artt. 214 ss. C.p.c.). Il riconoscimento giudiziale delle firme costituisce l’unica modalità ammessa per attribuire ad una scrittura privata la forma della scrittura privata autenticata fuori dall’autentica notarile, modalità che non ammette altri equipollenti.

In particolare, la necessità del controllo di legalità, dell’accertamento dell’identità delle parti e la sottoscrizione in presenza del notaio in sede di autenticazione delle sottoscrizioni non può essere smentita dall’equiparazione, quanto ad efficacia, che nel nostro ordinamento viene fatta tra scrittura privata autenticata e accertata giudizialmente, nella quale potrebbe mancare da parte del giudice il controllo dell’identità del soggetto con le peculiarità che contraddistinguono tale fase dell’attività notarile (si pensi ad esempio al riconoscimento tacito della scrittura nei confronti del contumace, art. 215 n. 1 c.p.c.).

Inoltre il riconoscimento giudiziale costituisce unico rimedio alla mancata autenticazione delle sottoscrizioni che pertanto potrà essere sopperita solo con la relativa procedura sfociante in un giudicato. Essendo norma eccezionale (dovendosi ritenere regola generale l’autentica delle sottoscrizioni e ipotesi eccezionale l’accertamento giudiziale), essa deve essere oggetto di stretta interpretazione senza ammettere equipollenti: quanto al controllo di legalità in sede di riconoscimento giudiziale delle firme va rilevato che il giudice dovrà senz’altro tener conto di eventuali cause di nullità dell’atto, stante il principio dell’imprescrittibilità e della rilevabilità d’ufficio di tali vizi.

In ogni modo, come esattamente è stato ritenuto in giurisprudenza “l’accertamento relativo ad un negozio, un atto, un fatto giuridico che faccia capo ad un giudicato, rappresenta necessariamente nell’ordinamento giuridico complessivo il massimo per definizione, anche se nella realtà concreta si sia ben lontani da tale massimo. Il dire che con un’autentica minore notarile si abbia una situazione concreta di accertamento di portata reale non minore a quella del giudicato, comporta una critica pregnante di come il giudicato si forma; non un argomento per un’equiparazione della detta autentica alla sentenza”(12).

3. La forma necessaria per la pubblicità nel sistema tavolare e il controllo di legalità da parte del giudice tavolare

Il sistema tavolare mantenuto in vigore nelle cosiddette nuove province (Trento, Bolzano, Trieste, Gorizia), nonché nei mandamenti di Cervignano e di Pontebba nella provincia di Udine, di Cortina d’Ampezzo, Pieve di Livinallongo e Colle S. Lucia in Provincia di Belluno e Valvestino in provincia di Brescia con il R.D. 28 marzo 1929, n. 499 si differenzia nettamente per natura ed effetti dal sistema pubblicitario vigente nel restante territorio nazionale.

Una prima differenza sta nell’organizzazione su base reale anziché personale: si ha riguardo non alle persone dei proprietari o dei creditori, bensì sempre ed esclusivamente all’immobile che forma oggetto dei diritti(13).

La seconda caratteristica rilevante è che l’intavolazione, a contrario di quanto dispone l’art. 1376 c.c. (che come noto fissa il principio dell’efficacia reale del consenso) è necessaria per l’avverarsi dell’effetto reale del negozio che pertanto anteriormente a tal momento produrrà solo effetti obbligatori(14).

La terza caratteristica sta nella tutela riconosciuta a chi acquista un diritto sulla fede del libro fondiario, nel senso che quanto è in esso iscritto viene garantito da tutela contro chiunque in favore dei terzi in buona fede (c.d. pubblica fede del libro fondiario)(15).

I libri fondiari, la loro tenuta, il procedimento tavolare e la pubblicità nel sistema tavolare sono regolati dal R.D. 28 marzo 1929 n. 499 (in seguito Regio Decreto o R.D.) e successive modifiche, a cui è allegato il nuovo testo della legge generale sui libri fondiari (in seguito legge tavolare).

Il sistema tavolare è tipico per i paesi di lingua tedesca (Germania e Austria). La normativa relativa citata è chiaramente di origine austriaca: essa è stata recepita nel nostro ordinamento, ha seguito tuttavia in seguito vie proprie(16).

Dopo una prima fase in cui il sistema tavolare veniva visto quasi come un corpus juris staccato dalla legislazione nazionale, l’intervento legislativo effettuato con la legge di coordinamento 29 ottobre 1974 n. 594 segnò un superamento definitivo di tale concezione con inserimento definitivo del sistema tavolare nell’ordinamento giuridico italiano con puntuali e precisi richiami al codice civile(17).

Si è venuto pertanto a creare un sistema a sè, accanto a quelli vigenti in Germania ed in Austria, sistema inseritosi nel nostro ordinamento al quale solo va fatto riferimento(18).

Normativa di riferimento per gli istituti ed i diritti resta pertanto quella del codice civile e delle altre leggi del sistema(19). Chiari indici a proposito sono contenuti nello stesso R.D. e nella legge tavolare: entrambi, quando hanno voluto derogare ad una norma del c.c. lo hanno fatto espressamente: così ad es. art. 2 primo comma R.D. “A modificazione di quanto è disposto dal codice civile italiano(20), il diritto di proprietà e gli altri diritti reali sui beni immobili non si acquistano per atto tra vivi se non con la iscrizione del diritto nel libro fondiario” e in particolare Art. 12 R.D.: “Le norme del codice civile e delle altre leggi, che sono incompatibili con le norme del presente decreto, non sono applicabili nei territori indicati all'art. 1. In particolare, non sono applicabili le disposizioni degli articoli 1159, 1376 del codice civile ed ogni altra che preveda o presupponga l'acquisto per semplice consenso della proprietà o di altri diritti reali su beni immobili, ferme però le disposizioni dell'art. 1465 del codice civile. Sono pure inapplicabili i capi I e II del titolo I del libro VI, salvo quanto è disposto dall'art. 11 del presente decreto e dall'dall'articolo 20, lettere g) ed h) limitatamente, per detta lettera h), ai contratti preliminari di cui all'articolo 2645-bis del codice civile ed ai contratti sottoposti a condizione, della legge generale sui libri fondiari, nonchè gli articoli 2834, 2846, da 2850 a 2854, 2882, da 2884 a 2886 e 2888 del codice civile. L'art. 2839 dello stesso codice si applica nella parte concernente le obbligazioni risultanti da un titolo all'ordine o al portatore.

Tutti i richiami di leggi o decreti a trascrizioni, iscrizioni o annotazioni nei registri immobiliari si intendono riferiti alle corrispondenti intavolazioni, prenotazioni o annotazioni previste dalla legge generale sui libri fondiari mantenuta in vigore con l'articolo 1 del presente decreto, in quanto non vi osti la diversa natura delle iscrizioni.”

Pertanto in virtù dell’art. 12 R.D. sono inapplicabili nel sistema tavolare:

- le norme incompatibili con la normativa tavolare, in particolare perché prevedenti o presupponenti l’aquisto di diritti reali su immobili per semplice consenso;

- norme la cui inapplicabilità è espressamente prevista dalla normativa tavolare o da questa espressamente derogata.

Per quanto riguarda la forma richiesta agli atti per ottenere accesso alla pubblicità nei libri fondiari, l’art. 31 legge tavolare dispone che “L’intavolazione non può eseguirsi se non in forza di sentenza o di altro provvedimento dell’autorità giudiziaria, di atto pubblico o di scrittura privata, purchè in quest’ultimo caso le sottoscrizioni dei contraenti siano autenticate da un notaio o accertate giudizialmente.”

La disposizione ripete quasi letteralmente la corrispondente disposizione dettata dall’art. 2657 c.c. primo comma in tema di trascrizione: “La trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.”

Pertanto valgono per l’accesso alla pubblicità nel sistema tavolare i medesimi requisiti di forma previsti per la trascrizione. Dato che, come sopra si è visto, è all’ordinamento italiano che a tal proposito va fatto riferimento, per scrittura privata autenticata è da intendersi quella in cui le sottoscrizioni sono state autenticate da un notaio, previo controllo di legalità dell’atto, accertamento dell’identità delle parti ed in fine attestazione dell’avvenuta sottoscrizione in sua presenza.

Esattamente come per la trascrizione, la scrittura privata con autentica che non soddisfi anche uno solo di tali requisiti non costituisce titolo idoneo per l’intavolazione.

L’intavolazione si ha a conclusione di un procedimento giurisdizionale di volontaria giurisdizione che prende avvio da una domanda e sfocia in un decreto relativo.

Dispone a tal proposito l’art. 94 legge tavolare: “Il giudice tavolare ordinerà un’iscrizione solo se concorrono le seguenti condizioni :

1) se dal libro fondiario non risulta alcun ostacolo contro la chiesta iscrizione;

2) se non sussiste alcun giustificato dubbio sulla capacità personale delle parti di disporre dell’oggetto a cui l’iscrizione si riferisce o sulla legittimazione dell’istante;

3) se la domanda risulta giustificata dal contenuto dei documenti prodotti;

4) se i documenti prodotti hanno tutti i requisiti di legge per l’iscrizione richiesta.

Quando si tratta di iscrizioni tavolari ordinate da altra autorità il giudice tavolare si limiterà a decidere sull’ammissibilità dell’iscrizione con riguardo allo stato tavolare risultante dai libri fondiari di sua competenza”.

Il giudice tavolare pertanto, oltre a verificare la corrispondenza di quanto chiesto nella domanda tavolare con le risultanze dei libri fondiari, che essa risulti giustificata dal titolo, nonché che non sussistano dubbi sulla capacità e legittimazione delle parti, in virtù del n. 4 del citato art. 94, è tenuto anche al controllo che l’atto abbia tutti i requisiti di legge, cioè al controllo di legalità.

Va notato che il controllo di legalità del giudice tavolare si differenzia rispetto al controllo di legalità effettuato dal notaio sotto tre punti di vista:

a) in relazione al momento in cui tale controllo viene effettuato;

b) in relazione alla portata di tale controllo;

c) in relazione agli effetti di tale controllo.

Per quanto riguarda il primo punto, cioè il momento in cui tale controllo viene effettuato, la differenza è palese: mentre il controllo di legalità da parte del notaio avviene prima dell’apposizione delle sottoscrizioni e quindi prima del perfezionamento della fattispecie negoziale, il controllo da parte del giudice tavolare avviene in un momento temporale successivo, non solo una volta perfezionato il negozio ma anche dopo la sua presentazione presso l’ufficio del libro fondiario, con la domanda volta ad ottenere l’intavolazione.

Per quanto riguarda la portata del controllo, è da notare che, mentre il controllo di legalità da parte del notaio è rivolto all’atto nella sua interezza, il controllo del giudice tavolare sarà rivolto solo a quelle parti dell’atto che contengono le disposizioni negoziali rispetto le quali viene chiesta l’intavolazione: così, ad esempio, se un atto contiene la vendita di due terreni, ma abbia allegato il certificato di destinazione urbanistica di solo uno di essi e l’intavolazione viene chiesta solo per quest’ultimo, il giudice non potrà rifiutare tale intavolazione, mentre il notaio avrebbe dovuto rifiutare l’autentica dell’atto.

Inoltre il giudice non potrà rifiutare l’intavolazione nell’ipotesi di atto contenente clausole invalide che vengono automaticamente sostituite da clausole di legge, senza colpire la validità dell’atto nella sua interezza.

Quanto agli effetti del controllo di legalità, mentre in caso di esito negativo il giudice emetterà un decreto di rigetto a conclusione di una procedura meramente documentale, senza in concreto aver mai parlato con le parti, il notaio invece, rilevato un vizio che intacca la legalità dell’atto rifiuterà l’autentica impedendo il perfezionarsi della fattispecie, con conseguente stimolo per le parti ad adeguare il proprio regolamento di interessi nell’ambito di quanto permesso dall’ordinamento.

Il controllo del giudice si inserisce in un procedimento rigorosamente documentale che si conclude con una decisione allo stato degli atti(21). Pertanto se da un lato il giudice dovrà verificare la sussistenza dei requisiti formali dell’atto, di una valida causa e di tutti gli altri requisiti di validità ed efficacia del titolo, egli non ha nessun potere di integrazione del titolo: se il titolo risulterà privo di un requisito necessario per l’intavolazione il giudice null’altro potrà che rigettare la domanda. Così, se una scrittura privata risulti priva dell’autentica o risulti munita di un’autentica priva di uno dei requisiti richiesti dal nostro ordinamento (controllo di legalità, certezza dell’identità delle parti, sottoscrizione avvenuta in presenza del notaio), il responso del giudice dovrà essere necessariamente negativo.

In particolare quindi, il nostro ordinamento nel procedimento tavolare richiede un doppio controllo di legalità: quello del notaio, in sede di autentica o ricevimento dell’atto pubblico, e quello del giudice tavolate, in sede di intavolazione. Né potrebbe l’uno sostituire l’altro: così come il giudice è tenuto al controllo di legalità, nonostante esso sia già avvenuto da parte del notaio, così – proprio nell’ambito di tale controllo di legalità – dovrà rifiutare l’intavolazione, ove non vi sia garanzia che l’atto abbia subito già un primo controllo ad opera del notaio, e cioè l’atto non sia atto pubblico o scrittura privata autenticata secondo quanto previsto dal nostro ordinamento. Del resto la necessità del doppio controllo di legalità non costituiva, fino a poco tempo fa, un unicum per il nostro ordinamento: basti pensare al procedimento di omologa in tema di società che prevedeva per l’iscrizione nel registro delle imprese l’atto pubblico e la successiva omologa da parte del giudice.

Il doppio controllo in ambito tavolare può del resto giustificarsi con la rilevante conseguenza giuridica dell’avvenuta intavolazione che acquista appunto valore di pubblica fede: appare pertanto comprensibile che il legislatore chieda controlli rigorosi per ottenere tale risultato.

4. La forma richiesta per gli atti formati all’estero

Analizzata così la questione attinenti ai requisiti di forma ai quali l’atto deve rispondere nel nostro ordinamento per l’accesso alla pubblicità immobiliare – sia nei registri immobiliari che nel libro fondiario – ed individuati gli stessi, per quanto riguarda la scrittura privata autenticata, nell’autentica effettuata da notaio previo controllo di legalità dell’atto, accertamento dell’identità personale delle parti ed avvenuta sottoscrizione in sua presenza, ci si deve ora chiedere se i medesimi requisiti debbano essere soddisfatti, per poter accedere alla pubblicità immobiliare nel nostro Paese, dagli atti formati all’estero.

La normativa di riferimento risulta innazitutto essere la L. 31 maggio 1995, n. 218 contenente la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (d.i.p), come espressamente previsto dall’art. 1 della stessa, il quale sotto la rubrica “Oggetto della legge” prevede: “La presente legge determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri”.

L’art. 2 della stessa legge intitolato “Convenzioni internazionali” dispone poi: “Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia. Nell’interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme”.

La questione va risolta pertanto sulla scorta della predetta legge, tenendo tuttavia conto di quanto previsto dalle convenzioni internazionali in materia.

Il successivo art. 55 della legge citata — Pubblicità degli atti relativi ai diritti reali — stabilisce in modo chiaro che: “La pubblicità degli atti di costituzione, trasferimento ed estinzione dei diritti reali è regolata dalla legge dello Stato in cui il bene si trova al momento dall’atto.”

Quanto alla forma dell’atto poi, l’art. 57 — Obbligazioni contrattuali — prevede quanto segue: “Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la L. 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili”.

Il rinvio riguarda la legge 18 dicembre 1984, n. 975 - Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, con protocollo e due dichiarazioni comuni, adottata a Roma il 19 giugno 1980.

L’articolo 9 di questa legge —Requisiti di forma —al paragrafo 6, derogando a tutti i criteri indicati dai paragrafi precedenti, stabilisce: “In deroga ai paragrafi da 1 a 4, qualsiasi contratto che ha per oggetto un diritto reale su un immobile o un diritto di utilizzazione di un immobile è sottoposto alle regole imperative di forma della legge del paese in cui l’immobile è situato semprechè, secondo questa legge, esse si applichino indipendentemente dal luogo di conclusione del contratto e dalla legge che ne regola la sostanza”.

Dal combinato disposto dei citati articoli risulta con chiarezza che:

a) le norme sulla pubblicità dei diritti reali su immobili vigenti nel nostro ordinamento sono comunque vincolanti anche per gli atti formati all’estero;

b) le norme sulla forma richiesta per l’accesso alla pubblicità immobiliare vincolano anche gli atti formati all’estero.

Per quanto riguarda quindi la forma dell’atto relativo ad immobili vale il principio della lex rei sitae. Saranno pertanto da osservare i requisiti di forma richiesti dal nostro ordinamento: occorre pertanto che il diritto straniero preveda gli istituti relativi e li disciplini in maniera corrispondente alle linee fondamentali che lo caratterizzano nell’ordinamento italiano(22).

Occorrerà allora che anche gli atti stranieri – indipendentemente dal nomen iuris da essi assunto - presentino quegli elementi minimi essenziali ed inderogabili che permettano di qualificarli come equivalenti agli omologhi italiani(23).

Se da un lato quindi la normativa internazionalprivatistica e le Convenzioni internazionali tendono ad agevolare la circolazione degli atti giuridici, dall’altro esse fanno espressamente salvi i requisiti formali richiesti dall’ordinamento interno per quanto riguarda la pubblicità immobiliare: ciò è chiaramente dovuto alla ragione di salvaguardare i principi del sistema pubblicitario che sarebbe irrimediabilmente minato, qualora si consentisse l’ingresso di atti che a tali requisiti formali non corrispondono: a tutela dell’effettività del sistema pubblicitario è inderogabilmente necessario quindi che tutti gli atti che vi hanno accesso rispondano ai medesimi requisiti(24).

Risultano confermati pertanto anche per gli atti formati all’estero i medesimi requisiti formali richiesti per gli atti nazionali ed, in particolare per la scrittura privata autenticata, la sussistenza di tutti gli elementi come sopra individuati, dato che essi risultano essere indissolubilmente legati tra loro senza che uno possa sussistere senza l’altro(25).

5. La circolazione degli atti notarili provenienti dall’estero e la c.d. necessità di equivalenza

In ordine all’uso di atti formati all’estero nel nostro Paese è da distinguere l’attuazione dall’esecuzione forzata degli stessi(26). Per attuazione si intende l’utilizzazione dell’atto in Italia al di fuori dei casi in cui si intenda procedere all’esecuzione forzata, pur richiedendosi l’intervento o l’attività dell’autorità amministrativa o giudiziaria. E’ questo il caso dell’iscrizione o trascrizione in pubblici registri.

Per esecuzione forzata deve invece intendersi quanto a tal proposito previsto ed inteso dal nostro codice di procedura civile.

In tema è da richiamare l’art. 68 L. 31 maggio 1995 n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato in seguito d.i.p.) che sotto la rubrica “Attuazione ed esecuzione di atti pubblici ricevuti all’estero” stabilisce.” Le norme di cui all’art. 67 (in tema di attuazione di sentenze e provvedimenti di volontaria giurisdizione stranieri n.d.a.) si applicano anche rispetto all’attuazione e all’esecuzione forzata in Italia di atti pubblici ricevuti in uno Stato estero e ivi muniti di forza esecutiva.”

Va ricordato a tale proposito che le sentenze ed i provvedimenti stranieri, anche di volontaria giurisdizione, hanno efficacia immediata in Italia a condizione che siano rispettati i requisiti richiesti, a seconda dei casi, dagli articoli 64, 65 e 66 della legge di riforma d.i.p.. Il riconoscimento automatico è, tuttavia, escluso quando si vogliano far valere in Italia gli effetti esecutivi di tali provvedimenti; in tal caso, in base al successivo articolo 67 n. 1, la sussistenza dei requisiti deve essere accertata dalla corte d'appello del luogo di attuazione. L'intervento della corte d'appello è, inoltre, necessario, secondo la disposizione da ultimo citata, «in caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione».

Pertanto l’art. 68 d.i.p.(27) richiede, affinché l'atto pubblico straniero possa valere come titolo esecutivo in Italia, oltre alla condizione autonomamente posta che l'atto abbia forza esecutiva nel Paese di provenienza, richiede, tramite il richiamo all'articolo 67, che sia verificata la sussistenza dei requisiti indicati nei precedenti articoli 64, 65 e 66. Detto rinvio, tuttavia, ha una portata assai ridotta in quanto l'applicazione dei tre articoli da ultimo citati risulta limitata alla prescrizione di cui alla lettera g) dell'articolo 64 (non contrarietà all'ordine publico internazionale), riferendosi gli altri requisiti a provvedimenti stranieri aventi natura giurisdizionale. La formulazione letterale dell'articolo 68 solleva un ulteriore problema interpretativo: esso, infatti, sembra richiedere l'intervento della corte d'appello non solo in caso di «esecuzione forzata» dell'atto pubblico, ma anche nel caso di sua «attuazione».

Per dare senso a quest'ultima espressione - che mancava nella corrispondente disposizione previgente – potrebbe infatti sostenersi che il legislatore della riforma abbia richiesto la sentenza della corte d'appello anche per il caso di riconoscimento nel nostro ordinamento di effetti diversi dagli effetti esecutivi (quali gli effetti certificativi o quelli connessi all'esecuzione di fomalità pubblicitarie)(28) o, quanto meno, in caso di mancata ottemperanza o contestazione dell'atto pubblico straniero(29). Tale conclusione, tuttavia, si rivela inaccetabile. Il riconoscimento automatico nel nostro ordinamento degli effetti, diversi dagli effetti esecutivi, dei provvedimeni giurisdizionali stranieri costituisce un'innovazione rispetto al sistema previgente, che prescriveva in ogni caso la «delibazione» della sentenza straniera da parte del giudice italiano. Con riferimento agli atti pubblici ricevuti all'estero, invece, l'abrogato articolo 804 del codice di procedura civile richiedeva la sentenza della corte d'appello solo nel caso in cui si volessero far valere in Italia gli effetti esecutivi dell'atto; negli altri casi, era sufficiente il rispetto delle condizioni poste dai citati articoli 2657, secondo comma, 2837 del codice civile, e 106 n. 4 della legge notarile. Ora, non sembra che la nuova disciplina abbia voluto innovare sul punto(30), posto che le disposizioni da ultimo citate non sono state espressamente abrogate dalla legge di riforma e, anzi, il legislatore ha mostrato di considerale tuttora in vigore, intervenendo a modificare talune di esse anche dopo la promulgazione di detta legge(31). Inoltre, non si può trascurare il rilievo che ove la legge di riforma avesse voluto prescrivere la necessità dell'intervento del giudice italiano per far valere in Italia gli effetti, di qualsiasi natura essi siano, scaturenti da un atto pubblico straniero, avrebbe lasciato esenti da una simile necessità le scritture private autenticate all'estero; ma un esito siffatto appare manifestamente incongruo e contraddittorio, in considerazione delle maggiori garanzie, sul piano della pubblica fede, offerte dall'atto pubblico rispetto alla scrittura privata autenticata. Infine, la conclusione che il preventivo intervento della corte d'appello sia stato disposto dall'articolo 68 della legge di riforma solo in relazione agli effetti esecutivi degli atti pubblici stranieri risulta corroborata dalla costatazione che detta norma contempla unicamente gli atti suscettibili di avviare la procedura di esecuzione forzata, richiedendo, quale condizione per la «delibazione», che gli stessi siano «muniti di forza esecutiva» nello Stato di provenienza. Non resta, pertanto, che attribuire valore pleonastico all'espressione in esame e concludere che il legislatore della riforma abbia sciolto la locuzione «efficacia esecutiva» contenuta nell'abrogato articolo 804 del codice di procedura civile, nell'endiadi «attuazione ed esecuzione forzata».

La citata normativa d.i.p. nulla prevede invece in tema di scritture private autenticate, né per il loro riconoscimento né per la loro attuazione. Tuttavia non sembra che la mancata previsione debba far concludere per la non utilizzabilità nel nostro ordinamento, considerato che lo stesso opera una larga apertura in ordine all’ingresso di atti provenienti dall’estero(32): così gli artt. 2657 e 2837 c.c. e 32 legge tavolare, nel prevedere che gli atti esteri debbano essere legalizzati dall’autorità diplomatica o consolare, fatte salve le eccezioni stabilite dalla legge e dai trattati internazionali (vedi a riguardo infra sub7.) implicitamente ammettono che di tali atti formati all’estero possa farsi uso in Italia, anche per quanto riguarda il trasferimento di beni immobili e la relativa pubblicità.(33).

Il mutuo riconoscimento degli atti esteri in Italia può però ammettersi solo a parità di condizioni: a fronte dell’apertura effettuata nei confronti degli atti esteri sta la necessità che gli stessi siano atti pubblici o scritture private autenticate secondo la nozione intesa dal nostro ordinamento. E’ questo un principio che la dottrina che si è occupata del tema(34) definisce come necessità di equivalenza dell’atto proveniente dall’estero all’atto italiano(35). Si intende per tale equivalenza l’esigenza che l’atto estero non si limiti a presentare il nomen di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, ma corrisponda nella sostanza al suo omologo italiano, ne presenti cioè gli elementi minimi che consentano di porre l’atto formato all’estero sullo stesso piano dell’atto italiano: non quindi qualunque atto formato, o autenticato da un soggetto che si qualifica come notaio, ma solo quelli provenienti da pubblici ufficiali con caratteristiche e funzioni analoghe a quelle del notaio italiano(36), non qualsiasi atto qualificato come atto pubblico, ma solo quello in cui sia accertata l’identità delle parti e vi sia la consapevolezza del consenso prestato. Inoltre l’atto, per qualificarsi pubblico, deve appartenere al pubblico ufficiale, con la conseguente piena prova sia della provenienza dell’atto che delle dichiarazioni rese dalle parti e degli altri fatti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. L’avvenuta sottoscrizione deve essere avvenuta in presenza dello stesso pubblico ufficiale e deve essere garantito il controllo di legalità da parte di questi. Del pari deve ritenersi equivalente non qualsiasi atto qualificato come scrittura privata autenticata, ma solo quello che ne presenti gli elementi qualificanti ed essenziali previsti dal nostro ordinamento: accertamento dell’identità delle parti, attestazione eseguita dal pubblico ufficiale qualificato dell’avvenuta sottoscrizione in sua presenza previo controllo di legalità.

Diviene pertanto importante verificare, prima di dare attuazione all’atto estero, che lo stesso sia atto pubblico o scrittura privata autenticata secondo la nozione prevista dal nostro ordinamento, vale a dire che esso presenti tutti quegli elementi necessari al fine di poter qualificare l’atto come atto pubblico o scrittura privata autenticata secondo quanto inteso dal nostro legislatore (e quindi non dal legislatore straniero).

A tal proposito viene fatto il parallelo con le regole di circolazione delle decisioni giudiziarie: “condizione preliminare per il loro riconoscimento e la loro esecuzione è che esse provengono da un organo dotato di potestà giurisdizionale in grado di pronunciare una statuizione imperativa mediante lo svolgimento di un procedimento compiuto nel rispetto del contraddittorio(37).

Il principio della necessaria equivalenza è stato ribadito recentemente anche dalla Corte di Cassazione(38). Il caso verteva attorno all’utilizzabilità nel nostro ordinamento di una procura alle liti con autentica di sottoscrizione da parte di notaio francese. A tal proposito la Corte, sul presupposto dell’applicabilità della lex loci alle procure alle liti per il disposto di cui all’art. 12 della L. 31 maggio 1995, n. 218, ha ritenuto non utilizzabile nel nostro Paese una tale procura autenticata in Francia appunto per la mancata equivalenza di tale autentica all’autentica effettuata nel nostro Paese. In particolare ha ritenuto la Corte: “Occorre però che il diritto straniero quanto meno conosca i suddetti istituti (l’atto pubblico e la scrittura privata autenticata, n.d.a.) e li disciplini in maniera non contrastante con le linee fondamentali che lo caratterizzano nell’ordinamento italiano e che consistono, per la scrittura privata autenticata, nella dichiarazione del pubblico ufficiale che il documento è stato firmato in sua presenza”. Il fatto poi che la Corte abbia fatto riferimento al solo requisito della dichiarazione del pubblico ufficiale che il documento è stato firmato in sua presenza non va letto nel senso che tale sia l’unico requisito richiesto per l’equivalenza della scrittura privata autenticata. La valenza della pronuncia della Corte sta piuttosto nell’aver fissato il principio della necessità dell’equivalenza. L’aver fatto riferimento solo al requisito citato – e non anche al requisito della certezza dell’identità delle parti e al controllo di legalità - va piuttosto visto nell’ottica della mancanza di tale requisito nell’autentica francese sottoposta all’esame della Corte: una volta rilevata tale mancanza non era necessario soffermarsi sugli altri elementi necessari(39).

6. Circolazione degli atti e normativa comunitaria

La libera circolazione degli atti notarili da un paese all’altro dell’Unione Europea, sulla base di un mutuo riconoscimento degli stessi, è senz’altro un’esigenza sempre più sentita in uno spazio che intende porsi come unico grande mercato o meglio come unico spazio giuridico. Tuttavia, come la libera circolazione delle merci presuppone l’accettazione, da parte di tutti i soggetti coinvolti, di standard minimi di qualità e controllo, così la libera circolazione degli atti notarili potrà avvenire solo sulla base di uniformi criteri che potremmo definire di sicurezza giuridica.

La normativa comunitaria risulta a tal proposito più evoluta in ordine all’aspetto dell’esecuzione forzata, ambito in cui, con l’entrata in vigore del nuovo regolamento (CE) n. 805/2004 il 21 gennaio 2005(40) (efficace dal 21.ottobre 2005), essa ha raggiunto l’ultima tappa di un evoluzione normativa iniziata con la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 e passata poi per la Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 tra gli stati membri della Comunità europea e gli Stati EFTA, l’ultima versione della Convenzione di Bruxelles del 29 novembre 1996, il Trattato di Amsterdam del 1 maggio 1999 e – con specifico riferimento alla Convezione di Bruxelles - il Regolamento (CE) 44/2001 del 22 dicembre 2000 (c.d. Bruxelles I).

Senza voler entrare qui nello specifico(41), vanno ricordati in particolare in primis l’art. 50 della convenzione di Bruxelles: “Gli atti autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato contraente sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato contraente conformemente alla procedura contemplata (in tema di esecuzione delle sentenze, n.d.a.) dagli articoli 31 e seguenti. L’istanza può essere rigettata solo se l’esecuzione dell’atto autentico è contraria all’ordine pubblico dello Stato chiesto. L’atto prodotto deve rispondere ai requisiti richiesti per la sua autenticità dalla legge dello stato d’origine.” La norma prevedeva pertanto l’utilizzabilità quale titolo esecutivo in uno Stato della Comunità Europea di un atto autentico formato in un altro Stato della Comunità, mediante la particolare procedura dell’exequatur. In questo contesto è intervenuta la Corte di Giustizia europea con la sentenza 17 giugno 1999, procedimento C- 260/97 (Unibank)(42). Nel caso si trattava di valutare l’idoneità a valere quale titolo esecutivo in Germania di un titolo danese firmato dal debitore in presenza di un dipendente della banca. La banca danese pretendeva di utilizzare tale titolo – costituente titolo esecutivo secondo la legge danese – quale titolo esecutivo in Germania. La Corte di Giustizia europea ha negato tale possibilità, in quanto il titolo non presentava le caratteristiche di “atto autentico” individuate dalla Corte nella necessità di intervento di un’autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d’origine. La Corte ha poi fatto espresso riferimento alla Relazione Jenard – Möller sulla Convenzione di Lugano, facendone proprie le condizioni ivi fissate perché un atto autentico possa essere considerato tale e cioè:

- l’autenticità deve essere attestata da un’autorità pubblica;

- l’autenticità deve riguardare il contenuto dell’atto e non solo, ad esempio, la firma;

- l’atto deve essere di per sé esecutivo nello Stato nel quale esso è stato stipulato.

L’art. 50 della Convenzione di Bruxelles è stato poi sostituito dall’art. 57 del Regolamento Bruxelles I che fra l’altro alla locuzione “atto autentico” ha sostituito quella di “atto pubblico”(43).

L’evoluzione della normativa europea in tema ha portato al Regolamento (CE) n. 805/2004 del 21 aprile 2004 che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati. Il Regolamento prevede una semplificazione notevole consistente nella soppressione della procedura dell’exequatur nello Stato dell’esecuzione e la sua sostituzione con una certificazione proveniente dallo Stato di origine.

Il Regolamento assume inoltre particolare rilevanza, in quanto all’art. 4 codifica per la prima volta, a livello comunitario, la nozione di atto pubblico, individuato in

“a) qualsiasi documento che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico e la cui autenticità riguardi la firma e il contenuto e sia attestata da un’autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine, o

b) qualsiasi convenzione in materia di obbligazioni alimentari conclusa davanti alle autorità amministrative o da queste autenticata.”

Fin qui quanto previsto a livello Comunitario in tema di esecuzione degli atti formati negli Stati membri. Nulla è invece previsto in tema di attuazione, intesa come l’utilizzazione dell’atto al di fuori dei casi in cui si intenda procedere all’esecuzione forzata, pur richiedendosi l’intervento o l’attività dell’autorità amministrativa o giudiziaria, come nel caso dell’iscrizione o trascrizione in pubblici registri(44).

Va tuttavia segnalata l’opinione di chi ha creduto di ravvisare una tale previsione nel citato Regolamento (CE) 44/2001(45).

Dalla citata giurisprudenza della Corte di Giustizia e dalla successiva normativa comunitaria pare però possibile enucleare un importante principio: un sistema di mutuo riconoscimento degli atti è possibile solo se per gli stessi si fissino dei criteri che ne definiscano il comune denominatore e che ne permettano una valutazione in termini di equivalenza: così, in tema di titoli esecutivi, l’atto pubblico formato in uno Stato potrà valere come tale in un altro Stato, solo a condizione che esso presenti caratteri individuati dalla Corte di Giustizia prima e dalla stessa normativa comunitaria poi.

Ad analoghi criteri sembra ci si debba ispirare anche in tema di attuazione come sopra intesa.

7. Legalizzazione, apostille e preventivo deposito ex art. 106 legge notarile

Gli artt. 2657 ult. comma c.c. e 2837 c.c. prevedono per gli atti esteri, rispettivamente per la trascrizione e l’iscrizione, la legalizzazione. Del pari l’art. 32, secondo comma, legge tavolare prevede che “gli atti posti in essere fuori del territorio della Repubblica devono essere legalizzati dall’autorità diplomatica o consolare, salve le eccezioni stabilite dalla legge e dai trattati internazionali”.

La legalizzazione è l’attestazione ufficiale della legale qualità di chi ha apposto la propria firma sopra atti e certificati, copie ed estratti, nonché dell’autenticità della firma stessa(46).

La legalizzazione non costituisce requisito di validità o efficacia né di perfezionamento dell’atto: la fattispecie è completamente compiuta già prima della legalizzazione. Essa non aggiunge all’atto nessun requisito di validità e non ne integra la forma. Piuttosto essa certifica la veridicità della firma e la qualità in cui il firmatario dell’atto (es. notaio straniero) ha agito, nonché l’autenticità del sigillo o timbro apposto sull’atto. Essa costituisce condizione per far valere l’atto in Italia, ma l’atto dovrà rispondere a tutti i necessari requisiti formali e sostanziali già da prima della legalizzazione, non potendo sotto tale punto di vista la legalizzazione aggiungere nulla all’atto ed alla fattispecie negoziale stessa(47).

È da notare che lo stesso principio vale anche negli altri Stati dell’Unione Europea(48).

Tuttavia la legalizzazione – come del resto espressamente previsto dal citato art. 32 legge tavolate - è requisito necessario per utilizzare l’atto in Italia solo se non vi siano trattati, bilaterali o multilaterali che prevedano l’esenzione da tali formalità o che prevedano una diversa formalità denominata apostille(49).

Sostanzialmente anche l’apostille è una forma di legalizzazione, dalla quale essa tuttavia si differenzia in quanto:

a) la legalizzazione presuppone due formalità, una a cura dell’autorità interna, l’altra a cura del consolato, mentre l’apostille si ferma alla prima;

b) l’apostille è costituita da una formula precisa prevista dalla Convenzione, mentre la legalizzazione segue le regole previste da ogni legislazione nazionale”(50).

In ambito di Comunità europea è poi da segnalare la Convenzione europea di Bruxelles del 25 maggio 1987 che ha soppresso legalizzazione e apostille in tutti i Paesi dell’Unione per ogni tipo di atto. Tuttavia, la Convenzione è stata ratificata solo da Danimarca, Italia , Francia, Belgio ed Irlanda.

Esistono poi trattati bilaterali tra l’Italia ed altri Paesi che hanno del pari previsto l’esenzione sia dalla legalizzazione che dall’apostille(51).

Il quadro può pertanto così riassumersi:

ferma restando la necessità dei requisiti formali come sopra individuati vi sono Paesi per i cui atti:

a) è necessaria la legalizzazione;

b) è sufficiente l’apostille in quanto Paese aderente alla Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961;

c) non è richiesta né la legalizzazione né l’apostille in quanto Paese con cui sussiste accordo bilaterale in proposito o Paese che ha ratificato la Convenzione europea di Bruxelles del 25 maggio 1987.

L’art. 106 n. 4 della legge notarile (legge 16 febbraio 1913 n. 89 – in seguito legge notarile – L-N.), così come modificato dall’art. 3 comma 9 d.l. 669/1996, convertito con modificazioni nella l. 3/1997 stabilisce poi: “Nell’archivio notarile sono depositati e conservati:….4) gli originali e le copie degli atti pubblici rogati e delle scritture private autenticate in Stato estero prima di farne uso nel territorio dello Stato italiano, semprechè non siano depositati presso un notaio esercente in Italia; sono esclusi dall’obbligo di deposito gli atti previsti dall’art. 14, comma 2, della convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342, per i quali è previsto l’obbligo della trascrizione tavolare, e in tal caso si applicano le disposizioni di cui all’art. 3, commi 13 – ter, 13 – quater, 13 – quinquies, del decreto legge 27 aprile 1990, n-. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 giugno 1990, n. 165, riguardanti l’obbligo di indicare il reddito fondiario dell’immobile oggetto dell’atto, intendendosi sostituito il giudice tavolare al pubblico ufficiale incaricato della trasmissione dell’atto all’ufficio distrettuale delle imposte dirette”(52).

Tralasciando per il momento l’eccezione – in ordine alla quale si rimanda a quanto si dirà infra – la norma prevede il preventivo deposito presso gli archivi notarili o presso un notaio degli atti esteri – siano essi atti pubblici o scritture private autenticate – prima di farne uso in Italia.

Prima dell’intervenuta modifica la norma, nella sua originaria formulazione “ .. sono depositati e conservati… 4) gli originali e le copie degli atti notarili rogati in Paese estero…” aveva dato luogo a dubbi interpretativi in ordine alla questione se l’obbligo del deposito riguardasse solo gli atti pubblici o anche le scritture private autenticate. In particolare in alcune zone del Paese si sosteneva infatti che il preventivo deposito riguardasse solo gli atti pubblici, interpretazione “curiosa se si pensa che tra gli atti notarili l’atto pubblico è soggetto, in ogni Paese, a maggior rigore della scrittura privata autenticata, sia dal punto di vista formale sia quanto alle responsabilità dell’ufficiale Rogante: in tal senso la necessità del deposito sarebbe “ben maggiore proprio nel caso di scritture private autenticate, fornite di minori cautele, e non viceversa”(53).

Tuttavia la dottrina prevalente(54), in tal senso suffragata anche da varie disposizioni legislative(55) e da prese di posizione della Pubblica Amministrazione(56), aveva ritenuto necessario il preventivo deposito anche per le scritture private autenticate. A togliere ogni dubbio è comunque intervenuta la novella citata che, con interpretazione autentica, ha prescritto il preventivo deposito, prima dell’uso in Italia, sia per gli atti pubblici che per le scritture private autenticate.

A tal proposito il concetto di uso è da intendersi in senso ampio, ricomprendente tutto ciò che sia “consequenziale, come unito da un nesso di complementarità, alla destinazione dell’atto medesimo”(57). Vi rientrano pertanto sicuramente le formalità pubblicitarie cui l’atto è preordinato (trascrizione, iscrizione, intavolazione)(58).

Prima di analizzare la funzione del deposito va fatta una duplice annotazione:

in primo luogo, il deposito, come ribadito anche in giurisprudenza(59), non ha nulla a che fare con il riconoscimento di atti pubblici o scritture autenticate provenienti dall’estero nel nostro Paese. Il riconoscimento è effettuato direttamente dalla legge per quanto riguarda l’efficacia dell’atto, mentre per quanto riguarda l’autenticità della provenienza della sottoscrizione dal pubblico ufficiale, esso avviene a mezzo del procedimento della legalizzazione o dell’apostille, ove non vi sia esenzione a riguardo, procedimento che deve necessariamente precedere il deposito.

In secondo luogo, la norma dell’art. 106 L.N. - neppure nella sua eccezione alla regola generale del deposito - non deroga alle prescrizioni di forma generali del nostro ordinamento, trattandosi di norma specifica che prevede unicamente un adempimento necessario per l’uso in Italia degli atti esteri. Pertanto, il deposito non potrà integrare eventuali deficienze dal punto di vista dei requisiti formali: l’atto dovrà corrispondere a tali requisiti sin dalla sua formazione all’estero.

Venendo alle funzioni del deposito esse vengono generalmente ravvisate:

  1. 1. nel consentire la conservazione e il rilascio di copie a chiunque ne faccia richiesta(60);
  2. 2. nella funzione di controllo;
  3. 3. nell’adeguamento ed integrazione dell’atto;
  4. 4. nel garantire l’esecuzione degli adempimenti successivi.

Oltre consentire la conservazione e il rilascio di copie a chiunque ne faccia richiesta, come ormai generalmente ritenuto, il deposito - pur nel silenzio della legge - è preordinato ad un approfondito controllo - al cui esito favorevole è subordinata la ricevibilità stessa del deposito - in ordine alla rispondenza dell’atto ai requisiti di legalità richiesti dal nostro ordinamento(61).

In particolare, tale controllo dovrebbe venire effettuato su un versante formale nel senso di verifica dei requisiti formali dell’atto, nonché su un versante sostanziale nel senso di verifica dei requisiti di legalità legati alla sostanza dell’atto. In tal ultimo senso il notaio dovrebbe in sede di deposito verificare la non contrarietà dell’atto ai principi fondamentali del nostro ordinamento e osservare in ogni caso il disposto dell’art. 28 L.N.(62).

Per quanto riguarda la verifica dei requisiti formali, il notaio dovrà procedere ad una valutazione se, indipendentemente dal nomen iuris adottato dal documento estero, esso corrisponda alle forme richieste dal nostro ordinamento – in quanto applicabili – e quindi certamente alle forme richieste per l’accesso alla pubblicità immobiliare. In particolare, trattandosi di scrittura privata autenticata, dovrà accertare che l’autentica sia avvenuta secondo modalità analoghe a quelle previste nel nostro ordinamento: controllo di legalità dell’atto, accertamento dell’identità delle parti e, a controllo di legalità superato nonchè certezza sull’identità delle parti raggiunta, attestazione dell’avvenuta sottoscrizione in presenza del notaio.

Né potrà il controllo di legalità effettuato in sede di deposito supplire ad un eventuale mancato controllo in sede di formazione dell’atto: infatti, in sede di deposito, il notaio non ha alcun potere di integrare l’eventuale mancanza nell’atto da depositare dei requisiti formali: così come il deposito di una scrittura privata autenticata non fa della stessa un atto pubblico, così lo stesso deposito non può trasformare una scrittura privata non autenticata (o autenticata, ma in modo non corrispondente al nostro ordinamento e quindi da considerarsi non autenticata) in scrittura autenticata.

Pertanto, gli atti esteri sottostanno ad un doppio controllo di legalità: quello effettuato dal notaio estero e quello effettuato dal notaio italiano in sede di deposito, e ciò appare giustificato dalla necessità che l’atto non violi disposizioni di legge dell’ordinamento di provenienza (in ordine al cui controllo appare più qualificato il notaio estero), né disposizioni di legge dell’ordinamento di arrivo – cioè italiano – in ordine al cui controllo appare più qualificato il notaio italiano.

Si pensi, ad esempio, al caso eclatante di una permuta di un terreno sito all’estero con un terreno sito in Italia: è chiaro che la validità dell’atto risulta condizionata dalla validità di entrambi i trasferimenti per la sinallagmaticità che indissolubilmente li lega: così per l’ingresso all’atto nel nostro ordinamento dovrà aversi certezza della validità del trasferimento del terreno straniero, certezza che potrà senz’altro aversi qualora l’atto sia stato sottoposto al controllo di legalità da parte del notaio straniero.

Adeguamento e integrazione dell’atto:

Accanto alle prime due funzioni si è affermata in dottrina l’opinione che attribuisce al deposito l’ulteriore funzione di consentire – salvo poi definirne i limiti - l’adeguamento e l’integrazione dell’atto estero in vista dell’uso che se ne debba fare nello Stato, assicurando così l’osservanza di norme formali, sostanziali e fiscali(63).

Così, sempre che nell’atto di deposito intervengano le parti dell’atto estero, in quanto uniche legittimate ad apportare al documento modifiche ed integrazioni, sarebbe possibile identificare meglio l’oggetto dell’atto con i dati catastali (e tavolari), ovvero rendere dichiarazioni che consentano di sanare l’atto nullo, ove tale sanabilità sia prevista dalla legge (è questo il caso della mancata menzione in atto della concessione edilizia ex art. 17 L. 47/1985 ora art. 47 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380).

Più discusso è invece la possibilità di integrare l’atto al quale non sia stato allegato il certificato di destinazione urbanistica ex art. 18 l. 47/1985, ora art. 30 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380.

Se da un lato vi è chi ha ricostruito la fattispecie come suscettibile di conferma successiva(64), altra opinione ritiene l’insanabilità dell’atto, a nulla rimediando l’allegazione del certificato all’atto di deposito(65).

Garantire l’esecuzione degli adempimenti successivi:

Il deposito adempie poi la funzione di consentire tutta una serie di adempimenti successivi posti a carico del notaio(66) che altrimenti non risulterebbero garantiti, così:

Registrazione fiscale

Si ritiene a proposito che il Pubblico Ufficiale italiano, nel ricevere il verbale di deposito, operi fiscalmente una vera e propria trasformazione dell’atto in proprio: ne deriva l’obbligo personale a suo carico di richiedere la registrazione ex art. 10 lett. b) T.U. delle disposizioni concernenti l’imposta di registro D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131 (T.U. Registro) e di corrispondere, in solido con le parti contraenti, la relativa imposta a sensi dell’art. 57, primo comma T.U.(67). L’art. 11 del T.U. delle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale D.Lgs. 31 ottobre 1990 n. 347 precisa inoltre che i PP.UU. obbligati al pagamento dell’imposta di registro sono obbligati in solido con gli interessati al pagamento delle imposte ipotecaria e catastale.

A proposito l’ultimo comma dell’art. 28 L.N. prevede che il notaio può ricusare il suo ministero se le parti non depositino presso di lui l’importo delle tasse, degli onorari e delle spese dell’atto. In tal modo il notaio assume ruolo di garante al fine di evitare che vengano posti in uso atti esteri senza che siano preventivamente o parallelamente adempiuti gli oneri fiscali(68).

Formalità pubblicitarie

L’art 6 del T.U. n. 347/1990 dispone che i notai e gli altri pubblici ufficiali, presso i quali è stato depositato l’atto ricevuto o autenticato all’estero e per il quale è prevista la trascrizione, hanno l’obbligo di richiedere la formalità relativa entro trenta giorni dalla data del deposito.

L’obbligo è espressamente esteso anche alla richiesta di intavolazione, in virtù dell’ art. 11 R.D. 28 marzo 499, in forza del quale coloro che, in virtù delle disposizioni del codice civile, della legge sulle tasse ipotecarie e di ogni altra legge, sono obbligati a curare le trascrizioni, iscrizioni o annotazioni nei registri immobiliari, hanno l’obbligo di curare, in quanto lo stato tavolare lo consenta, le corrispondenti iscrizioni nel libro fondiario.

Voltura catastale(69)

L’art. 3 del d.p.r. 650/1972 pone l’obbligo di presentazione delle domande di voltura e della compilazione delle relative note a carico delle persone obbligate alla registrazione degli atti e al pagamento delle relative imposte(70), quindi anche a carico dei notai che hanno ricevuto in depositi atti esteri.

Ulteriori adempimenti

Vi possono poi essere vari ulteriori adempimenti in relazione alla natura ed al contenuto dell’atto: si pensi alle formalità di iscrizione nel Registro delle Imprese, alle annotazioni a margine degli Atti di stato civile, alla comunicazione alla Questura (art. 7 l. 310/1993), alla trasmissione di copia dell’atto al Comune (art. 30 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380)(71).

Si può pertanto concludere che il deposito assume la funzione di garantire che l’atto estero abbia, prima che se ne faccia uso in Italia, lo stesso trattamento previsto per l’atto formato in Italia.

8. L’eccezione prevista dall’art. 106 n. 4 Legge Notarile

Come ricordato, il citato art. 106 n. 4, nel richiedere l’obbligo del deposito degli atti esteri (atti pubblici e scritture private autenticate) prima di farne uso in Italia, prevede un’eccezione: “sono esclusi dall’obbligo di deposito gli atti previsti dall’art. 14, comma 2, della convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342, per i quali è previsto l’obbligo della trascrizione tavolare, e in tal caso si applicano le disposizioni di cui all’art. 3, commi 13 – ter, 13 – quater, 13 – quinquies, del decreto legge 27 aprile 1990, n-. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 giugno 1990, n. 165, riguardanti l’obbligo di indicare il reddito fondiario dell’immobile oggetto dell’atto, intendendosi sostituito il giudice tavolare al pubblico ufficiale incaricato della trasmissione dell’atto all’ufficio distrettuale delle imposte dirette.” La norma non è di facile lettura, sia per la tecnica legislativa adottata del rinvio ad altra norma, sia per l’imprecisione giuridica del linguaggio usato.

In ordine al linguaggio usato, questo si rivela impreciso dato che in regime tavolare non esistono “trascrizioni” ma bensì intavolazioni, iscrizioni e annotazioni. L’intavolazione è poi un onere e non un obbligo per le parti. L’obbligo di procedere all’intavolazione sussiste solo a carico del notaio italiano, non certo del notaio estero (austriaco). Una interpretazione letterale della norma porterebbe a ritenere la stessa priva di contenuto, dato che per nessun atto formato in Austria sussiste “l’obbligo” della trascrizione tavolare (rectius dell’intavolazione).

Quali sono gli atti previsti dall’art. 14, comma 2, della convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342?

Il richiamo riguarda una Convenzione internazionale e la relativa legge di ratifica che è opportuno citare per esteso. La legge 2 maggio 1977, n. 342 - Ratifica ed esecuzione della convenzione tra la Repubblica italiana e la Repubblica d’Austria, aggiuntiva alla convenzione dell’Aja del 1 o marzo 1954, concernente la procedura civile, firmata a Vienna il 30 giugno 1975 all’art. 14 prevede quanto segue:

“(1) Gli atti pubblici formati da uno dei due Stati da un tribunale, un’autorità amministrativa o un notaio, e che siano provvisti del sigillo d’ufficio, hanno nell’altro Stato il medesimo valore, quanto alla loro autenticità, degli atti pubblici formati in tale Stato senza necessità di alcuna legalizzazione o formalità analoga.

(2) Analogamente, gli atti privati redatti in uno dei due Stati e la cui autenticità sia attestata da un tribunale, un’autorità amministrativa o un notaio di tale Stato non hanno bisogno nell’altro Stato di alcuna legalizzazione o formalità analoga”.

La norma prevede per gli atti pubblici e per quelli privati rispettivamente formati e redatti in ciascuno dei due Stati (Italia ed Austria) l’esenzione dalla legalizzazione e dall’apostille. Gli atti formati in Austria rientrano pertanto, in virtù di tale Convenzione, fra quelli atti esteri riconosciuti in Italia senza altra formalità come visto sopra. Tuttavia la Convenzione non è rivolta ad escludere l’obbligo del deposito ex art. 106 L.N., dato che tale obbligo, come sopra visto, non ha nulla a che fare con il riconoscimento di atti pubblici o scritture autenticate provenienti dall’estero nel nostro Paese. Pertanto è possibile fare sin d’ora una prima importante annotazione: l’eccezione di cui all’art. 106 n. 4 L.N. non costituisce in alcun modo adempimento di obblighi assunti dall’Italia con una Convenzione internazionale. Il richiamo al secondo comma dell’art. 14 citato vale soltanto ad individuare le fattispecie esentate dal deposito, ma nulla ha a che vedere con la Convenzione stessa.

L’esenzione non vale poi per gli atti pubblici (Notariatsakte) posti in essere in Austria, dato che il richiamo concerne solo il secondo comma dell’art. 14 citato e non il primo, che appunto di atti pubblici parla(72).

Il secondo comma dell’art. 14 in questione parla di “atti privati … la cui autenticità sia attestata da un notaio”. La terminologia non parla quindi di scritture private autenticate ma di atti privati la cui autenticità sia attestata.

Quali sono questi atti?

Innazitutto è da notare che, dato che come si è visto, da un lato l’art. 106 n. 4 non deroga in alcun modo alle prescrizioni formali previste per gli atti immobiliari e dall’altro tali prescrizioni formali, in virtù del principio della lex rei sitae valgono anche per gli atti esteri, dovrà comunque trattarsi – se tali atti debbano trovare accesso alla pubblicità nei libri fondiari - di atti che rispondano ai medesimi requisiti di forma come sopra individuati, ed in particolare – per quanto riguarda le scritture private autenticate – presentino i tre momenti indissolubilmente legati tra loro: controllo di legalità dell’atto, accertamento dell’identità delle parti ed in fine, solo dopo aver superato l’atto il controllo di legalità e raggiunta certezza sull’identità delle parti, attestazione dell’avvenuta sottoscrizione in presenza del notaio.

A tal proposito va innazitutto notato che anche in Austria esiste un notariato di tipo latino. Nell’ordinamento notarile austriaco (Notariatsordnung Legge 25 luglio 1871 RGBl. 75/1871) si ritrovano infatti norme di carattere generale relative all’esercizio dell’ufficio di notaio, assimilabili ad analoghe norme del nostro ordinamento. In particolare, il § 1 stabilisce “I notai sono nominati dallo Stato e certificati pubblicamente, affinchè ricevano e redigano, ai sensi della presente legge, atti pubblici riguardanti dichiarazioni e negozi giuridici nonché su dati di fatto dai quali possano derivare diritti, inoltre conservino documenti loro consegnati dalle parti e ricevano somme e titoli di credito da consegnare a terzi o da depositare presso amministrazioni.

Ai notai compete altresì l’esecuzioni di atti d’ufficio come delegati del giudice in base a particolari disposizioni di legge.

Nell’esercizio di attività pubbliche in base a disposizioni di legge il notaio esercita un pubblico potere.”(73)

Verificata in astratto l’analogia delle funzioni attribuite al notaio va in seguito accertato in quale sede, al di là del nomen iuris adottato, il notaio austriaco eserciti una funzione analoga al notaio italiano in sede di autentica di scrittura privata autenticata, dato che solo in presenza di tutti i requisiti a tal fine necessari nel nostro ordinamento potrà ritenersi l’atto formato in Austria idoneo per l’accesso alla pubblicità immobiliare nel nostro Paese.

Per quanto riguarda il controllo di legalità – elemento come si è visto necessario per aversi scrittura privata autenticata secondo le prescrizioni formali del nostro ordinamento - l’art. 34 della Notariatsordnung prevede:

“1) Il notaio non può svolgere il suo ufficio in affari vietati oppure nei confronti dei quali sussiste il fondato sospetto che le parti lo concludano solo in via simulata per aggirare la legge oppure per recare illecito pregiudizio ad un terzo.

2) Del pari è vietato al notaio di compiere atti del suo ufficio con persone di cui egli sa o a ragione deve supporre che sono incapaci, per minore età , o per altro motivo, al negozio giuridico da stipulare.”(74)

La norma prevede pertanto un controllo di legalità analogo a quello previsto dall’art. 28 della nostra L.N.

Si tratta però di vedere quando il notaio austriaco sia tenuto a tale controllo e pertanto lo compia.

A norma del § 52 dell’Ordinamento del notariato austriaco il notaio che riceve un atto pubblico è poi soggetto ad un obbligo di informazione delle parti molto accentuato (Belehrungspflicht). Tale obbligo comunque rimane circoscritto ad aspetti concernenti la portata del negozio giuridico, alle relative conseguenze giuridiche e fiscali.

Esaminando la materia delle scritture private nell’ordinamento austriaco, viene in considerazione il § 79 della Notariatsordnung austriaca, il quale sotto la rubrica “autentica di sottoscrizioni e segni di pugno, nonchè della verità della scrittura” prevede, per quanto qui interessa:

“1) Il notaio può certificare l’autenticità di una firma (firma sociale) o di un segno di pugno, se la parte ha sottoscritto o apposto il segno di pugno in sua presenza o riconosce davanti a lui come propria una firma.

… omissis…

3) Per l’accertamento dell’identità delle parti ed eventualmente della loro data di nascita vale il § 55(75).

5) L’autentica avviene a mezzo di un’annotazione contenente il numero repertoriale del registro delle autentiche, nome e cognome della parte, eventualmente la data di nascita e l’attestazione dell’autenticità della firma (firma sociale) o del segno di pugno. L’indirizzo della parte è da inserire solo su indicazione di questa. Se il documento è destinato all’estero il notaio può far pure menzione delle formalità rispettate nonché inserire nell’annotazione brevi dichiarazioni rese dalle parti.

6) Il notaio deve prendere conoscenza del documento solo per quanto necessario alla fine dell’inserimento nel repertorio. Il notaio non risponde per il contenuto o la legittimazione delle parti. Non trova applicazione il § 34. … omissis ….”(76).

Dall’esame dell’art. 79 della Notariatsordnung si colgono rilevanti differenze dell’istituto rispetto a quello italiano dell’autentica, pur a parità di nomen iuris.

Infatti:

a) il notaio austriaco può procedere all’autenticazione della sottoscrizione ai sensi dell’art. 79 Notariatsordnung sia che essa sia avvenuta in sua presenza, sia che la parte la riconosca come propria (senza sottoscrivere quindi davanti al notaio);

b) non è richiesta la menzione dell’avvenuto accertamento dell’identità personale delle parti;

c) solo eventualmente è prevista l’indicazione della data di nascita della parte in aggiunta al nome e cognome;

d) non è previsto alcun controllo dell’atto ed in particolare è espressamente escluso il controllo di legalità (il citato comma 6 del § 79: prevede appunto che il notaio debba prendere conoscenza del contenuto dell’atto solo per quel tanto che gli occorra per l’annotazione nel registro delle autentiche.). Egli non risponde né del contenuto dell’atto, né della legittimazione della parte ed è espressamente escluso l’applicazione del § 34 che, come visto, con previsione analoga al nostro art. 28 L.N., prevede appunto il controllo di legalità.

Per quanto riguarda il punto c) la mancata menzione potrebbe non rilevare come differenza, dato che il notaio austriaco è comunque tenuto ad accertare l’identità personale, pur non dovendo fare menzione di come ciò sia avvenuto.

Per quanto riguarda le differenze evidenziate sub a) e c), esse sono solo eventuali, ben potendosi avere un’autentica di notaio austriaco di sottoscrizione avvenuta in sua presenza con relativa menzione e indicazione della data di nascita. In particolare, per quanto riguarda la menzione dell’avvenuta sottoscrizione in sua presenza, essa appare lecita per i documenti destinati all’estero in virtù della previsione ex comma 3 del citato § 79 Notariatsordnung.

La differenza decisiva sta invece nel mancato controllo di legalità: mentre nel nostro ordinamento esso è espressamente previsto in sede di autentica, non potendo aversi autentica senza tale controllo, nell’ordinamento austriaco invece tale controllo è espressamente escluso(77).

Ritenuto, come sopra dimostrato, il controllo di legalità elemento essenziale nell’autentica notarile per il nostro ordinamento, è da escludersi che l’autentica di sottoscrizione effettuata da un notaio austriaco, nonostante il medesimo nomen iuris, soddisfi i requisiti di forma richiesti dal nostro ordinamento quando esso prescrive la forma della scrittura privata autenticata. L’autentica notarile austriaca non può quindi, in virtù del principio della lex rei sitae, per quanto riguarda la forma, costituire titolo idoneo per l’accesso alla pubblicità immobiliare nel nostro Paese, sia per quanto riguarda i registri immobiliari, sia per quanto riguarda il libro fondiario, essendo richiesti – come visto sopra – per entrambi i sistemi i medesimi requisiti formali.

Né rileva il fatto che in Austria le scritture private autenticate ai sensi del § 79 Notariatsordnung costituiscano titolo idoneo per l’intavolazione, in quanto in virtù del combinato disposto della nostra normativa internazionalprivatistica e di quanto previsto dalla Convenzione di Roma, per l’accesso alla pubblicità immobiliare valgono i principi di forma del nostro ordinamento anche per gli atti formati all’estero. Ciò vale nondimeno anche per la pubblicità nei libri fondiari, dato che – come si è visto - da un lato valgono anche per il tavolare le medesime prescrizioni formali e dall’altro, per quanto non previsto dalla legge tavolare, è comunque alle norme ed agli istituti di diritto italiano che va fatto riferimento.

Tali conclusioni non possono essere smentite neppure dall’equiparazione, quanto ad efficacia, che nel nostro ordinamento viene fatta tra scrittura privata autenticata e accertata giudizialmente sia per i motivi già indicati supra sub 2, sia perché il procedimento di riconoscimento giudiziale delle firme sfocia in una sentenza rispetto alla quale, in base a quanto stabilito dagli artt. 67 e 57 d.i.p. può riconoscersi equivalente solo una analoga sentenza estera.

Se dunque si deve escludere l’idoneità delle scritture private con sottoscrizioni autenticate da notaio austriaco per l’accesso alla pubblicità immobiliare (e ciò indipendentemente se depositate o meno presso un notaio italiano), quali sono allora gli atti a cui fa riferimento l’art. 106 L.N., escludendone la necessità di deposito? Certamente deve trattarsi di atti destinati alla pubblicità immobiliare, come risulta dallo stesso art. 106 L.N. che parla appunto di atti da “trascrivere” al tavolare. La risposta deve essere data con riguardo alla sostanza delle prescrizioni formali richieste nel nostro ordinamento, ricercando nell’ordinamento austriaco quali siano gli atti che, indipendentemente dal loro nomen iuris, rispondano ai medesimi requisiti.

Ora appunto, se si vuole analizzare la sostanza di ciò che costituisce la scrittura privata autenticata nel nostro ordinamento, vediamo che essa costituisce un documento scritto, composto da due parti: una parte di produzione privata contenente il dispositivo negoziale e una parte di produzione di un pubblico ufficiale (notaio) che consiste nel controllo di legalità della prima parte e, in caso di esito positivo di tale controllo di legalità e raggiunta certezza sull’identità delle parti, attestazione dell’avvenuta sottoscrizione in sua presenza. La differenza con l’atto pubblico sta principalmente nella diversa provenienza del dispositivo contenente il negozio giuridico (posto che anche l’autentica di per sè costituisce atto pubblico): atto ricevuto dal notaio nel caso dell’atto pubblico, documento di produzione privata nel caso di scrittura privata autenticata. Da ciò deriva fra l’altro la diversa efficacia probatoria.

Esiste nell’ordinamento austriaco una fattispecie in cui accanto all’attività privata di formazione del regolamento negoziale vi sia una seconda fase caratterizzata dall’intervento notarile, alla fine della quale si ha la garanzia di un avvenuto controllo di legalità accanto alla certezza attestata dal notaio della paternità del documento quanto alle parti che l’hanno sottoscritto?

Accanto all’atto pubblico ed alla scrittura privata autenticata l’ordinamento del notariato austriaco conosce la c.d. “Solennisierung”. E’ questa la particolare procedura prevista dal § 54 Notariatsordnung:

“1) Nel caso in cui le parti intervenute in un documento o alcune di esse vogliano rafforzare attraverso l’intervento notarile una scrittura privata già redatta è da riceversi su ciò un atto notarile.

2) La scrittura privata deve essere presentata al notaio, da lui verificata ai sensi dei §§ 34, 36, 52 e 53 e, se non vi siano impedimenti al ricevimento, deve essere da lui sottoscritta unitamente agli eventuali testi d’atto (§56).

3) Il documento va quindi allegato all’atto notarile, da riceversi secondo le prescrizioni generali, e ne costituisce con il suo contenuto parte integrante.”(78)

Si tratta pertanto di un meccanismo in base al quale la scrittura privata, già confezionata dalle parti, viene ad essere allegata, in modo da farne parte integrante, ad un atto pubblico. In questo procedimento il notaio è soggetto agli stessi obblighi previsti per il ricevimento degli atti pubblici e deve quindi leggere alle parti la scrittura privata da esse formata, conoscendone quindi il contenuto, e fare menzione di tale adempimento nell’atto pubblico di ricezione. Il Notaio risponde della corretta applicazione dei §§ 34 (vedi sopra, relativo agli atti vietati ed al controllo della capacità delle parti rispetto al contenuto), 36 (dubbi sulla legittimazione e verifica delle procure), 52 e 53 (obblighi di informazione) Notariatsordnung.

Alla luce di quanto sopra risulta evidente che è questa la fattispecie corrispondente nella sostanza alle nostre scritture private autenticate, sempre però che nell’atto di “deposito” ai sensi del citato § 54 siano intervenute tutte le parti partecipi della scrittura privata.

E’ questa pertanto la fattispecie a cui va fatto corretto riferimento come ipotesi esentata dal deposito ai sensi dell’art. 106 L.N.

La conclusione è rafforzata dalle seguenti considerazioni:

l’esenzione dell’art. 106 L.N. è formulata (come sopra evidenziato) in un linguaggio atecnico: essa va pertanto interpretata più facendo riferimento al senso complessivo che al significato letterale delle parole. Anche comunque volendosi fermare al senso letterale delle parole è da notare che il comma secondo della legge 2 maggio 1977, n. 342 (al quale l’art. 106 fa appunto riferimento per individuare la fattispecie esentata dal deposito) non parla di “scritture private autenticate” bensì di “atti privati la cui autenticità sia attestata da un notaio” (“(2) Analogamente, gli atti privati redatti in uno dei due Stati e la cui autenticità sia attestata da un tribunale, un’autorità amministrativa o un notaio di tale Stato non hanno bisogno nell’altro Stato di alcuna legalizzazione o formalità analoga”), con ciò legittimando senz’altro le conclusioni alle quali sopra si è giunti.

9. Critica al decreto Corte d’appello di Trento – Sezione distaccata di Bolzano del 26 maggio 2004

Con decreto del 26 maggio 2004, nel procedimento iscritto al nr. 38/2004 R.C.C. avente ad oggetto reclamo tavolare sub G.N. 1291/2004, la Corte d’appello di Trento – Sezione distaccata di Bolzano, dopo aver esattamente individuato come normativa di riferimento per quanto riguarda la forma dell’atto ai fini della pubblicità tavolare la normativa italiana, in virtù del combinato disposto delle nostre norme di diritto internazionale privato e della Convenzione di Roma, e aver inoltre esattamente ricostruito l’istituto dell’autentica di sottoscrizione nell’ordinamento austriaco come attività notarile che esclude qualsiasi tipo di controllo sull’atto, ha nondimeno ritenuto tale autentica sufficiente ai fini della pubblicità immobiliare nei libri fondiari.

La decisione non appare tuttavia condivisibile e – alla luce di quanto sinora detto – può essere punto per punto contraddetta.

Le motivazioni adotte dalla corte sono le seguenti:

a) I requisiti formali sufficienti per procedere alla pubblicità immobiliare – sostiene la Corte – andrebbero individuati nell’attestazione effettuata dal notaio dell’apposizione della sottoscrizione delle parti in sua presenza e l’indicazione della data di nascita delle stesse. Il controllo di legalità da parte del notaio non potrebbe invece esser fatto rientrare nel nucleo delle norme internazionalmente imperative del nostro ordinamento. Tale conclusione s’impone quantomeno nell’ambito di vigenza del sistema tavolare dove – a differenza della trascrizione nei registri immobiliari – il controllo di legalità viene eseguito dal giudice tavolare con conseguente “recupero”, in sede di procedimento tavolare, del controllo di legalità esulante dalle incombenze professionali del notaio autenticante austriaco.

b) Se si volesse escludere l’idoneità alla pubblicità tavolare delle scritture private autenticate da notaio austriaco, la disposizione dell’art. 106 L.N. che prevede l’esenzione dal deposito per gli atti - previsti dall’art. 14, comma 2, della convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342 - per i quali è previsto l’obbligo della trascrizione tavolare sarebbe priva di applicazione. La ratio legis dell’esclusione del deposito per le scritture private a contenuto negoziale destinate a pubblicità immobiliare in Italia, è rinvenibile proprio nell’esecuzione del controllo di legalità incombente al giudice tavolare. Nel contempo, la citata disposizione normativa per necessità logica presuppone la valutazione positiva del legislatore in ordine all’astratta idoneità delle scritture private autenticate da notaio austriaco a costituire documenti giustificativi di domande di intavolazione, in quanto diversamente la norma non troverebbe applicazione alcuna e sarebbe priva di senso.

A tali argomentazioni si può però ribadire:

Quanto agli argomenti sub a):

Sostenere che il controllo di legalità al quale è tenuto il notaio italiano non rientri nel nucleo delle norme internazionalmente imperative del nostro ordinamento, costituisce affermazione di principio contraddetta dai dati positivi che, come si è visto, da un lato, tale controllo di legalità espressamente prescrivono e, dall’altro, esplicitamente e altrettanto chiaramente postulano – per ottenere l’accesso alla pubblicità immobiliare – il rispetto, anche per gli atti esteri, dei medesimi requisiti formali previsti per gli atti formati in Italia. Dire che il controllo di legalità non rientri fra tali requisiti non è possibile, in quanto esso è indissolubilmente legato ad ogni altro elemento previsto per l’autentica con i quali esso forma un tutt’uno. Allo stesso modo si potrebbe altrimenti sostenere che non rientri nel contenuto necessario la certezza dell’identità delle parti, la data o l’identificazione delle parti stesse. Al contrario, tutti tali elementi costituiscono, unitamente al controllo di legalità, gli elementi - tutti di pari dignità - che perfezionano l’autentica.

Sostenere poi che la conclusione a cui giunge la Corte s’impone quantomeno in ambito tavolare, in quanto il controllo di legalità sarebbe recuperato dal giudice tavolare, contiene in se un doppio vizio logico e una contraddizione.

Il doppio vizio logico consiste

- da un lato, nel ritenere che la conclusione si impone quantomeno in ambito tavolare: le prescrizioni formali per gli atti soggetti a pubblicità immobiliare sono uniche ed uniformi sia per il sistema tavolare che per il sistema della trascrizione nei registri immobiliari. Pertanto, non è possibile dire che il controllo di legalità non sia necessario in ambito tavolare, mentre sia necessario in ambito di trascrizione.

- dall’altro, nel ritenere che il controllo di legalità venga recuperato in ambito tavolare dal giudice tavolare: il giudice tavolare effettua infatti sì un controllo di legalità sull’atto, ma tale controllo di legalità si aggiunge a quello effettuato dal notaio in base alla normativa italiana in sede di autentica. In particolare, il controllo da parte del giudice tavolare riguarda anche l’idoneità formale dell’atto, limitandosi però in tal caso al giudizio sull’idoneità o meno dell’atto in quanto alla forma. In altre parole o l’atto è formalmente idoneo già al momento della presentazione della domanda (prima cioè del controllo da parte del giudice) o non lo è, dovendo in tal caso il giudice rigettare la domanda, non avendo egli alcun potere di integrazione dell’atto, ne dal punto di vista formale ne dal punto di vista sostanziale. Il controllo di legalità da parte del giudice perciò nulla può aggiungere all’atto: se questo è formalmente inidoneo alla pubblicità immobiliare, in quanto munito di un’autentica priva di un suo requisito essenziale (l’avvenuto controllo di legalità), esso resterà tale anche avvenuto l’esame da parte del giudice. Non potrà infatti tale controllo sopperire al mancato controllo in sede di autentica dell’atto, in quanto ciò esula dai poteri attribuiti al giudice tavolare.

La contraddizione sta invece nel fatto di sostenere (come si è visto erroneamente), da un lato, che il controllo di legalità non sarebbe elemento dell’autentica necessario e, dall’altro, che tale controllo sarebbe recuperato da parte del giudice. Sostenere che il giudice recuperi un elemento mancante implica di per se valutazione positiva sulla necessità di tale elemento.

Quanto agli argomenti sub b)

Sostenere che la ratio legis dell’esclusione del deposito per le scritture private a contenuto negoziale destinate a pubblicità immobiliare in Italia sia rinvenibile proprio nell’esecuzione del controllo di legalità incombente al giudice tavolare può essere corretto, ma non costituire argomento per le conclusioni della Corte. Tale ratio legis può infatti giustificare – con i dubbi di cui infra – l’esclusione dell’obbligo di deposito e pertanto l’esclusione del controllo di legalità che il notaio italiano effettuerebbe in tale sede e quindi su un atto perfezionato che deve rispondere già in quanto tale ai prescritti requisiti di forma, fra i quali rientra il controllo di legalità in sede di autentica. L’ipotesi normale prevederebbe pertanto: controllo di legalità da parte del notaio (estero) in sede di autentica, controllo di legalità da parte del notaio italiano in sede di deposito, controllo di legalità da parte del giudice tavolare. L’eccezione prevista dall’art. 106 L.N. vale ad esentare dal secondo passaggio, non certo dal primo.

Errato è infine sostenere che la citata disposizione normativa per necessità logica presupponga la valutazione positiva del legislatore in ordine all’astratta idoneità delle scritture private autenticate da notaio austriaco a costituire documenti giustificativi di domande di intavolazione, in quanto diversamente la norma non troverebbe applicazione alcuna e sarebbe priva di senso.

Infatti, come sopra si è visto, possono benissimo essere fatti rientrare nell’esenzione dall’obbligo di deposito le c.d. “Solennisierungen” ai sensi del § 54 Notariatsordnung.

10. Dubbi di incostituzionalità dell’art. 106 L.N.

L’eccezione prevista dal ricordato testo novellato dell’art. 106 L.N.(79) è stata da varie parti (stampa locale ecc.):

- vista come necessaria in seguito alla Convenzione bilaterale fra Austria e Italia ratificata dalla legge 2 maggio 1977 n. 342;

- salutata come norma favorente la libera circolazione degli atti in Europa, alla quale l’obbligo di deposito presso un notaio italiano costituirebbe grave attentato.

Si tratta di una lettura assolutamente errata e superficiale della norma.

Infatti, come si è visto, l’obbligo di deposito nulla ha a che vedere con il riconoscimento degli atti formati in Austria – unica materia disciplinata dalla citata Convenzione bilaterale – ma costituisce piuttosto garanzia interna al regolare uso (controllo, adempimenti ecc.) dell’atto in Italia.

Per quanto riguarda la libera circolazione degli atti in Europa, essa può costituire senz’altro in astratto un principio da osservare, ma senza che esso vada a mortificare interessi parimenti meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, quali appunto quelli garantiti dall’obbligo di deposito (regolarità dell’atto sotto il punto di vista della legalità dello stesso e garanzia di esecuzione dei vari adempimenti, anche fiscali, previsti). Va poi notato che, a tutt’oggi, non sussiste un principio che sancisca la libera circolazione degli atti giuridici nell’ambito dell’Unione Europea.

In concreto, si hanno sistemi – quali quelli di common law – che non richiedono formalità ulteriori rispetto all’apostille ed alla regolarizzazione degli aspetti tributari e sistemi che invece prevedono formalità di vario tipo: dal deposito dell’atto presso un notaio del luogo (come accade in Italia ma anche in Francia), ad una procedura giudiziaria che si struttura come una sorta di delibazione (Lussemburgo), alla previsione che l’atto, per essere operativo in quel Paese, debba essere stipulato da un notaio del luogo (Germania e Paesi Bassi)(80).

A riguardo le proposte della Conference des Notariats de la Communauté Européenne prevedono proprio la generalizzazione dell’obbligo del deposito dell’atto ricevuto da un notaio straniero nella raccolta degli atti di un notaio dello Stato in cui è situato l’immobile come soluzione del problema della libera circolazione degli atti pur nella diversità dei sistemi normativi ed, in particolare, nella diversità dei sistemi di pubblicità immobiliare.

L’eccezione prevista dall’art. 106 L.N. è stata invece criticata in dottrina come inopportuna ed irrazionale(81). In particolare, è stato rilevato che “le norme eccezionali portano di per se stesse deroga al principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 Cost. e che, come ha osservato Giovanni Gabrielli in una nota di commento alla norma in discorso, non appartiene alla discrezionalità legislativa introdurre discriminazioni irrazionali, con la conseguenza che se tale irrazionalità venisse constatata, è prevedibile che nei confronti di una siffatta norma possa essere utilmente provocato un intervento ablativo della Corte costituzionale”(82).

Una prima irrazionalità e disparità di trattamento salta agli occhi: posto che l’esenzione dall’onere di deposito riguardante gli atti austriaci non costituisce adempimento di un obbligo internazionale, il fatto che tale esenzione riguardi solo gli atti formati in Austria e non tutti gli atti esteri, costituisce palese ingiustificata diversità di trattamento. Il fatto che vengano esclusi dall’obbligo di deposito soltanto gli “atti privati resi autentici” e non anche gli atti pubblici (che in quanto tali offrirebbero maggiori garanzie) costituisce ulteriore irrazionalità della norma.

Ma v’è di più.

È chiaro ed incontrovertibile che tutti gli atti provenienti dall’estero debbano avere sull’intero territorio italiano il medesimo trattamento che garantisca l’osservanza delle stesse prescrizioni (oltre agli obblighi formali) previste per gli atti formati in Italia. Ove ciò non accadesse e vi fossero diversità di trattamento, si avrebbe palese violazione dell’art. 3 Cost.

Come si è visto, l’uguaglianza di trattamento per gli atti esteri è garantita dall’onere di deposito degli stessi prima di farne uso in Italia. Tuttavia sussiste per gli atti formati in Austria soggetti a pubblicità tavolare nei limiti e con le precisazioni di cui sopra, l’esenzione da tale onere di deposito. Tale esenzione può giustificarsi solo se fosse dimostrato che in ambito tavolare la funzione normalmente assolta dal deposito presso un notaio italiano venga svolta da un’altra formalità, nella specie dal procedimento tavolate, con esame dell’atto da parte del giudice. Ove ciò non fosse, la norma si porrebbe al di fuori del dettato Costituzionale.

Abbiamo sopra visto le funzioni svolte dal deposito che possono così riassumersi:

- consentire la conservazione e il rilascio di copie a chiunque ne faccia richiesta;

- funzione di controllo;

- adeguamento e integrazione dell’atto;

- garantire l’esecuzione degli adempimenti successivi.

Dobbiamo pertanto analizzare punto per punto se il procedimento tavolare possa svolgere in ugual misura le identiche funzioni.

- Consentire la conservazione e il rilascio di copie a chiunque ne faccia richiesta e controllo di legalità dell’atto:

a prima vista potrebbe sembrare che entrambe queste funzioni vengano soddisfatte dall’avvenuta presentazione dell’atto al tavolare. Infatti una volta intavolato l’atto, questo viene conservato presso l’ufficio dei libri fondiari e chiunque può chiederne copia. Inoltre l’intavolazione presuppone l’avvenuto controllo di legalità da parte del giudice tavolare. Tuttavia vi è una fondamentale differenza con il deposito presso un notaio. Infatti quest’ultimo deve avvenire prima di qualsiasi uso che si voglia fare dell’atto in Italia, garantendo in tal modo che prima che dell’atto si faccia qualsiasi uso esso sia depositato, previo controllo di legalità, presso un pubblico ufficiale che ne cura la conservazione e ne può rilasciare copie. Ora è da notare che la presentazione all’ufficio tavolare costituisce essa stessa già uso dell’atto in Italia: la presentazione comporta già una prima forma di “pubblicità” con apposizione del c.d. piombo e comporta in seguito che il giudice tavolare se ne debba occupare con conseguente – nell’ipotesi ad es. di atto nullo – inutile impegno da parte della pubblica amministrazione, impegno che si sarebbe evitato con l’onere del preventivo deposito. Mentre in sostanza con l’onere del preventivo deposito i costi del controllo ricadono su chi tale deposito richiede, senza tale deposito tali costi ricadono sulla pubblica amministrazione. Inoltre la presentazione al tavolare non costituisce certo l’unico uso che dell’atto possa farsi in Italia: esso potrebbe venire usato per chiedere la voltura all’ufficio catastale, presentato a pubblici uffici per ragioni varie (richiesta di contributi, agevolazioni, pratiche edilizie ecc.). Considerato che la presentazione al tavolare costituisce per le parti un onere e non un obbligo potrebbe aversi il caso in cui dell’atto venga fatto l’uso più svariato senza che esso in concreto venga mai presentato al tavolare, o che esso venga presentato al tavolare in un momento successivo. Si avrebbe in tal caso il risultato che il controllo di legalità mai avverrebbe o avverrebbe solo in un momento successivo all’avvenuto uso in Italia (tenuto conto che l’esame da parte del giudice tavolare non avviene contestualmente alla presentazione ma dopo un periodo che varia da uno–due mesi fino a svariati anni di attesa). Inoltre – in caso di mancata presentazione al tavolare – non sarebbe neppure garantita la conservazione dell’atto.

Ad una più attenta analisi risulta pertanto palese che la presentazione dell’atto al tavolare non soddisfa nella medesima misura del deposito presso un notaio le citate funzioni.

- Adeguamento dell’atto:

Per quanto riguarda l’eventuale necessario adeguamento dell’atto è chiaro che esso, mentre in una certa misura risulta possibile in sede di deposito dell’atto presso un notaio, esso non sarà mai possibile in sede di procedimento tavolare, trattandosi di procedimento meramente documentale.

Inoltre, mentre in caso di deposito dell’atto presso un notaio, le parti avranno una risposta pressochè immediata circa l’idoneità dell’atto alla produzione nel nostro ordinamento degli effetti da esse voluti, il medesimo riscontro in ambito di procedimento tavolare si avrà solo ad avvenuto esame da parte del giudice tavolare, esame che, a seconda degli uffici tavolari, avviene uno–due mesi dopo la presentazione fino ad alcuni anni dopo la presentazione.

Anche sotto questo aspetto pertanto la presentazione dell’atto al tavolare non soddisfa in egual misura la stessa funzione come il deposito dell’atto presso un notaio.

- Garanzia dell’esecuzione degli adempimenti successivi.

Questo è l’aspetto dove più apertamente si manifesta l’evidente inidoneità del procedimento tavolare a sopperire al deposito dell’atto formato all’estero presso un notaio. Infatti l’art. 106 L.N. prevede solo che il giudice tavolare si intende sostituito al notaio per quanto riguarda le disposizioni di cui all’art. 3, commi 13–ter, 13–quater, 13–quinquies, del decreto legge 27 aprile 1990, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 giugno 1990, n. 165, riguardanti l’obbligo di indicare il reddito fondiario dell’immobile oggetto dell’atto (disposizioni peraltro ora abrogate), nulla prevedendo per quanto riguarda gli ulteriori adempimenti prescritti dalla legge e posti a carico del notaio. Anche se l'art. 106 L.N. prevedesse poi che tali adempimenti dovessero essere effettuati dal giudice tavolare si avrebbe comunque una disparità di trattamento con gli atti formati in Austria ma da presentare in Conservatoria: mentre in quest’ultimo caso gli adempimenti previsti dovrebbero venire effettuati dal notaio, e quindi con costi a carico di chi chiede il deposito, nel caso di presentazione al tavolare essi – qualora l’art. 106 contenesse una previsione in tal senso – dovrebbero essere effettuati dal giudice tavolare, con costi a carico della pubblica amministrazione (oltre che ritardo nell’esecuzione degli stessi per il già richiamato intervallo temporale tra presentazione al tavolare e esame da parte del giudice o adirittura non esecuzione degli stessi qualora dell’atto venga fatto solo altro uso e non uso tavolare).

Anche sotto questo aspetto pertanto si ha un’evidente idoneità del procedimento tavolare a sostituire il preventivo deposito presso un notaio.

Se poi si esaminano singolarmente i vari adempimenti posti a carico del notaio risulta come tale inidoneità del procedimento tavolare sia grave.

Come sopra visto tra gli adempimenti previsti a carico del notaio rientrano:

- obbligo di provvedere alla pubblicità immobiliare:

qualora dell’atto formato in Austria venga fatto solo altro uso senza presentazione al tavolare è chiaro che non ne risulta garantita l’effettiva esecuzione della pubblicità immobiliare che nel nostro ordinamento viene considerata di interesse generale (prevedendosi appunto un obbligo in tal senso a carico del notaio(83)).

- Obbligo di provvedere alla registrazione dell’atto:

non avendosi deposito preventivo riguardo agli atti formati in Austria nel regime tavolare le conseguenze sono: qualora dell’atto venga fatto altro uso ma non avvenga la presentazione al tavolare si avrebbe che l’agenzia delle entrate potrebbe non venire mai a conoscenza dell’atto con conseguente elusione fiscale.

Qualora l’atto venga presentato al tavolare prima della scadenza dei termini previsti per la registrazione, il tavolare dovrà notificare l’atto all’agenzia delle entrate. Questa verrà pertanto a conoscenza dell’atto con possibilità di verificare l’avvenuto adempimento degli obblighi fiscali. Ciò tuttavia potrà avvenire solo con grave ritardo. Inoltre si avrà un aggravio di lavoro da parte della pubblica amministrazione, considerato che l’agenzia delle entrate dovrà innanzitutto provvedere a verificare se nel frattempo le parti abbiano presentato l’atto per la registrazione. In caso negativo poi il recupero delle imposte potrebbe verificarsi difficoltoso, non avendosi un notaio solidalmente responsabile per il pagamento: basti pensare ad esempio all’atto formato tra soggetti residenti all’estero, eventualmente nemmeno cittadini italiani. Qualora poi il recupero delle imposte non sia possibile per l’insolvenza delle parti, si avrebbe un possibile danno a carico di terzi che abbiano successivamente acquistato diritti sull’immobile, in particolare ad es. creditori garantiti da garanzie reale sui beni oggetto dell’atto, in seguito al privilegio dello Stato ex art. 2772 c.c..

- Comunicazione in questura ex L. 310/1991 trasmissione di copia dell’atto al Comune ex Art. 30 D.P.R. 380/2001:

Evidente anche in tal caso che il procedimento tavolare non svolge le medesime funzioni del deposito con tutte le possibili conseguenze in tema di possibili lottizzazioni abusive ed elusione di disposizioni per il controllo di capitali di provenienza illecita o di fenomeni di estorsione ed usura(84).

Non assolvendo pertanto il procedimento tavolare sotto nessun aspetto le medesime funzioni del deposito presso un notaio, l’eccezione prevista dall’art. 106 L.N. oltre che ingiustificata e irrazionale risulta porsi in violazione del dettato ex art. 3 Cost., incostituzionalità che potrebbe e dovrebbe essere rilevata anche dal giudice tavolare, posta la natura di procedimento di volontaria giurisdizione dello stesso.

In dottrina(85) si è infatti ritenuto che nei procedimenti di volontaria giurisdizione le questioni di legittimità costituzionale producano i medesimi effetti che si verificano nei processi ordinari: “Infatti l’art. 134 Cost. parla di controversie in senso generico; né vi sarebbe ragione di escludere che la questione possa essere proposta o rilevata nel corso dei procedimenti di volontaria giurisdizione, che postulano anch’essi l’applicazione l’applicazione di norme e principi di diritto”(86). Nello stesso senso si è del resto pronunciata la stessa Corte Costituzionale(87).


(1) Cfr. P. PASQUALIS, Il problema della circolazione in Italia degli atti notarili provenienti dall’estero, Riv. Not., 2002, fasc. 3, parte 1, pag. 585 – 594. In particolare sostiene l’autore che “per dare ingresso nel nostro sistema, con parità di effetti e forza rispetto agli atti notarili nazionali, a documenti provenienti da altri paesi, non basteranno le norme di diritto internazionale privato che facciano rinvio alla legge straniera per quanto attiene alla sostanza o alla forma dell’atto, ma occorrerà altresì individuare un insieme di elementi minimi che permettano di qualificare tali documenti come equivalenti agli omologhi italiani”.
(2) G. CASU, Voce Scrittura privata autenticata in C. FALZONE A. ALIBRANDI, Dizionario Enciclopedico del Notariato V volume – aggiornamento alla VII edizione, Roma 2002.
(3) G. SANTARCANGELO, L’irricivibilità dell’atto notarile ai sensi dell’art. 28 nn. 2 e 3 legge notarile, Studi e materiali CNN, Milano, 1986 – 1988; FALZONE – ALIBRANDI, Dizionario Enciclopedico del notariato, Roma 1973, p. 249; G. CASU, L’atto notarile tra forma e sostanza, Roma, 1996, E. MARMOCCHI, La scrittura privata, Riv. Not., 1987, p. 976; LASAGNA, Il notaro e le sue funzioni, Genova, 1966, p. 311; DI FABIO, Manuale del notariato, Milano, 1981, S. TONDO, Forma e sostanza dell’autentica, Vita not., 1980, pagg. 281 – 282; PETRELLI, Atto pubblico e scrittura privata autenticata: funzione notarile e responsabilità, in Riv. Not., 1994, pag 1424; BOERO, La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza, Torino I, 1993, pag. 321; GIULIANI, Dell’autenticazione di scrittura privata, in Rov. Not., 1951, pag. 645; BUSANI, Reato di lottizzazione abusiva e responsabilità del notaio, in Corr. Giur., 1990, pag. 964; DETTI, Natura del rapporto notarile. Irricevibilità dei negozi illeciti, in Riv. Not., 1964, pag. 205.
In senso contrario, per la non applicabilità dell’art. 28 L.N. alla scrittura privata autenticata, PACIFICO, Le invalidità degli atti notarili, Milano, 1992, pag. 273 ss., nonché Cassazione penale Sez. unite 28 febbraio 1990, n. 2720, in Giur. It., 1991, II, col. 229.
(4) S. TONDO, Forma e sostanza dell’autentica, cit..
(5) PETRELLI, Atto pubblico e scrittura privata autenticata: funzione notarile e responsabilità, cit..
(6) G. CASU, L’atto notarile tra forma e sostanza, cit. pag. 389.
(7) L’atto pubblico per l’accesso alla pubblicità immobiliare è invece richiesto sia in Francia che in Germania. Per la Francia cfr. art. 4 del decreto n. 52 – 55 del 4 gennaio 1955 portante riforma della pubblicità immobiliare “Tout acte sujet à publicité dans les bureaux des hypothèques doit être dressé en la forme authentique” Per la Germania cfr. § 311b BGB 1 Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung …” § 125 BGB “Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig….” V. KRAUSS, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 2003, pag. 57; Köbl Deutsche Notarzeitschrift DnotZ 1983, 207.
(8) Per un quadro storico dell’evoluzione dell’istituto della sottoscrizione autenticata cfr. voce Autenticazione – autenticazione di sottoscrizioni, in Dizionario Enciclopedico del Notariato VII C.- FALZONE, A. ALIBRANDI, VII edizione – I volume di aggiornamento, Roma.
(9) Cass. Civ, 22 narzo 1994 n. 2699 in Riv. Not. 1994, pag 1094.
(10) Vedi in tema P. BOERO, La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza, cit., pag. 172.
(11) Cfr. E. FABIANI in Modifiche al processo esecutivo: note a prima lettura, Consiglio Nazionale del Notariato – Commissione esecuzioni immobiliari.
(12) Decreto Tribunale di Bolzano Sez. civile del 7 aprile 2000 – avente ad oggetto reclamo tavolare G.N. 1297/99 – con nota di G. CASU “Nota a decr. Trib. Bolzano 7 aprile 2000. Una decisione coraggiosa, in Riv. Not. 2000, parte 2, pag. 1287 – 1292.
(13) Vedi GABRIELLI, Libri Fondiari, in Dig. Disc. Priv., Sez. civ., XI, LI-M, 1994, Torino, 4.
(14) Vedi O. MENEGÙS La Legge Tavolare, Milano 1986, pag. 22 ss.
(15) Vedi art. 5 R.D. 28 marzo 1929 n. 499 – a riguardo vedi MALTESE, Sul concetto di pubblica fede del libro fondiario, in Foro it. 1997 Fasc. 01, parte 5, pag 39 – 40.
(16) Il sistema tavolare è entrato nella legislazione italiana a seguito dell’annessione all’Italia delle allora denominate “nuove province” annesse in forza al R.D.L. 22 febbraio 1924 n. 211. Fino al primo luglio 1929, la legislazione entrò così come era nella legislazione dell’Impero Austro ungarico (B.L.I. n. 95 del 25 luglio 1871 – legge sui libri fondiari), come stabiliva l’art. 2 del R.D.L. 2325/1928 – solo in seguito, con l’entrata in vigore del R.D. n. 499 del 1929, la legislazione tavolare è divenuta legislazione italiana con coordinamento al Codice Civile del 1865. La Legge Tavolare è stata in seguito più volte modificata ed adeguata al Codice Civile del 1942 ed al nuovo diritto di famiglia.
Si sono così avute le leggi 4 dicembre 1956, n. 1376, 29 ottobre 1974, n. 594 e 8 agosto 1977, n. 574. Va notato che nel frattempo anche la legislazione austriaca ha avuto una propria evoluzione con rielaborazione ed approvazione di un nuovo testo nel 1955.
(17) Chiara fu in tal senso la relazione del prof. Luigi Mengoni al Convegno di Trento del 15 – 16 ottobre 1971 – Convegno voluto dall’allora ispettorato del libro fondiario. Il prof. Mengoni mise in risalto che il richiamo alle norme austriache poteva valere solo per il sistema, non per gli istituti ed i diritti, le cui questioni vanno risolte sulla scorta del diritto italiano. “il richiamo alla legge austriaca del 1871 non ha significato di un rinvio, non designa una fonte, appartenente ad un ordinamento straniero , nemmeno, si limita a nazionalizzare , con vigore circoscritto alle c.d. nuove province, la legge stessa, appropriandosi del suo contenuto e formulandone una traduzione in lingua italiana. Tale legge costituisce soltanto il presupposto di fatto, autonomamente assunto dal legislatore italiano per la determinazione del contenuto della disciplina impartita nel nuovo testo allegato al decreto n. 499” (citazione tratta da O. MENEGÙS, cit. pag. 7).
(18) Per queste e più ampie notizie storiche vedi G. FALQUI MASSIDDA, Il nuovo libro del sistema tavolare italiano e della trascrizione, Rovereto, 2004.
(19) Vedi a proposito G. FALQUI MASSIDDA, Il nuovo libro del sistema tavolare italiano e della trascrizione cit. pag. 29.
(20) Per lo meno curioso è il riferimento al codice civile “italiano”, quasi che vi siano più codici civili vigenti nei territori interessati. In realtà, l’unico codice civile vigente e al quale pertanto necessita derogare è appunto quello italiano – sarebbe bastato perciò dire “a modificazione di quanto previsto dal codice civile” – probabilmente l’inciso costituisce un refuso della provenienza storica della normativa dall’Austria.
(21) Cfr. G. GABRIELLI F. TOMMASEO, Commentario della Legge Tavolare, Milano, 1999.
(22) Cfr. in tal senso Cass. Civ. 12.07.2004 n. 12821.
(23) Cfr. in tal senso P. PASQUALIS, Il problema della circolazione in Italia degli atti notarili provenienti dall’estero, Riv. Not. 2002, Fasc. 3 parte 1 pag. 585 – 594.
(24) Discorso diverso vale per le procure formate all’estero in ordine alle quli si rimanda ad un recente Studio CNN: M. Marzi, Brevi appunti in tema di procure provenienti dalla Francia, studio CNN 04.09.03.29/UE approvato il 3 settembre 2004 in Consiglio nazionale del notariato, Studi e materiali, anno III, 2/2004 Roma – Milano, pag. 1059.
(25) Sulla necessità dell’osservanza delle disposizioni urbanistiche – L. 47/1985 – anche per quanto riguarda gli atti esteri cfr. S. TONDO, Atti esteri relativi ad immobili in Italia, Studio C.N.N. 28.03.1990 Nr. 296.
(26) v. a tal proposito B. BAREL – P. PASQUALIS, La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in La condizione di reciprocità La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – aspetti di interesse notarile, a cura di M. IEVA, Milano, 2001.
(27) Ovviamente la disposizione va coordinata con gli articoli 2657, secondo comma, e 2837, del codice civile, che richiedono la legalizzazione degli atti stranieri destinati alla trascrizione e, rispettivamente, all'iscrizione nei Registri immobiliari italiani, e con l'articolo 106 n. 4 della legge notarile che prescrive il preventivo deposito presso l'archivio notarile o presso un notaio italiano degli atti pubblici e delle scritture private autenticate destinati a essere utilizzati nel nostro Paese.
(28) V. BAREL, Art. 68, in CIAN, TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, Diritto internazionale privato e Diritto societario prima della riforma, volume complementare alla settima edizione, Padova, 2004, p. 132 s. spec. P. 133.
(29) Così, MOSCONI, CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale. Parte generale e contratti, Torino, 2004, p. 278.
(30) Ciò riceve conforto anche dalla relazione illustrativa della legge di riforma secondo cui «l'art. 68 conferma, nella sostanza la norma dell'art. 804 del codice di procedura civile». Va segnalato, tuttavia, che la formulazione dell'art. 68 ha una portata oggettiva più ampia di quella dell'art. 804 che faceva riferimento agli atti pubblici «contrattuali»; ciò è posto in luce dalla citata relazione secondo cui la nuova disposizione «è idone(a) a comprendere anche altri atti, quali le promesse unilaterali di pagamento, le rinunce all'azione, il riconoscimento della fondatezza della domanda e gli atti di conciliazione ricevuti da giudici, cancellieri ed autorità amministrative». La relazione al disegno di legge n. 1192/XII può leggersi in POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato italiano, con la collaborazione di HONORATI, Milano, 2002, p. 85 ss.; i passi sopra citati si trovano a p. 198.
(31) Ci si riferisce, in particolare all'art. 106 n. 4 della legge notarile, modificato dall'art. 3 D.L. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30.
(32) T. BALLARINO, Forma degli atti e diritto internazionale privato, Padova, 1970, 84 ss.; ID., Diritto internazionale privato, Padova, 1982, 666 ss.; B. BAREL- P- PASQUALIS, L’efficacia degli atti stranieri, cit. 467.
(33) A differenza, ad esempio, dell’ordinamento tedesco che per la Auflassung – atto necessario per conseguire la pubblicità tavolare - richiede l’intervento di un notaio tedesco, cfr. H.F. KRAUSS, Immobilienkaufverträge in der Praxis, RZ 327, 163, 2003; KG (Kammergericht) DNotZ (Deutsche Notarzeitschrift 1987,44).
(34) P.PASQUALIS, Appunti sulla circolazione degli atti notarili nello spazio giuridico europeo, in Relazioni al XL congresso nazionale del notariato, Bari 26 – 29 ottobre 2003, Milano 2003.
(35) Parla espressamente di equivalenza e dei requisiti necessari alla sua realizzazione, T. BALLARINO, La forma… cit. , 85, v. anche C. LICINI - P.PASQUALIS – F. SALERNO CARDILLO, Circolazione del documento notarile e suoi effetti quale titolo legittimante nel traffico giuridico, Relazioni al XXIII Congresso internazionale del notariato latino, Milano, 2001.
(36) Si dovrà guardare pertanto alla reale funzione esercitata dal soggetto certificante, piuttosto che alla sua veste esteriore. Non è “notaio” in tal senso il “public notary” anglosassone. Sul punto v. SANTARCANGELO, Valore ed effetto di un documento estero ricevuto da notaio, Roma, 1992; sulla figura del notaio v. E. SANTANGELO – G. SCRADACCIONE, Il ruolo del notaio nella volontaria giurisdizione, in XX Congresso internazionale del notariato latino, Cartagena 1992, delegazione italiana, Roma 1992.
(37) P.PASQUALIS, Appunti sulla circolazione… cit, 337).
(38) Corte di Cassazione, sez. II, 12 luglio 2004, n. 12821, in Notariato, 2, 2005, 127, con nota di MATTEO MARZI.
(39) La sentenza è criticata da L. FUMAGALLI, L’autenticazione all’estero della procura alle liti per processo italiano, in Riv. Dir. Int. Priv. e proc. 2005, pag. 69 ss.. L’autore sembra tuttavia giungere a conclusioni analoghe a quelle qui sostenute: “… potranno ricondursi alla nozione italiana di atto pubblico o scrittura privata autenticata anche quegli istituti le cui caratteristiche, definite dal diritto straniero, presentino gli elementi fondamentali dell’analoga categoria stabiliti dal diritto italiano, pur senza integralmente riprodurne la regolmentazione”.
(40) Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 30 aprile 2004.
(41) Sul titolo esecutivo europeo v. C. BRUNELLI, Il nuovo regolamento CE n. 805/2004 sul titolo esecutivo europeo, Studio C.N.N. 08.10.2004, n. 04.10.08.31/UE.
(42) Corte di Giustizia europea, sentenza 17 giugno 1999, procedimento c- 260/97 Unibank A/S contro FLEMMING G. CHRISTENSEN, Raccolta della giurisprudenza, 1999, 3715 ss. E in Riv. Not. 1999, 5, II 1340 ss., Foro it., 1999, IV, 513 ss. Con nota di A. BARONE; Notariato 2000, 218 ss., con nota di A. BARONE, L’atto autentico ai sensi dell’art. 50 della convenzione di Bruxelles.
(43) “1. Gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato membro conformemente alla procedura contemplata dall’art. 38 e seguenti. Il giudice al quale l’istanza è proposta ai sensi dell’art. 43 o dell’articolo 44 rigetta o revoca la dichiarazione di esecutività solo se l’esecuzione dell’atto pubblico è contraria all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto. 2. Sono parimenti considerati atti pubblici ai sensi del paragrafo 1 le convenzioni in materia di obbligazioni alimentari concluse davanti alle autorità amministrative o da esse autenticate. 3. L’atto prodotto deve presentare tutte le condizioni di autenticità previste nello Stato membro di origine. 4. Si applicano, per quanto occorra, le disposizioni della sezione 3 del capo III. L’autorità competente di uno Stato membro presso la quale è stato formato o registrato un atto pubblico rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessata, un attestato, utilizzando il formulario riportato nell’allegato VI del presente regolamento”.
(44) Sulla Comunitarizzazione della Convenzione di Roma v. M. CASTELLANETA Relazione sulla comunitarizzazione della convenzione di Roma del 1980 in materia di obbligazioni contrattuali, Studio C.N.N. 03.09.2004.
(45) CARBONE, Il notaio tra regole nazionali ed europee: diritto societario e professioni regolamentate alla prova delle libertà comunitarie, in Relazioni al XL Congresso nazionale del notariato cit., 27. Ritiene l’Autore. “Non sembra, quindi, che alcuna procedura sia richiesta per l’iscrizione nei pubblici registri degli effetti dell’atto autentico pubblico formato su uno Stato comunitario. In particolare, la procedura di deposito presso l’archivio notarile di cui all’art. 106 n. 4 della Legge notarile del 16 febbraio 1913 n. 889 non potrà essere utilizzata al fine di operarne un controllo di legalità rilevante e prodromico rispetto alla sua iscrizione nei pubblici registri.”
(46) Cfr. Art. 30 ss. D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445.
(47) Vedi sul tema SANTARCANGELO, Traduzione della formula di legalizzazione di atti esteri e dell’apostille in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, 2, Milano, 1990, pag. 391; SPATAFORA, Legalizzazione degli atti formati all’estero in Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1990; VERDE, Legalizzazione, in Enciclopedia del Diritto, Milano, 1973, p. 703; S. TONDO, Sull’uso in Italia di scritture private autenticate all’estero, in Studi e Materiali 1, 1983 – 85, Milano, 1986, 94 ss..
(48) Vedi sul punto P.PICCOLI – A. RUOTOLO – M. VELLETTI, La circolazione degli atti notarili nello spazio giuridico europeo e la riforma del diritto internazionale privato, Riv. Not. Fasc. 6, parte 1, pagg. 1377 – 1399.
(49) Come previsto dalla Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 – L. 20 dicembre 1966, n. 1253.
(50) P.PICCOLI – A. RUOTOLO – M. VELLETTI, La circolazione degli atti notarili nello spazio giuridico europeo e la riforma del diritto internazionale privato, cit..
(51) In ambito Comunitario Germania (Convenzione fatta a Roma il 7 giugno 1969) ed Austria (Convenzione fatta a Roma il 16 novembre 1971).
(52) Vanno inoltre richiamati l’art. 68 del regolamento per l’esecuzione della legge notarile 16 febbraio 1913, n. 89, R.D. 10 settembre 1914, n. 1326 in seguito regolamento notarile o r.n., che qualifica il notaio a ricevere in deposito, in originale o in copia, atti rogati all’estero debitamente tradotti e legalizzati ed espressamente prescrive, per tale deposito, la redazione di apposito verbale, da annotarsi sul repertorio, senza peraltro risolvere il problema della necessità o meno che il deposito sia formalmente richiesto da un soggetto interessato; inoltre l’art. 61 l.n., in tema di custodia degli atti presso il notaio, stabilisce al primo comma lett. B) che il notaio deve custodire, tra gli altri, gli atti presso di lui depositati per disposizione di legge o a richiesta delle parti; l’art. 146 r.n. dispone che per il deposito in Archivio notarile debbano seguirsi le norme e le forme prescritte per gli atti notarili e debba osservarsi quanto disposto dal citato art. 68, l’art. 1, n. 1 del r.d.l. 14 luglio 1937 n. 1666 infine consente al notaio di ricevere in deposito atti pubblici, in originale o in copia, scritture private, carte e documenti, anche se redatti all’estero.
(53) P.PICCOLI, Deposito degli atti esteri: un passo avanti e mezzo indietro, Notariato, fasc. 3, pag. 292, 1997.
(54) P. BOERO, La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza, Torino, 1993 pag. 126 ss. , TONDO, Deposito di atti esteri, Vita not., 1980, pag. 1050.
(55) Così art. 2, comma 2, l. 23 dicembre 1977, n. 952, con la quale è stata istituita l’imposta erariale di trascrizione relativa alle formalità del Pubblico Registro Automobilistico. Detta disposizione, con espresso riferimento alle formalità di registrazione delle scritture private aventi ad oggetto autoveicoli e formate all’estero, nell’elevare il termine di 90 giorni espressamente aggiunge “ferma restando l’applicazione dell’art. 4 della legge 16 febbraio 1913 n. 89 per le scritture estere”. Inoltre la legge 13 marzo 1980 n. 73 (articolo unico), nel disporre l’adeguamento dei termini in materia di pubblicità di atti formati all’estero, ha stabilito che, per gli atti ricevuti o autenticati all’estero, i termini di cui all’art. 2671 del c.c. decorrono dalla data del deposito da effettuarsi a norma dell’art. 106 della legge notarile.
(56) Con circ. Direz. Gener. Affari civili del 14 gennaio 1987 n. 1079, in Mondo giudiz. , 1987, pag. 440, si prendeva posizione contro la prassi invalsa in alcuni comuni di intavolare nei libri fondiari, senza previo deposito, scritture private autenticate all’estero.
(57) Così TONDO, Sull’uso in Italia di scritture private autenticate all’estero, in Studi e materiali, 1, 94 ss.
(58) In tal senso in giurisprudenza Trib. Rimini 27 giugno 1983, in Giur. It., 1984, I, 2, 241 e in Vita not., 1984, 443, nonché la nota del ministero di Grazia e Giustizia 18 aprile 1979 n. 305/4/2.
(59) Trib Rimini 27 giugno 1983, cit. ribadisce l’obbligo di deposito anche con riferimento all’art. 39 della Convenzione italo-sanmarinese del 31 marzo 1939, ratificata con L. 6 giugno 1939, n. 1320. Tale norma dispone che gli atti ricevuti o formati nella Repubblica di San Marino non sono soggetti, perché se ne possa fare uso in Italia, ad altra formalità di legalizzazione oltre quella del Segretario di Stato per gli affari esteri della Repubblica stessa, con ciò non escludendo l’obbligo di deposito nell’archivio notarile distrettuale ai sensi dell’art. 106 legge notarile.
(60) RAVELLI, In tema di atti esteri, Il Rolandino 1957, pag. 28; ZANELLI, Il notariato in Italia, Milano, 1991, pag. 73; TONDO, Deposito di atti esteri, in Vita not. , 1980; cfr. in giurisprudenza Corte app. Bologna n. 833/1985, in Riv. Not. 1986, pag. 478.
(61) In giur. Cfr. Trib. Rimini 26 maggio 1983 cit,; in dottrina, tra gli altri, BOERO, La legge notarile … cit, pag. 377; SALERNO CARDILLO, Rapporti patrimoniali tra coniugi nel nuovo diritto internazionale privato e riflessi sull’attività notarile, in Riv Not., 1996, pag.199; PICCOLI, RUOTOLO, VELLETI, La circolazione degli atti notarili… cit.
(62) Per l’applicabilità anche agli atti esteri delle disposizioni di cui agli artt. 17, 18 e 40 l- 47/1985: SANTARCANGELO, Condono edilizio, Milano, 1990 pag. 370; TONDO, Atti esteri relativi ad imobili in Italia, Studio CNN 28.03.1990 n. 296.
(63) TONDO, Deposito… cit. pag. 1056 – 1057; SALERNO CARDILLO, Rapporti patrimoniali.. cit., pag. 199, LAURINI, L’istituzione in Italia di sedi secondarie di società estere e la nuova disciplina del diritto internazionale privato, in Riv. Not., 1996, pag. 122 – 123; PICCOLI, RUOTOLO, VELLETTi, La circolazione… cit..
(64) TONDO, Atti esteri cit.
(65) Vedi LUCIO RUSSO, Il deposito di atti esteri presso l’archivio notarile: normativa, formalità, spunti problematici, Vita not. 1998 Fasc. 01, Parte 2, pag. 586 619.
(66) Obblighi sussistenti – in caso di ricevimento in deposito di atti esteri – anche in capo al Conservatore degli archivi notarili, vedi LUCIO RUSSO, Il deposito degli atti esteri…cit.
(67) LUCIO RUSSO, Il deposito degli atti esteri…cit.
(68) A tal proposito il Ministero delle Finanze ha ritenuto che il Conservatore degli archivi notarili che riceva in deposito atti esteri sia obbligato a richiedere la registrazione e coobbligato solidale per il pagamento della relativa imposta principale – parere Dir. Gen. Tasse e imposte indirette 12 dicembre 1981 n. 250751 e 111 dicembre 1982 n. 250162.
(69) Sul catasto e la sua funzione vedi S. GHINASSI, Catasto in Riv. Not. 2001, fasc. 2, parte 1, pag. 385 – 401.
(70) Vedi anche l. 24 marzo 1993 n. 75 e d.d. 23 dicembre 1997 G.U. 303/1997 sull’esecuzione automatica delle volture catastali. L’interesse dello Stato al concreto aggiornamento del catasto è ravvisabile anche nella disciplina del c.d. adempimento unico: stabilisce il d.m. 701/94 in attuazione del disposto della L. 75/1993 all’art. 2 che le volture catastali sono eseguite automaticamente, mediante la presentazione della sola nota di trascrizione, redatta su supporto informatico, ovviandosi così alle lungaggini nella esecuzione delle volture. E’ da notare che l’adempimento unico, non ancora a regime per tutte le tipologie degli atti immobiliari, costituisce tuttavia il fine ultimo, dovendosi arrivare ad una fase finale in cui tutti gli atti immobiliari, anche nel sistema tavolare, troveranno esecuzione mediante tale adempimento.
(71) Per la sussistenza di tali obblighi anche in carico al Conservatore degli archivi notarili vedi L. RUSSO, Il deposito… cit.
(72) E’ questa una delle – come vedremo – molte incongruenze dell’eccezione, sottoponendosi all’obbligo di deposito la fattispecie sottoposta all’origine a maggiori controlli e sottraendovi quella sottoposta a controlli minori.
(73)§ 1. (1) Die Notare werden vom Staate bestellt und öffentlich beglaubigt, damit sie nach Maßgabe dieses Gesetzes über Rechtserklärungen und Rechtsgeschäfte, sowie über Tatsachen, aus welchen Rechte abgeleitet werden wollen, öffentliche Urkunden aufnehmen und ausfertigen, dann die von den Parteien ihnen anvertrauten Urkunden verwahren und Gelder und Wertpapiere zur Ausfolgung an Dritte oder zum Erlage bei Behörden übernehmen. (2) Den Notaren obliegt auch die Durchführung von Amtshandlungen als Beauftragte des Gerichtes nach besonderen gesetzlichen Vorschriften. (3) Soweit der Notar auf Grund gesetzlicher Bestimmungen öffentlich-rechtliche Tätigkeiten ausübt, geschieht dies in Ausübung öffentlicher Gewalt.“ Traduzione a cura dell’autore.
(74)„§. 34. (1) Der Notar darf eine Amtshandlung über verbotene oder über solche Geschäfte nicht vornehmen, rücksichtlich deren sich der gegründete Verdacht ergibt, daß die Parteien sie nur zum Scheine, zur Umgehung des Gesetzes oder zum Zwecke der widerrechtlichen Benachtheiligung eines Dritten schließen.(2) Ebenso ist dem Notare untersagt, mit solchen Personen eine Amtshandlung vorzunehmen, rücksichtlich deren er weiß oder mit Grund annehmen muß, daß sie wegen Minderjährigkeit oder aus einem anderen Grunde zu dem vorzunehmenden Rechtsgeschäfte unfähig seien.”Traduzione a cura dell’autore.
(75) Il § 55 Notariatsordnung prescrive i modi in cui il notaio deve accertarsi dell’identità personale delle parti :
§. 55. (1) Sofern der Notar die Partei nicht persönlich und dem Namen nach selbst kennt, ist ihm ihre Identität zu bestätigen: 1. durch einen amtlichen Lichtbildausweis (§ 36b Abs. 2 zweiter Satz),
2. durch zwei ihm persönlich und dem Namen nach bekannte oder durch amtlichen Lichtbildausweis (§ 36b Abs. 2 zweiter Satz) ausgewiesene Zeugen,
3. durch einen solcherart bekannten oder ausgewiesenen Zeugen und eine von der Partei vorgewiesene andere Urkunde als einen amtlichen Lichtbildausweis, deren Besitz für die Annahme der Identität des Vorweisenden mit demjenigen, für den die Urkunde bestimmt ist, spricht, sofern sich gegen diese Annahme keine Bedenken ergeben, oder
4. durch einen zugezogenen zweiten Notar.
(2) Als Identitätszeugen sind Personen ausgeschlossen, die 1. noch nicht 18 Jahre alt, 2. am Akt beteiligt oder darin begünstigt oder 3. ihrer Körper- oder Geistesbeschaffenheit nach unvermögend sind, ein Zeugnis abzulegen. (3) Soll der Notar das Geburtsdatum beurkunden, so ist dieses, sofern es ihm nicht persönlich bekannt ist, auf eine der im Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 angeführten Arten oder durch Vorlage einer der in Z 3 genannten, das Geburtsdatum enthaltenden Urkunden zu bestätigen.
(76) Il testo intero in originale è il seguente „§. 79. (1) Der Notar kann die Echtheit einer Unterschrift (Firmazeichnung) oder eines Handzeichens beurkunden, wenn die Partei in seiner Gegenwart eigenhändig unterschrieben oder das Handzeichen gesetzt oder vor ihm eine Unterzeichnung als die ihre anerkannt hat. (2) Die Echtheit der Unterschrift (Firmazeichnung) von gesetzlichen Vertretern oder Prokuristen von Gebietskörperschaften, verstaatlichten Unternehmen oder sonstigen unter öffentlicher Aufsicht stehenden juristischen Personen kann der Notar auch dann beurkunden, wenn die betreffende Person die Echtheit dem Notar gegenüber schriftlich anerkennt und von ihr bei dem Notar eine für künftige Beglaubigungen abgegebene, von ihm beglaubigte und entgegengenommene Musterunterschrift aufliegt. Dies gilt auch für Handlungsbevollmächtigte der im ersten Satz angeführten Rechtsträger, sofern diese durch eine beim Notar aufliegende beglaubigte Vollmacht ausgewiesen sind. (3) Für die Feststellung der Identität der Partei, gegebenenfalls auch deren Geburtsdatum, gilt der § 55. (4) Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 benimmt der Beglaubigung nicht deren Kraft als öffentliche Urkunde, wenn die beglaubigte Unterschrift echt ist. (5) Die Beurkundung geschieht durch einen Vermerk, der die Geschäftszahl des Beurkundungsregisters, Vor- und Familiennamen der Partei gegebenenfalls auch deren Geburtsdatum, und die Bestätigung der Echtheit der Unterschrift (Firmazeichnung) oder des Handzeichens zu enthalten hat. Die Anschrift der Partei ist nach deren Angaben beizufügen. Ist die Urkunde für das Ausland bestimmt, so kann der Notar auch die eingehaltenen Förmlichkeiten sowie hiezu von der Partei abgegebene kurze Erklärungen in den Vermerk aufnehmen. (6) Der Notar hat von dem Inhalte der Urkunde nur soweit Kenntnis zu nehmen, als dies zur Eintragung in das Beurkundungsregister notwendig ist. Für den Inhalt der Urkunde oder die Berechtigung der Partei ist der Notar nicht verantwortlich. Die Vorschrift des § 34 findet keine Anwendung. (7) Ist der Beteiligte blind oder des Lesens unkundig, so soll ihm vor der Beglaubigung der Unterschrift oder des Handzeichens die Urkunde vorgelesen werden. (8) Der Notar kann auch die Echtheit der Schrift der Partei beurkunden, wenn die Partei die Schrift vor dem Notar eigenhändig gesetzt oder als eigenhändig von ihr stammend anerkannt hat. Die Abs. 3 bis 7 gelten sinngemäß.
(77) L’autentica di firma austriaca appare pertanto più assimilabile alla nostra c.d «vera di firma» o autentica minore.
L’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale sul punto è chiara nel senso di escludere la possibilità di ricorso a tale tipo di autentica ogni volta che l’atto abbia natura negoziale, generatore cioè di rapporti giuridici di qualsiasi natura.
(78) „§. 54. (1) Wollen die an einer Urkunde Beteiligten oder Einige derselben unter sich eine bereits errichtete Privaturkunde notariell bekräftigen, so ist hierüber ein Notariatsakt aufzunehmen.
(2) Die Privaturkunde muß dem Notare vorgelegt, von ihm nach Vorschrift der §§. 34, 36, 52 und 53 geprüft, und wenn der Aufnahme des Aktes kein Hinderniß entgegensteht, von ihm und den etwa zuzuziehenden Aktszeugen (§. 56) unterzeichnet werden.
(3) Die Urkunde ist sohin dem nach den allgemeinen Vorschriften aufzunehmenden Notariatsakte beizuheften und bildet mit ihrem Inhalte einen ergänzenden Bestandtheil desselben.
(79) La manovra fiscale di fine anno del 1996 D.L. 669/1996 prevedeva al comma 9 dell’art. 3 la sostituzione delle parole “atti rogati” all’art. 106 L.N. con le parole “atti pubblici e scritture private autenticate”. Solo con la legge di conversione L. 30/1997 si è poi avuta la formulazione definitiva del testo novellato dell’art. in questione.
(80) Per queste considerazioni e per un quadro delle formalità previste nei vari Paesi vedi P.PICCOLI, A. RUOTOLO, M. VELLETTI, La circolazione degli atti notarili… cit.
(81) P.PICCOLI, Deposito degli atti esteri: un passo avanti e mezzo indietro, Notariato 1997, fasc. 3, pag. 292; F. TOMMASEO, Sulla pubblicità tavolare degli atti ricevuti o autenticati all’estero, Notariato, 2000, fasc. 2, pag. 191 – 196; GABRIELLI, Onere di previo deposito degli atti esteri usati come titoli per la pubblicità legale ed esenzione delle scritture private autenticate in Austria, in Riv. Dir. Civ., 1998, 505 ss.
(82) F. TOMMASEO, Sulla pubblicità tavolare degli atti ricevuti o autenticati all’estero cit.
(83) Cfr. S. TONDO, Appunto sul ruolo del notaio nella pubblicità immobiliare, studio C.N.N. Nr. 1022 16.05.1995
(84) Per un commento alla L. 31/1991 v. P.PASQUALIS in Le nuove leggi civili commentate 1996 n. 1 pag. 40.
(85) CAPPELLETTI, Giurisdizione volontaria e pregiudizialità costituzionale, Giur. Costituz. 1958, 406; ANDRIOLI, Questioni di incostituzionalità e affari non contenziosi, Giur. Costituz. 1958, 398; ESPOSITO, Giurisdizione volontaria e questioni di legittimità costituzionale, Giur. Costituz. 1957, 1229.
(86) A. JANNUZZI, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1990, pag. 759.
(87) Da prima implicitamente - decisioni n. 4 del 1956 e n. 5 e 40 del 1957 in Giur. Costituz. 1956, 575 e 1957, 33 e 507 – poi esplicitamente con decisione n. 129 del 12 dicembre 1957, Giur. Costituz.

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