1. Premessa

Il decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122 (di seguito indicato per brevità “Dec. L.vo”), di attuazione alla legge 2 agosto 2004 n. 210 recante delega al governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, introduce nel nostro ordinamento un "pacchetto" articolato di tutele a favore dell'acquirente di immobile da costruire.

Tale pacchetto, oltre all'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una garanzia fideiussoria ex artt. 2 e 3 ed oltre all'obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, al contenuto prescritto dall’art. 6 comprende:

- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell'obbligo posto a carico dello stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell'immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi (art. 4)

- l'ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria e la previsione, nel caso di inerzia della Banca, di un procedimento sostitutivo con l'intervento del Notaio (art. 7)

- l'impedimento posto a carico del Notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, se prima o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca o del pignoramento (art. 8)

- il diritto di prelazione favore dell'acquirente, privato dell'immobile dallo stesso già adibito ad abitazione principale per sé o per parente di primo grado, nel caso di vendita all'incanto dell'immobile stesso nell'ambito di procedura esecutiva (art. 9)

- l'esclusione dalla revocatoria fallimentare per immobili che l'acquirente (o suoi parenti ed affini entro il terzo grado) si sia impegnato ad abitare, se trasferiti a "giusto prezzo" (art. 10)

- la possibilità per l'acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento del contratto (art. 11)

I presupposti per l’applicazione di questo articolato "pacchetto" di tutele sono quelli che risultano fissati dall'art. 1 del “Dec. L.vo”: detta norma, infatti, costituisce una disposizione di carattere "generale" riferibile, a tutte le fattispecie di tutela previste dal decreto delegato (che non trovino altra e diversa collocazione all'interno di diverso corpo legislativo).

I presupposti di applicabilità della nuova disciplina di tutela, così come definiti dall'art. 1 suddetto si possono così suddividere:

a) Presupposto soggettivo: riguarda le parti del contratto; è richiesto che a vendere o a promettere di vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare o a promettere di acquistare sia una persona fisica

E’ dubbio se con l’espressione “persona fisica” il legislatore abbia voluto riferirsi a qualunque persona fisica, a prescindere dall’attività nell’esercizio della quale effettui l’acquisto, o se con tale espressione abbia voluto fare riferimento alla persona fisica che comunque non agisca nell’esercizio di attività imprenditoriale o professionale, sulla scia delle recenti molteplici disposizioni dettate a tutela del “consumatore”. Sul punto, nei primi commenti della legge in questione, sono state proposte due diverse "ricostruzioni" nettamente contrapposte; al riguardo si rinvia allo studio n. 5814/C ove si da atto delle diverse ricostruzioni proposte in dottrina.

b) Presupposto oggettivo: deve trattarsi di “immobili da costruire” ossia di immobili per i quali, da un lato, “sia già stato richiesto il permesso di costruire” ma che dall’altro ”siano ancora da edificare o per i quali la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”

Per quanto riguarda la tipologia di fabbricato la disposizione di cui all'art. 1 non fa distinzioni di sorta: la nuova disciplina di tutela si applica, pertanto, a prescindere dalla destinazione d'uso del fabbricato da costruire che potrà indifferentemente essere residenziale, commerciale, produttiva, direzionale, ecc., con la eccezione delle fattispecie contemplate dall'art. 9 (relativa la diritto di prelazione) e dall'art. 10 (relativa alla esenzione della revocatoria fallimentare) che fanno espresso riferimento ad immobili che l'acquirente si impegni (art. 10) o abbia già adibito (art. 9) ad abitazione propria (o di parenti in primo grado, per l'art. 9, di parenti ed affini fino al terzo grado per l'art. 10), limitando pertanto il proprio ambito di applicazione ad immobili a destinazione residenziale.

Esiste poi un terzo presupposto per l’applicazione della normativa in commento che potremmo definire “presupposto contrattuale”. Tale presupposto, peraltro, non è unico e valido per tutte le fattispecie disciplinate dal decreto legislativo 122/2005 e non è “ricavabile” in via generale dell’art. 1: l’art. 1 alla lettera a) parla infatti, con riguardo all’acquirente, di “persona fisica che sia promissario acquirente o che acquisti un immobile da costruire ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire” con ciò ricomprendendo ogni fattispecie contrattuale (preliminare, acquisto ad effetti immediati, acquisto ad effetti non immediati) avente per oggetto immobili da costruire. (la definizione di cui alla lettera b) dell’ art. 1 relativa al costruttore venditore é del tutto speculare). Il presupposto contrattuale va quindi verificato ed individuato con riguardo alla disciplina specifica dettata per ciascuna singola fattispecie. Solo se nella norma specifica nulla si dice e nessuna limitazione viene posta, la relativa disciplina dovrà ritenersi applicabile in presenza di qualsiasi contratto (preliminare, contratto ad effetti traslativi immediati, contratto ad effetti traslativi non immediati), che abbia per oggetto un immobile da costruire, in ossequio al disposto dell’art. 1 lettere a) e b) del "Dec. L.vo”.

Entrata in vigore della nuova normativa

Il decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122 in commento è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. n. 155 del 6 luglio 2005 e pertanto è entrato in vigore il 21 luglio 2005.

Da segnalare, peraltro, che non tutte le disposizioni contenute nel decreto delegato sono applicabili dallo stesso momento: infatti l'art. 5 del "Dec. L.vo" fissa per le sole fattispecie disciplinate negli artt. 2, 3, 4, una particolare disciplina transitoria di carattere temporale, mentre per le altre fattispecie valgono le regole generali in materia di efficacia delle leggi nel tempo; pertanto, con riguardo, specifico, alle fattispecie oggetto del presente studio:

A) la disciplina relativa all’obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale ex art. 4

troverà applicazione dal 21 luglio 2005 ma con esclusione per tutti quei contratti aventi per oggetto immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto PRIMA del 21 luglio 2005 stesso; pertanto potranno aversi contratti stipulati DOPO il 21 luglio 2005 ai quali non si applicherà la disciplina contenuta nell’art. 4, se ed in quanto abbiano per oggetto immobili da costruire per il quali la richiesta del titolo edilizio abilitativo sia stata fatta prima della suddetta data del 21 luglio 2005.

B) la disciplina relativa a:

- la modifica della procedura per la suddivisione del mutuo fondiario e per il frazionamento della garanzia ipotecaria ex art. 7

- l'impedimento posto al Notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, ex art. 8

- il diritto di prelazione favore dell'acquirente nel caso di vendita all'incanto dell'immobile ex art. 9

- l'esclusione dalla revocatoria fallimentare prevista dall’art. 10)

- la possibilità per l'acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento del contratto ex art. 11

troverà applicazione dal 21 luglio 2005.

2. La assicurazione dell'immobile

Il decreto legislativo 122/2005 all’art. 4 impone l'obbligo al costruttore di fornire garanzia per il risarcimento al quale fosse tenuto a seguito di danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni a terzi, a sensi dell’art. 1669 c.c., derivanti:

- da rovina totale o parziale

- oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, che si siano manifestati successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o dell'atto definitivo di assegnazione.

Si è osservato al riguardo che la garanzia dovrà coprire anche quei danni connessi ad alterazioni tali da incidere sulla “funzionalità” globale dell’edificio, rendendolo inidoneo all’uso cui è destinato (1).

La garanzia prescritta, consiste, in particolare, in una polizza assicurativa indennitaria a beneficio dell’acquirente con durata decennale e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori. La polizza dovrà invece essere consegnata dal costruttore all’atto del trasferimento della proprietà, anche se destinata ad operare a partire dalla data di ultimazione dei lavori.

La garanzia inoltre è dovuta a prescindere da una “situazione di crisi” in cui incorra il costruttore, essendo destinata ad operare all’emergere di vizi e difformità dell’edificio realizzato.

Come già anticipato in Premessa, i presupposti (“soggettivo” ed “oggettivo”) per l'applicazione della disposizione di cui all'art. 4 in commento, sono quelli di cui all'art. 1 del decreto legislativo 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"; pertanto:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica (art. 1 lett. a) e b) del dec. l.vo 122/2005);

- con riguardo all’oggetto: è necessario che si tratti di “immobile da costruire” ossia di immobili per i quali “sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità" (art. 1 lett. d) del dec. l.vo 122/2005).

Per quanto riguarda il “presupposto contrattuale” la disciplina legislativa appare confusa e mal formula, così da sollevare molti dubbi circa i presupposti di applicabilità della disposizione in commento, in ordine alla fattispecie contrattuale stipulata.

La norma infatti esordisce parlando di consegna della polizza “all’atto del trasferimento della proprietà” : ciò potrebbe far ritenere che tale specifica tutela si applichi a qualsiasi contratto che abbia come effetto il trasferimento della proprietà di immobili da costruire

Alla fine peraltro la norma parla di danni manifestatisi “successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione”: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica tutela si applichi solo in presenza della “sequenza preliminare/definitivo”

Ma ancora l’art. 5, che richiama espressamente l’art. 4 in commento, parla di “contratti aventi per oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento”: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica disciplina si applichi ai contratti ad effetti traslativi non immediati in genere e non solo in presenza della “sequenza preliminare/definitivo”.

Pur tra i molteplici dubbi testè evidenziati, riteniamo di dover dare “prevalenza” al disposto dell’art. 5 e limitare comunque l’ambito di applicazione della norma in commento ai contratti ad effetti traslativi non immediati. In caso contrario si verificherebbe una disparità di trattamento tra chi stipula simili contratti e chi stipula, invece, un contratto ad effetti traslativi immediati, difficilmente giustificabile: infatti in caso di immobile da costruire per il quale la richiesta di titolo edilizio sia stata fatta prima del 21 luglio 2005 la polizza dovrebbe essere consegnata solo in caso di stipula, dopo il 21 luglio, di contratto ad effetti traslativi immediati ma non anche nel caso di stipula di contratto ad effetti reali non immediati. Probabilmente il legislatore ha voluto subordinare (senza peraltro ben esplicitarlo nella norma) la consegna di questa polizza agli stessi presupposti previsti per la fideiussione di cui all’art. 2 (ove si dice espressamente che la fideiussione deve essere consegnata in caso di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà”). Si vogliono così tutelare coloro che acquistano un bene quando il bene ancora non esiste e che devono quindi “confidare” sulla correttezza e professionalità del venditore nell’esplicazione dell’attività edificatoria.

La soluzione proposta va peraltro accolta col “beneficio di inventario” data la non felice formulazione normativa.   

Quanto detto in ordine al presupposto contrattuale, pone, peraltro, un quesito: come si può conciliare il fatto che tra i presupposti via sia la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati avente per oggetto beni immobili da costruire (sempre con i benefici del “dubbio” sopra evidenziati) con la circostanza che nell'art. 4 in commento la consegna della polizza assicurativa dal costruttore all'acquirente è prevista "all'atto del trasferimento della proprietà"?

In realtà l'art. 4 contempla una fattispecie "a formazione progressiva" così congegnata:

- presupposto per la consegna della polizza assicurativa indennitaria è la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati;

- il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all’acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà.

- gli effetti della polizza decorreranno invece dal momento dell’ultimazione dei lavori, momento che potrebbe essere anche successivo a quello del trasferimento della proprietà e quindi della consegna della polizza

Non è prevista dall’art. 4 in commento alcuna sanzione per il caso di mancata prestazione di questa polizza assicurativa (al contrario di quanto previsto dall'art. 2 che sanziona con la nullità relativa la mancata consegna della fideiussione), e quindi bisogna escludere che la mancata prestazione di questa polizza indennitaria possa, in qualsiasi modo, incidere sulla validità del contratto.

Resta, ovviamente, fermo, per l'acquirente il rimedio della risoluzione per inadempimento ex artt. 1453 e segg. c.c.; in caso di violazione dell'obbligo posto dall'art. 4 in commento, l'acquirente potrà certamente diffidare il venditore ad adempiere entro un congruo termine ex art. 1454 c.c., con dichiarazione che decorso, inutilmente detto termine, senza che sia stata consegnata la polizza assicurativa indennitaria, il contratto s'intenderà senz'altro risolto. E nel caso di specie deve ritenersi sempre verificata la condizione di cui all'art. 1455 c.c., stante la grande rilevanza, per una adeguata tutela dell'acquirente, che il decreto legislativo 122/2005, ha riconosciuto alla consegna di detta polizza, per cui l'inadempimento dell'obbligo della sua consegna non può in alcun modo considerarsi di "scarsa importanza" avuto riguardo all'interesse dell'acquirente.

Non è, inoltre, previsto alcun obbligo di menzione in atto degli estremi di tale polizza assicurativa indennitaria, neppure nell’art. 6 del “Dec. L.vo” che invece prescrive che il contratto preliminare ed ogni altro contratto che sia comunque diretto al successivo acquisto in capo a persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile da costruire, devono contenere gli estremi della fideiussione di cui all’articolo 2.

A questo punto, peraltro, è lecito chiedersi se il Notaio, che sia chiamato a ricevere un atto di compravendita (avente per oggetto anche un immobile già ultimato o già agibile) debba accertarsi se sussista o meno l'obbligo a carico del venditore di consegnare all'acquirente la polizza assicurativa in questione.

Si pensi al caso del preliminare intervenuto tra venditore (costruttore/imprenditore) e acquirente (persona fisica) ed avente per oggetto l’immobile quando ancora era da costruire: al momento della stipula del contratto definitivo il venditore costruttore deve consegnare all’acquirente la polizza assicurativa indennitaria di cui all’art. 4 in commento; vero è che, come sopra già ricordato, la legge non prevede alcuna particolare sanzione per la mancata consegna di tale polizza, né prevede obblighi di menzione in atto degli estremi della polizza in questione. Ma è altrettanto vero che il Notaio, nell’esercizio delle proprie funzioni ed in ossequio ai propri doveri professionali, sia comunque tenuto ad informare l’acquirente di tutti i diritti che la legge ora gli riconosce nel caso di acquisto di “immobile da costruire” tra i quali per l’appunto il diritto ad ottenere al momento della stipula del rogito definitivo la polizza assicurativa indennitaria decennale.

Potrebbe essere opportuno per il Notaio, al fine di evitare poi eventuali contestazioni in ordine al corretto espletamento della propria attività professionale, far risultare dall'atto:

- o gli estremi della polizza assicurativa indennitaria che il costruttore abbia consegnato all'acquirente in ossequio all'obbligo discendente dall'art. 4 in commento;

- ovvero apposita dichiarazione delle parti dalla quale risulti che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all'immobile da trasferire, con conseguente inapplicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 4 in commento (sempre in base a quanto sopra ritenuto in ordine al presupposto contrattuale)

Nel caso invece in cui il Notaio sia chiamato a stipulare un contatto ad effetti reali differiti (vendita di cosa futura, vendita con riserva di proprietà) sarà opportuno far risultare dall’atto (come una sorta di “pro-memoria” per il venditore) l’obbligo per il costruttore di consegnare all’acquirente, la polizza assicurativa indennitaria nel momento in cui si verificherà l’evento traslativo.

3. Il frazionamento del mutuo fondiario (art. 7)

L’art. 7 primo comma del “Dec. L.vo” con riguardo a mutui fondiari di cui agli artt. 38 e segg. decreto legislativo 385/1993 (T.U. delle leggi in materia bancaria) riconosce espressamente:

- al debitore,

- al terzo acquirente,

- al promittente acquirente o all’assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso,

ed a questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione,

il diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia

a condizione che dell’edificio o del complesso condominiale gravati da ipoteca, ancorché in corso di costruzione, possa ottenersi l’accatastamento delle singole porzioni che li costituiscono.

Le novità introdotte con la norma in commento (che ha sostituito con una nuova disposizione il comma sesto dell’art. 39 del decreto legislativo 385/1993) riguardano:

- l’ampliamento dei soggetti legittimati a chiedere il frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria (al debitore ed al terzo acquirente si sono aggiunti ora anche il promittente acquirente e l’assegnatario del bene ipotecato; peraltro la facoltà di chiedere il frazionamento per terzo acquirente, promissario acquirente e assegnatario viene limitata alla porzione da essi acquistata, promessa in acquisto o assegnata)

- l’aver subordinato la possibilità di procedere al frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria alla circostanza che il fabbricato possa essere accatastato (2)

Al frazionamento del finanziamento la banca deve provvedere entro il termine di novanta giorni (tale termine è aumentato a centoventi giorni se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote) a decorrere dalla relativa richiesta corredata da documentazione idonea a comprovare l'identità del richiedente, la data certa del titolo e l'accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento 

Qualora la banca non provveda entro il predetto termine, il richiedente può presentare ricorso al Presidente del Tribunale nella cui circoscrizione l'immobile è situato, il quale, sentite le parti, ove accolga il ricorso, designa un Notaio affinché lo stesso proceda al richiesto frazionamento.

A tal fine il Notaio:

- predispone il frazionamento del mutuo in quote nonché la suddivisione della garanzia ipotecaria in relazione alle singole porzioni immobiliari autonomamente accatastate; in tale attività il Notaio potrà avvalersi anche di ausiliari (non è chiara quale sia la funzione e quali eventuali qualifiche debbano rivestire tali ausiliari. La legge non pone limiti di sorta. Potrà trattarsi quindi di professionisti del settore, periti o esperti in materia bancaria (anche ex funzionari o funzionari in carica di Istituti bancari) dai quali il Notaio potrà far predisporre materialmente il piano di frazionamento da recepire nell’atto pubblico).

- redige un atto di frazionamento che dovrà rivestire la forma di atto pubblico (si tratta indubbiamente di una nuova fattispecie di atto pubblico notarile, per il suo contenuto non riconducibile ad altre fattispecie note nella pratica. E’ un atto di promanazione esclusivamente notarile, tanto è vero che la legge dispone che lo stesso sia sottoscritto “esclusivamente dal Notaio”. Pertanto non è prevista la costituzione in atto di nessuna parte contrattuale in senso tradizionale. E’ prescritto l’atto pubblico, e riteniamo tale forma richiesta a pena di nullità).

- detto atto di frazionamento sarà sottoscritto esclusivamente dal notaio stesso. (anche se il Notaio si avvalesse di ausiliari, la loro attività dovrà intendersi di carattere propedeutico alla predisposizione del frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria. Detti ausiliari quindi non dovranno costituirsi in atto né dovranno sottoscrivere l’atto. Ovviamente il Notaio dovrà far risultare dall’atto la circostanza di essersi avvalso dell’attività di detti ausiliari, identificando gli ausiliari medesimi)

L'inizio dell'ammortamento delle somme erogate, con riferimento alle quote frazionate, decorre dalla data dell'atto di suddivisione del finanziamento (a prescindere dalle modalità di formazione dello stesso), o dal diverso successivo termine stabilito nel contratto di mutuo; di tale circostanza si dovrà fare menzione nell'atto stesso.

La durata dell'ammortamento è pari a quella originariamente fissata nel contratto di mutuo e l'ammortamento stesso è regolato al tasso di interesse determinato in base ai criteri di individuazione per il periodo di preammortamento immediatamente precedente, salvo diverso accordo delle parti.

Il responsabile del competente Ufficio del Territorio annota a margine dell'iscrizione ipotecaria il frazionamento del finanziamento e della relativa ipoteca, l'inizio e la durata dell'ammortamento ed il tasso relativo

Con riguardo alla disciplina testè illustrata, avendo l’art. 7 del “Dec. L.vo” operato attraverso una modifica dell’art. 39 del decreto legislativo 385/1993 (T.U.B.) (del quale ha sostituito il comma sesto ed aggiunto dopo il sesto tre nuovi commi) , i presupposti di applicazione di detta disciplina saranno quelli del decreto legislativo 385/1993 e non più quelli del decreto qui in commento: infatti la tecnica legislativa utilizzata nel dettare questa norma (il legislatore, come detto, non ha dettato una disposizione "nuova" ma si è limitato a modificare una norma già esistente, ossia l'art. 39 del decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385) esclude che sia in presenza di una nuova disposizione costituente una "disciplina speciale", soggetta ai propri presupposti di applicabilità, da applicarsi in deroga alla "disciplina generale", soggetta, invece, ai diversi presupposti di applicabilità di quest'ultima (come ad esempio avviene per la disposizione dell'art. 10 del "De. L.vo" in tema di revocatoria fallimentare). La norma, benché modificata dal decreto in commento, rimane sempre e comunque una norma del decreto legislativo 385/1993 e sarà applicabile verificandosi i presupposti posti da tale decreto. Sotto questo profilo, pertanto, la disposizione dell'art. 7 del "Dec. L.vo" potrebbe anche essere censurata per "eccesso di delega" posto che la legge delega n. 210/2004 all'art. 3 lett. n) ha consentito la modifica dell'art. 39 dec. legisl. 385/1993 ma pur sempre nell'ambito del "perimetro" ora definito dall'art. 1 del decreto delegato.

Pertanto con riguardo alla disciplina dettata dall'art. 7 del decreto legislativo 122/2005 si può affermare che:

- detta disciplina si applica anche se il venditore/mutuatario e l’acquirente non abbiano i requisiti previsti dall’art. 1 lett. a) e b) del “Dec. L.vo” ed a prescindere anche dalle caratteristiche dell’immobile (per il quale è previsto semplicemente che si tratti di immobile che possa essere accatastato)

- detta disciplina si applica ai soli finanziamenti fondiari (ai quali per l’appunto si riferisce l’art. 39 dec. legislativo 385/1993) dovendosi per contro escludersi una sua applicazione anche ai mutui ordinari.

4. Impedimento alla stipula dell'atto di compravendita (art. 8)

A sensi dell'art. 8 del Decreto legislativo 122/2005, "il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile"

Non è chiara la portata di questa norma ed in particolare il suo ambito di applicazione.

Presa letteralmente, la norma in questione sembrerebbe porre un impedimento “generalizzato” applicabile in ogni caso in cui venga trasferito un immobile gravato da ipoteca o pignoramento (fabbricato o terreno e per quanto riguarda i fabbricati sia da costruire che già esistenti).

Se invece detta norma viene letta nel contesto dell’intero provvedimento normativo che la contiene si potrebbe essere indotti a limitare l’applicazione dell'impedimento dalla stessa disposto, ai soli casi di cessione da parte di costruttore a favore di acquirente persona fisica di fabbricato da costruire.

Tra le due soluzioni proposte ci sentiamo di escludere senz’altro la prima (basata su un’interpretazione puramente letterale della norma); siamo, infatti, pur sempre in presenza di una norma emanata in esecuzione di una legge delega, il cui scopo è la “tutela di diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire”, e comunque la disciplina di contratti nei quali venditore, acquirente ed immobile debbono avere i requisiti indicati dall’art. 1 lettere a) b) e d) del decreto in commento. Interpretata letteralmente la norma sarebbe invece censurabile per “eccesso di delega”.

Può essere, anche, utile, al fine di determinare l'effettivo ambito di applicazione della norma in questione, comprenderne la funzione.

In questo senso viene in soccorso la RELAZIONE ILLUSTRATIVA AL DECRETO. In detta relazione, dopo aver illustrato l'art. 7 del decreto in commento, evidenziando che con tale disposizione "oltre ad ampliare il novero dei soggetti aventi diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e del correlativo frazionamento - al debitore ed al terzo acquirente sono stati aggiunti il promittente acquirente e l'assegnatario …- è stata specificatamente disciplinata la procedura destinata a consentire la piena esplicazione di tale diritto, …., laddove la Banca ometta di provvedere alla richiesta ….." con riguardo all'art. 8 si è precisato che "con il dichiarato proposito di evitare che le previsioni normative non trovino concreta applicazione si è espressamente previsto che il Notaio non possa procedere alla stipula dell'atto di compravendita se anteriormente o contestualmente ad essa non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo che consenta la cancellazione o il frazionamento dell'ipoteca a garanzia o dell'eventuale pignoramento ancora gravante sull'immobile"

La norma, dunque, alla luce delle motivazioni addotte nella relazione illustrativa sembrerebbe finalizzata, attraverso l'impedimento di rogito imposto al Notaio, a garantire che il diritto del promissario acquirente ad ottenere prima dell’acquisto il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria ovvero la cancellazione delle formalità pregiudizievoli (ipoteca o pignoramento) possa trovare concreta applicazione.

La disposizione dell'art. 8 va, pertanto, letta anche in "correlazione" con la precedente disposizione dell'art. 7. Infatti quando nella relazione illustrativa si parla di "proposito di evitare che le previsioni normative non trovino concreta applicazione" il riferimento non può che essere alle normative di cui all'art. 39 T.U.B. nel testo così come modificato dall'art. 7 del decreto in commento (l'unico in cui si parla di suddivisione del finanziamento e di frazionamento o cancellazione dell'ipoteca).

Tale lettura dell'art. 8, in correlazione anche con l'art. 7, trova un fondamento giuridico nella legge delega: infatti ricordiamo che il testo normativo in commento è pur sempre un decreto legislativo, il quale non può eccedere quelli che sono i limiti fissati dalla legge delega. E non a caso le fattispecie ora disciplinate dagli artt. 7 e 8 del decreto legislativo 122/2005 sono trattate congiuntamente nel punto n) dell'art. 3 della legge delega 210/2004 ove si stabilisce che si debbano "prevedere norme dirette a rendere effettivo il diritto dell'acquirente al perfezionamento degli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385 e dell'eventuale cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento gravante sull'immobile da costruire, assicurando che gli atti che permettono l'esecuzione delle formalità nei registri immobiliari siano posti in essere prima della stipula dell'atto definitivo di compravendita o contestualmente alla stessa"

In pratica il legislatore, dopo aver riconosciuto anche al promissario acquirente (oltre al debitore ed al terzo acquirente come peraltro già previsto in precedenza) il diritto ad ottenere il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria, ha voluto assicurare che tale diritto, nonché l’altro ed ulteriore diritto di ottenere la cancellazione delle formalità pregiudizievoli, possa trovare concreta attuazione prima del momento della stipula del contratto di compravendita (in questo senso nella legge delega si parla di "norme dirette a rendere effettivo il diritto dell'acquirente al perfezionamento degli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia ....e all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire "). E le prescrizioni che nella legge delega si ritrovano al summenzionato punto n) dell'art. 3. nel decreto legislativo 112/2005, si sono tradotte nelle disposizioni degli artt. 7 e 8.

Il riferimento nella legge delega anche “all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire” in aggiunta “agli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia” deve, peraltro, far ritenere applicabile la disciplina poi trasfusa nell’art. 8 del decreto allegato anche per debiti non necessariamente dipendenti da “finanziamenti fondiari”

Da segnalare come nella legge delega si parli espressamente di formalità gravanti su “immobile da costruire” e ciò non può che confermare la soluzione sopra proposta volta senz’altro ad escludere la interpretazione letterale della norma.

Ma c'è di più: le considerazioni sopra svolte in relazione allo scopo della norma, la correlazione che comunque esiste tra le disposizioni dell'art. 7 e dell'art. 8 discendente dalla legge delega e confermata nella Relazione illustrativa del decreto, ma soprattutto l’aver previsto tra i vari adempimenti che rendono possibile al Notaio procedere alla stipula dell’atto di compravendita, in prima battuta, proprio la suddivisione del finanziamento in quote (con correlativo frazionamento della garanzia ipotecaria), potrebbero invece suggerire una terza lettura della norma in commento. Si potrebbe pensare ad una norma la cui finalità sia quella di limitare la possibilità di stipula di atti di compravendita solo se gli stessi abbiano per oggetto singole unità immobiliari facenti parte di edifici o complessi condominiali gravati da ipoteca a garanzia di unico finanziamento, concesso per l’intero edificio o complesso condominiale, e ciò sino a che l'intero finanziamento non sia stato suddiviso in più quote corrispondenti alle singole unità (con frazionamento anche della relativa garanzia ipotecaria) ovvero non sia stato ottenuto titolo per la cancellazione dell’ipoteca a garanzia o dell’eventuale pignoramento (in caso di procedura esecutiva già avviata), con la conseguenza che, una volta intervenuto il frazionamento del mutuo, l’unità potrà ben essere trasferita all’acquirente, anche se gravata da ipoteca (a sua volta frazionata e quindi “concentrata” solo sull’unità trasferita).

In pratica si potrebbe anche giungere a ritenere che scopo della norma in commento sia quello di impedire che l'acquirente acquisti un'unità gravata da ipoteca o da pignoramento relativi ad un debito concernente l'intero complesso immobiliare del quale l'unità stessa fa parte. Ma una volta ottenuto il frazionamento del debito e della relativa garanzia ipotecaria ben potrebbe il Notaio stipulare l'atto di compravendita anche se l'immobile risultasse ancora gravato da ipoteca o pignoramento (ma con garanzia "limitata" alla quota del debito riferibile all'unità compravenduta e non all'intero complesso condominiale). Ne discenderebbe anche, come conseguenza, che la norma in commento non troverebbe applicazione nel caso di vendita di bene "non frazionabile" gravato da ipoteca o da pignoramento (ad esempio la villetta unifamiliare). Si tratta, peraltro, di ricostruzione che, che in questa prima fase di applicazione della normativa, tra le mille incertezze interpretative che la norma in commento pone, si propone più alla riflessione che non per una applicazione pratica e quindi da accogliere “col beneficio di inventario”, mancando un dato testuale nella norma che la possa suffragare.(3)

Si è detto che presupposti (soggettivo ed oggettivo) per l'applicazione della disposizione di cui all'art. 8 in commento sono quelli di cui all'art. 1 del decreto 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"; pertanto:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica (art. 1 lett. a) e b) del dec. l.vo 122/2005 in relazione anche al punto n) art. 3 della legge delega 210/2004);

- con riguardo all’oggetto: è necessario che si tratti di “immobile da costruire” ossia di immobili per i quali “sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità" (art. 1 lett. d) del dec. l.vo 122/2005 in relazione anche al punto n) art. 3 della legge delega 210/2004)

Con riguardo al cd. “presupposto contrattuale” la norma non pone limitazioni di sorta per cui alla stregua di quanto ricavabile in via generale dall’art. 1 lettere a) e b) del “Dec. L.vo” la normativa in commento deve ritenersi applicabile a qualsiasi contratto (preliminare, contratto ad effetti traslativi immediati, contratto ad effetti traslativi non immediati), che abbia per oggetto un immobile da costruire

 Ma se tra i presupposti contrattuali vi è anche la stipula di un contratto preliminare avente per oggetto immobili da costruire come si concilia tale presupposto con la circostanza che nell'art. 8 in commento si parla, espressamente, di "contratto di compravendita “?

La chiave di lettura della norma sta nel ritenere operante anche con riguardo all'art. 8 in commento il "meccanismo a formazione progressiva" sopra delineato con riguardo all'art. 4 del decreto delegato in commento: se presupposto per la consegna della polizza assicurativa indennitaria è la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati, il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all’acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà.

Se si ritiene operante il medesimo "meccanismo" anche nell'art. 8 avremo la seguente situazione:

- presupposto di applicazione dell'operare dell'impedimento posto a carico del Notaio è la stipula di un contratto preliminare avente per oggetto un bene immobile da costruire, così come anche prescritto dall'art. 1 del "Dec. L.vo";

- il momento in cui opera l'impedimento posto a carico del Notaio è quello della stipula del contratto definitivo di compravendita in esecuzione del precedente preliminare (compravendita che potrà avere per oggetto anche beni già ultimati e/o addirittura già agibili)

Questa ricostruzione è, inoltre, perfettamente in linea con quello che è lo scopo della disposizione in commento che sopra abbiamo individuato, anche attraverso la lettura coordinata tra le disposizioni dell'articolo in commento con quelle del precedente art. 7.

In pratica:

- posto che, se viene stipulato un preliminare avente per oggetto un immobile da costruire, a partire dal 21 luglio 2005, data di entrata in vigore del decreto in commento, per effetto del disposto dell'art. 7, il diritto a chiedere il frazionamento del mutuo e della relativa ipoteca spetta anche al promissario acquirente (prima questa facoltà non sussisteva).

- ciò posto, al fine di "rendere effettivo tale diritto" del promissario acquirente, nonché l’altro diritto riconosciuto al promissario acquirente “all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire”, in attuazione di quanto richiesto dalla legge delega all'art. 3 punto n), il legislatore ha posto a carico del Notaio un impedimento a ricevere l'atto di compravendita, ossia l'atto di attuazione del preliminare già stipulato, fintantoché il procedimento volto ad ottenere il frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero la cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento, non si sia concluso.

E' ovvio che se nel frattempo l'immobile sia stato ultimato o addirittura sia stato dichiarato agibile, i termini della questione non cambiano: il Notaio non potrà, comunque, ricevere l'atto di compravendita se questo atto costituisca esecuzione di un precedente preliminare avente per oggetto l'immobile trasferito quando ancora era da "costruire", semprechè il promissario acquirente non sia stato messo in condizione di esercitare sino in fondo i diritti ora espressamente riconosciutigli.

Non va pertanto confuso, in questo specifico caso relativo alla “sequenza preliminare-contratto definitivo”, il "presupposto" dell'impedimento (preliminare di immobile da costruire) con l'atto che è oggetto dell'impedimento (compravendita di immobile anche finito)

Il presupposto dell’impedimento coincide, invece, con l’atto oggetto dell’impedimento stesso nel caso in cui il Notaio sia chiamato a stipulare una compravendita ad effetti traslativi immediati ovvero una compravendita ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc. ecc.) aventi per oggetto un immobile da costruire. In questi casi l’effetto traslativo non presuppone un ulteriore e successivo intervento “notarile”, un nuovo atto che debba essere stipulato da un Notaio, per il quale possa operare l’impedimento. L’intervento del Notaio si esaurisce con la stipula del contratto (e nei contratti ad effetti reali differiti l’effetto traslativo è collegato ad eventi non dipendenti dalla stipula di atti notarili). Pertanto, sempre al fine di rendere effettivo il diritto del promissario acquirente ad ottenere il frazionamento del mutuo fondiario e della relativa garanzia ipotecaria, o la cancellazione delle formalità pregiudizievoli, è necessario ritenere, in questo caso, operante l’impedimento posto dalla disposizione dell'art. 8 nel momento stesso in cui si verifica il presupposto di applicazione della disposizione stessa, ossia nel momento della stipula del contratto (anche se la norma, in realtà, sembra proprio essere stata pensata dal legislatore con riferimento alla “sequenza” preliminare-contratto definitivo”).

Sicuramente l'impedimento alla stipula non si applica al contratto preliminare, posto che la norma in commento fa espresso ed esclusivo riferimento alla “compravendita”. La stipula del preliminare, come già detto, costituisce il presupposto di applicazione dell'impedimento e non costituisce l'oggetto dell'impedimento

Verificandosi i presupposti per l’applicazione dell’art. 8 in commento, per poter procedere alla stipula dell’atto di compravendita, il Notaio deve accertarsi che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni (che l'art. 8 prevede in via alternativa tra di loro):

a) o la suddivisione del finanziamento; al riguardo, peraltro, riteniamo non sufficiente per poter procedere alla stipula la sola suddivisione del finanziamento ma che sia anche necessario il correlativo frazionamento della ipoteca a garanzia; tale conclusione è imposta da una lettura sistematica della disposizione in commento, in relazione sia a quanto previsto dall'art. 7 del medesimo decreto delegato, che nel modificare l'art. 39 comma 6 del T.U.B., riconosce al promissario acquirente il diritto alla "suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia", che a quanto previsto dall'art. 3 lett. n) della legge delega ove invece si fa riferimento agli "atti che permettono l'esecuzione delle formalità nei registri immobiliari", disposizioni, entrambe, che lasciano chiaramente intendere come la vera tutela per l'acquirente consista proprio nel diritto al frazionamento dell'ipoteca, senza il quale l'acquirente rimarrebbe esposto ad un rischio eccessivo, mentre la suddivisione del finanziamento costituisca il presupposto necessario per ottenere proprio il frazionamento dell'ipoteca. D'altra parte, nella prassi, quando si procede alla suddivisione in quote del finanziamento, si procede sempre anche al frazionamento della relativa garanzia ipotecaria.

b) o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione (o frazionamento) dell'ipoteca a garanzia

c) o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile

Una lettura sistematica della norma porta, peraltro, a ritenere sussistente la non applicabilità dell’impedimento alla stipula nel caso di cui sub a), solo se vi sia contestuale accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo frazionato. In caso contrario si ricadrebbe nella fattispecie di cui sub b), necessitando comunque il titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata.(4)

Da notare come, per la stipula dell'atto di compravendita, sia sufficiente la sottoscrizione dell’atto di frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, o dell’atto di assenso alla cancellazione dell’ipoteca, ovvero l’emissione del provvedimento del giudice di cancellazione del pignoramento, non essendo necessario anche l’avvenuto annotamento degli stessi presso i RR.II.

La norma infatti, oltre a parlare di "perfezionamento del titolo" senza fare alcun cenno al successivo annotamento presso i RR.II., ammette la vendita anche nel caso in cui a tale incombenze si sia proceduto “contestualmente” all’atto di compravendita, con ciò lasciando intendere che è sufficiente al momento della vendita il rilascio dei titoli di frazionamento e cancellazione e non sia invece necessario anche il relativo annotamento presso i RR.II.

La norma non prevede alcun tipo di sanzione per il caso in cui il Notaio proceda comunque alla stipula di un atto di compravendita, pur in assenza di un titolo di frazionamento o di assenso alla cancellazione.

Riteniamo che la sanzione non possa essere la nullità dell’atto non ravvisando nel caso di specie una violazione di norma imperativa posta a tutela di un interesse pubblico e generale.

La norma, infatti è pur sempre posta nell’interesse di una delle parti del contratto (l’acquirente) essendo finalizzata, attraverso l’impedimento a procedere alla stipula imposto al Notaio, a garantire il diritto dell’acquirente ad ottenere, prima dell’acquisto, il frazionamento del finanziamento e della relativa garanzia ipotecaria o la cancellazione delle formalità pregiudizievoli. Tutto ciò lo si ricava non solo dalla Relazione illustrativa del decreto ma anche dalla legge delega n. 210/2004 (art. 3 lettera n) come sopra ampiamente illustrato e motivato.

La norma, in realtà, al fine di “rendere effettivo il diritto dell'acquirente al perfezionamento degli atti indicati dall'articolo 39 comma 6 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia….. e all’eventuale cancellazione dell’ipoteca e del pignoramento gravante sull’immobile da costruire” pone una regola di comportamento a carico del Notaio. Se il legislatore avesse voluto tutelare un interesse pubblico generale avrebbe dovuto porre un divieto assoluto, rivolto a tutti, ed in primis alle parti. Invece si limita a “impedire al solo Notaio” di procedere alla stipula, con ciò lasciando intatta, ad esempio, la possibilità per le parti di stipulare un contratto di compravendita per scrittura privata, farsi accertare giudizialmente l’autenticità delle firme, ed ottenere comunque la trascrizione del trasferimento. Se ci fosse un interesse “superiore” ad impedire tali atti, il legislatore avrebbe dovuto dettare una norma di carattere generale, e non ,quindi, rivolta i soli Notai. Lo scopo del legislatore è stato, invece, quello di coinvolgere i Notai (attraverso il ministero dei quali passa la stragrande maggioranza degli atti di compravendita immobiliare) in questa attività di “controllo” e di “tutela” del promissario acquirente, fissando quella che potremo definire una "regola di comportamento per i Notai" e non certo una norma imperativa, volta a perseguire un "interesse pubblico e generale".

Per quanto riguarda il comportamento del Notaio, saremmo propensi, pertanto, ad escludere che la violazione della norma in commento sia sanzionata dall’art. 28 legge notarile, in quanto, una volta escluso che la violazione di detta norma determini la nullità dell'atto, deve conseguentemente escludersi anche l'applicabilità dell'art. 28 della legge notarile; infatti come anche riconosciuto dalla Suprema Corte di Cassazione (5) “il divieto, di cui all’art. 28, n. 1, legge notarile di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge” attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto …."

Tuttavia, poiché la norma pone pur sempre una regola di comportamento che il Notaio, in ragione della pubblica funzione che svolge, non può non rispettare, la sua violazione, anche se non determina la nullità del contratto o l’applicabilità dell’art. 28 l.n., esporrà comunque il Notaio alla responsabilità disciplinare di cui all’art. 135 legge notarile norma questa che prevede l’applicazione al Notaio di pene disciplinari ogni qualvolta lo stesso “manchi ai propri doveri” (tra i quali ora anche quello ora posto dall’art. 8 in commento) e ciò “anche nel caso che l’infrazione non produca la nullità dell’atto”

Resta ferma, ovviamente, nel caso di violazione dell'art. 8 in commento, a carico del Notaio inadempiente la responsabilità sul piano civile per gli eventuali danni cagionati all’acquirente.

Se dobbiamo ritenere che tra i presupposti per l'applicazione dell'art. 8 in commento vi sia anche la avvenuta sottoscrizione di un preliminare avente per oggetto immobile da costruire, come può il Notaio, al fine di potersi conformare alla prescrizione di detta norma, verificare se l'atto di compravendita che è chiamato a ricevere viene stipulato tra le parti in esecuzione di un precedente contratto preliminare?

Per i contratti preliminari, infatti, non è prevista alcuna forma di "pubblicità costitutiva". L'unico requisito prescritto dalla legge è la forma scritta (art. 1351 c.c. in relazione a quanto disposto dal precedente art. 1350 c.c.). La trascrizione è del tutto eventuale: solo se le parti si rivolgono ad un Notaio per stipulare il preliminare mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, scatta l'obbligo della trascrizione (art. 2645 bis c.c.). Il Notaio non potrà MAI verificare con certezza se un preliminare è stato stipulato tra le parti. Dovrà semplicemente fare affidamento sulle dichiarazioni delle parti. Tuttavia se le parti dichiarano al Notaio che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all'immobile da trasferire, al fine di evitare poi le responsabilità sia di carattere disciplinare che di carattere civile che derivano dalla violazione dell'art. 8, sarà quanto mai opportuno far risultare questa circostanza dall'atto stesso, riproducendo la dichiarazione negativa resa delle parti. Di più il Notaio obiettivamente non può fare, e quindi in presenza di una dichiarazione negativa delle parti, potrà procedere alla stipula dell'atto di compravendita ad effetti traslativi immediati senza che gli si possano imputare responsabilità di sorta.

Riteniamo che l'art. 8 in commento ponga una regola di comportamento al Notaio come tale, e quindi a prescindere dal tipo di atto in concreto perfezionato per il tramite del ministero del Notaio (atto pubblico o scrittura privata autenticata) e ciò benché la "lettera" della disposizione abbia indotto taluno, nei primi commenti della norma, a ritenere escluse dall'ambito di applicazione dell'art. 8 le scritture private autenticate.

5. Diritto di prelazione (art. 9)

All’acquirente, che, a seguito della “situazione di crisi” in cui sia stato coinvolto il “costruttore”, venga privato dell’immobile, qualora lo stesso venga successivamente venduto all’incanto (nell'ambito di procedura esecutiva individuale o concorsuale) è riconosciuto il diritto di prelazione nell’acquisto dell’immobile al prezzo definitivo raggiunto nell’incanto anche in esito alle eventuali offerte ai sensi dell’articolo 584 (6) del codice di procedura civile, a condizione che:

- l’immobile fosse stato materialmente consegnato all’acquirente medesimo

- l’immobile fosse stato, dall’acquirente, adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado.

Per quanto la norma faccia espressamente riferimento all’incanto non sembra dubitabile, anche alla luce delle recenti modifiche di cui alla legge n. 80/2005 (7), che il diritto di prelazione dalla stessa previsto sussista anche in ipotesi di vendita senza incanto.

Ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione, l’autorità che procede alla vendita dell’immobile provvede a dare comunicazione all’acquirente, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziario, della definitiva determinazione del prezzo entro dieci giorni dall’adozione del relativo provvedimento, con indicazione di tutte le condizioni alle quali la vendita dovrà essere conclusa e l’invito ad esercitare la prelazione. L’acquirente deve esercitare il diritto di prelazione, a pena di decadenza, entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione offrendo, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziario all’autorità che procede alla vendita dell’immobile, condizioni uguali a quelle comunicategli.

La prelazione spetta all’acquirente anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione di cui all’art. 2 del “Dec. L.vo”. Tuttavia qualora l’acquirente abbia acquistato l’immobile, per effetto dell’esercizio del diritto di prelazione, ad un prezzo inferiore alle somme riscosse in sede di escussione della fideiussione, la differenza deve essere restituita al fideiussore, qualora l’immobile acquistato abbia consistenza e caratteristiche tipologiche e di finitura corrispondenti a quelle previste nel contratto stipulato con il costruttore. Ove non ricorra tale condizione, l’eventuale eccedenza da restituire al fideiussore deve risultare da apposita stima.

È escluso, in ogni caso, il diritto di riscatto nei confronti dell’aggiudicatario.

Alla violazione di questa nuova fattispecie di prelazione, benché prevista dalla legge, non si può reagire mediante il “riscatto”. L’acquirente potrà agire nei confronti dell’Autorità che ha proceduto alla vendita per incanto solo per il risarcimento dei danni subiti.

Come già anticipato in Premessa, presupposti (soggettivo ed oggettivo) di applicazione della disposizione di cui all'art. 9 in commento, sono quelli di cui all'art. 1 del decreto legislativo 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"; pertanto:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica (art. 1 lett. a) e b) del dec. l.vo 122/2005);

- con riguardo all’oggetto: è necessario che si tratti di “immobile da costruire” ossia di immobili per i quali “sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità" (art. 1 lett. d) del dec. l.vo 122/2005)

Deve peraltro trattarsi di immobile ad uso abitativo dato che deve essere stato adibito dall'acquirente ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado (la fattispecie in oggetto ha, pertanto, un ambito applicativo, per quanto riguarda la tipologia degli immobili, più ristretto rispetto a quello delle altre fattispecie previste dal decreto legislativo 122/2005, con la eccezione dell'esenzione dalla revocatoria fallimentare di cui all'art. 10 pure limitata alle sole tipologie residenziali).

Con riferimento al cd. “presupposto contrattuale” la norma non pone limitazioni di sorta per cui alla stregua di quanto ricavabile in via generale dall’art. 1 lettere a) e b) del “Dec. L.vo” la normativa in commento deve ritenersi applicabile a qualsiasi contratto (preliminare, contratto ad effetti traslativi immediati, contratto ad effetti traslativi non immediati), che abbia per oggetto un immobile da costruire; al riguardo si possono ipotizzare le seguenti situazioni:

- o è stato stipulato un preliminare: in questo caso il diritto di prelazione ex art. 9 in commento sorgerà solo se il contratto così stipulato prevedeva espressamente la facoltà per il promissario acquirente di ottenere, prima del trasferimento della proprietà, quanto meno la detenzione del bene, con possibilità per il promissario acquirente stesso di destinarlo ad abitazione propria o di parenti in primo grado (cd. "preliminare ad effetti parziali anticipati"), ed a condizione che prima dell'avvio della procedura esecutiva l'acquirente si sia effettivamente avvalso di tale facoltà: infatti l'art. 9 in commento attribuisce il diritto di prelazione a condizione che l'immobile sia "stato consegnato all'acquirente" e che lo stesso lo abbia già "adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado".

- o è già stato stipulato il contratto definitivo di compravendita, con trasferimento della proprietà del bene già finito, e con immissione pertanto dell'acquirente nel possesso del bene e sua effettiva destinazione a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga, successivamente all'acquisto, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria (ora assai più difficile a sensi proprio dell'art. 10 del decreto 122/2005). Ovviamente, anche in questo caso deve sussistere il "presupposto contrattuale" prescritto dall'art. 1 del "Dec.L.vo", per cui si potrà parlare di prelazione solo se la revocatoria fallimentare ha riguardato un atto traslativo posto in essere in esecuzione di un precedente preliminare avente per oggetto l'immobile poi trasferito quando ancora era da costruire.

- o è stato stipulato un contratto ad effetti reali "differiti" (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà ecc.) e, prima dell'avvio della procedura esecutiva, si sia verificato l'evento cui è collegato l'effetto traslativo, con trasferimento della proprietà e con immissione pertanto dell'acquirente nel possesso del bene e sua effettiva destinazione a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Anche in questo caso il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga, in un momento successivo a quello in cui è avvenuto l'effetto traslativo, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria (se l'avvio della procedura esecutiva precede invece l'evento che determina l'effetto traslativo della proprietà, di diritto di prelazione si potrà parlare solo se si sono verificate le condizioni sopra esaminate con riguardo al preliminare e cioè se prima del trasferimento della proprietà, l'acquirente abbia comunque potuto subentrare nella detenzione del bene destinandolo ad abitazione propria o di un parente in primo grado)

- o è stato stipulato un contratto ad effetti traslativi immediati avente per oggetto immobile da costruire e, prima dell'avvio della procedura esecutiva, detto bene sia stato ultimato e quindi destinato a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Anche in questo caso il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga, in un momento successivo a quello in cui è avvenuto l'effetto traslativo, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria.

6. Azione revocatoria fallimentare e fallimento del costruttore (artt. 10 – 11)

Non sono soggetti all’azione revocatoria prevista dall’articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire a condizione che:

- si tratti di immobili ad uso abitativo (la fattispecie in oggetto ha, pertanto, un ambito applicativo, per quanto riguarda la tipologia degli immobili più ristretto rispetto a quello delle altre fattispecie previste dal decreto legislativo 122/2005, con la eccezione del diritto di prelazione di cui all'art. 9 pure limitato alle sole tipologie residenziali);

- si tratti di immobili nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dall’acquisto o dall’ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado

- si tratti di atti posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare.

Non sono, altresì, soggetti alla azione revocatoria i pagamenti dei premi e delle commissioni relativi ai contratti di fideiussione e di assicurazione indennitaria previsti dagli articoli 3 e 4 del “Dec. L.vo” qualora effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso.

Da segnalare che sul punto è intervenuta anche la legge 14 maggio 2005 n. 80 di conversione del D.L. 14 marzo 2005 n. 35 (il cd. Decreto sulla competitività) la quale all’art. 2, comma 1, nel modificare l’art. 67 del R.D. 267/1942, stabilisce che NON SONO SOGGETTI A REVOCATORIA “le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente suoi parenti ed affini entro il terzo grado”.

La norma in commento così come quella della legge 80/2005 non può che suscitare perplessità in ordine alla “aleatorietà” del concetto di “giusto prezzo” (8).

Le due disposizioni dettano per altri termini discipline differenziate:

- mentre il “Dec. L.vo” richiede l’impegno degli acquirenti, loro parenti o affini, a stabilire la propria residenza nell’immobile trasferito, la legge 80/2005 richiede che l’immobile trasferito sia già destinato a costituire l’abitazione principale dell' acquirente suoi parenti ed affini;

- mentre il “Dec. L.vo” si riferisce in generale a tutti "gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto di godimento di immobili da costruire" la legge 80/2005 si riferisce alle "vendite … di immobili ad uso abitativo" (da un lato restringendo la tipologia contrattuale alle sole "vendite" e dall'altro ampliando l'oggetto a tutti gli "immobili ad uso abitativo" a prescindere dallo stadio di costruzione)

Tra le due norme, peraltro non si creano "conflitti" in quanto:

- la disposizione della legge 80/2005 che ha modificato lo stesso art. 67 RD 267/1942, costituisce la norma generale applicabile a tutte le vendite di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o suoi parenti ed affini entro il terzo grado, a prescindere dalle caratteristiche degli immobili trasferiti e dai requisiti delle parti;

- la disposizione dell’art. 10 del “Dec. L.vo” invece detta una norma speciale, applicabile solo alle fattispecie considerate dal “Dec. L.vo” medesimo (vendita da costruttore/imprenditore a favore di persona fisica di immobile da costruire)

Infatti, come già anticipato in Premessa, presupposti (soggettivo ed oggettivo) di applicazione della disposizione di cui all'art. 10 in commento, sono quelli di cui all'art. 1 del decreto legislativo 122/2005, in quanto "norma di carattere generale"; pertanto:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica (art. 1 lett. a) e b) del dec. l.vo 122/2005);

- con riguardo all’oggetto: è necessario che si tratti di “immobile da costruire” ossia di immobili per i quali “sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità" (art. 1 lett d) del dec. l.vo 122/2005)

Con riguardo al cd. “presupposto contrattuale” la norma in commento si riferisce espressamente agli atti che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire.

Deve trattarsi pertanto di atti il cui scopo finale sia quello di determinare il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento di immobile da costruire.

La normativa in commento sarà applicabile:

a) nel caso di contratto di compravendita ad effetti reali immediati aventi per oggetto immobile da costruire

b) nel caso di contratto ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc..) avente per oggetto immobile da costruire; ovviamente di revocatoria fallimentare, e quindi di esenzione dalla stessa, si potrà parlare solo una volta che sia verificato l'evento cui è collegato l'effetto traslativo (ad esempio la venuta ad esistenza del bene, il pagamento dell'ultima rata, ecc.)

c) nel caso di contratto di compravendita ad effetti reali immediati avente per oggetto anche immobili già finiti ed agibili qualora costituiscano esecuzione di preliminari stipulati quando gli immobili trasferiti erano ancora da costruire; anche in questo caso, con un simile contratto, l'acquirente, nella sostanza, acquista un immobile da costruire; infatti quanto è stato trattato, individuato e quando sono stati pagati i primi acconti l'immobile era ancora da costruire. Il definitivo è soltanto l'atto finale di un rapporto più complesso che ha preso il via con la stipula del preliminare e che ha avuto per oggetto l'immobile quando ancora era da costruire. Il fatto che al momento del definitivo l'immobile sia stato ultimato e sia divenuto agibile non può far venire meno la circostanza che sin dall'inizio del rapporto il venditore ha voluto vendere e l'acquirente ha voluto acquistare un immobile da costruire, e che tale reciproca volontà è stata sancita con la stipula di un preliminare. Anche questo contratto, in realtà, può rientrare, di diritto, nella definizione di "atto a titolo oneroso che ha come effetto il trasferimento della proprietà di immobile da costruire" costituendo il momento in cui l'immobile da costruire, individuato e contrattato dalle parti, viene trasferito. E che nell'ambito di applicazione della norma in commento debba essere ricompresa anche la sequenza preliminare di immobile da costruire/atto definitivo sembra trovare conferma nel fatto che:

- la norma in commento parla non tanto di "atto a titolo oneroso con effetti traslativi immediati ed avente per oggetto immobile da costruire" ma parla più in generale di "atto a titolo oneroso che ha come effetto il trasferimento della proprietà di immobile da costruire" , definizione, che come detto, dando rilevanza più all'effetto che all'oggetto specifico del contratto al momento in cui lo stesso viene concluso, ben può ricomprendere anche la fattispecie qui esaminata;

- la norma in commento nel subordinare l'esenzione dalla revocatoria al fatto che la cessione sia avvenuta al "giusto prezzo", stabilisce che, a tal fine, il prezzo deve "valutarsi alla data del preliminare". Il legislatore quindi ha avuto ben presente che nella stragrande maggioranza dei casi il trasferimento di immobili da costruire avviene proprio attraverso la sequenza preliminare di immobile da costruire/atto definitivo al punto che ha ritenuto doveroso precisare che in tale caso il prezzo debba essere valutato al momento dell'inizio del rapporto "traslativo" e non all'atto finale.

- la norma in commento nel subordinare l'esenzione dalla revocatoria al fatto che l'acquirente, nell'atto che ha come effetto il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento, deve impegnarsi a stabilire nell'immobile trasferito la residenza propria o di suoi parenti e affini entro il terzo grado stabilisce che tale impegno deve essere adempiuto non solo entro i dodici mesi successivi all'ultimazione del fabbricato (il che avviene ogniqualvolta al momento del trasferimento l'immobile non sia stato ancora ultimato) ma anche, in alternativa, entro i dodici mesi dall'acquisto del fabbricato, il che equivale ad ammettere la possibilità che al momento del trasferimento l'immobile sia già stato ultimato, con la conseguenza che l'impegno a fissarvi la residenza non può che decorrere dalla data dell'acquisto stesso.

La disposizione dell'art. 10 in commento pone un'ulteriore condizione per poter usufruire della nuova esenzione dalla revocatoria fallimentare: l'acquirente, nell'atto che ha come effetto il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento, deve impegnarsi a stabilire, entro dodici mesi dall'acquisto o dall'ultimazione del fabbricato, la residenza propria o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. Tale impegno deve, pertanto, risultare dall'atto, ed il Notaio che riceva un atto che possa essere soggetto a revocatoria fallimentare dovrà aver cura di far risultare dall'atto medesimo la dichiarazione con la quale l'acquirente si impegni con riguardo all'immobile trasferito a stabilirvi, entro dodici mesi dall'acquisto o dall'ultimazione del fabbricato, la residenza propria o di suoi parenti e affini entro il terzo grado.

Detta dichiarazione deve risultare dall'atto che ha "come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento".

Pertanto:

- nelle ipotesi sopra considerate sub a) e sub b) la dichiarazione dovrà essere riportata nel contratto ad effetti reali immediati o ad effetti reali differiti

- nell'ipotesi di cui al precedente punto c) dovrà essere riportata nel contratto definitivo e non certo nel preliminare.

A questo punto, peraltro, è lecito chiedersi se il Notaio, che sia chiamato a ricevere un atto di compravendita (avente per oggetto un immobile già ultimato o già agibile) debba accertarsi se lo stesso costituisca esecuzione di precedente preliminare e se sussista o meno l'onere a carico dell'acquirente di far risultare il proprio impegno in ordine alla residenza richiesto al fine poi di sfuggire alla revocatoria fallimentare.

E' vero che la norma in commento non prevede alcun obbligo, al riguardo, a carico del Notaio ma è altrettanto vero che il Notaio, nell’esercizio delle proprie funzioni ed in ossequio ai propri doveri professionali, sia comunque tenuto ad informare l’acquirente di tutte le tutele che la legge ora gli riconosce nel caso di acquisto di “immobile da costruire” tra le quali per l’appunto la particolare esenzione dalla revocatoria fallimentare.

E’ opportuno per il Notaio, al fine di evitare poi eventuali contestazione in ordine al corretto espletamento della propria attività professionale, far risultare dall'atto:

- o la dichiarazione prescritta dall'art. 10 in commento, qualora ne sussistano i presupposti e semprechè sia effettivamente intenzione dell'acquirente fissare nell'immobile acquistato la residenza propria o di parenti e affini entro il terzo grado (o la dichiarazione, negativa, dell'acquirente in quest'ultimo caso)

- ovvero apposita dichiarazione delle parti dalla quale risulti che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all'immobile da trasferire, con conseguente inapplicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 10 in commento.

La disciplina di cui all'art. 10 del decreto 122/2005 non si applica ai preliminari; a questi contratti si applica, invece, la disciplina del successivo art. 11 che, al pari della legge 80/2005, sopra citata, è intervenuto modificando il R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (in pratica ha aggiunto dopo l’art. 72 una nuova disposizione l’art. 72 bis)

In caso di fallimento del costruttore ai sensi dell’art. 72 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267:

- se l’immobile venduto è già passato in proprietà dell’acquirente il contratto non si scioglie;

- se l’immobile venduto non è già passato in proprietà dell’acquirente il curatore ha la scelta fra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto

Tale norma è rimasta invariata benché la legge delega ne prevedesse espressamente la modifica.

L’art. 11 del “Dec. L.vo”, come sopra ricordato, ha invece ha inserito una nuova norma (l’art. 72bis) la quale dispone:

- che se prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore, il contratto si intende sciolto (il comportamento dell’acquirente nel richiedere l’escussione della fideiussione esclude pertanto la possibilità di scelta da parte del curatore)

- se invece il curatore, prima che l’acquirente abbia chiesto l’escussione della fideiussione, abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto, la fideiussione non potrà più essere escussa.

7. FONDO DI SOLIDARIETÀ (ARTT. 12 E SEGG.)

È istituito presso il Ministero dell’economia e delle finanze il Fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili, al fine di assicurare un indennizzo agli acquirenti di beni immobili da costruire che, a seguito dell’assoggettamento del costruttore a procedure implicanti una situazione di crisi, hanno subito la perdita di somme di denaro o di altri beni e non hanno conseguito il diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento su immobili oggetto di accordo negoziale con il costruttore ovvero l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su immobili da costruire per iniziativa di una cooperativa.

Ai fini dell’accesso alle prestazioni del Fondo, devono risultare nei confronti del costruttore, a seguito della sua insolvenza, procedure implicanti una situazione di crisi non ancora concluse in epoca antecedente al 31 dicembre 1993 né aperte in data successiva a quella di emanazione del decreto delegato.

L’accesso alle prestazioni del Fondo è consentito nei casi in cui per il bene immobile risulti richiesto il permesso di costruire.

I requisiti per l’accesso alle prestazioni del fondo, la struttura ed il funzionamento del Fondo, la gestione del Fondo sono disciplinati dagli artt. da 13 a 18 del “Dec. L.vo”.

(1) Vedasi lo studio “Prime considerazioni sul decreto legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione” redatto da A. Ruotolo e A. Paolini pubblicato nel Notiziario CNN del 13 giugno 2005.
(2) Il precedente testo dell’art. 39 comma sesto Decreto legislativo 385/1993 così disponeva: “In caso di edificio o complesso condominiale, il debitore e il terzo acquirente del bene ipotecato hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia. Il conservatore dei RR.II. annota la suddivisione e il frazionamento a margine dell’iscrizione presa.”
(3) in senso pure dubitativo AVAGLIANO – Il divieto di vendita di immobile di cui all’art. 8 del decreto legislativo 122/2005 – in Atti Convegno Paradigma – Roma 7 luglio 2005
(4) in questo senso AVAGLIANO – il divieto di vendita di immobile di cui all’art. 8 del decreto legislativo 122/2005 – in Atti Convegno Paradigma – Roma 7 luglio 2005
(5) Cass. 11 novembre 1997 n. 11128 in Notariato 1998
(6) Si rammenta che la legge 14 maggio 2005 n. 80, di conversione del D.L. 14 marzo 2005 n. 35 (cd. decreto sulla competitività), ha modificato l’art. 584 c.p.c. prevedendo in particolare al primo comma che “Avvenuto l’incanto, possono essere fatte offerte di acquisto entro il termine perentorio di dieci giorni, ma esse non sono efficaci se il prezzo offerto non supera di un quinto quello raggiunto nell’incanto”
(7) AA.VV. “Modifiche al processo esecutivo”: note a prima lettura del 1 giugno 2005 a cura della Commissione Esecuzioni immobiliari e attività delegate in C.N.N. Notizie dell’8 giugno 2005
(8) Da segnalare, peraltro, che la stessa Legge 80/2005 sempre all’art. 2, primo comma, nel modificare l’art. 67 del R.D. 267/1942, dispone che sono revocati, salvo l’altra parte provi che non conosceva lo stato di insolvenza del debitore, gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso”.