Quesito su fusione di società
Quesito su fusione di società
di Luigi d'Alessandro
Consiglio Nazionale del Notariato - Studio n. 1090
Pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, Milano,1998, 5.1., p. 81 ss.

1. Si chiede quali controlli debba effettuare il notaio, riguardo l'opposizione dei creditori alla fusione, per poter prestare validamente il proprio ministero nella stipulazione dell’atto di fusione.

2. La dottrina è divisa sul punto relativo al procedimento di opposizione.

Secondo alcuni l'opposizione deve proporsi da parte del creditore con atto di citazione che instaura un ordinario giudizio contenzioso nei confronti della società debitrice avente ad oggetto la sussistenza del pregiudizio che la fusione può comportare per le ragioni creditorie (tesi c.d. giudiziale, sostenuta dalla maggior parte degli autori: COTTINO, LORDI, VALERI, SALANDRA, BRUNETTI, BRUNELLI, GRAZIANI, SANTAGATA, DI SABATO, TANTINI, PORZIO, FENGHI, BALDI; in giurisprudenza v. Trib. Genova, 13 luglio 1992, in Le Società, 1993, p.501, secondo il quale “l'opposizione proposta ex art. 2503 c.c. ha natura contenziosa ...........”; nello stesso senso v. Trib. Prato, 8 gennaio 1986, in Foro it., 1986, I, c. 1417, e Trib. Milano, 14 marzo 1974, in Giur. comm., 1974, II, p.610 ). Secondo altri, che muovono dall'idea che la tesi appena esposta importi conseguenze troppo gravose per il creditore, l’opposizione può proporsi con atto stragiudiziale (tesi c.d. stragiudiziale, sostenuta dalla dottrina minoritaria: SIMONETTO, FIORENTINO, FERRARA-CORSI, FERRI, CABRAS, SERRA, SCARDULLA).

3. Bisogna in questa sede domandarsi quali siano le conseguenze pratiche che possono derivare se si accoglie l'una o l’altra delle diverse tesi appena esposte.

Aderire alla seconda delle due tesi (quella stragiudiziale) comporterebbe che il notaio dovrebbe rivolgersi alla società, in persona dei suoi amministratori, per sapere se i creditori abbiano fatto (a mezzo lettera, per esempio) opposizione.

Se, invece, si sposa la tesi maggioritaria della natura giudiziale di tale opposizione, allora si rende possibile il controllo, da parte del notaio, presso la cancelleria del tribunale. Si tratterebbe di un controllo su elementi oggettivi e direttamente verificabili da parte del notaio, ma tuttavia soggetto a dei limiti tali da non renderlo sicuramente attendibile.

Le ipotesi che potrebbero verificarsi sarebbero due.

A) il notaio, trascorsi i due mesi del termine per l’opposizione, si presenta in cancelleria e riscontra che è avvenuta l'iscrizione a ruolo della causa. In questo caso egli è sicuro che è stata fatta opposizione a mezzo atto di citazione.

B) Il notaio, trascorso il termine per l’opposizione, si presenta in cancelleria, dove riscontra che non è avvenuta l'iscrizione a ruolo.

Evidentemente, la prima eventualità non pone al notaio problemi di sorta: l'esito positivo dell’indagine circa l'avvenuta iscrizione a ruolo lo mette senz’altro in condizione di ritenere che non sussistono i presupposti per stipulare un regolare atto di fusione.

La seconda ipotesi, invece, non mette capo ad una simmetrica situazione di certezza negativa. La causa di opposizione potrebbe invero essere già pendente, per essere stata notificata la citazione, e tuttavia la causa potrebbe non risultare dal ruolo, non essendosi l'attore ancora costituito in quanto non ancora decorso il relativo termine (art. 165 c.p.c.). Ed è da tenere presente che siffatta situazione potrebbe protrarsi per un intero anno, stante la possibilità di costituzione tardiva prevista dall'art. 171 c.p.c..

4. In definitiva, sembra che la verifica nei registri di cancelleria possa avere valore risolutivo solo quando dà esito positivo. Essa resta pertanto diligenza dovuta per il notaio rogante, il quale peraltro non potrà appagarsi di essa, ove il risultato fosse negativo, ma dovrà inoltre e comunque acquisire la dichiarazione dei legali rappresentanti delle società fondende, attestante che non è stata proposta opposizione né in forma stragiudiziale, né con citazione notificata alle società ma non ancora iscritta a ruolo.

5. Da quanto sopra discende la necessità di porsi comunque il problema delle responsabilità del notaio il quale stipuli l'atto di fusione fondando sulla falsa dichiarazione degli amministratori di insussistenza di opposizioni. Per rispondere a questo interrogativo bisogna innanzitutto chiedersi che tipo di obbligazione è quella del notaio, e in particolare se egli sia tenuto ad una prestazione di mezzi oppure ad una prestazione di risultato.

La giurisprudenza di merito, è concorde nel ritenere che si tratti di prestazione di "mezzi o di comportamento" e non di risultato. Il notaio deve predisporre ed impiegare i mezzi di cui dispone per il conseguimento di quel risultato con la diligenza media di un professionista preparato ed avveduto. Quando questa diligenza è stata osservata non si può addossare al professionista la responsabilità per non aver conseguito il risultato (App. Firenze, 16 ottobre 1973, in Riv. dir. ipotecario, 1974, p.295; App. Milano, 29 aprile 1977, n. 869, in Arch. civ., 1977, p. 1028; a queste pronunce se ne può aggiungere forse un'altra e secondo la quale "il notaio non è tenuto a controllare la verità delle dichiarazioni delle parti ed è obbligato soltanto a dare atto in modo preciso della volontà che le parti gli hanno manifestato"; App. Torino, 7 novembre 1956, in Mass. giust. civ. app., 1956, p. 1557).

6. E’ opportuno ora considerare i riflessi che sul nostro problema potrebbe avere l'art. 16 della III direttiva CEE, il quale, al numero uno, stabilisce che "se la legislazione di uno stato membro non prevede per le fusioni un controllo preventivo di legittimità, giudiziario o amministrativo, ovvero se tale controllo non verte su tutti gli atti necessari alla fusione, i verbali delle assemblee generali che deliberano la fusione e, se del caso, il contratto di fusione posteriore alle assemblee generali devono farsi per atto pubblico. ........... Il notaio o l'autorità competente a redigere l'atto pubblico deve verificare e certificare l’esistenza e la legittimità degli atti e delle formalità che devono essere compiuti dalla società presso la quale egli esplica la propria funzione .......”.

Il nostro sistema prevede un ordine temporale delle operazioni che ci interessano di questo tipo: delibere di fusione, omologazione delle stesse (quando riguardano società di capitali), iscrizione, decorso di un termine per l’opposizione dei creditori, atto di fusione. Da questa sequenza si può facilmente notare che il controllo del giudice (omologazione) non sempre è presente e, anche ove è presente, non copre ciò che segue dopo il controllo stesso, dunque non copre ad esempio gli adempimenti che riguardano l’opposizione e di conseguenza quelli intrinseci all'atto di fusione. Si profila, insomma, una responsabilità del notaio: il rischio cui va incontro è specie quello di stipulate un atto di fusione che non avrebbe dovuto essere stipulato, per non avere diligentemente verificato, o comunque, per non avere rilevato, che era stata, ad esempio, proposta opposizione da parte dei creditori.

7. Per meglio valutare questo rischio, occorre chiedersi, quindi, quali siano le sorti di un atto di fusione stipulato in pendenza del termine per l’opposizione dei creditori. C'è effettivamente l'alea di una invalidità, oppure si versa in un’ipotesi che non pone al notaio i problemi della nullità e del conseguente operare dell’art.28 della legge professionale?

La dottrina è fortemente divisa sul punto.

Secondo alcuni (SALANDRA, GHIDINI, SANTAGATA e, in giurisprudenza, Trib. Roma 22 febbraio 1977, ined.) la fusione attuata in violazione dell'art. 2503 manca di un suo elemento costitutivo ed è pertanto nulla.

Altri (COTTINO, CAMPOBASSO, SCARDULLA, CABRAS, SIMONETTO, SERRA e, in giurisprudenza, Cass., 9 luglio 1959, n. 2198, in Giust. civ., 1959, I, 1411; in Dir. fall., 1959, II, 582; in Riv. dir. comm., 1960, II, 241; Cass., 5 marzo 1976, n. 726, in Giur. comm., 1976, II, 629; in Giust. civ., 1977, I, 355; Cass., 10 settembre 1981, n. 5076, in Giur. it. 1982, I, 745; Trib. Tempio Pausania, 7 gennaio 1988, I, 459 in Giur. merito, 1989, 900) ritengono che l'atto di fusione stipulato puramente e semplicemente in violazione del temine per l'opposizione è valido ma inefficace erga omnes.

Taluno, infine, considera legittima la stipulazione, prima del decorso del termine, di un atto di fusione espressamente sottoposto alla condizione sospensiva della non opposizione di alcun creditore, i cui effetti pertanto decorreranno dal realizzarsi della condizione (TANTINI, che peraltro non ritiene legittima l'ipotesi di un atto di fusione "espressamente condizionato al mancato esercizio nel termine del diritto di opposizione al fine di far retroagire gli effetti della fusione alla data dell’atto, qualora la condizione si verifichi; in giurisprudenza, Trib. Rimini, 7 marzo 1985, in Riv. dir. comm., 1985, II, 335).

8. L'esame della dottrina e della giurisprudenza appena riportate non sembra far pensare a conseguenze necessariamente preoccupanti per il notaio.

Non sembra, infatti, così scontata l’ipotesi della nullità ed, anzi, prevale l’orientamento che considera l'atto meramente inefficace. Prima di trarre da questo orientamento conclusioni del tutto confortanti quanto al nostro problema, è tuttavia opportuna una indagine volta a scoprire quali categorie di atti patologici rientrano nella previsione dell'art. 28 l.n. La giurisprudenza continua a ricomprendervi non soltanto gli atti inesistenti o nulli, ma, anche, quelli annullabili. Quanto agli atti inefficaci in senso stretto, la dottrina è molto divisa.

Una parte della stessa, infatti, ritiene comprese nel disposto dell'art. 28 tutte le ipotesi di "mancata realizzazione" dell’atto giuridico, alle quali possono corrispondere diversi gradi di "frustrazione" dell'atto stesso: nullità, annullabilità, risolvibilità, inefficacia relativa o assoluta ecc. (v. anche per le indicazioni F. ANGELONI, La responsabilità civile del notaio, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, collana diretta da F. GALGANO, Padova 1990, p. 12; uno degli argomenti su cui si fonda questo orientamento è che l'art. 28 della l.n. attualmente in vigore parla di "atti espressamente proibiti dalla legge", formula che sarebbe stata preferita a quella di "atti nulli, annullabili ed inefficaci", inizialmente proposta dal ministro Fani, in quanto di più ampia portata).

Altra parte, invece, sostiene che sarebbe preferibile interpretare l'art. 28 nel senso che al notaio sarebbe vietato ricevere solamente alcune categorie di atti, i quali soltanto integrerebbero gli estremi degli "atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico" (v. BARBERIS e RE, Recenti leggi e decisioni che si ripercuotono nella redazione degli atti notarili, in Riv. not., 1965, p. 39; BARALIS e METITIERI, Ancora sul collegamento tra l'art. 28 l.n. e l'art. 54 r.n., in Riv. not., 1983, p. 848). Tale categoria di atti sarebbe da identificare con i "negozi illeciti", intesi non come ogni ipotesi di contrasto tra atto di autonomia privata ed ordinamento, ma solo come ipotesi di nullità per illiceità della causa, dell'oggetto o dei motivi, designando con il termine illiceità quella che l'art. 1343 c.c. descrive come contrarietà a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume".

9. Merita a questo punto attenzione una considerazione ulteriore. Occorre tenere presente il disposto dell’art. 2504 quater, che recita: "eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a norma del secondo comma dell’art. 2504, l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata".

In virtù di questa norma, dettata in ossequio ad un'istanza, giudicata prioritaria, di conservazione delle fusioni invalide, il nostro problema subisce una sorta di singolare rovesciamento. Ciò di cui il notaio rischia di dover rispondere non è tanto, come di solito, il danno subito (essenzialmente dalle parti) a causa dell'inefficacia dell'atto da lui rogato, ma, al contrario, quello sofferto, dalle parti o da terzi, a causa dell'efficacia - derivante dalla "sanatoria", disposta appunto dall'art. 2504 quater - di un atto che egli si dovrebbe essere rifiutato di firmare.

Siamo nel campo della responsabilità del notaio, non certo di quella disciplinare quanto piuttosto di quella civile. Il problema è da lungo tempo oggetto di un acceso dibattito dottrinario. Le tesi sostenute sono tre: quella della natura solo contrattuale della responsabilità civile del notaio, quella della natura solo extracontrattuale della responsabilità stessa e quella della natura sia contrattuale (nei confronti delle parti-richiedenti il ministero del notaio) che extracontrattuale (nei confronti dei terzi) di tale responsabilità.

Autorevole esponente della tesi contrattuale è il DE CUPIS (Sulla responsabilità del notaio per la nullità dell'atto da lui rogato, in Foro it., 1955, IV, c. 7, 71-72, 198-200).

Coloro che sono schierati a favore della tesi extracontrattuale (SCARPELLO, Su di un caso di responsabilità per danni cagionati nell'esercizio di funzioni notarili, in Foro pad., 1955, I, p.83 ss.; CARRESI, Responsabilità del notaro per la nullità degli atti da lui rogati, in Riv. dir. civ., 1956, p. 44 ss., il quale, però, pur manifestando dissensi verso la tesi della responsabilità solo contrattuale del notaio e caute aperture verso quella della responsabilità extracontrattuale, evidenzia gli inconvenienti soprattutto della prima tesi, senza prendere una decisa posizione in argomento; anche BIONDI, Portata della successione a titolo particolare, in Foro pad., 1955, I, 943 ss., alla c. 947 dell'opera citata, sembra prendere posizione a favore della tesi extracontrattuale della responsabilità del notaio) affermano che questo tipo di responsabilità del notaio si rivolge sia nei confronti delle parti dell'atto che nei confronti di soggetti ad esso estranei, tuttavia escludendo la natura contrattuale del rapporto anche nei confronti delle parti, in quanto per ciò che attiene la recezione degli atti il notaio è obbligato a prestare il suo ministero per legge e non in virtù di un vincolo contrattuale che sia sorto in dipendenza della richiesta avuta dalle parti.

Infine vi sono coloro i quali (tesi mista) sostengono che il notaio può essere responsabile tanto nei confronti di coloro che hanno richiesto il suo ministero, quanto nei confronti dei terzi ex art. 2043 c.c. (ALPA, Aspetti attuali della responsabilità del notaio, in Riv. not., 1984, p. 992; CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, pp. 129 ss.; ZARAGA, La responsabilità professionale del notaio, in Riv, not., 1957, p. 561).

A seconda di come siano risolti questi problemi, l'ambito dei soggetti legittimati a far valere l’eventuale responsabilità del notaio assume diversa configurazione: solo la società risultante dalla fusione, "erede" di quelle fuse, potrà infatti far valere la responsabilità contrattuale; se si ammette anche una responsabilità aquiliana, legittimato sarà invece chiunque sia stato leso.

Prima di lasciare l’argomento, si deve solo osservare ancora che sulla questione adesso accennata non sembra destinata ad avere influenza la regola dettata dal secondo comma dell’art. 2504 quater, la quale si limita a fare genericamente salvo, in caso di “sanatoria” di fusione invalida, il diritto al risarcimento dei danni “eventualmente” spettanti ai soci o ai terzi. Si tratta infatti, sembra, di norma destinata a chiarire che la "sanatoria" non estingue gli eventuali diritti al risarcimento dei danni derivanti dalla fusione illecita; non anche a stabilire quali siano quei diritti.

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