Data della fusione di società e problemi interpretativi.
Data della fusione di società e problemi interpretativi.
di Marco Avagliano
Consiglio Nazionale del Notariato - Studio n. 1230
Pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, Milano, 1998, 5.2, II, p. 832 ss..

Con questa breve ricerca si intende rilevare:
a) quale sia la data effettiva di una fusione tra due società;
b) se per tale data possa indicarsi quella di presentazione del bilancio dell’ultimo anno;
c) se possa essere presa in considerazione una data anteriore a questa e, in caso di risposta affermativa, di quanto;
d) se sia necessaria la presentazione di una situazione patrimoniale il più aggiornata possibile, qualora il bilancio dell’ultimo anno sia stato presentato più di sei mesi prima, e se la data da prendere in considerazione per la fusione societaria sia quella relativa alla situazione patrimoniale ovvero al bilancio.
La normativa in tema di fusioni viene disciplinata, nel codice civile, dagli articoli che vanno dal n. 2498 al 2504 sexies. Queste disposizioni sono state di recente modificate ed integrate per effetto dell’entrata in vigore del D. Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, che in adempimento della legge delega n. 69 del 26 marzo 1989, attua la terza Direttiva CEE in materia di società per azioni (n. 78/855 dell’8 ottobre 1978 (1)).
Volendo ora dare una risposta alle questioni più particolari, queste possono essere così riassunti:

a) Data effettiva della fusione e natura della pubblicità prevista dall’art. 2504.
Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione (art. 2504) da parte dei legali rappresentanti delle società interessate, che così danno attuazione alle relative delibere assembleari.
“La fusione deve essere fatta per atto pubblico” (art. 2504 1).
L’atto di fusione non è soggetto ad omologazione, ma “deve essere depositato in ogni caso per l’iscrizione, a cura del notaio o degli amministratori della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante” (art. 2504 2).
L’art. 2504 continua, stabilendo, al terzo e al quarto comma, che “il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione”. “ Se una delle società partecipanti alla fusione ovvero la società risultante dalla fusione o quella incorporante è una società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata, l’atto di fusione deve essere altresì pubblicato, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana; l’estratto deve contenere le indicazioni previste ai numeri 1), 3), 4), 5), 6), 7) e 8) dell’art. 2501 bis e la menzione dell’avvenuta iscrizione dell’atto di fusione nel registro delle imprese”.
Al fine di accertare quale sia la data effettiva di una fusione tra due società è necessario prima stabilire se basti a produrre tale effetto la mera stipula dell’atto di fusione, ovvero se sia necessario procedere previamente all’attuazione degli adempimenti pubblicitari prescritti. Per questo motivo, è opportuno considerare in via preliminare che natura abbiano e che funzione svolgano le formalità pubblicitarie.
La natura della pubblicità prevista per l’atto di fusione è discussa. Alcuni autori attribuiscono ad essa carattere costitutivo. Tale funzione sarebbe ravvisabile perlomeno per quelle ipotesi in cui, per effetto della fusione, si assista alla costituzione di una società di capitali o tale sia la società incorporante (2). Per altri autori l’iscrizione avrebbe invece efficacia dichiarativa (3), determinando quindi il momento in cui l’avvenuta fusione viene resa conoscibile ed opponibile ai terzi. Conseguenza della mancata osservanza di tale obbligo sarebbe pertanto essenzialmente l’inopponibilità della fusione ai terzi.
Sembra comunque da preferirsi, tra le soluzioni riportate, la prima, che attribuisce alle prescritte iscrizioni natura e valore costitutivo; oltre che per le esigenze che fondano tale opinione, anche per il dettato del secondo comma dell’art. 2504 bis, che dispone: “la fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva”. Il legislatore ha qui espressamente voluto indicare il momento e la data - quella dell’ultima delle iscrizioni - a partire dalla quale la fusione è in grado di produrre i suoi effetti. Effetti che, è opportuno notare, cominciano a valere non solo riguardo ai terzi, ma anche nei confronti delle parti che hanno posto in essere la fusione.
Tale considerazione è confermata dal comma successivo: “per gli effetti ai quali si riferisce l’art. 2501 bis, ai numeri 5) e 6) possono essere stabilite date anche anteriori”. Questa norma, nel porre la possibilità esplicita di un’eccezione a quella precedente, conferma che la regola generale consiste nella mancata produzione degli effetti prima del completamento degli adempimenti pubblicitari previsti per l’atto di fusione (4).
Concludendo, quindi, ai fini della determinazione della data effettiva di una fusione tra due società è necessario fare riferimento, come indicato nell’art. art. 2504 bis 2, alla data dell’ultima iscrizione prescritta dall’art. 2504.
In armonia con tale conclusione, la mancata iscrizione dell’atto di fusione comporta non la sua invalidità, ma che l’efficacia dell’atto anche con riguardo alle parti, resta sospesa finché non intervenga l’ultima delle iscrizioni previste (5).

b) Rilevanza della data di presentazione dell’ultimo bilancio.
Per quanto appena rilevato, va escluso che la data di presentazione dell’ultimo bilancio vada considerata come data effettiva della fusione (6).

c) Retrodatazione degli effetti della fusione: l’art. 2504 bis 2
Quanto alla possibilità di retrodatare gli effetti della fusione, dispone il terzo comma dell’art. 2504 bis; “per gli effetti ai quali si riferisce 2501 bis, n. 5) e 6), possono essere stabilite anche date anteriori”.
Quindi sarà possibile fissare anche date anteriori riguardo alla decorrenza del godimento dei diritti sociali ed alla imputazione contabile delle operazioni compiute dalle società partecipanti alla fusione.
L’art. 2504 bis 3 consente pertanto la possibilità di una retroattività degli effetti della fusione, ma la limita solo a questi due casi (il n. 5 dell’art. 2501 bis si riferisce “alla data dalla quale le azioni o le quote della società partecipano agli utili”; e il n. 6 a quella “a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante”) (7).

d) Situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione.
Per quanto riguarda la situazione patrimoniale, l’art. 2501 ter stabilisce che: “gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere la situazione patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre quattro mesi dal giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società.
La situazione patrimoniale è redatta con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio.
La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma”.
Pertanto la data che verrà presa in considerazione sarà quella relativa al bilancio, e non alla situazione patrimoniale aggiornata, soltanto se questo la sostituisca, essendo stato chiuso entro sei mesi dal giorno in cui il progetto di fusione sia depositato nella sede della società.


(1) In Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee 20 ottobre 1978, l. 295/36.
(2) Tale conclusione trova riscontro nell’esigenza di coordinare le disposizioni generali in tema di costituzione della società con quelle proprie della fusione, nonché nel fatto che tutti gli effetti della fusione decorrerebbero dalla data dell’iscrizione nel registro delle imprese della fusione della società che incorpora o che risulta dalla fusione; vedi SERRA, La trasformazione e la fusione delle società, in Encicl. del dir., Torino, 1992, vol. XVII, pag. 377. La soluzione che considera tali adempimenti in funzione di pubblicità costitutiva è riscontrabile anche in FERRI, Manuale di diritto commerciale, a cura di Angelici e Ferri, Torino, 1993, pag. 513; e in SANTAGATA, La fusione delle società, Napoli, 1964, pag. 381. Del medesimo avviso sono anche GAZZONI che, nel suo Manuale di diritto privato, Napoli, 1994, pag. 1341, osserva che sul piano della pubblicità l’iscrizione ha efficacia costitutiva, mentre la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale di cui all’art. 2504, quarto comma, ha efficacia dichiarativa ed è surrogabile dall’effettiva conoscenza (art. 2504 sexies, che rinvia all’art. 2457 c.c.); e FERRARA jr. - CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 1995, pag. 897; e inoltre GASPERONI, La trasformazione e la fusione di società, in Encicl. del dir., Torino, 1992, vol. XLIV, pag. 1064. Propendono inoltre per il carattere costitutivo, anche se con orientamenti parzialmente diversi, FIORENTINO, Sulla fusione di società commerciali, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1949, pag. 654 e VALERI nel suo Manuale di diritto commerciale, Firenze, 1945, I, pag. 112.
(3) Vedi DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1992, pag. 720, per il quale è tuttavia costitutiva della persona giuridica se la fusione determina anche la trasformazione di una società di persone in una società di capitali; e PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese, Milano, 1954, pag. 455; nonché FERRI, Le società, in Tratt. Vassalli, X, 3, Torino, 1987, a pag. 695; e, sempre dello stesso autore, Fusione di società, in Scritti giuridici, vol. 3, II, Napoli, 1990, pag. 1445.
(4) Dubbi in ordine alla natura non dichiarativa (o perlomeno non solo dichiarativa) di tale pubblicità potrebbero permanere per il fatto che in genere alla pubblicità costitutiva viene attribuito carattere eccezionale e, pertanto, ricavabile solo da una statuizione normativa che espressamente la disponga. Tali incertezze possono peraltro essere superate ponendo un’accurata attenzione alla normativa in esame. Lo schema giuridico desumibile potrebbe infatti essere questo: gli effetti si producono dall’ultima delle iscrizioni (art 2504 bis 2); nei casi previsti dall’art. 2501 bis n. 5) e 6) gli effetti possono prodursi anche prima ( art 2504 bis 3); questi due casi sono gli unici ammessi dalla legge e pertanto, a parte quest’eccezione, prima non si possono produrre altri effetti, neanche tra le parti.
(5) Va ricordato comunque che, a norma dell’art. 2503 “la fusione può essere attuata solo dopo due mesi dalla iscrizione ovvero dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, ove richiesta, delle deliberazioni (art 2502 e 2502 bis) delle società che vi partecipano ”; nello stesso termine i creditori hanno diritto di fare opposizione, ma il decorso del termine non è necessario quando consti il loro consenso ovvero il pagamento o la garanzia del pagamento (mediante il deposito delle somme corrispondenti presso un istituto di credito) dei creditori non consenzienti.
(6) Escluso, è ovvio, il caso in cui dette date coincidano.
(7) Va in tal modo esclusa la c.d. retrodatazione reale, ossia la possibilità di una anticipazione degli effetti nei rapporti con i terzi. Diverso discorso va ovviamente operato per quanto riguarda la retroattività cd. fiscale, di cui all’art. 7, secondo comma, del d.p.r. 22 cdicembre 1986, n. 17 (t.u. delle imposte sui redditi), che dispone che “l’atto di fusione può stabilire che ai fini delle imposte sui redditi gli effetti della fusione decorrano da una data non anteriore a quella in cui si è chiuso l’ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l’ultimo esercizio della società incorporante”.

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