Fusione retroattiva e modificabilita' del progetto
Fusione retroattiva e modificabilita' del progetto
di Giuseppe Ferri jr
Consiglio Nazionale del Notariato - Studio n. 1488
Pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, Milano, 2001, 6.1., p. 10 ss.

1. In un progetto di fusione era previsto che le operazioni delle società partecipanti fossero imputate al bilancio della società risultante dalla fusione a partire da una data "fissa", corrispondente al termine dell'esercizio precedente a quello nel corso del quale il progetto medesimo era stato redatto e sarebbe poi stato pubblicato nonché approvato: ci si era quindi avvalsi della possibilità, ora espressamente riconosciuta dall'ult. comma dell'art.2504-bis c.c., di far retroagire gli effetti dell'atto di fusione di cui all'art.2501-bis, 1°comma n.6.

Il progetto di fusione, deve notarsi, non precisava se siffatta retroattività, c.d. contabile, dovesse intendersi rilevante anche ai fini fiscali; per cause che qui non mette conto di evidenziare, alla stipulazione dell'atto di fusione non si è potuto addivenire entro la chiusura dell'esercizio in cui è stato approvato e pubblicato il progetto di fusione: anzi, più precisamente, l'atto di fusione non si è potuto stipulare se non dopo l'approvazione del bilancio relativo a siffatto esercizio.

Come è noto, il 7°comma dell'art.127, D.P.R. 22 dicembre 1986, n.17 (T.U. delle imposte sui redditi) dispone che "l'atto di fusione può stabilire che ai fini delle imposte sui redditi gli effetti della fusione decorrano da una data non anteriore a quella in cui si è chiuso l'ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l'ultimo esercizio della società incorporante": tale norma, quindi, nel momento in cui prevede, o, meglio, presuppone, la possibilità di utilizzare la retroattività contabile dell'atto di fusione anche a fini fiscali, ne limita tuttavia l'operatività (ovviamente "a ritroso") ad una data più prossima rispetto a quella che nel caso in esame risulta invece indicata nel progetto di fusione.

Alla luce di questa normativa, è pertanto chiaro che, in siffatta ipotesi, la data indicata nel progetto di fusione non può essere utilizzata a fini fiscali; si tratta, allora, di individuare quale data debba prendersi a tal riguardo in considerazione, se, cioè, quella in cui verrà stipulato l'atto di fusione, con ciò prescindendo dalla retroattività "contabile" prevista dal progetto, ovvero quella corrispondente all'apertura dell'esercizio nel corso del quale si addiviene a tale stipulazione, mantenendo comunque, conformemente al progetto, una retroattività, ma riferendola, nel rispetto della regola fiscale, ad una data diversa da quella espressamente prevista, in ordine però alla efficacia contabile, nel progetto di fusione, magari interpretando il riferimento alla data specificamente indicata dal progetto, corrispondente alla chiusura dell'esercizio precedente a quello di approvazione del progetto stesso, nel senso, lato, di data di chiusura dell'esercizio precedente a quello di stipulazione dell'atto di fusione (e ciò in base alla considerazione che i soci abbiano indicato tale data specifica sul presupposto, tacito, che la stipulazione dell'atto di fusione sarebbe comunque intervenuta entro la chiusura del medesimo esercizio nel corso del quale il progetto era stato approvato): problema, quest'ultimo, che coinvolge l'ulteriore questione della sorte della imputazione "contabile" prevista nel progetto, ed in particolare della possibilità di separare l'operatività della retroattività "fiscale" rispetto a quella contabile.

Ci si potrebbe poi chiedere se gli amministratori possano sciogliere siffatta alternativa prescindendo da un intervento dei soci, e prima ancora interrogare sul ruolo da assegnare in tale vicenda alla posizione dei creditori: ed in vero, ove si ritenesse, con la dottrina dominante, che il progetto di fusione, una volta pubblicato, non possa essere successivamente modificato, o, meglio, che, a tal fine, risulti in ogni caso necessario sottoporre il "nuovo" progetto di fusione ad una ulteriore pubblicazione, allora le questioni accennate non avrebbero nemmeno modo di porsi; qualora, invece, si rinvenissero spazi di modificabilità, nel senso appena precisato, del progetto di fusione, resterebbero pur sempre da esaminare le modalità organizzative attraverso le quali giungere ad un risultato siffatto.

2. In realtà, il tema della immodificabilità del progetto di fusione sembra assumere atteggiamenti tra loro diversi, a seconda che la si riferisca alla prospettiva, esterna, dei creditori sociali, ovvero a quella, interna, delle competenze organizzative: quanto alla prima, si ha, in particolare, la sensazione che, prescindendo da generici richiami al "rigore" del procedimento di fusione, non possa in via di principio escludersi la possibilità di modificare il progetto di fusione senza che per ciò solo risulti necessaria una sua ulteriore pubblicazione; una soluzione siffatta deve, in particolare, essere vagliata alla luce della posizione dei creditori e segnatamente di quelli, tra i creditori sociali, che sono divenuti tali successivamente alla pubblicazione del progetto di fusione: nel pensiero della dottrina dominante, infatti, la regola della immodificabilità del progetto di fusione rappresenterebbe una sorta di pendant del disconoscimento a costoro della legittimazione ad opporsi alla fusione, che, ai sensi della attuale disciplina, risulta riservata ai creditori appunto anteriori alla pubblicazione medesima.

In altri termini, si è soliti rinvenire nella regola che impone la pubblicazione del progetto il presupposto logico e sistematico del mancato riconoscimento del potere di opposizione ai creditori successivi alla pubblicazione medesima: laddove il mancato riconoscimento in parola risulterebbe giustificarsi proprio per ciò, per la ragione cioè che costoro si sono risolti a far credito alla società pur conoscendo (legalmente) non già, è chiaro, la generica eventualità di una fusione della società loro debitrice; bensì che quest'ultima partecipa ad una operazione di fusione articolata nei termini risultanti dal progetto pubblicato: e che, proprio per ciò, non risulterebbero più modificabili.

Se, tuttavia, si considera come, in questa prospettiva, l'immodificabilità del progetto di fusione così come pubblicato viene affermata sulla base della considerazione dei creditori sociali, appare ragionevole ritenere immodificabili quelli soli, tra i profili del progetto di fusione, in grado di incidere sulla posizione di quelli successivi in quanto, appunto, creditori sociali: di soggetti, quindi, non solo genericamente controinteressati alla fusione, come appunto dimostra il potere di opposizione ora riservato a quelli anteriori; ma tali, in particolare, per la circostanza che la fusione, ed in particolare la confusione dei patrimoni (e dei creditori) delle società partecipanti che da essa consegue, risulta potenzialmente in grado di pregiudicare la garanzia patrimoniale della società loro debitrice: pregiudizio, questo, nel quale in vero la dottrina largamente maggioritaria e la giurisprudenza unanime sono soliti ravvisare il fondamento del potere di opposizione.

In una prospettiva "esterna", quindi, la regola della immodificabilità sembra doversi riferire non già al progetto di fusione globalmente considerato, ma unicamente alla parte corrispondente a quei profili della operazione di fusione in grado di interferire sulla posizione dei creditori successivi: a quegli stessi profili, cioè, dai quali effettivamente dipende quel particolare pregiudizio che solo giustifica il riconoscimento ai creditori anteriori della possibilità di avvalersi di quell'altrettanto particolare strumento rappresentato dal potere di opposizione; in questo ordine di idee si tratta allora di appuntare l'attenzione sui singoli profili del progetto di fusione, e, per quanto qui ci riguarda, sulle c.d. clausole di retroattività dell'atto di fusione e sulla loro operatività.

3. Appare al riguardo opportuno osservare che, parlando, con una terminologia in realtà impropria, di retroattività contabile dell'atto di fusione si intende alludere alla possibilità di imputare al bilancio della società risultante dalla fusione operazioni che, essendo state poste in essere dalle singole società partecipanti, dovrebbero invece risultare dai bilanci di queste ultime: "per effetto della retroattività contabile, le operazioni compiute dalle società incorporate o fuse dopo la data di riferimento... concorrono alla formazione del reddito" della società incorporante o risultante dalla fusione e, conseguentemente, "sono registrate nel suo conto economico" (così M.S. SPOLIDORO, in A. SERRA e M.S. SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società (Commento al d.lg. 16 gennaio 1991 n.22), Torino 1994, p.145); la funzione di un meccanismo siffatto si comprende avendo riguardo alla circostanza che l'atto di fusione risulta già di per sé "economicamente retroattivo", e ciò in forza della stessa legge, nel momento in cui rende "immutabile il rapporto di cambio" (così G.B.PORTALE, Clausole di "retroattività" e bilanci nella fusione di società per azioni, in Riv. soc., 1983, da p.1281, p.1296): più precisamente, una volta reso immodificabile il rapporto di cambio, è chiaro che le vicende che giuridicamente continuano a riguardare ciascuna delle  società partecipanti finiscono per riflettersi, appunto economicamente, anche sulle altre, o, meglio, sulle partecipazioni relative alle altre.

La con-fusione dei risultati economici, e quindi degli investimenti, si verifica, quindi, a partire da un momento anteriore a quello in cui l'atto di fusione diviene efficace, ed in particolare dalla data di riferimento del rapporto di cambio: laddove, allora, la previsione di una clausola di retroattività contabile non vale ad altro che ad adeguare la rappresentazione giuridico-contabile alla realtà economica; in questo quadro, è chiaro quindi che la clausola in esame coinvolge le operazioni della società solo in quanto oggetto di rappresentazione contabile, anzi, attiene esclusivamente alla loro rappresentazione contabile e, quindi, opera su di un piano del tutto separato da quello, per così dire sostanziale, sul quale si produce la confusione dei patrimoni, sulle conseguenze della quale essa non è quindi in grado di interferire: si tratta, cioè, di "profili che, poiché riguardano esclusivamente l'aspetto interno del gruppo sociale... non sono in grado di incidere sulle posizioni dei terzi e possono quindi essere considerati disponibili dall'autonomia privata" (così N. GASPERONI, voce Trasformazione e fusione di società, in Enc. del Dir., Vol. XLIV, Milano 1992, da p.1017, p.1064; nel medesimo senso, G. FERRI, Manuale di diritto commerciale, X Ed. a cura di C. Angelici e G.B. Ferri, Torino 1996, p.508: ma vedi contra, G. SCOGNAMIGLIO, Sulla inesistenza giuridica del negozio di fusione, in Riv. dir. comm., 1992, II, da p.1027, p. 1048, nota 55).

Più chiaramente, qualunque sia la data di efficacia contabile dell'atto di fusione, la consistenza patrimoniale della società risultante dalla fusione resta la medesima, e non varia al variare della prima: la circostanza che l'atto di fusione non "rispetti" l'indicazione della data di efficacia contabile contenuta nel progetto o nella deliberazione di fusione non sembra quindi pregiudicare in alcun modo la posizione di costoro.

La considerazione degli interessi dei creditori successivi, o, meglio, di quelli successivi in quanto creditori, non sembra quindi opporsi ad un eventuale difformità, sotto questo particolare profilo, della deliberazione, e poi dell'atto di fusione, rispetto al relativo progetto, e, quindi, non sembra richiedere l'immodificabilità della clausola di retroattività contabile.

4. Si tocca, con ciò, il secondo versante della immodificabilità del progetto di fusione, quello cioè "interno" ed organizzativo: al riguardo, si è soliti ricavare l'immodificabilità dalla lettera della legge, ed in particolare dell'art.2502 c.c., nella parte in cui precisa che i soci deliberano la fusione approvando il relativo progetto: si sostiene, cioè, che la legge, riferendosi alla approvazione, e non facendo alcuna menzione all'eventualità di una modificazione del progetto di fusione da parte dei soci, abbia voluto restringere gli spazi di manovra di costoro entro l'alternativa tra approvare e non approvare il progetto di fusione, escludendo implicitamente la possibilità di una sua modificazione; potrebbe, tuttavia, obiettarsi che ogni esplicito riferimento alla modificabilità del progetto di fusione avrebbe dovuto ritenersi superfluo, essendo la stessa legge a precisare che quello sottoposto alla approvazione dei soci non è altro che un mero progetto di fusione, e quindi un atto in via di principio modificabile.

Il problema che ci occupa, tuttavia, si riferisce non già alla modificabilità del progetto di fusione, ed in particolare delle clausole di retroattività, fiscale e contabile, da parte dei soci: ma alla diversa questione se, una volta approvato un progetto portante siffatte clausole, gli amministratori possano comunque stipulare un atto di fusione difforme, sotto tali profili, dal progetto approvato dai soci, o se invece occorra comunque a tal fine un intervento da parte di questi ultimi.

Dalla stessa articolazione normativa del procedimento di fusione, ed in particolare dalla circostanza che i soci deliberano la fusione approvando un progetto (art.2502 c.c.) dal quale devono "in ogni caso risultare" (art.2501-bis c.c.) determinati elementi, sembra in vero conseguire che, una volta approvato, il progetto di fusione risulti vincolante per gli amministratori in sede di stipulazione dell'atto di fusione, i quali, per potersene discostare, dovrebbero in ogni caso sollecitare, ed ottenere, l'approvazione da parte dei soci di un progetto diverso da quello a suo tempo pubblicato ed approvato: tutto ciò, tuttavia, è a dirsi, appunto, limitatamente al contenuto legale del progetto di fusione; e quindi, quanto alle clausole di retroattività, limitatamente a quella c.d. contabile, l'unica che la legge menzioni a tal proposito (al n.6 dell'art.2501-bis, 1°comma c.c.).

Al contrario, in ordine ai profili che, pur essendo estranei al contenuto legale del progetto di fusione, risultano comunque indicati nel progetto di fusione redatto dagli amministratori e quindi, successivamente, approvato dai soci, non sembra che il mero fatto della loro approvazione da parte di questi ultimi sia sufficiente a renderli "vincolanti" per gli amministratori: ciò potrà affermarsi al più ove si tratti di aspetti rientranti nella competenza organizzativa dei soci; ma non quando essi si riferiscano ad una sfera di esclusiva competenza degli amministratori, come appunto è a dirsi della clausola di retroattività fiscale, la quale concerne una materia, quella della politica appunto fiscale dell'impresa, come tale riservata, in via di principio, alle competenze degli amministratori.

5. Del resto non solo, come accennato, non si rinviene, analizzando la configurazione legale del contenuto del progetto di fusione, alcun accenno alla data della efficacia fiscale dell'atto di fusione, ma l'ordinamento, nel prevedere, al 7°comma dell'art.127 cit., siffatta forma di retroattività, mostra di ricollegare la previsione della relativa clausola (c.d. di retroattività fiscale) non già al progetto o comunque alla deliberazione (di fusione) che lo approva, ma all'atto di fusione (circostanza, questa, che la dottrina in vero segnala, ma nel contempo svaluta: e vedi, infatti, M.S.SPOLIDORO, op.cit., p.146).

La mancata menzione (da parte dell'art.2501-bis c.c.) della clausola di retroattività fiscale nell'ambito del contenuto legale del progetto di fusione che i soci sono chiamati ad approvare, nonché l'esplicita individuazione (da parte del 7°comma dell'art.127 cit.) del "luogo" dove può essere prevista una retroattività fiscale in un atto, quale quello di fusione, non solo organizzativamente imputabile agli amministratori, ma procedimentalmente sottratto alla approvazione dei soci: tutto ciò, si diceva, conduce a ritenere non solo genericamente ammissibile, ma sistematicamente "normale" l'eventualità che la clausola di retroattività fiscale sia contenuta (non anche nel progetto o nella relativa deliberazione, ma) solo nell'atto di fusione: ciò nel senso che gli amministratori potranno prevedere la retroattività fiscale dell'atto di fusione in occasione della sua stipulazione anche se il progetto sottoposto alla approvazione dei soci non contenga alcuna indicazione al riguardo, ciò che invece deve escludersi in ordine alla efficacia contabile (anche quest'ultima, invero, può non essere indicata nel progetto redatto dagli amministratori, ma la sua mancanza e, quindi, il silenzio sul punto del progetto di fusione e, può aggiungersi, della relativa deliberazione, deve intendersi come implicito rinvio al regime di "naturale" decorrenza di siffatta efficacia, con l'esito che in tal caso gli amministratori, al momento della stipulazione dell'atto di fusione, non possono indicare a tal fine una data diversa da quella "naturale"); sarà semmai l'indicazione nel progetto di fusione della menzione della clausola di retroattività fiscale a risultare non solo meramente eventuale, ma per così dire anomala e quindi, come tale, inidonea a modificare l'assetto delle competenze organizzative, e ciò in ordine sia alla materia fiscale sia alla disciplina del procedimento di fusione: inidonea, quindi, a far venir meno l'esclusività in capo agli amministratori della spettanza della prima e ad alterare il ruolo assegnato all'intervento dei soci nell'ambito della articolazione normativa del secondo.

In questa prospettiva, allora, la scelta della data a partire dalla quale le operazioni delle società partecipanti vengono imputate, a fini fiscali, al bilancio della società risultante dalla fusione sembra comunque rientrare nelle competenze degli amministratori: ritornando al problema concreto dal quale si erano prese le mosse, può allora osservarsi che l'opzione sopra segnalata (in fine del par.1), quella cioè tra il mantenimento di una (seppur ridotta) retroattività (alla data dei apertura dell'esercizio nel corso del quale si stipula l'atto di fusione) ed in venir meno di ogni profilo di retroattività fiscale non sembra assumere, giuridicamente, un valore diverso da quello di ogni altra decisione gestoria spettante agli amministratori.

6. Siffatta conclusione sembra peraltro venire rafforzata dalla sensazione della reciproca indipendenza (quantomeno logica) tra efficacia "fiscale ed efficacia "contabile" dell'atto di fusione (ed in vero in altri sistemi, come ad esempio quello tedesco, si prevede addirittura la redazione di due tipi di bilancio, rispettivamente "fiscale" e "contabile"); non sembrano cioè esservi difficoltà ad ammettere l'eventualità che l'atto di fusione indichi una duplice data di decorrenza della imputazione delle operazioni delle società partecipanti alla fusione al bilancio di quella dalla stessa risultante, l'una appunto rilevante ai fini contabili, l'altra a quelli fiscali: ancorché, si noti, gli spazi di non coincidenza tra siffatte date risultano comunque ridotti dalla circostanza che mentre, ai sensi del citato art.127, 7°comma, la retroattività fiscale non può farsi risalire oltre la data di chiusura dell'ultimo esercizio delle società fuse o incorporate o, se più prossima, della società incorporante, al contrario la retroattività contabile sembra potersi estendere a tutte le operazioni che non siano già state imputate al bilancio delle società partecipanti, a tutte quelle, cioè, che non risultino da un bilancio approvato dai rispettivi soci (in concreto, quindi, una dissociazione tra la imputazione fiscale e quella contabile potrà prospettarsi essenzialmente nell'ipotesi in cui il procedimento di iscrizione dell'atto di fusione si completi nel periodo che intercorre tra la chiusura dell'ultimo esercizio delle società partecipanti e la effettiva approvazione del relativo bilancio: in tal caso, infatti, le operazioni relative a siffatto esercizio potrebbero essere imputate al bilancio della società incorporante o risultante dalla fusione solo "contabilmente", o, meglio, "civilisticamente", mentre, "fiscalmente", esse continuerebbero ad essere imputate alle singole società partecipanti; una dissociazione siffatta, si noti, non appare ipotizzabile nel senso inverso: non sembra infatti che la retroattività fiscale possa spingersi al di là di quella contabile, nel senso, cioè, che la circostanza che una determinata operazione risulti dal bilancio approvato di una delle società partecipanti rappresenta un ostacolo non solo alla operatività della seconda ma anche a quella della prima).

In altri termini, la circostanza che la data a partire dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione vengano imputate a fini fiscali alla società risultante dalla fusione, che tale data, si diceva, risulti diversa da quella a partire dalla quale l'atto di fusione retroagisce contabilmente non sembra importare la necessità di adeguare quest'ultima alla prima: adeguamento, questo, che implicando la "modificazione" di un profilo rientrante nel contenuto legale del progetto di fusione, quale è appunto a dirsi della indicazione della data di efficacia contabile dell'atto di fusione, richiede comunque, in base a quanto detto, un intervento dei soci.

Un problema di coerenza potrebbe, semmai, porsi tra la previsione di una retroattività contabile, e soprattutto fiscale, e l'operatività della clausola di cui al n.5 dell'art.2501-bis, 1°comma c.c.: potrebbe, cioè, dubitarsi della possibilità di articolare l'efficacia della fusione in modo da un lato da escludere che agli utili prodotti dalle società partecipanti partecipino le quote o le azioni della società risultante dalla fusione, imputando tuttavia, al bilancio di quest'ultima, anche a fini fiscali, le relative operazioni; dubbio che sembra comunque da risolversi in senso negativo, qualora si consideri la differenza dei piani, rispettivamente organizzativo ed extraorganizzativo, ai quali le indicazioni di cui ai nn.6 e 5 dell'art.2501-bis, 1°comma c.c. in realtà si riferiscono: ed in vero il regime relativo alla partecipazione degli utili, di cui al citato n.5, sembra sistematicamente esaurirsi nella dimensione, appunto extraorganizzativa, della partecipazione, in una dimensione cioè che coinvolge piuttosto i rapporti intercorrenti tra i soci che non invece l'assetto organizzativo relativo alle società partecipanti.

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