Il controllo sugli atti costitutivi e sulle deliberazioni modificative non ricevuti da notai.
Il controllo sugli atti costitutivi e sulle deliberazioni modificative non ricevuti da notai.
di Mario Stella Richter jr
Consiglio Nazionale del Notariato - Studio n. 5823/I
Pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, Milano,1/2006, p. 295 ss.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La riforma organica delle società di capitali e cooperative e i problemi interpretativi dell’art. 32 l. n. 240/2000. – 3. Due questioni attuali. – 4. La competenza del segretario comunale o provinciale a rogare atti costitutivi di società. – 5. Per l’attribuzione della competenza residuale in materia di omologazioni societarie al tribunale.

1. Come è noto, la riforma delle società di capitali e cooperative del 2003 (ci si riferisce evidentemente ai decreti legislativi nn. 5 e 6 del 2003 e alle loro successive correzioni, modificazioni e integrazioni) non ha apportato particolari innovazioni in materia di controlli e pubblicità degli atti costitutivi(-statuti) e delle deliberazioni modificative dei medesimi, limitandosi a recepire le novità introdotte dall’art. 32 della l. 24 novembre 2000, n. 340 (recante “Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – legge di semplificazione 1999”).

Infatti, il legislatore delegante aveva sì imposto di semplificare il procedimento di costituzione delle società di capitali(1), ma “confermando in materia di omologazione i principi di cui all’articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340” (così gli artt. 3, comma 2, lett. a) e 4, comma 2, lett. c) della legge di delega 3 ottobre 2001, n. 366)(2).

Naturalmente, nel riprendere i principi del menzionato art. 32, il legislatore del 2003 (o quello dei successivi decreti correttivi e integrativi) avrebbe potuto risolvere alcuni problemi che la “anticipazione della riforma” del 2000 aveva, alla prova dei fatti, sollevato(3). In particolare, e per quello che più interessa ai fini del discorso che qui si dovrà svolgere, l’occasione sarebbe stata propizia per chiarire la competenza a svolgere i necessari controlli “omologatori” (se possonsi ancora così chiamare(4)) sugli atti costitutivi e sulle loro modificazioni tutte le volte in cui non si dia la possibilità di attribuirli, almeno in prima istanza, al notaio rogante.

2. Non si era in vero mancato di rilevare che <<… la logica che è alla base dell’innovazione, (recata dalla riforma del 2000, e) cioè della “sostituzione” del Notaio al Tribunale nel controllo di legalità per le società di capitali o, se si vuole, dell’affidamento di tale controllo al solo Notaio, muove da una premessa erronea, cioè che il controllo notarile sia garantito dalla legge per tutte le costituzioni di società di capitali e per tutte le modifiche dell’atto costitutivo e, quindi, il controllo prima effettuato dal Tribunale su dette operazioni sia in ogni caso surrogato dal controllo notarile>>(5).

Si notò infatti che così non era in una articolata serie di casi(6), per i quali quindi – sempre che si volesse tenere ferma l’esigenza di un controllo preventivo all’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese – si apriva l’alternativa tra l’attribuzione in via residuale di tale funzione o all’ufficio del registro delle imprese o al giudice delle omologazioni.

Su tale alternativa la dottrina non mancò di esprimere la sua opinione (per vero univoca(7)); ma, in presenza di un variegato e contraddittorio panorama di decisioni dei diversi tribunali e conservatori dei registri delle imprese(8), un autore della levatura di Giorgio Marasà sentì l’esigenza di concludere un suo studio sul tema affermando come fosse evidente che <<… una materia tanto delicata quale l’attribuzione della competenza sul controllo di legalità degli atti costitutivi e delle modifiche statutarie delle società di capitali non può essere affidata, come invece sta accadendo, né alle decisione dei vari tribunali e uffici del registro delle imprese, che hanno assunto orientamenti divergenti sui problemi esaminati …>> e che quindi era <<auspicabile che il problema delle competenze in punto di controllo di legalità su atti costitutivi e modifiche delle società di capitali” venisse “organicamente affrontato e risolto nel quadro dell’attuazione della delega per la riforma delle società non quotate>>(9). La quale cosa però non è, come si è detto, avvenuta.

Anche all’esito della riforma organica del 2003 restano quindi aperti questi problemi che in senso lato possono dirsi di coordinamento tra la disciplina codicistica e le leggi speciali(10).

3. Due problemi in particolare vengono in questi giorni riproposti alla attenzione del Consiglio nazionale del notariato, il quale me ne affida lo studio.

Uno attiene al momento costitutivo, l’altro alla vicenda modificativa dello statuto: (i) il primo riguarda la competenza alla verifica della conformità alla legge dell’atto costitutivo ricevuto da un segretario comunale; (ii) il secondo attiene invece al controllo della deliberazione modificativa dell’atto costitutivo (rectius dell’atto costitutivo così come modificato) a seguito di decesso del notaio verbalizzante o del sopravvenire di altra causa per costui impeditiva.

Si tratta di questioni distinte, che tuttavia meritano di essere studiate congiuntamente, perché, benché la prima presenti in realtà un problema pregiudiziale di non facile soluzione (su cui v. infra sub par. 4), al fondo si traducono, per vero insieme ad altre ancora (su cui v. infra sub par. 5), nel chiedersi in generale quale sia il soggetto (residualmente, si direbbe) competente a svolgere i controlli di legalità sugli atti societari tutte le volte in cui a quella verifica non abbia atteso un notaio.

4. La prima questione pone, dicevamo, un problema preliminare. Si tratta cioè di stabilire se il segretario comunale sia legittimato a rogare l’atto costitutivo della società di cui il comune sia socio fondatore.

Nel caso che viene sottoposto alla mia attenzione, il Comune di Gavardo aveva costituito con atto unilaterale ricevuto dal suo Segretario comunale la società (unipersonale) a responsabilità limitata “Gestione Farmacia Comunale” (GFC) e aveva in seguito fatto istanza di iscrizione del relativo atto costitutivo nel Registro delle imprese di Brescia. Il Conservatore di detto registro iscriveva l’atto, ma sollevava di fronte al Giudice del registro “questione relativa alla eventuale nullità della costituzione e della iscrizione non preceduta da omologa, nel caso si ritenga che la stessa sia avvenuta senza le condizioni richieste dalla legge”. Il Giudice del registro, con decreto del 31 maggio 2005, dichiarava la legittimità della iscrizione nel registro delle imprese della società GFC a r.l.

Per giungere a tale conclusione, il Giudice del registro si faceva naturalmente carico di affermare la competenza del segretario comunale a ricevere gli atti costitutivi di cui il comune sia parte: la quale cosa merita appunto di essere appurata pregiudizialmente.

Come si sa, il codice civile mentre parla genericamente agli articoli 2328 e 2463, comma 2, di atti costitutivi di società azionarie e a responsabilità limita che devono essere redatti per atto pubblico, aggiunge all’art. 2330, comma 1(11), che “il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo … presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale …”. D’altra parte, ai sensi dell’art. 97, comma 4, lett. c), del T.U. delle leggi sugli enti locali (d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267), il segretario comunale o provinciale “può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente”(12).

Si tratta quindi di stabilire in che rapporto si pongano le previsioni codicistiche, da un lato, e la disposizione del testo unico, dall’altro.

A me pare questione opinabile e delicata: dal momento che se, per un verso, è vero che il testo unico si connoti per un carattere di specialità quanto alla parte pubblica interessata, per altro verso, non è meno vero che il codice si occupi specificamente, e quindi con altra forma di specialità, di un particolare tipo di atto, quello, appunto, societario. Sicché non è facile determinare come si coordinino le due disposizioni in rapporto di parziale antinomia.

Al proposito deve ricordarsi l’opinione di chi ritiene che “la disciplina societaria chiarissimamente esclude l’esistenza di altri pubblici ufficiali legittimati” diversi dal notaio(13).

In ogni caso, ciò che sembra meno opinabile è che, pur potendosi ammettere la competenza del segretario comunale a redigere l’atto costitutivo, costui non possa vedersi attribuita la funzione ulteriore di verificare la conformità dell’atto alla legge.

Non convince, in particolare, la duplice argomentazione svolta dal Giudice del registro di Brescia nel decreto citato.

Da un lato, appare semplicistico affermare che la circostanza che il primo comma dell’art. 2330 cod. civ. “contiene riferimento solo al notaio, e non anche ad altro pubblico ufficiale rogante, appare frutto solo di mancata armonizzazione delle norme, a fronte della successione delle leggi nel tempo”: si tratterebbe invece di dimostrare perché di fronte ad un sistema che espressamente attribuisce tale competenza al notaio (oltre che al giudice), a costoro si possa equiparare un qualsiasi altro pubblico ufficiale; cosa, peraltro, tutt’altro che facile se si condivide l’idea che il compito del notaio che riceve l’atto costitutivo di una società di capitali non si riduce a quella del rogito di un qualsiasi atto pubblico(14), e financo impossibile se si tiene presente che solo per il notaio si pone un particolare regime sanzionatorio (art. 138-bis, comma 2, legge notarile) e solo in capo al notaio può presupporsi una specifica professionalità in materia, dalla quale fare discendere una sua responsabilità (anzitutto verso coloro – soci e società – che sulla professionalità del singolo notaio è ragionevole che abbiano fatto affidamento)(15).

Dall’altro lato, è inconferente affermare che il secondo comma del citato art. 2330 “prevede che l’istanza di iscrizione possa essere presentata anche da altro soggetto (amministratori o soci) privilegiando il dato sostanziale e l’interesse pubblico alla pubblicità dell’atto”: perché la legittimazione alternativa alla richiesta di iscrizione nel registro delle imprese non esclude, ma anzi sembrerebbe presupporre nel sistema del codice, che l’iscrizione debba essere preceduta da un controllo di legalità.

5. Il problema è quindi stabilire chi debba controllare e cioè, se vuolsi, omologare un atto costitutivo o una sua modificazione che, per una o altra ragione, non sia stato ricevuto da un notaio. E’ questo un problema che si pone probabilmente ancora oggi in una serie di circostanze ulteriori rispetto a quelle qui espressamente studiate(16).

Come si accennava, qui si dà la seguente alternativa: o si pensa che si possa riespandere la competenza del conservatore del registro delle imprese (altrimenti espressamente limitata alla verifica della “regolarità formale della documentazione”: artt. 2330, comma 3, e 2436, comma 2, cod. civ.); oppure si affida tale funzione al tribunale nella cui circoscrizione ha sede la società.

Non è infatti possibile pensare altre soluzioni: in particolare, non appare percorribile l’idea di affidare il controllo ad un (altro) notaio(17). Sembra infatti incontrovertibile che tutto il sistema dell’art. 32 cit. e degli attuali artt. 2330 e 2364 si fondi sulla attribuzione della funzione “omologatoria” al notaio che ha redatto l’atto o verbalizzato la deliberazione modificativa (e non a un qualsiasi altro notaio).

Così ridotto il novero delle soluzioni, sembra a chi scrive di gran lunga preferibile la soluzione che riconosce al tribunale la competenza (residuale) al controllo di conformità dell’atto costitutivo(-statuto) alla legge, e ciò per evidenti ragioni tanto sistematiche quanto assiologiche. Mentre infatti l’attuale sistema ancora espressamente riconosce una ipotesi di omologazione giudiziale degli atti societari (art. 2346, commi 3 e 4, cod. civ.), in nessun caso si prevede esplicitamente nel nostro ordinamento che un controllo di legittimità (non meramente formale, ma anche) sostanziale sugli atti costitutivi delle società di capitali e cooperative sia svolto dal conservatore del registro delle imprese.(18)

Naturalmente, la soluzione fornita nei termini appena riassunti alla questione del controllo di conformità alla legge di un atto non ricevuto da notaio sembra poi debba per coerenza essere data anche qualora si tratti di stabilire a chi competa il controllo sulle deliberazioni di modificazioni dello statuto ricevute da un notaio che prima di ordinarne o rifiutarne l’iscrizione nel registro delle impresa sia deceduto o sia risultato altrimenti impedito a svolgere la sua funzione di controllo(19).


(1) E, in virtù del rinvio previsto dalla lettera g) del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 366/2001, anche delle società cooperative.
(2) Sul punto cfr. le importanti osservazioni di P. Marchetti, Sul controllo degli atti costitutivi e delle deliberazioni modificative, in Riv. notar., 2002, p. 263 ss.
(3) P. Marchetti, Sul controllo, cit., p. 266: “Le norme della legge delega … fanno salvi, impongono di fare salvi, i principi della L. 340/2000, non ovviamente di recepire tale e quale l’art. 32”.
(4) M. Sciuto, Forma pubblica, controllo di legalità e condizioni di iscrivibilità nella costituzione delle società di capitali, in Riv. soc., 2001, p. 1212 ss.
(5) G. Marasà, Riflessi delle novelle in materia di semplificazione sulla disciplina dei controlli e della pubblicità dei contratti associativi, ora in G. Marasà, La riforma di società, cooperative, associazioni e fondazioni, Padova, 2005, p. 3 ss., a p. 12. Cfr. anche P. Marchetti, Sul controllo, cit., p. 267.
(6) Cfr. G. Marasà, op. cit., p. 12 ss.; M. Stella Richter, Considerazioni generali sulla riforma delle omologazioni societarie, in Il controllo notarile sugli atti societari, a cura di A. Paciello, Milano, 2001, p. 1 ss., a p. 9 ss.
(7) G. Marasà, op. cit., p. 15 s. (“Pare, quindi, più convincente … la tesi prospettata da chi ha ipotizzato una competenza <<residuale>> del Tribunale con riferimento a tutte le fattispecie in cui è necessario il controllo di legittimità sostanziale ma non è necessario l’intervento del Notaio”) ; M. Stella Richter, Considerazioni generali sulla riforma delle omologazioni societarie, loc. cit.
(8) Per un catalogo si veda M. Stella Richter, Considerazioni generali sulla riforma delle omologazioni societarie, nt. 18 di p. 10 s., e, più diffusamente, Id., Controlli preventivi sugli atti societari e conversione del capitale sociale in euro, in Riv. notar., 2001, p. 1145 ss. e negli Atti del convegno di Sassari del 12 maggio 2001, Sassari, 2001, p. 15 ss., a p. 18 ss.
(9) G. Marasà, op. cit., p. 17.
(10) Per lo studio di un problema analogo cfr. già M. Stella Richter, Riforma delle omologazioni societarie e conversione del capitale sociale in euro (Rapporto tra il nuovo art. 2411 e l’art. 17 d. lgs. n. 213 del 1998), in Riv. not., 2000, I, p. 1407 ss., spec. a p. 1408, e Id., Controlli preventivi sugli atti societari e conversione del capitale sociale in euro, cit.
(11) Richiamato, in materia di società a responsabilità limitata, dall’art. 2463, comma 3, cod. civ.
(12) Nel medesimo senso era l’art. 17, comma 68, della legge 15 maggio 1997, n. 127.
(13) P. Marchetti, Il ruolo del notaio, in Attualità e limiti del controllo giudiziario sugli atti societari, Palermo, 1984, p. 59 ss.; e cfr. anche G. Ferri jr, Profili di responsabilità notarile, in Riv. soc., 2001, p. 1422 ss., a p. 1424.
(14) Cfr., per tutti, G. Ferri jr, Profili di responsabilità notarile, cit., p. 1423, dove gli ulteriori necessari riferimenti.
(15) G. Ferri jr, Profili di responsabilità notarile, cit., spec. p. 1441.
(16) Cfr. G. Marasà, op. cit., p. 13. Non più, tuttavia, nella ipotesi della modificazione del capitale ai sensi del secondo comma dell’art. 2446 cod. civ. deliberata dalla assemblea ordinaria (o dal consiglio di sorveglianza); infatti, in questi casi si è espressamente previsto con disposizione di attuazione aggiunta dal d.lgs 6 febbraio 2004, n. 37 che “la deliberazione … è verbalizzata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2436 del codice” (art. 111-terdecies disp. att. trans.).
(17) Neppure – riterrei – in base ad una integrazione analogica o interpretazione estensiva (a mio modo di vedere ben difficilmente possibile) di quanto previsto per il deposito presso notai italiani in esercizio di atti rogati all’estero dall’art. 106, n. 4 della legge notarile.
(18) G. Marasà, op. cit., p. 15.
(19) Non è infatti possibile pensare di proporre che tale controllo sia demandato al conservatore dell’archivio notarile, che non ha né può avere competenze in materia di controllo preventivo.

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