1. Il procedimento di divisione delegato al notaio: gli art. 789 ss. c.p.c.

La funzione svolta dal notaio nell’ambito del procedimento di divisione è essenzialmente sostitutiva, o comunque suppletiva, rispetto a quella assegnata in via primaria al giudice (1). Ciò viene anche confermato dall’art. 68 c.p.c., che considera in modo separato l’intervento del notaio (secondo comma) rispetto a quello degli altri ausiliari (primo comma). Mentre infatti gli altri ausiliari sono chiamati a coadiuvare l’autorità giudiziaria in quegli atti che essa stessa non sia in grado di eseguire da sola, invece la partecipazione del notaio viene richiesta dal giudice, non perché questi non riesca senza il suo aiuto ad effettuare le operazioni divisionali, ma perché, per questioni di opportunità, e perché no, anche di comodità - vista la mole di lavoro dalla quale non poche volte i magistrati sono oberati - preferisca rimettere ad una persona comunque idonea e competente, sia dal punto di vista professionale, che della responsabilità, quale è appunto il notaio, lo svolgimento, anche parziale, di tali mansioni, così come previsto dalla legge. Si è parlato di svolgimento anche parziale di compiti attinenti al giudizio divisorio in quanto, come dispone l’art. 786 c.p.c. (2), le operazioni di divisione possono essere delegate, e quindi dirette, dal giudice istruttore al notaio “anche nel corso di esse”. Ciò significa che, in caso di assenza di contestazioni (3), il notaio può essere delegato dall’autorità giudiziaria tanto a dirigere tutte le operazioni divisionali, quanto solo una o alcune di esse (4).

Viene quindi svolta dal notaio, nell’ambito dei compiti a lui delegati, una funzione che si potrebbe definire processuale in senso lato. Il compito del notaio, dal punto di vista funzionale, è sostitutivo di quello dell’autorità giudiziaria; pertanto non meramente sussidiario. Dal punto di vista strutturale consiste in un’attività che potrebbe essere descritta come latamente amministrativa o esecutiva, mai giurisdizionale; o perlomeno, non giurisdizionale in senso stretto. In altri termini - ma sul punto sarà opportuno compiere, nel proseguio della ricerca, un approfondimento ulteriore - il notaio costituisce una figura particolare e qualificata di organo ausiliario di giustizia. Egli comunque, sebbene ausiliario dotato di particolari funzioni, tale resta, e non si sostituisce, se non parzialmente ed in via limitata, ai compiti del magistrato.

Il notaio pertanto assume, in questo procedimento, “le sole funzioni istruttorie normalmente deferite al giudice istruttore, ma non ha alcun potere ordinatorio, né tantomeno giusdicente” (5). Tale carattere gli deriva e trova la sua giustificazione da un lato negli aspetti tecnici delle operazioni di divisione e dall’altro nel carattere anche volontario e non semplicemente contenzioso di questo tipo di processo. Da ciò discende che l’attività del notaio può svolgersi solo finquando su di essa non sorgano contestazioni delle parti o controversie tra di loro. In tale ipotesi, disciplinata dal terzo comma dell’art. 790 c.p.c., deve rimettere tutta la questione davanti al giudice istruttore. Questi, come dispone l’art. 790, quarto e quinto comma, c.p.c., fissa con decreto un’udienza per la comparizione delle parti, alle quali il decreto stesso viene comunicato dal cancelliere; sulle contestazioni il giudice provvede con ordinanza. In tale eventualità la competenza è propria dell’autorità giudiziaria, anche per l’impossibilità per il notaio di assumere compiti che sono al di fuori della natura della sua funzione e che l’art. 28 della legge notarile espressamente gli impedisce di compiere.

Inoltre l’attività del notaio incontra l’ulteriore, ma non meno importante limite, posto dal secondo comma dell’art 790 c.p.c., che dispone: se a dirigere le operazioni di divisione è stato delegato un notaio, “le operazioni si svolgono alla presenza delle parti, assistite, se lo richiedono e a loro spese, dai propri procuratori”.

Occorre quindi esaminare adesso quale valore sia da conferire all’espressione “presenza delle parti”. Ossia se essa vada riferita alle parti che sono tali anche nel rapporto che è alla base della comunione, ovverosia se, per principi e meccanismi che sono propri del diritto processuale, vada intesa secondo una diversa accezione. E’ in tale contesto che si inserisce la non semplice problematica della contumacia di uno o più condividenti; tematica la cui difficoltà viene senz’altro acuita dall’estrema lacunosità delle norme per essa dettate, oltre che dalla scarsezza di pronunce in merito. E’ fuor di ogni dubbio comunque che le considerazioni che seguono non possono non tenere conto della qualifica che il notaio assume in tale particolare procedimento, nonché della natura dell’attività da lui svolta.

2. La contumacia di una o più parti nell’ambito del procedimento di divisione delegato al notaio. L’orientamento della Corte di Cassazione sul punto.

La contumacia di uno dei soggetti interessati, come si evince dall’articolo appena riferito, sembrerebbe impedire, prima facie, al notaio di poter continuare nello svolgimento dell’attività di divisione. Tali considerazioni sono prese a fondamento anche della (non certo recente) giurisprudenza della Suprema Corte (6). L’assenza di una parte, secondo la Cassazione, comporta l’impossibilità della formazione dell’accordo negoziale necessario per l’attuazione della divisione. Va infatti ricordato che “la soluzione non contenziosa del giudizio è senz’altro fondata su un accordo, nel caso che l’incarico di dirigere le operazioni di divisione sia stato affidato ad un notaio” (7). Qualora il notaio accerti che tale accordo non è raggiungibile, o perché siano sorte delle contestazioni, o perché manchi una delle parti, non potendo proseguire nelle operazioni previste deve rimettere tutta la questione davanti al giudice istruttore, il quale, invece, può continuare la divisione. Ciò in quanto il magistrato non viene ostacolato nello svolgimento della sua attività dalla contumacia di uno o più condividenti (8).

Tali rilievi sono stati fatti propri da una sentenza della Corte di Cassazione (9), la quale dispone che “il notaio, ai sensi dell’art. 791 c.p.c., per dare esecuzione al progetto delle quote e dei lotti è vincolato all’espressa manifestazione di volontà di tutte le parti interessate, giacché il progetto stesso si basa sull’accordo negoziale di costoro. Il giudice, invece, che predispone il progetto a norma dell’art. 789 c.p.c. e ordina la comparizione delle parti, non è sottoposto a tale vincolo e non può dare quindi esecuzione al progetto solo in caso di espresse contestazioni. [...] Ne consegue che, mentre dinanzi al notaio la contumacia di uno o più interessati impedisce la formazione dell’accordo negoziale, dinanzi al giudice istruttore invece essa non ha effetto alcuno” (10).

Queste affermazioni si fondano sull’assunto che, in base a quanto disposto dagli art. 789 e 791 c.p.c., il notaio è vincolato solo da esplicite manifestazioni di volontà di tutte le parti interessate, al fine di dare esecuzione ad un progetto di quote, in quanto si basa sull’accordo negoziale di costoro; il giudice è invece privato di ogni potere di ordinanza solamente in presenza di espresse contestazioni. In mancanza di uno degli interessati, nonostante la convocazione disposta dal giudice istruttore, la legge presume che egli abbia aderito, ed autorizza perciò il giudice a disporre l’esecuzione del progetto o dell’accordo.

La presenza personale delle parti davanti al notaio sembra pertanto essere necessaria, sia nel caso gli vengano delegate tutte le operazioni divisionali, sia che venga incaricato di svolgerne solo alcune; tale regola, in base a quanto sopra rilevato, andrebbe applicata anche in caso di dichiarata contumacia di una delle parti (11). Di conseguenza è necessaria, perché l’attività divisionale svolta dal notaio possa continuare, la presenza di tutte le parti interessate, e quindi anche del contumace, davanti al pubblico ufficiale (12). Solo in questo caso il notaio potrà continuare a svolgere i compiti affidatigli, dovendo, in caso contrario, rimettere il tutto al giudice istruttore, previa redazione di un apposito processo verbale, come si evince dal combinato disposto degli art. 790 e 791 c.p.c.

La soluzione appena riferita, fondantesi sulla presunta contrattualità dell’operazione di divisione delegata al notaio, è stata accolta da parte della dottrina e della giurisprudenza (13). Occorre, peraltro, a questo punto, onde evitare di effettuare considerazioni che potrebbero rivelarsi frutto di un’analisi non sufficientemente approfondita, svolgere degli ulteriori rilievi sulle questioni che potrebbero sorgere in ordine alla problematica in esame. Diventa pertanto importante, ai fini che interessano, comprendere l’esatta delimitazione della nozione di parte. Nonché l’appropriata qualificazione dell’attività in tale sede svolta.

3. Alcuni temperamenti alla regola posta dalla Corte. Distinzione tra fase negoziale e fase esecutiva del procedimento delegato. Irrilevanza della parte contumace davanti al notaio in quest’ultima fase: parti di tale processo sono quelle regolarmente costituite.

Si è osservato che, secondo la Suprema Corte, qualora la parte non si sia costituita o non sia comparsa nel procedimento davanti al giudice istruttore, nel caso il procedimento si svolga davanti al notaio, è requisito per la continuazione di questo la presenza di tutte le parti.

E’ stato anche rilevato che il secondo comma dell’art. 790 c.p.c., sembra riguardare tutte le operazioni compiute dal pubblico ufficiale. Ciò anche per il raffronto con l’art. 791 c.p.c., che invece concerne in maniera più specifica il progetto divisionale. Quindi, sia nel caso la parte sia contumace durante la fase giurisdizionale, sia che non si costituisca durante quella presso il notaio, la questione va rimessa al giudice

Ma nell’ipotesi che il giudice abbia delegato comunque alcune operazioni nonostante la contumacia di una delle parti? Alla luce di quanto prima esposto si dovrebbe ritenere che l’autorità giudiziaria non avrebbe dovuto procedere alla delega.

Va peraltro analizzato con particolare attenzione un caso peculiare, ossia quello in cui la delega non concerna lo svolgimento dell’intero procedimento di divisione, bensì segua la predisposizione e la dichiarazione di esecutività del solo progetto. Si potrebbe osservare che anche in questa ipotesi dovrebbe valere quanto sopra rilevato, e pertanto - in applicazione dell’art. 790 c.p.c., che richiede la presenza necessaria delle parti - ritenere che, qualora una o più di queste non siano presenti, la loro volontà non possa essere sostituita o presunta dal notaio, il quale, in assenza dell’incontro di tutte le volontà, non dovrebbe procedere oltre e rimettere il tutto al giudice.

E’ agevole ribattere a tale osservazione considerando che l’attività del notaio, nel caso di specie, è meramente esecutiva e che la parte contumace è già stata considerata e tutelata al momento della predisposizione e approvazione del progetto, non necessitando quindi, dal momento che si tratta solo di eseguire il progetto - ultimare le operazioni -, della protezione apprestata dalla “necessaria presenza“ prevista dall’art. 790, secondo comma (14). Ciononostante si potrebbe ritenere che quest’ultima norma sembra però riferirsi a tutte le operazioni compiute presso un notaio, senza compiere alcuna distinzione. E osservare che, anche qualora non si voglia considerare tale disposizione come tassativa o inderogabile, sia opportuno allora riflettere sul fatto che non è detto che anche delle mere operazioni di attuazione del progetto di divisione non possano arrecare un danno rilevante alla parte assente. Peraltro queste ultime obiezioni non sembrano del tutto convincenti.

Va innanzitutto ricordato che è interesse del contumace essere presente in un procedimento in cui potrebbero essere lesi dei suoi diritti. Inoltre la dizione dell’art. 790 c.p.c. può essere superata, come ritenuto da parte della dottrina, mediante una considerazione ben precisa: l’espressione “presenza delle parti” va riferita non genericamente ai soggetti contitolari del bene da dividere, ma solo a quelle “parti costituite nel giudizio”, come si evince dai principi propri dei procedimenti civili (15). Il legislatore infatti ha ritenuto sufficiente trattare della contumacia in sede generale, non reputando quindi necessario dover ribadire tale istituto nelle parti speciali, - e tra queste ultime vi rientrano anche i giudizi divisori - alle quali comunque, salvo diversa disposizione di legge, va esteso. Tale considerazione si può ritenere facilmente condivisibile qualora il pubblico ufficiale abbia ricevuto, come nell’ipotesi che si sta ora esaminando, una delega parziale, in virtù della natura propria dei compiti che gli sono affidati.

L’attività che il notaio deve svolgere, nel caso in cui sia già stato approvato il progetto di divisione e sia stato dichiarato esecutivo dal giudice, va quindi considerata meramente attuativa. Il notaio non troverà un ostacolo, al compimento del suo ufficio, nella contumacia di uno dei soggetti interessati. In questa ipotesi ”l’attività del notaio non è tanto volta a documentare l’accordo negoziale, quanto semplicemente a procedere all’assegnazione dei lotti dei condividenti” (16).

In altri termini, va operata una distinzione riguardo la natura dell’attività svolta dal notaio nel procedimento di divisione. Si può infatti tentare - se non ci si vuole discostare eccessivamente dalle argomentazioni addotte dalla giurisprudenza - di separare il momento in cui essa abbia natura negoziale da quello in cui prescinda da tale carattere, assumendo essenzialmente la veste di attività esecutiva (o attuativa, ...). Solo nel primo caso infatti, potrà semmai rilevare la contumacia di una delle parti davanti al pubblico ufficiale, ossia qualora si debba redigere il progetto divisionale e ad esso debba essere data esecuzione, in quanto siano stati raccolti tutti i consensi; mentre, qualora ricorra la seconda situazione, l’assenza di uno dei soggetti interessati, in virtù delle considerazioni finora effettuate, deve reputarsi senza rilievo (né tantomeno ostativa al proseguimento dello stesso procedimento delegato) (17).

Questa considerazione permette anche di superare la valutazione data dalla Suprema Corte nella sentenza 3291 del 1953.

Infatti la decisione della Corte non statuiva l’impossibilità di un’attività del notaio in presenza di una situazione ove il progetto fosse già stato reso esecutivo. A ben vedere, il caso concreto, sulla base del quale il Collegio ha poi espresso la propria decisione, riguardava sì la contumacia di una delle parti davanti al notaio, ma in sede di approvazione del progetto stesso, ossia nel momento in cui si sarebbe dovuto raccogliere il consenso. L’espressione “dare esecuzione al progetto”, contenuta nel dispositivo della sentenza non deve trarre in inganno, in quanto, nella causa portata all’attenzione della Corte, il momento controverso era immediatamente precedente all’approvazione e alla dichiarazione di esecutività.

La Corte nega quindi la possibilità della formazione di un accordo negoziale davanti al pubblico ufficiale qualora una parte non sia presente, ma solo se tale assenza si manifesti nel momento in cui tale accordo dovrebbe essere espresso e raccolto, ossia in sede di approvazione del progetto. Nel caso che il progetto sia stato già ratificato e reso esecutivo, il notaio, dovendo solo ultimare le operazioni divisionali, non svolge un’opera prettamente negoziale, ma essenzialmente esecutiva; è un ausiliario del giudice e l’attività da lui effettuata è sostitutiva e suppletiva, nei limiti delle mansioni e delle facoltà affidatigli, di quella del magistrato, dalla quale deriva mediante una sua delega espressa che a ciò l’autorizzi.

Per cui, e traendo a fondamento di tale conclusione quanto finora osservato, non sembra comunque che la persistente contumacia di una delle parti anche davanti al notaio, possa essere un valido ostacolo all’attività dello stesso, il quale pertanto potrà continuare, anche in assenza di tale parte, a svolgere le funzioni affidatigli, qualora la delega segua la predisposizione, l’approvazione e la dichiarazione di esecutività del progetto di divisione e queste fasi si siano svolte davanti al giudice.

Le conclusioni addotte potrebbero peraltro, a fortiori, far ritenere non più necessaria la presenza delle altre parti. In altri termini si potrebbe osservare che, essendo l’attività svolta dal pubblico ufficiale in queste ultime fasi meramente esecutiva, non sia comunque indispensabile l’intervento anche dei soggetti non contumaci. Ciò appare quantomai inesatto. L’analisi appena effettuata non toglie che sia comunque necessaria la presenza delle parti costituite in giudizio anche durante la fase meramente esecutiva. Non va infatti dimenticato che comunque l’art. 790 c.p.c. impone la presenza davanti al notaio delle parti, con quei limiti, fin qui osservati, che, qualora si tratti di attività meramente attuativa, ossia che il notaio esplichi nel caso di specie una funzione - in qualche modo ed entro ben precisi limiti - sostitutiva del giudice e quindi latamente processuale, la contumacia di alcune parti già accertata nelle precedenti fasi del giudizio, non abbia in questo caso rilievo.

L’assenza di determinate parti dovrebbe assumere invece rilevanza, in base alle tesi esposte in precedenza, qualora il notaio compia un’attività negoziale, attività che viene da molti riscontrata qualora allo stesso sia delegata la fase progettuale. Da quest’opinione discende che, sia in virtù di quanto disposto dagli articoli del codice di procedura civile in tema di divisione giudiziale, che per quanto stabilito dai principi generali in materia negoziale, in simili circostanze, l’assenza di una delle parti comporta la rimessione della questione davanti al giudice (18).

Tali affermazioni meritano alcuni approfondimenti. Va prima però considerata, ai fini di una maggiore completezza del discorso, l’ipotesi che una parte sia contumace nella fase davanti al giudice, ma che dopo compaia davanti al notaio.

Non sembra comunque che sia necessaria, qualora si verifichi tale situazione, una rimessione al giudice istruttore per far attestare la sua presenza e quindi la non ulteriore operatività della contumacia. Potrebbe bastare un’attestazione da parte del notaio (19), purché non sorgano contestazioni o opposizioni. Dai principi propri in tema di contumacia e di sua cessazione discende che la parte fino a questo momento assente deve partecipare alle operazioni di divisione nello stato in cui si sia venuta a trovare a causa dell’assenza (art. 293 e 294 c.p.c.). Pertanto operano nei suoi confronti le eventuali preclusioni fino ad allora intervenute. Tutto ciò salvo che la parte richieda la rimessione in termini, in quanto il contumace dimostri di non aver potuto partecipare tempestivamente al processo per nullità della citazione o della sua notificazione o per altra causa a lui non imputabile. Ma in tal caso si avrebbe una contestazione, per cui il notaio dovrebbe rimettere, secondo la regola posta dal terzo comma dell’art. 790 c.p.c., la causa davanti al giudice istruttore.

4. Sulla possibilità di estendere le conclusioni raggiunte (sull’irrilevanza dell’assenza di una parte di cui sia stata in precedenza accertata la contumacia) anche alla fase di predisposizione e approvazione del progetto di divisione. Sulla natura dell’attività svolta dal notaio in tale fase (teoria contrattuale e non).

Si potrebbe essere adesso indotti a ritenere che le considerazioni finora svolte sull’irrilevanza della contumacia di una delle parti (non costituite), durante quelle fasi che abbiamo prima denominato come meramente esecutive, possano essere estese anche alla fase anteriore, quella della predisposizione ed approvazione del progetto, che la dottrina e la giurisprudenza dominanti - peraltro, a dire il vero, non proprio recenti - qualificano come negoziale. Pertanto i rilievi finora effettuati necessitano di un approfondimento, al fine di non pervenire a delle conclusioni superficiali.

A ben vedere il fulcro del problema della rilevanza della contumacia di fronte al notaio si incentra proprio sulla natura dell’attività svolta dal pubblico ufficiale in sede di giudizio di divisione, e sulla funzione che ad esso voglia attribuirsi. Ossia se qui il notaio svolga un’attività negoziale, anche se solo latamente processuale, ovvero una vera e propria attività processuale, priva di alcuno di quei tratti salienti che connotano le sue funzioni esplicantesi in campo negoziale. In altri termini, se in tale procedimento il notaio conservi le caratteristiche che gli sono proprie, di pubblico ufficiale con il compito di ricevere le manifestazioni di volontà delle parti e quindi il loro accordo, o se si comporti quale sostituto del giudice, mutuandone le diverse funzioni; ovvero ancora se la sua posizione sia in realtà oscillante tra questi due differenti ambiti.

A favore della prima tesi sono autori di indubbio valore, i quali ritengono che “il processo verbale dell’accordo, sottoscritto da tutte, assumerà il carattere, il posto e l’efficacia di un contratto consensuale di divisione fra loro, senza bisogno che esse ricompaiano davanti al giudice” (20). Trattandosi di predisporre in questo caso un atto negoziale, quale è appunto per questi autori il progetto di divisione nella sua definitiva formulazione, l’attività ivi svolta è, e non potrebbe non essere, che negoziale.

Questa soluzione, confermata anche dalla giurisprudenza, prima riportata, della Suprema Corte (21), si basa essenzialmente, come già visto, su quell’accordo delle parti previsto dal secondo comma dell’art. 790 c.p.c. L’assenza di una delle parti equivale a tacito dissenso (22), per cui il notaio, non potendo perfezionare tale atto negoziale, il contratto di divisione, per l’assenza di uno dei condividenti, sarà costretto a rinviare il tutto al giudice, come previsto dallo stesso comma dell’articolo 790.

Contra tale impostazione, e quindi a favore della seconda ipotesi, ritroviamo vari autori, i quali negano la cd. tesi contrattualistica in base alla considerazione che l’art. 790 c.p.c., anche in sede di predisposizione del progetto e di sua sottoscrizione, si riferisce alle parti presenti, purché costituite (23). Il notaio non agisce qui in tale veste - ossia in quanto, appunto, notaio - almeno non solo, ma è essenzialmente un delegato e un sostituto del giudice. Peraltro egli opera in tale procedimento in virtù, è bene non dimenticarlo, proprio della sua elevata qualificazione professionale, nonché dell’attinenza di tale istituto, qualora si risolva in modo non contenzioso (rectius non controverso), ai compiti che sono propri di questo pubblico ufficiale, e che già sono presi in considerazione da altre specifiche disposizioni di legge (24).

Risulta agevole comprendere che, qualora si segua la prima soluzione, il notaio, in sede di predisposizione e approvazione del progetto, sarà vincolato dall’espressa manifestazione di volontà di tutte le parti sostanziali, e pertanto non potrà tollerare l’assenza, sia pure temporanea, di alcuno dei condividenti. Nella seconda ipotesi invece, in quanto espressione del giudice e, almeno in parte, dei suoi poteri l’applicazione dei principi processualistici in tema di contumacia comporterà l’irrilevanza dell’assenza di una o più parti, ritenendosi necessario l’accordo formatosi tra le parti che davanti al delegato si siano presentate, purché regolarmente costituite, come d’altronde accade nel giudizio davanti al giudice.

L’adozione della prima o della seconda soluzione sarà quindi senz’altro condizionata dalla configurazione giuridica che al progetto di divisione venga attribuita, ossia se esso vada considerato come atto negoziale, contrattuale, ovvero come un atto non avente necessariamente tale natura e per il quale gli effetti scaturiscano in virtù della prosecuzione e della chiusura del giudizio (25).

Dall’accoglimento dell’una o dell’altra impostazione discendono peraltro non esigue differenze. La prima soluzione, più aderente alla teoria contrattualistica, impedisce al notaio di proseguire qualora vi sia un contumace in questa fase, per la rilevanza data alla volontà di tutte le parti interessate. La seconda invece non nega tale possibilità, anche se il prodursi degli effetti dell’atto proprio di scioglimento della comunione è demandato al momento successivo, ossia davanti al giudice che dispone l’estrazione dei lotti. Ciò comporterebbe una notevole economia processuale, in quanto differente è il compito di un giudice che deve riistruire la fase della predisposizione e dell’approvazione del progetto da parte dei condividenti, rispetto a quello del giudice che deve solo controllare il corretto svolgersi delle fasi svoltesi sino a quel momento davanti al notaio.

5. Sull’attività svolta dal notaio e sulla sua funzione nel procedimento di divisione. Non si ha coincidenza (se non, in determinati casi, sostanziale) tra il procedimento delegato ex art. 789 c.p.c. e quello convenzionale ex art. 730 c.c. L’accordo non è quello propriamente negoziale, ma quello che interviene tra tutte le parti (regolarmente costituite), che si presentano davanti al notaio.

Si sono finora esaminati gli aspetti più salienti delle diverse correnti di pensiero in tema di giudizio di divisione delegato ad un notaio. E si è anche riscontrata una non lieve difficoltà nell’individuare la soluzione per queste problematiche: di tale situazione è senz’altro complice la scarna normativa dettata dal codice di procedura civile, che costringe colui che si avvicini a tali questioni ad uno sforzo ricognitivo e di ricostruzione sistematica tutt’altro che semplice (26). Le difficoltà inoltre derivano probabilmente dal fatto che le soluzioni prospettate dai diversi autori comportano la salvaguardia di interessi diversi.

La prima senz’altro pone un‘esplicita tutela nei confronti di quella parte, il contumace, che sia rimasta assente, sancendo in tale circostanza l’improcedibilità davanti al pubblico ufficiale, qualora al notaio manchi la sua dichiarazione di volontà, che tra l’altro deve essere favorevole al progetto (art. 7912 c.p.c.).

La seconda invece difetta di tale protezione, ma vi sono a suo sostegno due elementi di notevole rilevanza. Da un lato essa permette di operare una non lieve economia delle operazioni processuali, in quanto consente di non interrompere il procedimento in corso a causa dell’assenza di una delle parti. Dall’altro va osservato che la legge stessa appresta meccanismi di tutela che garantiscono il condividente assente da un’indebita lesione delle sue ragioni: la presenza di un soggetto qualificato come il notaio a compiere detta attività; la necessità inoltre dell’emanazione di un’apposita ordinanza da parte del giudice al fine di poter effettuare le operazioni di estrazione dei lotti, così come configurati nel progetto. Tale provvedimento costituisce infatti uno strumento di tutela unico nei confronti del contumace, in quanto prima di addivenire a tale decisione il giudice controlla, e quindi approva o meno, il regolare svolgimento del procedimento.

Senza poi dimenticare che, tra l’altro, il codice prescrive, al primo comma dell’art. 790 c.p.c., che il notaio dia “avviso, almeno cinque giorni prima, ai condividenti e ai creditori intervenuti del luogo, giorno e ora in cui le operazioni avranno inizio”. Pertanto anche il contumace, in quanto parte condividente, viene informato dell’ulteriore svolgimento del procedimento davanti al pubblico ufficiale, e quindi messo in condizione di potervi partecipare. Per non parlare inoltre di tutti gli strumenti - prevalentemente informativi, ma non va dimenticata, tra gli altri, la possibilità in determinati casi, della rimessione in termini - in generale posti dalla legge e dal codice a tutela delle ragioni della parte che non vuole o non può intervenire in processo, e che, non solo per questo motivo, deve essere penalizzata nello svolgimento del procedimento. Ma comunque neanche appesantire ulteriormente, con la sua mera assenza o inerzia, un procedimento già di per sé lento e farraginoso.

Poste tali premesse, la soluzione che sembra in concreto emergere potrebbe essere la seguente. Il notaio è sì un sostituto del giudice, ma qualora siano presenti tutte le parti interessate, egli svolge anche un’attività molto simile a quella propriamente negoziale, nel caso non si manifesti dissenso, ossia vi sia convergenza di dichiarazioni tra di esse. L’atto che si produce da tale situazione di mutuo accordo, è molto simile ad un contratto di scioglimento della comunione, quindi di per sé costitutivo e vincolante, anche se necessitante, al fine della produzione degli effetti che gli sono propri, di ulteriori formalità, ossia dell’ordinanza di autorizzazione all’estrazione dei lotti. In tale ipotesi il notaio, oltre che sostituto del giudice, potrà ben essere anche apparire come notaio, ossia come colui che oltre a ricevere le dichiarazioni delle parti, le trasfonde in un atto che sarà poi, una volta sottoscritto, produttivo di effetti giuridici, in quanto determinante in questa ipotesi è e rimane la volontà delle parti.

Si ha in questo caso una “sostanziale” coincidenza tra la divisione giudiziale e quella stragiudiziale prevista dall’art. 730 c.c., ponendo però attenzione al fatto che tali operazioni sono comunque distinte, così come differente è la loro fonte e disciplina. Proprio tale sostanziale coincidenza deve aver fatto ritenere agli autori favorevoli alla tesi contrattualistica che l’accordo negoziale fosse presupposto necessario anche nel caso di operazioni delegate. La divisione peraltro, anche nel caso di delega, è, e rimane, giudiziale: il suo scopo non è tanto quello di raggiungere un accordo contrattuale, bensì quello di addivenire allo scioglimento della comunione mediante l’attribuzione dei beni spettanti ai condividenti in misura delle relative quote.

Qualora invece tale consenso unanime difetti per l’assenza di alcune parti, il notaio è e resta un soggetto, come dispone l’art. 790 c.p.c., comunque delegato dall’autorità giudiziaria, non un suo mero ausiliario. In tale situazione egli si limiterà a ricevere le dichiarazioni di volontà delle parti presenti, purché siano tutte le parti costitute. Questo atto non sarà un contratto, in quanto non potrebbe efficacemente condizionare la sfera giuridica dei soggetti non intervenuti, almeno non secondo le normali regole privatistiche. Sarà peraltro un atto giuridico che, non in base alla sua efficacia negoziale, ma di meccanismi propri del diritto processuale, in definitiva della legge, diventerà vincolante anche per le parti assenti; e che quindi renderà efficace la divisione anche nei loro confronti. D’altronde comunque sarà necessaria l’ordinanza del giudice che autorizzi l’estrazione dei lotti.

L’accordo che deve promanare dalle parti non necessariamente deve essere quello derivante da tutti i soggetti del rapporto sostanziale, i condividenti; ma, qualora vi sia un contumace, intendendosi per questo quella parte la cui assenza sia già stata rilevata dal giudice, l’accordo deve essere quello che può e deve intercorrere tra le parti costituite e presenti davanti al notaio. In tal senso sembra che vada correttamente intesa la dizione del secondo comma dell’art. 791 c.p.c., quando parla di accordo delle parti (costituite).

Quindi essenziale è che l’atto sia approvato da tutte le parti costituite in giudizio. Nell’ipotesi che queste coincidano anche con tutti i condividenti, allora compito del giudice consisterà, in sede di autorizzazione, solo di controllare che siano state rispettate tutte le procedure previste, dal momento che sovrana in questo caso sarà la volontà degli interessati. La sua opera sarà invero maggiore e più attentA, qualora una o più parti siano assenti, in quanto, in sede di controllo, dovrà anche accertare che il progetto sia stato posto in essere senza che siano state lese le posizioni e i diritti a queste spettanti.

Il notaio, come già in precedenza si era affermato, opera in tale processo come sostituto, o comunque un supplente, del giudice, anche se con poteri più limitati. Il fatto che egli sia delegato dall’autorità giudiziaria, non comporta la trasformazione della divisione da giudiziale a stragiudiziale, ma più semplicemente la possibilità che essa abbia una soluzione non contenziosa, o meglio ancora non controversa, nel senso di una conclusione in assenza di contestazioni di un giudizio che per tutto l'arco del suo svolgimento è caratterizzato appunto dall’essere comunque contenzioso. Tale possibilità porta all’eventualità di una sorta di corrispondenza tra i due suddetti tipi di divisioni, stragiudiziale e giudiziale, nell’ipotesi di delega al notaio, coincidenza che di fatto sarà maggiore qualora intervengano tutti i condividenti (27), mentre invece più marcata sarà la caratteristica giudiziale, processuale, di tale operazioni se alcuno dei litisconsorti (28) non si costituisca, e tale contumacia sia accertata dal giudice.

Né in altro modo potrebbero interpretarsi quelle norme che espressamente e in più di un’occasione qualificano l’attività del notaio come “delega alla direzione delle operazioni divisionali” (art. 786, 7871, 7901 c.p.c.) (29). Se così non fosse il legislatore avrebbe senz’altro parlato di “rimessione delle parti davanti al notaio” al fine di addivenire ad “un tentativo di definizione amichevole extraprocessuale e contrattuale della causa di divisione” (30).

Del resto la sostanziale equiparazione del procedimento che si svolge davanti al notaio a quello che viene a compiersi davanti al giudice è confermata anche da una lettura delle restanti norme in tema di divisione, ad es. in tema di vendita di beni mobili (art. 787 c.p.c.) o di beni immobili (art. 788 c.p.c.), dove le due figure incontrano, in pratica, gli stessi limiti (31).

Il sostenere l’opinione contraria porterebbe a sminuirne la figura e la funzione in tale procedimento, in quanto sarebbe allora da considerare come un mero ausiliario del giudice. Ma questa configurazione già è stata, sin dall’inizio, negata, in quanto, in virtù dei compiti delegatigli da giudice, egli ha una funzione (processuale) ben più pregnante e qualificata (32).

6. Osservazioni conclusive.

In conclusione, nel procedimento di divisione il notaio svolge un’attività ausiliaria di quella del giudice. Egli però non è un mero ausiliario, non compie un’opera sussidiaria, di semplice integrazione di quella effettuata dall’autorità giudiziaria. Egli è invece un ausiliario qualificato, che svolge funzioni giudiziarie (meglio processuali) particolari, che, anche se limitate, - e con maggior evidenza proprio nel caso di cui si tratta - più che accessorie, sono essenzialmente sostitutive, di supplenza, dell’attività del magistrato: questa surrogazione non è però assoluta, - non si ha qui un notaio-giudice - in quanto tali funzioni derivano da una espressa delega. Vanno quindiosservati i ben precisi limiti richiesti dalla legge (ad es. il notaio non può dirimere controversie, ...) e dal giudice delegante (ad es. possono essergli affidate solo alcune fasi del procedimento, ...): tali limitazioni peraltro, così come la stessa delega, trovano la loro giustificazione proprio nella possibilità di un esito non controverso della causa.

Il notaio non svolge in questo ambito una vera e propria attività giurisdizionale, ma men che mai un’attività meramente negoziale. La presenza di tutte le parti e il loro accordo portano a ravvisare una sostanziale coincidenza tra questo giudizio e le analoghe fasi proprie delle convenzioni di divisione ex art. 730 c.c., ma ciò non toglie peraltro che tale attività delegata tragga origine da un procedimento giurisdizionale, che non si esaurisce con l’incarico affidato stesso. Prova ne è che il procedimento trovi la sua conclusione non con la predisposizione dei lotti, e l’accordo delle parti che su di essa sia intervenuto, quanto bensì con l’ordinanza che ne statuisca l’estrazione (o della sentenza passata in giudicato che disponga sulle eventuali contestazioni). E quindi mediante un atto giurisdizionale, non certo di natura negoziale (art. 791, ultimo comma, c.p.c.). Per tale ragione, da ultimo, si è preferito parlare di esito non controverso, piuttosto che non contenzioso: il primo termine si ritiene infatti più appropriato in quanto la mancanza di contestazioni non comporta la trasformazione del giudizio da contenzioso (art. 790 ss. c.p.c.) in convenzionale (art. 730 ss. c.c.). Comunque si reputa preferibile ritenere che non si sia in presenza qui di un vero e proprio contratto di divisione, in quanto comunque permane la natura giurisdizionale del procedimento.

L’aver posto quindi l’accento sulla particolare natura del soggetto chiamato ad effettuare tali compiti, e pertanto sulla funzione qui svolta - attività processuale di ausiliario qualificato - piuttosto che su quella compiuta in via istituzionale - attività di adeguamento negoziale - e di controllo di legalità - dal soggetto incaricato della delega, conduce a ritenere sempre irrilevante, in presenza di tutti gli altri requisiti previsti dalla legge, la presenza di un contumace davanti ad un notaio, anche durante la fase di predisposizione o approvazione del progetto di divisione - purché siano presenti tutte le altre parti regolarmente costituite. In altri termini, come già in precedenza evidenziato, il notaio viene chiamato ad intervenire nel processo di divisione in quanto tale, e pertanto per la sua qualificazione e la sua competenza. Ma è comunque tenuto ad operare in tale procedimento secondo regole che trovano un loro più saldo fondamento nel codice di procedura civile, piuttosto che nel codice civile (come invece avviene per la cd. divisione stragiudiziale).

(1) Si veda D. FIORDA, Il notaio ausiliario del giudice nella divisione giudiziaria, in Vita not, 1994, parte terza, n.3, CXL. E R. GOVEANI, L’intervento del notaio nella divisione giudiziaria, in Riv. not., 1989, pag. 1269; E. FAVARA, Il notaio quale ausiliario del giudice nella divisione giudiziaria, in Vita not., 1960, pag. 371; e inoltre C. VOCINO, La funzione processuale del notaio, in Riv. not., 1956, pag. 1 ss.; nonché P. BOERO, in Legge notarile commentata, I, Torino, 1993, pag. 40.
Può essere inoltre interessante osservare che analoghe, anche se non identiche, funzioni dovrebbe assumere il notaio con riferimento al progetto di legge sulla delega ai notai delle operazioni di espropriazione forzata immobiliare (disegno di legge n. 1800, Senato, XIII legislatura)
(2) L’art. 730 c.c. dispone, al primo comma, che le operazioni divisionali possono essere deferite, con il consenso di tutti i condividenti (o in mancanza di accordo con decreto del Pretore del luogo di apertura della successione) ad un notaio. A differenza dell’art. 786 c.p.c., tale norma si riferisce chiaramente alla divisione stragiudiziale, prevedendo, in caso di disaccordo nella scelta del notaio, l’intervento dell’autorità giudiziaria. E stabilendo il passaggio alla divisione giudiziale, qualora, come dispone il secondo comma, sorgano contestazioni nel corso delle operazioni; in tal caso “esse sono riservate e rimesse tutte insieme alla cognizione dell’autorità giudiziaria, che provvede con unica sentenza”. Sul tema si veda anche G. DE CESARE - T. GAETA, La divisione ereditaria, in Successioni e donazioni, a cura di P. Rescigno, Padova, 1994, II, pag. 52-53.
(3) L’assenza di contestazioni, in quanto espressiva di un accordo in senso lato - o perlomeno tacito - tra le parti interessate, è uno dei requisiti fondamentali perché l’attività di divisione possa essere svolta dal notaio, dal momento che in questo caso le parti mostrano di preferire l’attuazione di una soluzione non contenziosa - o che comunque sia il meno possibile tale - quale è appunto quella effettuata davanti al pubblico ufficiale.
(4) Per quanto riguarda il secondo degli aspetti considerati il notaio potrebbe essere chiamato anche a provvedere soltanto, per es., alla formazione del progetto divisionale (art. 791 c.p.c.), o alla vendita dei beni mobili (art. 787 ), o alla vendita dei beni immobili (art. 788 c.p.c.), ....
(5) Così V. ANDRIOLI, nel suo Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli 1964, pag. 617. Tale opinione trova conforto nelle sentenze della Cass. n. 1304, del 28 aprile 1956 e n. 2490, del 30 ottobre 1961, n. 2490, e inoltre in Appello di Torino, del 10 ottobre 1949, in Foro ital., Rep., 1950, voce Divisione, 49, 50, 51. Del medesimo avviso anche altri autori, tra cui G. PAVANINI, in Enc. del dir., voce La divisione giudiziale, vol. XIII, Milano, 1964, pag. 478. Da tali considerazioni viene fatto derivare che il notaio non potrà mai assumere, a differenza del giudice, mezzi di prova durante lo svolgimento del processo di divisione. Tale attività esulerebbe dalle funzioni attribuitegli e ciò è confermato dall’art. 194 disp. att. c.p.c., che attribuisce al solo magistrato il compito di nominare un esperto per la formazione dei lotti. Contro tale impostazione, si veda GOVEANI, cit., pag. 1276.
(6) Vedi Cass. 17 maggio 1980, n. 3244. Per Cass. 20 luglio 1966, n. 1962, in Giust. civ., 1967, I, 315, “nella divisione giudiziale il potere del giudice istruttore di dichiarare - ai sensi dell’art. 789 c.p.c. - esecutivo il progetto di divisione viene meno solo nell’ipotesi di espresse contestazioni da parte di alcuno dei condividenti, non già in caso di mancato accordo di tutti i partecipanti alla comunione. conseguentemente, la contumacia nel giudizio di divisione di uno o più interessati non è di ostacolo a che il giudice istruttore dichiari esecutivo il progetto divisionale”. In tal senso anche Cass.. 4 gennaio 1969, n. 7.
(7) Si veda C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Torino, 1995, III, 286. Sull’esatto ambito di tale accordo occorre peraltro svolgere, come si effettueranno, delle ulteriori considerazioni.
(8) Ciò in virtù dei poteri ordinatori di natura processuale o strumentale attribuiti al giudice istruttore, nonché di quelli decisori spettanti al collegio, poteri che non possono invece essere esercitati dal notaio, ancorché sia delegato dal giudice istruttore a dirigere tutte le operazioni divisionali. Vedi anche E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, Padova, 1992, pag. 528.
(9) Sul punto vedi Cass. 10 ottobre 1953, n. 3291, in Giur. compl. Supr. Corte di Cass., 1953, V, 668.
Si veda ancora Cass. 28 dicembre 1949, n. 2675, sempre in Giur. compl. Supr. Corte di Cass., 1949. III, 384 che stabilisce, in termini forse discutibili, che in caso di mancata costituzione di una delle parti, regolarmente chiamata in giudizio, la comunicazione delle successive attività processuali è disciplinata dagli art. 134, 136, 170 e 292 c.p.c.; ciò comporterebbe che al contumace non dovrebbe essere comunicato o notificato nemmeno il decreto con il quale viene ordinata la comparizione dei condividenti e dei creditori intervenuti per la discussione del progetto divisionale.
(10) Quanto sostenuto dalla sentenza della Cass. 3291 del 1953, cit., è ripreso anche da una decisione successiva, che tra l’altro aggiunge che “le operazioni divisionali quando sono dirette dal notaio debbono svolgersi alla presenza delle parti. La mancata comparizione di una delle parti avanti al notaio equivale a dissenso”. Vedi Cass. 30 aprile 1955, n. 1216, in Giur. ital., 1956, I, 1, pag. 234, con nota di P. PAJARDI, La funzione del notaio nel giudizio divisorio; e in Riv. leg. fisc., 1956, pag. 816. Sempre sull’irrilevanza della contumacia davanti al giudice si è espressa inoltre Cass. 20 luglio 1966, n.1962, in Giust. civ., 1967, pag. 315, che appunto ribadisce, con riferimento peraltro al solo giudizio svolgentesi davanti all’autorità giudiziaria, il concetto che “il potere del giudice istruttore di dichiarare esecutivo il progetto di divisione viene meno solo nell’ipotesi di espressa contestazione e non in quello di mancato accordo di tutti i partecipanti alla comunione”.
(11) Per un approfondimento delle tematiche della divisione giudiziale, vedi: PAVANINI, voce La divisione giudiziale, cit.; e MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, cit., III, pag. 280 ss.
Riguardo la natura del processo di divisione, va ricordato che è ormai pacifico l’individuazione nel giudizio di divisione di un tipico procedimento di litisconsorzio necessario. Per A. FIANDACA e C. MONGELLI, Tipi di divisione, in XXI Congresso Nazionale del Notariato, Sanremo, 1-6 ottobre 1974, pag. 252, la divisione giudiziale va svolta nel contraddittorio di tutti i partecipanti, a pena di nullità dell’intero giudizio e della pronuncia. tali conclusioni sono d’altronde abbastanza ovvie, visto la chiara previsione (e rubricazione) dell’art. 784 c.p.c.
Secondo MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, cit., III, pag. 280 e I, pag. 320, si ha, nel caso di giudizio di divisione, un litisconsorzio; pertanto qualora manchi una delle parti, la sentenza emessa in mancanza di un condividente non è possibile, e ove ugualmente pronunciata, essa sia da considerarsi invalida o inutile data, ossia priva di effetti non solo riguardo al soggetto pretermesso, ma anche nei confronti delle parti tra le quali sia stata pronunciata.
In ordine alla questione sull’applicabilità o meno, nei confronti dei giudizi divisori, dell’istituto della contumacia, dal momento che il legislatore interviene e regola tale vicenda del procedimento solo con riguardo al procedimento di cognizione, si è espresso anche F. ZAPPAROLI, in nota a Cass. 28 dicembre 1942, n. 2675, cit., il quale pone attenzione, nel tentativo di pervenire ad una risposta a tale problematica, alla natura del processo divisorio. E rilevando che, qualora quest’ultimo si concepisca come un processo di accertamento costitutivo (ossia di accertamento prima del diritto, e poi di sua attuazione - vedi G. PAVANINI, Natura dei giudizi divisori, Padova, 1942; e, sempre dello stesso autore: Il litisconsorzio nei giudizi divisori, Padova, 1948; e E. ALLORIO, Giudizio divisorio e sentenza parziale con pluralità di parti, in Giur. ital,. 1946, I, 1, pag. 79; e inoltre MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, III, cit. pag. 280) il giudice, una volta che abbia constatato che il condividente (regolarmente citato) non sia comparso, dovrà non solo prendere dare atto che non esistano contestazioni, ma anche dichiarare la contumacia; qualora invece il processo di divisione venga considerato come meramente costitutivo (vedi F. CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, Roma, 1956, III, pag. 200 ss. e in Riv. di dir. proc. civ., 1946, I, pag. 22; e inoltre S. SATTA, in Foro it., 1947, I, pag. 356, e in Diritto processuale civile, Padova, 1959, pag. 501), il giudice, sempre secondo quanto osservato dallo stesso autore, si dovrebbe limitare a dare atto che i non comparsi, regolarmente citati, non contestano il diritto del richiedente a procedere oltre.
(12) Ciò a prescindere dall’attività delegata effettivamente al notaio, e quindi anche nel caso sia stato incaricato dal giudice di compiere singole operazioni; pertanto anche nel caso, riferito nel quesito, in cui sia stato già predisposto e reso esecutivo un progetto divisionale e il notaio abbia assunto l’incarico di ultimare le operazioni divisionali.
Per quanto riguarda la legittimità della rimessione al notaio in tale ipotesi, vedi: C.N.N., La divisione giudiziale e il ruolo del notaio, in Studi su argomenti di interesse notarile, XI, 1983 (ma l’articolo è del maggio del 1980), pag. 3 ss., dove appunto si osserva che non è contra legem il delegare al notaio soltanto l’ultima fase delle operazioni divisionali, in virtù dell’inciso contenuto nell’art. 786 c.p.c.
(13) Vedi, infra, note 20 e 21.
(14)A dire il vero, ma questo è un punto che sarà approfondito in seguito, l’espressione “alla presenza delle parti”, più che un requisito di validità delle operazioni in sé e per sé considerabile, sembra piuttosto mostrare l’esigenza che il notaio compia le operazioni non da solo, ma alla luce del sole, davanti a quelle parti che sono interessate al giudizio e che sono state adeguatamente invitate ad intervenire, come disposto dal primo comma dell’art. 790 c.p.c.
(15) Si veda PAJARDI, La funzione del notaio nel giudizio divisorio, in nota a Cass. 30 aprile 1955, n. 1216, cit.; e GOVEANI, L’intervento del notaio nella divisione giudiziaria, cit., pag. 1279.
Per il concetto, peraltro discusso in dottrina, di parte, si veda: M. CHIOVENDA: Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1923, pag. 578 ss.; CARNELUTTI: Istituzioni del diritto processuale civile, I, cit., pag. 98 ss.; A. PROTO PISANI, voce Parte (dir. proc. civ.), in Enc. del dir., XXXI, Milano, 1981, pag. 917 ss; e in La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, pag. 97-98; S. SATTA, in Commentario al codice di procedura civile, I, Milano, 1959, pag. 249 ss.; S. SATTA - C. PUNZI: Diritto processuale civile, Milano, 1992, pag. 104 ss.; FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., pag. 294 ss.; e MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, I, cit., pag. 263 ss.
(16) Sempre GOVEANI, cit., pag. 1280.
(17) Una soluzione impostata in tal senso ha inoltre il pregio non indifferente di evitare che, ogniqualvolta vi sia una parte che non compaia al giudizio, il processo di divisione non possa essere affidato al notaio e pertanto debba continuare davanti al giudice, con tutti ritardi che, di regola e di fatto, un procedimento giudiziale comporta, mentre la delega al notaio ha tra l’altro appunto la funzione di sveltire le procedure da seguire in questo caso.
(18)Ciò accade quando, pur avendosi un progetto di divisione reso già esecutivo dal giudice, comunque sia al notaio demandato, ad esempio, di costituire sui lotti derivanti dalla divisione delle servitù volontarie, che per la loro natura negoziale necessitano del consenso di tutte le parti interessatevi.
(19) Tale attestazione potrebbe addirittura non essere necessaria. Comunque dovrebbe essere sufficiente la menzione della comparizione della parte nel processo verbale che il notaio, secondo quanto prescritto dalle norme in materia, deve redigere (art. 790 e 791 c.p.c.).
(20) Vedi E. REDENTI, in Diritto processuale civile, III, Milano, 1957, a pag. 426. Tale carattere contrattuale dell’accordo delle parti, viene inoltre sostenuto anche dal CARNELUTTI, che parla di “contratto di divisione”, e che peraltro lo individua anche per il procedimento davanti al giudice istruttore; vedi Istituzioni del processo civile italiano, III, Roma 1956, pag. 205. Dello stesso parere anche PAVANINI, nelle sue opere, prima cit.
(21) Così le sentenze n. 3291 del 1953 e 1216 del 1955, cit.
(22) Vedi Cass. 30 aprile 1955, n. 1216, cit.
(23) Negano quindi valore alla cd. tesi contrattualistica, PAJARDI, in La funzione del notaio nel giudizio divisorio, in nota a Cass. 30 aprile 1955, n. 1216, cit.
Per VOCINO, La funzione processuale del notaio, cit., pag. 16, “il notaio vi ha una funzione al massimo grado sostitutiva di quella del giudice”; ma partendo dall’attività antiprocessuale del notaio, sostiene che il documento da lui redatto è ben più di una semplice valutazione dei fatti, ma consiste in una vera e propria attività di interpretazione del notaio, la quale giunge a vincolare il giudice, per la privilegiata efficacia probatoria dell’atto notarile.
(24) Come si può evincere dalle altre previsioni normative in tema di divisione; in particolare dagli art. 730 ss. del codice civile.
(25) Ma va osservato che anche alcuni di questi autori indirettamente riconoscono, che qualora siano presenti tutte le parti, e solo in quel caso, il progetto approvato abbia natura negoziale, di contratto-transazione; esso non sarebbe pertanto attuabile proprio in caso di contumacia di una o più delle parti; vedi PAJARDI, cit., pag. 234.
Può inoltre essere ricordata, anche se ormai remota, la decisione del trib. di Genova del 29 marzo 1943, in Foro it., Rep., 1943-45, voce Divisione, 27, secondo la quale “il progetto di divisione, firmato dal notaio, nel caso che una delle parti non abbia partecipato alle operazioni divisionali, anche se vi sia l’accordo degli altri condividenti, non può essere approvato con ordinanza del giudice istruttore, che deve, invece, emettere i provvedimenti di sua competenza, a norma dell’art. 187 c.p.c.”
(26) Va osservato che, secondo quanto disposto dal vecchio codice di procedura civile del 1865, era pacifico che delle parti non intervenissero davanti al notaio. All’art. 889, infatti veniva disposto che il processo verbale, che il notaio deve effettuare delle operazioni a lui commesse, deve contenere, tra l’altro, “l’indicazione delle parti intervenute alle operazioni e di quelle non intervenute”; da ciò discende agevolmente che il notaio non era nello svolgimento della sua attività ostacolato dall’assenza di alcune parti. Peraltro, occorre aggiungere, a onor del vero, che il procedimento si concludeva con una sentenza che omologava il tutto, ex art. 894. Ma che comunque fosse previsto, all’art. 892, che, una volta citate a comparire, le parti dovessero sottoscrivere il processo verbale, senza che vi sia alcun accenno ad accordi o altro. Inoltre la contumacia vi era ivi espressamente prevista, dal momento che l’art. 895 disponeva che “le sentenze contumaciali pronunziate nei giudizi di divisione non sono soggette a opposizione ...”. Nel complesso, peraltro, la procedura del vecchio codice sembra, almeno per quanto riguarda tale ambito, comunque essere più chiara e completa di quella prevista dall’attuale.
(27) E, va ricordato, anche i creditori intervenuti, ex art. 1113 c.c. e 790 c.p.c.
(28) Una certa confusione viene anche riscontrata per la natura stessa del procedimento in litisconsorzio, che, va ricordato, non impedisce la possibilità che una parte non intervenga in giudizio, e quindi una pronuncia di contumacia, purché tutte le parti, le giuste parti, nel caso di specie i condividenti ed i creditori ex art 1113, siano stati regolarmente citati e ad esse siano state effettuate le dovute comunicazioni.
(29) Tale carattere veniva conferito all’attività del notaio anche sotto il vigore del precedente codice di procedura del 1865. Secondo G. POLIZZOTTI, Della divisione giudiziaria, Palermo, 1880, pag. 21, “il notaro agisce per delegazione della giustizia e non per commissione delle parti. Lo stesso va praticato se alcuno dei condividenti si renda contumace”. Per A. VENUTI, Di alcune difficoltà che possono incontrarsi nelle operazioni delle divisioni giudiziali rimesse davanti al notaio, Roma, 1884, pag. 10-11, “il contumace è una parte, una parte che non vuol comparire, ma che tuttavia è compresa nel giudizio e deve sopportare le conseguenze della sentenza. Il notaro non redige un atto notarile allorquando presiede e dirige lo svolgimento degli atti di divisione. Il notaro compie le sue operazioni come giudice delegato” Per V. VITALE, Delle contestazioni che nel corso delle operazioni possono nascere, in Studi giuridici, Palermo, 1908, pag. 3, “i poteri del notaro sono una parziale delegazione degli stessi poteri che possono essere demandati al giudice delegato”; secondo questo autore inoltre, ex art. 895, si desume “che il legislatore non scorga una vera e propria contumacia della parte non comparsa”. Secondo N. MARCHESE, La divisione giudiziale delegata al notaio, Palermo, 1910, pag. 15, “se la legge ha scelto il notaio per procedere alle operazioni divisionali, dobbiamo ritenere che essa fu determinata alla scelta dalle qualità intellettuali e morali di tale funzionario, delle quali sono ampia garanzia i requisiti consacrati nella legge notarile”.
(30) Così anche PAJARDI, cit., pag. 235.
(31) Infatti il notaio, se sorgono delle controversie, deve rimettere tutto al giudice istruttore. Quest’ultimo, qualora si verifichi innanzi a lui la medesima situazione, si deve comportare in maniera analoga, in quanto comunque la decisione sulle stesse spetta al Collegio.
(32) Ciò che si cerca qui di rilevare è che non è importante che il notaio abbia o meno la denominazione di ausiliario, ..., purché sia chiaro che nel giudizio di divisione la sua attività rivesta quella particolare funzione - sostitutiva e delegata, con i ben precisi limiti stabiliti dalla legge e di volta in volta dal giudice - di cui finora si è detto.