Premessa

Il codice di procedura civile, negli artt. 784 e ss. disciplina il profilo procedurale dello scioglimento della comunione. Le norme sostanziali relative all’istituto della divisione si trovano nel codice civile. Le problematiche delle quali si analizzeranno i profili in questo studio riguardano l’intervento del notaio quale ausiliare del giudice nelle operazioni divisionali, approfondendo soprattutto gli aspetti che concernono le fasi finali dell’operazione ed in particolar modo la vendita dei beni mobili ed immobili, quando questa fase esecutiva dell’intera procedura sia demandata al notaio.

Per le esigenze di sintesi imposte dalla portata dello studio, si rinvia alla vasta letteratura in argomento per la soluzione di problemi quali la natura giuridica della divisione giudiziale(1), nonché alle problematiche sostanziali sottese allo scioglimento delle comunioni(2).

Appare utile, al contrario, esporre sia pur sinteticamente le varie fasi nelle quali si compone il procedimento di divisione.

1. Il procedimento di divisione davanti al giudice istruttore

Il procedimento ha inizio con la citazione (art. 784 c.p.c.) di tutti i soggetti interessati: coeredi o condomini, nonché creditori opponenti, se ve ne sono (art. 713 c.c.). Ricorre, nell’ipotesi considerata, un tipico caso di litisconsorzio necessario(3).

Il procedimento può strutturarsi in forme diverse a seconda che siano o meno contestati i presupposti della divisione.

Infatti, qualora uno dei convenuti contesti il diritto alla divisione, ha luogo il rinvio alla fase contenziosa. Seguirà dunque un normale processo contenzioso di cognizione, instaurato dal giudice istruttore che provvederà alla trattazione e all’istruzione della causa(4), al termine del quale verrà emanata una sentenza di accertamento(5).

Nell'ipotesi in cui non sorgano contestazioni sul diritto alla divisione (oppure nel caso in cui - a seguito della sentenza non definitiva del collegio - vengano rigettate le contestazioni sorte) il giudice istruttore dà inizio alle operazioni di divisione con una ordinanza(6) (art. 785 c.p.c.).

La direzione delle operazioni può essere curata dallo stesso giudice istruttore; il giudice istruttore può tuttavia delegare tale compito ad un notaio, anche nel corso delle operazioni stesse (art. 786 c.p.c.). In tal caso permane nella competenza del giudice la riserva per le contestazioni che possono sorgere.(7)

La divisione resta pur sempre giudiziale ed è da tener distinta da quella disciplinata dall'art. 730 c.c., norma che prevede la deferibilità ad un notaio - purché vi sia il consenso di tutti i coeredi - delle operazioni relative alla divisione ereditaria contrattuale.

Nell'ipotesi di cui all'art. 730 c.c. il notaio è, infatti, soggetto alle sole norme di natura sostanziale, mentre - ove si tratti di divisione giudiziale - troveranno applicazione anche quelle di natura procedurale.

Inoltre, mentre per la divisione stragiudiziale è necessario il consenso di tutti i coeredi ai fini della delegabilità delle operazioni al notaio, tale consenso non è richiesto per la divisione giudiziale ex art. 786 c.p.c., potendo il giudice istruttore procedervi d'ufficio(8).

Si ritiene che la distinzione tra divisione giudiziale e divisione stragiudiziale non possa comunque essere fondata, come sostengono la dottrina e la giurisprudenza dominante(9), sul carattere contenzioso della prima rispetto al carattere amichevole della seconda, poiché di carattere amichevole può riferirsi tanto alla divisione stragiudiziale quanto a quella giudiziale, quando nel corso di essa non sorgano contestazioni e si concluda non con la sentenza, ma dinanzi al giudice istruttore o al notaio da questi delegato(10).

L’inizio del procedimento di divisione giudiziale non è pertanto sempre dovuto alla mancanza dell’accordo fra le parti - tanto che l’iniziativa può essere presa da tutti i compartecipi alla comunione - ma è spesso determinato dalla maggiore affidabilità che ispira tale procedura e dall’esigenza di evitare il sorgere di quelle contestazioni in sede stragiudiziale che porterebbero in un secondo momento davanti al giudice(11).

Una volta emanata l’ordinanza ex art. 785, il giudice istruttore dovrà procedere, sulla base degli elementi a lui forniti dai condividenti e di quelli che potrà acquisire l’esperto da lui nominato ex art. 194 disp. att. c.p.c., all’individuazione dei beni da dividere (c.d. massa attiva) e, per la sola divisione ereditaria, alla rilevazione dei debiti e pesi ereditari (c.d. massa passiva)(12).

Il giudice istruttore (o il notaio) a questo punto predispone il progetto di divisione – sempre che il bene o i beni non risultino indivisibili o di non comoda divisibilità, nel qual caso, come si vedrà fra breve, si applicheranno le disposizioni degli artt. 787 e 788 c.p.c. che disciplinano la vendita di beni mobili ed immobili nel procedimento di divisione - che viene depositato in cancelleria, e fissa con decreto l’udienza di discussione del progetto, ordinando la comparizione dei condividenti e dei creditori intervenuti (art. 789, 1° comma).

Se non sorgono contestazioni, il giudice istruttore dichiara esecutivo il progetto con ordinanza non impugnabile (art. 789, 2° comma), che prevede anche le disposizioni necessarie per l’estrazione a sorte dei lotti tra i condividenti (art. 789, ult. comma).

Risulta dunque evidente come il fine perseguito dal legislatore sia quello di addivenire ad una soluzione non contenziosa della divisione, fine che si evince sia dalla natura del provvedimento - l’ordinanza, di per sé non idonea a formare giudicato e che non è impugnabile con mezzi processuali - sia dal contenuto del provvedimento stesso - poiché il giudice istruttore si limita a prendere atto dell’assenza delle contestazioni sul progetto - e che, pur non costituendo un vero e proprio accordo, è ritenuta dal legislatore stesso sufficiente alla definizione non contenziosa del giudizio di divisione(13).

Si ritiene che la mancanza di contestazione sia idonea a coprire tre ordini di ipotesi: quello della parte contumace, quello della parte costituitasi e non comparsa nell’udienza di discussione del progetto e quello della parte comparsa che non investe con contestazioni il progetto di divisione(14).

Qualora invece sorgano contestazioni sul progetto, il giudice istruttore provvede a norma dell’art. 187, rimettendo il tutto al collegio, previa l’eventuale istruzione (art. 789, c. 3°). Il Tribunale pronuncerà con una sentenza che approverà o non approverà il progetto di divisione. In caso di approvazione la sentenza avrà carattere non definitivo e sarà dunque impugnabile; ove non venga impugnata, il giudice istruttore vi darà esecuzione disponendo, con ordinanza, il sorteggio dei lotti.

Può darsi, come accennato, che il bene oggetto della comunione non sia divisibile o non sia agevolmente divisibile(15) e si renda dunque necessaria la sua vendita di modo che il ricavato della stessa sia distribuito tra i comunisti.

Anche qui occorre distinguere: se sulla necessità della vendita non sorgono contestazioni la vendita avrà luogo all’incanto; in caso contrario la vendita non può essere disposta se non con sentenza del collegio.

Se la vendita ha ad oggetto beni mobili, censi o rendite, il giudice istruttore procede a norma degli artt. 534 e seguenti (art. 787), secondo le norme della vendita nell’espropriazione mobiliare presso il debitore.

Se la vendita ha ad oggetto beni immobili, il giudice istruttore provvede, con ordinanza, a norma degli artt. 576 e seguenti (artt. 788), secondo le norme della vendita con incanto nelle espropriazioni immobiliari.

2. Delega al notaio delle operazioni divisionali: cenni generali

Il giudizio di divisione può in sostanza essere suddiviso in tre fasi(16):

a) la fase di accertamento del diritto alla divisione, riservata alla competenza del giudice istruttore, decisa con ordinanza dello stesso giudice istruttore o, in caso di contestazioni, dal collegio con sentenza (art. 785 c.p.c.);

b) la fase avente ad oggetto la determinazione del contenuto della divisione, comprendente la formazione della massa, la determinazione del suo valore globale, l’individuazione delle quote ideali, la formazione dei lotti;

c) la fase di assegnazione delle quote, per attribuzione o per estrazione a sorte

Come si è in precedenza accennato, l’art. 786 c.p.c. prevede la possibilità che la direzione delle operazioni di divisione - e quindi delle fasi sub b) e c) - venga delegata ad un notaio, anche nel corso delle operazioni stesse (art. 786 c.p.c.). In tal caso permane nella competenza del giudice la riserva per le contestazioni che possono sorgere(17).

Il notaio incaricato dal giudice deve dare avviso, almeno cinque giorni prima, ai condividenti e ai creditori intervenuti, del luogo, del giorno e dell’ora in cui le operazioni avranno inizio(18).

Si ritiene generalmente che il notaio assuma in virtù della delega le vesti di un ausiliare del giudice(19) - e in tal senso fa propendere la lettera dell’art. 68, 2° comma, c.p.c. - sia pure con delle peculiari caratteristiche(20). Alcuni autori hanno, infatti, posto in rilievo come - essendo il giudice delegante in grado di compiere da sé solo le attività che, invece, decide di demandare al notaio - si dovrebbe parlare non di attività ausiliaria, ma di attività surrogatoria(21) o sostitutiva(22), per cui il notaio può compiere tutti gli atti, sia pure di natura esecutiva, che possono essere realizzati dal giudice istruttore(23). Il notaio sarebbe dunque un sostituto del giudice mentre vero e proprio ausiliare - del giudice o del notaio suo sostituto - è il consulente tecnico che può essere nominato dal giudice istruttore per la predisposizione del progetto di divisione(24).

3. Natura e contenuto della delega

Per quanto attiene alla natura della delega si ritiene trattarsi di delega ordinaria, perché da un lato essa è esplicitamente prevista dalla legge (artt. 68 e 786 c.p.c.) e va perciò esclusa per il nostro caso la possibilità di ricomprendere lo svolgimento di queste funzioni nell’ambito delle previsioni dell’art. 74 della legge 23 ottobre 1960, n. 1196, per il quale in mancanza di cancelliere o di segretario giudiziario il capo dell’ufficio può disporre che le sue funzioni siano esercitate da un notaio esercente; e dall’altro perché l’oggetto dell’attività delegata rientra fra le attribuzioni tipiche del notaio, in virtù dell’art. 1, 4°comma, lettera c), della legge notarile e dell’art. 2, 3° e 4° comma, del regolamento(25).

Il contenuto della delega può essere quanto mai vario, potendo il giudice investire il notaio dell’intero procedimento o di sue singole fasi. L’art. 786 c.p.c., infatti, stabilisce che il giudice istruttore, anche nel corso delle operazioni, può delegarne la direzione a un notaio: il notaio può essere dunque chiamato tanto alla direzione di tutte le operazioni divisionali, quanto allo svolgimento di solo una o alcune di esse.

Il notaio potrebbe perciò essere incaricato a provvedere alla sola vendita dei beni mobili, censi o rendite ex art. 787 c.p.c. o alla sola alienazione degli immobili ex art. 788, ovvero alla sola formazione del progetto di divisione, ovvero ancora alla sola estrazione a sorte dei lotti stabiliti dal giudice e alla loro assegnazione(26).

Così, ad esempio, è ammissibile che le operazioni di divisione si svolgano interamente davanti al giudice istruttore, il quale nomini poi per la predisposizione del progetto un consulente tecnico d’ufficio, e che nell’ordinanza con cui viene reso esecutivo il progetto approvato dalle parti, giudice istruttore rimetta le parti davanti al notaio per la redazione dell’atto divisionale(27). In tal caso, infatti, l’atto divisionale che viene menzionato nell’ordinanza è l’atto di assegnazione delle quote, per cui il notaio dovrà procedere all’estrazione a sorte delle quote e alla redazione del processo verbale di divisione, sulla base del progetto di divisione omologato dal giudice(28).

Si esclude invece che, allorché il giudice istruttore abbia diretto personalmente tutte le fasi del processo divisionale, questi possa delegare al notaio solamente quelle attività meramente esecutive che seguono alla fase dell’estrazione a sorte delle quote, attività che non rientrano nella competenza del giudice ma in quella degli organi esecutivi del magistrato (cancelliere, ufficiale giudiziario) come, ad esempio, la trascrizione o l’accatastamento dei lotti già assegnati dall’autorità giudiziaria(29).

4. La vendita di mobili

Come si è accennato nel paragrafo relativo al procedimento divisorio davanti al giudice istruttore, una volta approvato il progetto di divisione, nel caso in cui i beni oggetto della comunione non siano divisibili o non siano comodamente divisibili, ovvero anche nel caso in cui, per l’ipotesi di divisione ereditaria, sorga la necessità di soddisfare i debiti o pesi ereditari, si applicano le disposizioni degli artt. 787 e 788 c.p.c., rispettivamente per la vendita di beni mobili e di immobili.

L’art. 787 stabilisce che, “quando si tratti di procedere alla vendita di mobili, censi o rendite, il giudice istruttore o il notaio delegato procede a norma degli articoli 534 e seguenti, se non sorge controversia sulla necessità della vendita”, poiché altrimenti, come precisa il 2° comma, la vendita non può essere disposta se non con sentenza del collegio.

Anche qui occorre distinguere: può darsi che al notaio siano state delegate tutte le operazioni divisionali, ovvero che la delega sia limitata appunto alla vendita all’incanto, nel qual caso il notaio si limiterà a svolgere la propria attività in esecuzione dell’ordinanza emessa dal giudice istruttore che ritenga necessario, con valutazione insindacabile da parte del notaio, procedere alla vendita. Viceversa, nell’ipotesi in cui la delega abbia un oggetto più ampio, il notaio potrà provvedere direttamente alla vendita, senza che sia necessaria un’apposita ordinanza del giudice.

Se sorge contestazione la competenza non sarà del collegio ma del giudice istruttore delegante cui sarà trasmesso apposito verbale.

Richiamando qui la normativa contenuta negli artt. 534 e ss. c.p.c., la procedura per la vendita dei beni mobili che costituiscono oggetto della divisione delegata al notaio può essere così sintetizzata.

Anzitutto se il giudice istruttore provvede con ordinanza a disporre gli incanti (art. 534 che richiama l’art. 530), il notaio, non avendo il potere di emanare provvedimenti tipici(30), provvederà attraverso apposito avviso ai condividenti e ai creditori intervenuti, precedente di almeno cinque giorni la data in cui avranno inizio le operazioni (arg. ex art. 790), contenente le indicazioni del giorno dell’ora e del luogo dove la vendita deve eseguirsi. Nello stesso avviso devono essere indicate le forme di pubblicità, compresa l’eventuale pubblicazione nel Foglio degli annunzi legali della Provincia in cui ha sede l’organo giudiziario.

Per le altre modalità si rinvia alle norme del codice di procedura civile.

5. La vendita di immobili

Quanto alla vendita di immobili, l’art. 788 stabilisce che il notaio può procedere direttamente alla vendita con incanto nelle forme previste dagli artt. 576 e seguenti (1° comma), sempre che non sorgano contestazioni sulla sua necessità, poiché in tal caso egli redigerà apposito verbale che trasmetterà al giudice istruttore che lo ha delegato, e non al collegio come invece previsto per il giudice istruttore allorché non vi sia delega (arg. ex art. 790 c.p.c.).

Anche qui è da ritenersi applicabile il disposto dell’art. 790 per quanto concerne le modalità dell’avviso ai condividenti e ai creditori, in quanto il notaio non può emanare provvedimenti tipici.

Qualora il notaio sia stato delegato a compiere l’intera operazione divisionale o la singola fase della vendita dovrà comportarsi seguendo quanto dispongono le norme sull’esecuzione forzata. La vendita viene disposta con un provvedimento che deve contenere gli elementi previsti dall’art.576 c.p.c., elementi che possono essere determinati anche con l’ausilio di un esperto. In questo atto dovrà stabilirsi se la vendita debba farsi in uno o più lotti; quale sarà il prezzo base dell’incanto (da determinare ai sensi dell’art.568 c.p.c.); il giorno e l’ora dell’incanto; il termine che deve decorrere tra il compimento delle forme pubblicitarie e l’incanto (ricordando che devono essere specificate ulteriori forme di pubblicità aggiuntive come quelle consentite dall’art.490 c.p.c.); la misura minima dell’aumento da apportarsi alle offerte; l’ammontare della cauzione che coloro che vogliono prendere parte alla procedura sono obbligati a depositare, ed il termine di deposito della stessa; il termine (non superiore a sessanta giorni dalla aggiudicazione), entro il quale il prezzo deve essere depositato nonché le modalità di deposito.

Per quanto concerne il deposito della cauzione, questo dovrà avvenire presso la cancelleria del giudice procedente.

I soggetti interessati a formulare le offerte – previo deposito della cauzione e dell’ammontare approssimativo delle spese di vendita, che verranno successivamente restituite ai non aggiudicatari all’esito del procedimento (art.580 c.p.c.) - dovranno intervenire personalmente, o a mezzo di mandatario munito di procura speciale (art.579 c.p.c.). Il notaio dovrà procedere alla formale identificazione degli intervenuti, svolgendo l’incanto secondo le modalità descritte dall’art. 581 c.p.c.(31) . A seguito del primo incanto potranno essere effettuate nuove offerte con l’aumento del sesto rispetto al prezzo precedentemente raggiunto, entro il termine di dieci giorni, previo deposito presso il notaio di una offerta di acquisto. Della nuova offerta il notaio avrà cura di dare pubblico avviso cui farà seguito una seconda gara (art. 584 c.p.c.).

Avvenuta l’aggiudicazione il notaio redigerà apposito verbale delle operazioni svolte. A questo punto l’aggiudicatario dovrà versare il prezzo nel termine e nei modi fissati nell’atto che disponeva l’incanto (art. 585 c.p.c.) cui dovrà seguire il decreto del giudice per il trasferimento del bene aggiudicato e la successiva trascrizione (art.586 c.p.c.).

(1) Secondo la dottrina dominante (E. ALLORIO, Giudizio divisorio e sentenza parziale con pluralità di parti, in Giur. it., 1946, I, 1, p. 79; E. FAZZALARI, La giurisdizione volontaria, Milano, 1953, p. 189 ss.; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, III, Torino, 1995, p. 280) l’oggetto di tale procedimento è duplice, poiché da una parte esso tende ad accertare l’esistenza del diritto da parte di ogni comproprietario allo scioglimento della comunione, dall’altra parte è finalizzato all’attuazione in concreto di questo diritto. Ed è proprio nella prospettiva del perseguimento di questa duplice finalità che il legislatore ha previsto una complessa disciplina del procedimento. Esso si strutturerà come ordinario giudizio di cognizione, qualora vi siano controversie soltanto sui criteri e sulle concrete modalità di attuazione della divisione. Proprio per le particolari caratteristiche del procedimento, molto si discute sulla natura giuridica della divisione giudiziale. Secondo alcuni (E. ALLORIO, cit., p. 79) la divisione giudiziale andrebbe ricompresa nell’ambito della giurisdizione contenziosa. Per altri invece (E. FAZZALARI, cit., p. 189 ss.; F. CARNELUTTI, Meditazione sul processo divisorio, in Riv. dir. proc., 1946, II, p. 22 ss.) il procedimento divisionale sarebbe di volontaria giurisdizione. Vi è chi, infine, colloca la divisione giudiziale nell’ambito dei procedimenti di attuazione dei diritti potestativi, insieme con il procedimento di liberazione degli immobili dalle ipoteche (S. SATTA, Sulla natura giuridica del processo di divisione, in Foro it., 1947, I, c. 356 ss.).
(2) Per queste problematiche si rinvia alla consultazione delle seguenti opere: A. CICU, Sulla natura giuridica della divisione, in Scritti in memoria di Antonio Cicu, Milano, 1965, p. 209 ss.; P. FORCHIELLI, L’effetto dichiarativo della divisione, in Studi in onore di F. Santoro Passarelli, Napoli, 1972, p. 333 ss.
(3) In tal senso Cass. 7 febbraio 1973, n. 391 e Cass. 27 gennaio 1978, n. 281. Conseguenza dell’omessa chiamata in giudizio di uno dei litisconsorti è la nullità del giudizio e della relativa decisione. Il principio del litisconsorzio necessario era regola anche nel codice di procedura civile del 1865 (art. 882), ma diversi ne erano gli effetti. A fronte di un giudizio di divisione non integro, il giudice - vigente il codice del 1865 - avrebbe dovuto infatti rigettare la domanda per carenza di azione (vedi V. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, Napoli, 1964, p. 596, che richiama G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1923, p. 1274); sotto l'attuale codice invece il giudice può limitarsi a fissare un termine per l'integrazione del giudizio, non osservato il quale pronuncia l'estinzione del processo che pone nel nulla la procedura ma non estingue l'azione.
Ritengono che il mancato rispetto del contraddittorio di tutti i partecipanti comporti la nullità dell’intero giudizio e della pronuncia, A. FIANDACA - C. MONGELLI, Tipi di divisione, in Atti XXI Congresso nazionale del notariato, Sanremo 1 - 6 ottobre 1974, Roma 1975, p. 252.
Non sono litisconsorti necessari i creditori opponenti - nei confronti dei quali pur deve essere proposta la domanda - sicché la loro mancata citazione non rende nulla la divisione effettuata (così S. SATTA - C. PUNZI, Diritto processuale civile, Padova, 1992, p. 935).
(4) L’art. 785 c.p.c. stabilisce che qualora sorgano contestazioni il giudice istruttore provvede a norma dell’art. 187 c.p.c.: egli dovrà quindi rimettere la causa al collegio, che si pronuncerà sulla questione controversa, che può riguardare sia il diritto alla divisione, sia la presenza di uno o più beni nella massa da dividere, sia il fondamento e l’ampiezza dei diritti dei singoli condividenti. Ove la sentenza accerti l’inesistenza del diritto alla divisione, essa avrà il carattere della definitività e porrà fine al procedimento divisorio. Qualora, al contrario, il collegio ravvisi la sussistenza di tale diritto, la sentenza sarà non definitiva.
(5) In giurisprudenza si considerano rispettivamente “definitive” le sentenze che dichiarano l’insussistenza del diritto alla divisione e “non definitive” quelle che ne affermano la sussistenza. Più in particolare, con riferimento a queste ultime, si ritengono suscettibili di impugnazione differita le sentenze preordinate alle successive operazioni divisionali (Cass. 10 novembre 1989, n. 4777) e definitive quelle che esauriscono l’intera materia del contendere ancorché siano differite le operazioni di sorteggio (Cass. 18 giugno 1986, n. 4080, in Giur. it., 1987, I, 1, c. 1678). Per queste indicazioni vedi C. MANDRIOLI, Corso, cit., p. 282 in nota 7.
(6) La giurisprudenza ha ritenuto che questa ordinanza - dato il suo carattere decisorio - può essere impugnata attraverso il ricorso per Cassazione ex art. 111 della Costituzione (Cass. 4 maggio 1982, n. 2737, in Giur. it., 1982, I, 1, c. 1514, con nota di C. Mandrioli).
(7) La delega al notaio presuppone dunque l’assenza di contestazioni, poiché - ove queste comunque insorgano - la competenza spetta, sin dalla prima udienza, al giudice istruttore; nella divisione fatta di fronte al pubblico ufficiale le parti dimostrano l’intento di evitare la soluzione contenziosa. In caso di contestazioni sul diritto alla divisione sorgono dunque delle questioni preliminari di merito (art. 187, 2° comma c.p.c.) con riferimento alle quali il giudice istruttore effettua la rimessione totale al Collegio in applicazione dell’art. 187, richiamato dall’art. 785 c.p.c..
(8) In tal senso Cass. 10 giugno 1958, n. 1910.
(9) Opinione che fa leva sulla lettera dell’art. 986 c.p.c. 1865 per il quale “se fra i coeredi non si possa convenire una divisione amichevole, si osservano le regole seguenti”.
(10) CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, La divisione giudiziale e il ruolo del notaio, in Studi su argomenti di interesse notarile, XI, Roma 1983, p. 2.
(11) CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, La divisione, cit., p. 3. Il termine giudiziale non è dunque sinonimo di contenzioso, ma sta ad indicare la sede presso cui l’iter si svolge, iter che può diventare contenzioso se insorgono contestazioni: in tal caso la litigiosità può protrarsi sino all’estinzione del processo, con la sentenza definitiva del Collegio, ovvero può venir meno nel corso del processo stesso, attraverso, ad esempio, la risoluzione incidentale delle contestazioni ex artt. 789 e 791 c.p.c..
(12) Per quest’aspetto G. TOMEI, Divisione giudiziale, in Enc. giur. Treccani.
(13) C. MANDRIOLI, Corso, cit., p. 284, che tuttavia non aderisce alla tesi dominante, in dottrina e giurisprudenza, per la quale l’esito di tale giudizio ha natura negoziale (vedi G. PAVANINI, Natura dei giudizi divisori, Padova, 1942, p. 23; V. ANDRIOLI, Commento, cit., p. 614; S. COSTA, Divisorio[Giudizio], in Nss. D. I., VI, Torino, 1960, p. 61; L. MONTESANO, Sull’efficacia, sulla revoca e sui sindacati contenziosi dei provvedimenti non contenziosi dei giudici civili, in Riv. dir. civ., 1986, p. 607) ma afferma trattarsi di un provvedimento sui generis, che ha la funzione di dare atto che non c’è materia del contendere e che il progetto può perciò essere eseguito. Nel senso della negozialità della divisione giudiziale in caso di mancanza di contestazioni, per cui gli accordi divisori che vengono posti in essere davanti al giudice o davanti al notaio delegato costituiscono veri e propri negozi, CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, La divisione, cit., p. 3, che a conferma della tesi adduce l’identità dei mezzi di impugnazione della divisione contrattuale propriamente detta e degli accordi giudiziali, che sono quelli propri dei negozi, rimanendo esclusa la possibilità di impugnare l’ordinanza del giudice istruttore con il ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost.. La giurisprudenza (Cass. 4 maggio 1982, n. 2737, in Giur. it., 1982, I, 1, c. 1514, con nota di C. Mandrioli) ha tuttavia ritenuto impugnabile tale ordinanza attraverso il ricorso per Cassazione (vedi nota 6).
(14) V. ANDRIOLI, Commento, cit., p. 613.
(15) Il concetto di indivisibilità si deduce dall’art. 720 c.c. che, per il caso in cui l’immobile indivisibile costituisca uno dei cespiti dell’eredità, prevede la possibilità di comprenderlo per intero in un lotto con addebito per l’eccedenza. Al giudice competono in tal caso ampi poteri discrezionali (Cass. 13 luglio 1987, n. 6105)
(16) CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, La divisione, cit., p. 5.
(17) Si ritiene, in sostanza, che l’attività delegata al notaio non possa comprendere che il compimento di atti o lo svolgimento di funzioni che sono, in ambito stragiudiziale, di competenza notarile: va perciò esclusa la possibilità di investire il notaio del potere di decidere le contestazioni che sorgono fra i condividenti poiché questo esula dalla sua funzione e dalla sua natura, egli sarebbe comunque impedito dal disposto dell’art. 28 della legge notarile.
(18) Si tratta di norma pressoché identica a quella contenuta nell’art. 888 del c.p.c. 1865, secondo il quale “il notaro procede senza assistenza dei testimoni alle operazioni suddette nel luogo, nel giorno e nell’ora stabiliti previo semplice avviso da darsi cinque giorni prima ai condividenti ed ai creditori intervenuti in giudizio”.
(19) Sul tema; E. REDENTI, Diritto processuale civile, II, III, Milano 1951, p. 74; P. PAJARDI, La funzione del notaio nel giudizio divisorio, in Giur. it., 1956, I, 1, c. 233, che giunge al punto di sostenere un parallelismo di poteri tra notaio e giudice; E. FAVARA, Il notaio quale ausiliare del giudice nelle operazioni divisorie, in Vita not., 1960, p. 371; V. TAVORMINA, Progetto di divisione formato dal notaio e poteri del giudice istruttore, in Foro pad, 1970, I, c. 457 ss.,
(20) La peculiarità riguarda in generale la figura del notaio allorché venga incaricato dal giudice dello svolgimento di alcune attività. Se, infatti, la sua funzione può dirsi meramente ausiliaria quando venga nominato dal giudice per la formazione in sede di esibizione di prove di estratti di libri contabili ex art. 212 c.p.c., in altre ipotesi il notaio viene a sostituirsi ad uno dei soggetti necessari per lo svolgimento della funzione giudiziaria. Per esempio, quando, sostituendosi al cancelliere o all’ufficiale giudiziario, venga incaricato di vendere all’incanto beni degli incapaci ex art. 733 c.p.c. o venga incaricato di eseguire l’inventario nell’ambito dei procedimenti relativi all’apertura delle successioni (art. 769 c.p.c.).
(21) P. BOERO, La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza, I, Torino, 1993, p. 40.
(22) C. VOCINO, La funzione processuale del notaio, in Riv. not., 1956, p. 1955; C.M. de MARINI, Ausiliari del giudice, in Enc. dir., IV, Milano 1959, p. 310; G. PAVANINI, La divisione giudiziale, in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, p. 478, che distingue tra un profilo funzionale - nell’ambito del quale i compiti attribuiti al notaio nel processo divisionale sono sostitutivi di quelli del giudice per cui si tratterebbe di una funzione processuale, sia pure in senso lato - e un profilo strutturale - in cui l’opera del notaio si delinea quale esecutiva o amministrativa in senso ampio, organizzata nella legge notarile come normale attività di documentazione; D. FIORDA, Il notaio ausiliario del giudice nella divisione giudiziaria, in Vita not., 1994, CXL ss..
(23) D. FIORDA, Il notaio, cit., CXLI.
(24) Cass. 30 novembre 1947, n. 488.
(25) Sull’argomento della delega al notaio di operazioni inerenti al procedimento civile, A. PROTO PISANI, Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto nella espropriazione forzata immobiliare, in Foro it., 1992, V, c. 444, e, in particolare c. 445.
(26) D. FIORDA, Il notaio, cit., CXLIII.
(27) CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, La divisione, cit., p. 6.
(28) In tal senso Cass. 7 ottobre 1957, n. 2313, secondo la quale l’estrazione a sorte delle quote, come ogni altra operazione del giudizio di divisione, può essere delegata ad un notaio con ordinanza del giudice istruttore o anche con la sentenza che decide delle contestazioni sorte fra le parti. Vedi anche G. PAVANINI, La divisione, cit., p. 479. Per queste indicazioni CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, La divisione, cit., p. 7, in nota 8. Secondo FIORDA, Il notaio, cit., CXLIII, l’estrazione dei lotti costituisce l’ultimo atto delegabile al notaio essendo l’atto conclusivo della procedura; altra dottrina (PAVANINI, La divisione, cit., p. 476) ritiene invece che l’ultimo atto sia costituito dalla formazione delle diverse porzioni e dalla loro attribuzione mediante provvedimento giudiziario o accordo delle parti, mentre la fase della estrazione a sorte dei lotti, compiuta per l’identificazione dei soggetti ai quali le singole porzioni debbono essere attribuite, sarebbe del tutto eventuale.
(29) FIORDA, Il notaio, cit., CXLIII
(30) S. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, Milano, 1971, p. 103.
(31) L’art. 581 (modalità dell'incanto) stabilisce:
“L'incanto ha luogo davanti al giudice dell'esecuzione, nella sala delle udienze pubbliche, col sistema della candela vergine.
Le offerte non sono efficaci se non superano il prezzo base o l'offerta precedente nella misura indicata nelle condizioni di vendita.
Subito dopo ciascuna offerta si accendono successivamente fino a tre candele che durino ciascuna un minuto circa. Quando la terza candela si e` spenta senza che sia fatta una maggiore offerta, l'immobile e` aggiudicato all'ultimo offerente.
Ogni offerente cessa di essere tenuto per la sua offerta quando essa e` superata da un'altra, anche se poi questa e` dichiarata nulla.”