Tizio, Caio, Sempronio e Mevio procedono ad una divisione ereditaria, con assegnazione, a ciascuno di loro, della piena proprietà di una serie di terreni. Nell'occasione non sono stati corrisposti conguagli.

Sono subentrati problemi che hanno portato i medesimi alla determinazione di risolvere il contratto per mutuo consenso, con il conseguente ritorno alla comproprietà di tutta la massa originariamente divisa.

Si chiede di conoscere a quale tassazione verrà sottoposto l'atto.

1. - Al fine di pervenire ad una soluzione del quesito sopra formulato, è opportuno prendere l'avvio da una breve premessa, atta a delineare i caratteri salienti dell'istituto della risoluzione del contratto per mutuo consenso.

Il fondamento normativo del predetto istituto è dato dagli articoli 1321 e 1372 del codice civile.

La prima norma definisce il contratto come “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”; l’articolo 1372 prevede, nel suo primo comma, che il contratto "non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge".

Nel formulare tali previsioni normative, il legislatore ha inteso attribuire alle parti la possibilità - oltre che di costituire e regolare rapporti giuridici patrimoniali - di disporre in senso inverso a quanto precedentemente pattuito, esercitando un potere estintivo; con la conseguenza di porre nel nulla un contratto già stipulato. (1)

Le conseguenze dell'esercizio di tale potere estintivo sarebbero da ravvisarsi nella circostanza che il contratto in precedenza posto in essere - da taluni Autori denominato di "primo grado" - verrebbe eliminato ed i suoi effetti posti nel nulla; verrebbe, pertanto, ripristinata la situazione anteriore, come se il primo contratto non fosse mai esistito.(2)

Sotto questo profilo, il contratto risolutorio assume il carattere di “contratto eliminativo”(3) o contratto “a controvicenda” o di negozio di “secondo grado”.(4)

A prescindere dalla denominazione attribuita ad un siffatto contratto, gli Autori che condividono tale ricostruzione della fattispecie in esame sono pressochè concordi nel ritenere che il legislatore abbia inteso dettare una norma di portata generale, applicabile sia ai contratti con effetti obbligatori, sia ai contratti con effetti reali(5); categoria quest’ultima nella quale è ricompreso il contratto di divisione, che la dottrina senza contrasti qualifica come contratto tipico ad efficacia reale(6).

La ratio del summenzionato istituto è da ravvisarsi nella considerazione per cui, se il legislatore ricollega alla volontà delle parti una efficacia vincolante, concretizzantesi nel contratto, nulla vieta di attribuire alla medesima volontà, ugualmente espressa dalle parti, di addivenire all'opposto risultato, ossia porre nel nulla il contratto in precedenza posto in essere.

2. - La dottrina ha formulato differenti teorie, relativamente alla natura giuridica del mutuo dissenso; teorie riconducibili, essenzialmente, a due distinti orientamenti.

Il primo di essi (e il più risalente) ravvisa nel mutuo dissenso uno strumento, attraverso il quale i contraenti possono eliminare la situazione giuridica, scaturente dal contratto dagli stessi posto in essere, mediante il ricorso ad un ulteriore contratto, definito "contrarius actus". Conformemente a tale orientamento, il contratto per mutuo dissenso non sarebbe qualificabile come negozio risolutorio, ma, bensì, come un contro-negozio, ossia un negozio avente un contenuto uguale e contrario a quello di primo grado, da eliminare.

Per effetto del contrarius actus, gli effetti giuridici, che il legislatore ricollega ad un dato contratto, verrebbero meno, con efficacia ex nunc, ossia non retroattiva; stante il principio, affermato da questa parte della dottrina, della irreversibilità degli effetti negoziali già verificatisi (7)ed il carattere eccezionale della retroattività, la cui utilizzazione non sarebbe consentita, normalmente, alle parti private; (8) alle quali non sarebbe dato, di eliminare gli effetti giuridici che il legislatore ricollega ad un contratto concluso validamente; in altri termini, tra la volontà delle parti - di eliminare retroattivamente gli effetti di un contratto già concluso - e la volontà del legislatore - di ricollegare a quel determinato contratto, già concluso, quei determinati effetti giuridici - a prevalere sarebbe la volontà del legislatore; a meno che quest’ultimo non consenta al privato di avvalersi di tale strumento(9).

Gli Autori che sostengono tale posizione, ritengono che l’opposto orientamento pervenga all’assurda conclusione per cui, attraverso il mutuo dissenso, si potrebbe attribuire ai contraenti il potere di intervenire su un precedente contratto, utilizzando strumenti differenti rispetto a quelli configurati dal legislatore come cause di nullità, al fine di porlo nel nulla; il che, ovviamente, per tali autori, non sarebbe ipotizzabile.(10)

L'unico strumento a disposizione delle parti sarebbe, pertanto, secondo l'esposta teoria, quello di porre in essere un contratto - di secondo grado, appunto - finalizzato a produrre effetti contrari rispetto a quelli originati dal contratto - di primo grado - i cui effetti si vogliono eliminare; con la conseguenza del venir meno di quest'ultimo(11).

3. - La teoria maggiormente accreditata e largamente condivisa dalla dottrina più moderna e fatta propria anche da giurisprudenza di merito e di legittimità,(12) tuttavia, è quella che ravvisa nel mutuo dissenso non già un contrarius actus, ma, bensì, una fattispecie di revoca, o ritrattazione bilaterale e, quindi, consensuale, del contratto originario(13); tale strumento generale, sarebbe utilizzabile dalle parti per annientare il precedente vincolo contrattuale, sciogliendo il rapporto nato dal contratto stesso, con efficacia retroattiva.(14)

Il mutuo dissenso, in altri termini, produrrebbe effetti eliminativi e, pertanto, risolutivi del precedente contratto ex tunc.

La conclusione, cui perviene l’opinione in oggetto, rientrerebbe pienamente nella esplicazione della autonomia privata contrattuale, come riconosciuta dal legislatore con l’art. 1321 del codice civile.

Potrebbe, quindi, dirsi che il contratto di mutuo dissenso è un contratto tipico, legislativamente previsto dall’art. 1372 del codice civile e, pertanto, l’interprete è esonerato dal dovere esprimere un giudizio di meritevolezza di tale contratto, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, codice civile (15).

4. - La tesi da ultimo prospettata appare preferibile: sarebbe, infatti, alquanto incongruente pensare che le parti, al fine di elidere un contratto in precedenza posto in essere, ne debbano necessariamente porre in essere uno eguale ma con effetti contrari, rispetto a quello da eliminare; realizzando una vicenda traslativa eguale e contraria rispetto a quella derivante dal contratto da risolvere (16).

Senza considerare le difficoltà applicative derivanti da una tale ricostruzione dell’istituto, tale da renderlo inapplicabile con riguardo alla maggior parte dei contratti ad effetti obbligatori(17).

Risulta, quindi, maggiormente condivisibile la posizione di quella parte della dottrina, che delinea una figura contrattuale - quella del mutuo dissenso, quale negozio risolutorio - dotata di una propria causa autonoma - ossia quella di porre nel nulla un precedente contratto, a prescindere dalla causa di quest'ultimo, con efficacia retroattiva - e sul quale non va ad incidere la causa propria del contratto, di volta in volta, da eliminare.(18)

Aderendo a tale tesi, il mutuo dissenso, con la sua efficacia risolutoria e, quindi, ripristinatoria, si configura quale negozio giuridico tipico, avente una causa propria, distinta dal negozio che si intende eliminare, essendo lo strumento attraverso il quale è possibile porre nel nulla, ab origine, la situazione giuridica, creatasi a seguito del contratto di primo grado e ripristinare completamente la situazione ad esso preesistente. Il mutuo dissenso si inserisce nella categoria dei negozi eliminativi, che mirano ad incidere non già sugli effetti di un atto, ma direttamente sull’atto stesso: di tale categoria di negozi eliminativi, troviamo vari esempi nel nostro ordinamento, come lo scioglimento del contratto concluso dal falsus procurator prima della ratifica, ex art.1399 comma 3, codice civile; la revoca della stipulazione a beneficio del terzo, prima che il terzo abbia a dichiarare di voler profittare del contratto stipulato a suo favore, ex art.1411 codice civile; la revoca dell’atto costitutivo di fondazione fino a quando non sia intervenuto il riconoscimento, ex art.15 codice civile.

E una ulteriore conferma della opinione in esame la si rinviene nell’art.2655, ultimo comma, codice civile, laddove dispone che “l’annotazione si opera in base alla sentenza o alla convenzione da cui risulti uno dei fatti sopra indicati….”, i quali sono testualmente la nullità, l’annullamento, la risoluzione, la rescissione, la revocazione, l’avveramento della condizione. Questa disposizione, dettata unicamente per i negozi traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari (i soli soggetti a trascrizione o ad iscrizione), ammette dunque, in modo chiaro ed incontrovertibile, che le parti possono risolvere siffatti contratti traslativi a mezzo di una convenzione, vale a dire a mezzo di un contratto risolutorio (19).

Pertanto, per riferirsi alla nostra fattispecie della divisione, il contratto di risoluzione per mutuo consenso di un contratto di divisione, ha una sua causa tipica propria e, precisamente, quella di porre nel nulla, con effetti ex tunc, il precedente contratto di divisione.

5. - Una volta condivisa la tesi, dominante in dottrina, sopra tratteggiata, occorre ora soffermare la nostra disamina, sui profili fiscali applicabili alla fattispecie.

La norma alla quale è necessario fare riferimento è quella contenuta nell'articolo 28 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (intitolato "Risoluzione del contratto").(20)

Si tratta di individuare in quale delle previsioni, contenute nella norma considerata, rientra la fattispecie che qui rileva.

L'individuazione del regime fiscale, applicabile alla figura contrattuale in esame, appare in correlazione con la qualificazione giuridica che si ritiene di dare alla fattispecie.

Ove si ritenesse di aderire alla tesi secondo la quale il mutuo dissenso sarebbe configurabile come un contrarius actus, (retrovendita, retrodonazione, ecc.) scaturirebbe, da un siffatto contratto, un ritrasferimento, la cui causa sarebbe la stessa (ma con risultati invertiti) del contratto originario. In conseguenza di ciò, a tale figura contrattuale sarebbe applicabile l'imposta di registro applicabile alla rispettiva fattispecie.

Tuttavia, posto che, com’è stato sopra rilevato, l'orientamento preferibile - e più largamente condiviso in dottrina ed ora anche in giurisprudenza - è stato individuato in quello che colloca il mutuo dissenso nell'alveo della risoluzione pattizia, configurandolo quale negozio giuridico avente una causa tipica propria, che non produce effetti traslativi, non potrà essere, con tutta evidenza, ricompreso nella previsione dell'articolo 28, primo comma, anzidetto, non ricorrendone alcun presupposto: dovendo essere, quindi, ricompreso, nella previsione residuale del secondo comma del medesimo articolo.

Fermo restando che, il testo unico sull’imposta di registro non disciplina espressamente ed in via specifica la figura del contratto di risoluzione per mutuo dissenso ed il suo trattamento fiscale.

In via generale, anticipando la soluzione della questione, deve ritenersi che al contratto di risoluzione per mutuo consenso di un precedente contratto, deve applicarsi l'imposta di registro in misura fissa, salva l’applicazione della imposta in misura proporzionale, ove ne ricorrano le condizioni, nella fattispecie concreta, come vedremo in appresso.

A tale ricostruzione del regime fiscale della nostra fattispecie conducono varie argomentazioni, che, seppur nell’economia del presente scritto, è necessario evidenziare.

Occorre, in primo luogo, ricordare che, quando il legislatore tributario, nel secondo comma dell’articolo 28 D.P.R. 131/1986, dispone che “l’imposta è dovuta per le prestazioni derivanti dalla risoluzione, considerando comunque, ai fini della determinazione dell’imposta proporzionale, l’eventuale corrispettivo della risoluzione, come maggiorazione delle prestazioni stesse”, non fa altro che fare puntuale applicazione del principio generale, stabilito dall’art.20 D.P.R. 131/1986, secondo il quale “l’imposta è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti presentati alla registrazione…..”. Orbene, quest’ultimo articolo, così come l’art.19 della previgente legge di registro (D.P.R. 634/1972), dispone che deve aversi riguardo alla intrinseca natura e agli effetti giuridici degli atti e non a quelli economici, così risolvendo un’antica controversia dottrinaria che mirava a tassare il contenuto e gli effetti economici degli atti.

La moderna dottrina tributaristica ha ormai acquisito il concetto che, fermo restando che l’imposta di registro è diretta a colpire particolari atteggiamenti della ricchezza, cioè fenomeni essenzialmente economici, tuttavia il procedimento di imposizione si svolge e si attua su atti giuridici e di conseguenza l’imposta incide sugli effetti economici dell’atto, in quanto (e solo in quanto) essi abbiano il carattere di effetti giuridici dell’atto medesimo. Il che significa che, ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro, gli effetti economici hanno rilevanza solo se si traducono e si concretano in corrispondenti effetti giuridici dell’atto, e solo allora possono essere presi in considerazione e possono far sorgere il diritto alla percezione del tributo.(21)

Quanto sopra rilevato, in linea di principio, ci porta alla conclusione che, anche dal punto di vista fiscale, occorre far riferimento alla intrinseca natura, evidentemente giuridica, dell’atto in oggetto (come abbiamo visto, giuridicamente configurabile come un atto tipico, avente una sua causa propria e precisamente la causa risolutiva) e agli effetti giuridici dell’atto in oggetto (come abbiamo visto, giuridicamente identificabili nella eliminazione degli effetti giuridici dell’atto risolto per mutuo consenso).

Ancora, è opportuno evidenziare che autorevole dottrina tributaria ritiene addirittura che si possa - e si debba - pervenire ad una soluzione, circa il regime fiscale applicabile al contratto di mutuo dissenso, che prescinda dalla qualificazione civilistica che si ritenga di dare al suddetto istituto.

Ciò sarebbe possibile, sulla base di una più attenta interpretazione delle norme vigenti in tema di imposta di registro, ipotecaria e catastale.

In particolare, una lettura approfondita dell'articolo 28 del D.P.R. n. 131 del 1986, induce tale dottrina a porre l'accento sull’elemento della "prestazione" derivante dal contratto di risoluzione per mutuo dissenso.

In altri termini, sarebbe opportuno classificare gli atti, considerando gli effetti degli stessi e verificando se essi sono idonei a realizzare il risultato perseguito dalle parti, secondo la causa in concreto prescelta.

In tal senso, un atto potrà qualificarsi, come oneroso o liberale, a seconda che realizzi o meno un assetto finale oneroso o liberale; l’atto che produce invece effetti solo strumentali è di per sé un atto “neutro”, anche agli effetti fiscali e, in mancanza di espressa menzione, gli atti neutri non sono classificabili né come trasferimenti onerosi, né come trasferimenti liberali. (22)

Il contratto di risoluzione per mutuo dissenso, con riguardo al quale sia rinvenibile un effetto meramente ripristinatorio, che non importi prestazioni che diano luogo ad un effetto finale autonomamente pattuito dalle parti, si configura come neutro rispetto alla tassazione.

Proprio per tale motivo, lo stesso deve ritenersi assoggettabile all'imposta di registro in misura fissa, previa verifica, attuata dagli Uffici competenti, circa l'effettiva portata meramente ripristinatoria della vicenda e meramente strumentale al ripristino della situazione antecedente alla conclusione del contratto risolto.

Per quanto concerne la imposta ipotecaria, posto che il contratto risolutivo di un contratto precedente deve essere, a norma dell’articolo 2655 codice civile, annotato a margine della trascrizione di quest'ultimo, occorre – secondo la dottrina in esame - avere riguardo alle disposizioni relative agli annotamenti, ossia all'articolo 14 della tariffa allegata al D.Lgs.31 ottobre 1990, n. 347, che prevede l'applicazione della imposta ipotecaria in misura fissa.

Per quel che riguarda, invece, l’imposta catastale, avuto riguardo al disposto dell'articolo 10, comma 2 del suddetto Decreto Legislativo, si deve ritenere (sempre secondo l’esposto orientamento dottrinario) che, derivando dal contratto di risoluzione per mutuo dissenso un effetto meramente strumentale e non traslativo, lo stesso contratto non importa trasferimento di beni immobili né costituzione o trasferimento di diritti reali immobiliari, e, pertanto, deve essere assoggettato all'imposta catastale in misura fissa, per il conseguente aggiornamento delle risultanze catastali.

Su analoga posizione si sono assestati, altresì, gli organi della giurisprudenza tributaria, che da tempo hanno aderito all'indirizzo secondo il quale l'imposta di registro in misura fissa è applicabile se la risoluzione è a titolo gratuito; viceversa, ove sia pattuito un corrispettivo, esso andrà specificato in atto, e quest'ultimo sarà assoggettato all'imposta di registro in misura proporzionale.(23)

Anche sul versante della prassi amministrativa, particolare rilievo riveste, in tal senso, la risoluzione ministeriale n. 250475 del 23 marzo 1988 della Direzione Generale del Registro, che – pur riferendosi alla normativa tributaria previgente (D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634) - delinea concetti che rivestono notevole portata interpretativa ai fini della nostra indagine.

Nell'ambito della citata risoluzione ministeriale, si riscontra l’adesione allo schema del c.d. “contratto estintivo”, elaborato dalla dottrina civilistica; il mutuo dissenso è configurato come uno strumento attraverso il quale le parti esprimono una volontà contrattuale finalizzata ad estinguere semplicemente gli effetti di un precedente contratto. (24)

Al fine di stabilire il trattamento fiscale, cui un atto siffatto è assoggettabile, la citata risoluzione ministeriale opera una distinzione tra l’ipotesi in cui il contratto di risoluzione per mutuo dissenso possa qualificarsi come effettuato a titolo gratuito (non derivando, dal contratto, "alcuna attribuzione patrimoniale"); nel qual caso, a tale contratto sarà applicabile l'imposta di registro in misura fissa; e l’ipotesi in cui gli effetti del contratto di risoluzione per mutuo dissenso siano "correlati al pagamento di un corrispettivo". In tale ultima ipotesi, lo stesso sarà assoggettato all'imposta di registro in misura proporzionale.

Secondo la ricostruzione operata in tale provvedimento, si deve considerare determinante l’elemento della gratuità del contratto di risoluzione convenzionale, al fine di poter applicare allo stesso l’imposta di registro in misura fissa.(25)

Occorre rilevare, tuttavia, che, se tale interpretazione era pressochè pacifica nel vigore della precedente normativa (articolo 27 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634), attualmente la questione è maggiormente dibattuta, a seguito del mutamento del quadro normativo, derivante dall’introduzione della norma di cui all’art. 28 del D.P.R. 131/1986.

La formulazione dell’articolo 27 del D.P.R. n. 634/1972, previgente(26), è stata sostituita dall’attuale previsione dell’articolo 28 del D.P.R. 131/1986, che – come già evidenziato - dispone l’applicazione dell’imposta di registro per le prestazioni derivanti dalla risoluzione; salva la maggiorazione delle prestazioni, derivante dalla previsione di un corrispettivo per la risoluzione; elemento, questo, che rileva al fine della determinazione dell’imposta proporzionale di registro.

L’interpretazione della citata norma appare tutt’altro che pacifica; e non valgono a dissipare i dubbi né le formulazioni enucleate durante il vigore della previgente normativa, riferentesi, com’è ovvio, a norme in parte superate; né le pronunzie riguardanti la normativa attualmente in vigore (27).

Comunque, sembra di poter concludere, che, nel caso in cui venga posto in essere un contratto puramente estintivo di un contratto precedente, senza alcuna prestazione derivante dalla risoluzione e senza, naturalmente, alcun corrispettivo per la risoluzione medesima, debba essere applicata l’imposta di registro in misura fissa. La stessa circolare di accompagnamento alla approvazione del D.P.R. 131/1986 si riferisce ai patti di risoluzione gratuita soggetta ad imposta in misura fissa, atteso che la volontà contrattuale espressa è solo ed unicamente quella di voler estinguere il precedente contratto. (28)

Infine, per completezza dell’informazione sul versante tributario del nostro problema, si può fare riferimento al trattamento riservato alla sentenza dichiarativa della risoluzione di un contratto.

La Tariffa, Parte I, del D.P.R 131/1986, all’articolo 8, lettera “e”, testualmente recita: “Atti dell’autorità giudiziaria ordinaria e speciale in materia di controversie civili che definiscono, anche parzialmente il giudizio […]: e) che dichiarano la nullità o pronunciano l’annullamento di un atto, ancorchè portanti condanna alla restituzione di danaro o beni, o la risoluzione di un contratto” ed applica loro la imposta in misura fissa.

Ne consegue che non sarebbe coerente ritenere che la convenzione, portante risoluzione di un contratto (di vendita immobiliare, ma non solo), ossia la convenzione di mutuo dissenso, debba essere trattata in maniera diversa rispetto ad una sentenza dichiarativa della risoluzione di un contratto del medesimo tipo; pertanto, proprio per garantire la coerenza del sistema, anche con riguardo alla convenzione avente tale natura, deve ritenersi applicabile l’imposta in misura fissa.

7. - Pertanto, per rispondere al quesito posto, considerato che nella fattispecie prospettata sembra configurarsi una ipotesi di contratto risolutorio del precedente contratto di divisione, avente una causa tipica propria, meramente strumentale alla ricostituzione della precedente situazione giuridica e, quindi, neutra, anche agli effetti fiscali; e, dato che, per la divisione risolta, non ricorre alcuna delle previsioni dell’art.28 D.P.R. 131/1986 secondo comma, in quanto non deriva dalla risoluzione stessa alcuna prestazione o alcun corrispettivo, deve applicarsi l’imposizione fissa, sia per quanto riguarda l’imposta di registro, sia per quanto riguarda l’imposta ipotecaria, sia per quanto riguarda l’imposta catastale.

(1) Cfr. anche Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, pp.203-215.
(2) Magnani, A., La risoluzione della donazione per mutuo dissenso - La struttura dell'atto di scioglimento volontario (mutuo dissenso) della donazione. Il negozio risolutorio, in Rivista del Notariato 2004, p. 120.
(3) Cfr. Luminoso, A., Il mutuo dissenso, Milano, 1980, pp. 172-173.
(4) Betti, E., Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile, Vassalli, XV, 2, Torino, 1960, p. 25.
(5) Cfr. Magnani, A., cit., pp.127-128; l’Autore rileva come “L’art. 1321 […] prevede, fra le varie figure di contratto, la figura del contratto estintivo, che ha lo scopo di estinguere, eliminandolo, un precedente contratto, qualunque sia la sua efficacia, obbligatoria o reale. La norma fa riferimento, indistintamente, ad una figura unitaria di contratto e, pertanto, a tutti i tipi di contratto, compresi i contratti ad effetti reali. Se la norma avesse voluto limitare la sua previsione solo ad alcuni tipi di contratti – come quelli che non hanno prodotto effetti reali e quelli ad esecuzione continuata […] lo avrebbe previsto, inserendo un limite che il testo non riporta […]. La portata della norma deve considerarsi, quindi, di carattere generale”.
(6) Cian – Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, Padova, 2004, sub art.713, p.654.
(7) Mirabelli, Il contratto in generale, Torino, 1980, p. 290.
(8) A tale orientamento, si può obiettare che la retroattività convenzionale non è inibita da alcuna norma: il nostro ordinamento non vieta che la volontà delle parti possa prevedere che gli effetti di un negozio stipulando retroagiscano, per volontà delle parti medesime, ad un momento precedente a quello in cui lo stesso viene posto in essere. Cfr. Perlingeri P., Il fenomeno di estinzione delle obbligazioni, Napoli, 1972, p.101; Luminoso, cit., pp.110 e ss.; Cassazione 7 dicembre 2000 n.15530, in Pescatore-Ruperto, Codice Civile annotato, 2002, sub art.1322, n.13, secondo la quale non sussiste nell’ordinamento un divieto per le parti di un contratto di attribuire ad esso efficacia retroattiva in modo da regolamentare i rapporti di fatto tra loro esistenti.
(9) Dejana, G. Contrarius consensus, in Riv. Dir. Civ., 1939, 104 ss.; l’Autore – nell’opera scritta vigente il codice civile del 1865 – rileva come il potere di influire sul passato sarebbe un potere esercitabile in via eccezionale anche per gli stessi organi dello Stato; tale potere, a maggior ragione, non potrebbe essere riconosciuto ai privati; si dovrebbe pertanto escludere che l’autonomia privata negoziale possa disporre la retroattività.
(10) Cfr. Patti Filippo, Il mutuo dissenso (art.1372 c.c.), in Vita Notarile, 1999, Fasc. 03, Parte 2, pagg.1658-1668.
(11) Esistono, peraltro, alcune varianti a tale orientamento, ora esposto nei suoi aspetti maggiormente radicali; cfr. Carresi, F, Il contratto, Milano, 1987, secondo il quale la retroattività del negozio di mutuo dissenso potrebbe essere prevista soltanto con riguardo ai contratti con effetti obbligatori o che non hanno ancora avuto esecuzione.
Ancora, secondo Gazzoni F., Manuale di Diritto Privato, 2001, p.1008, al fine di estinguere un contratto, sarebbe necessario porre in essere due negozi; il primo, obbligatorio (l’atto di mutuo dissenso), dal quale originerebbe solamente l’obbligo di ritrasferimento; l’altro, attraverso il quale si darebbe esecuzione al precedente e, per effetto del quale, il bene tornerebbe nel patrimonio dell’alienante.
(12) Cfr. Trib. Perugia, 16 agosto 1994 in Rass. Giur.Umbra, 1994, p.748; Cassazione, 27 marzo 1996 n.2713, in Mass.Giust. Civ. 1996, p.437; Cassazione 20 maggio 1991 n.5684; Cass. 23 aprile 1980 n.2678 in Mass.Giust.Civ.1980, fascicolo 4.
(13) Cfr. Capozzi, G., Successioni e donazioni, II, Milano, 2002, p. 843.
(14) Scognamiglio, Contratti in generale, in Trattato di diritto civile, diretto da Santoro Passarelli, Milano, 1972, p.210 e s.; Luminoso, cit., Milano, 1980; Capozzi, G., Il mutuo dissenso nei contratti ad effetti reali, in Studi in ricordo di A.Auricchio, Napoli, 1983; Franzoni , Degli effetti del contratto, in Il Codice Civile – commentario, art. 1372 c.c., Milano 1998, p.42 e segg.;
(15) Franzoni, op.cit., p.44, nota 91.
(16) Peraltro, “alla teoria del contrarius actus si può […] opporre che l’atto contrario non permette di instaurare, con la retrocessione del diritto reale, la situazione giuridica anteriore – come avviene nel mutuo dissenso risolutorio – ma instaura una nuova posizione giuridica, non identica a quella anteriore, seppur eventualmente simile: con una controdonazione, nella quale il donatario diventa donante, e con una controvendita, nella quale l’acquirente diventa venditore, non si ripristina esattamente la situazione precedente.” Così, Magnani, A., cit., p. 128.
(17) Capozzi G., Il mutuo dissenso nella pratica notarile, in Vita Notarile 1993, pp.639 – 640, il quale argutamente rileva che per risolvere un contratto di locazione o di appalto, utilizzando la teoria del contrarius actus, il locatore diventerà locatario? Il committente diventerà appaltatore?
(18) Cfr. Patti, F., op. cit.; l’Autore rileva come “[…] il mutuo dissenso che abbia ad oggetto una vendita o una donazione sarà sempre mutuo dissenso e non comporterà una retrovendita od una retrodonazione giacchè, come già precisato, non parteciperà della causa propria dei contratti che ne formano oggetto. […] il mutuo dissenso ha per causa la volontà di sciogliere il precedente vincolo contrattuale eliminando tutti gli effetti prodotti dallo stesso, mentre il contratto a controvicenda avrà per causa quella tipica del contratto che si vuole sciogliere […]”.
(19) Capozzi, Il mutuo dissenso nella pratica notarile, cit.,p.638-639; Natoli, Commentario del Codice Civile,sub.art.2654-2656, Torino, 1962, p.179.
(20) Tale articolo, al primo comma, prevede che "la risoluzione del contratto è soggetta all'imposta in misura fissa se dipende da clausola o da condizione risolutiva espressa contenuta nel contratto stesso ovvero stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata entro il secondo giorno non festivo successivo a quello in cui è stato concluso il contratto […]"; al secondo comma, con una disposizione residuale, il legislatore stabilisce che "in ogni altro caso l'imposta è dovuta per le prestazioni derivanti dalla risoluzione, considerando comunque, ai fini della determinazione dell'imposta proporzionale, l'eventuale corrispettivo della risoluzione come maggiorazione delle prestazioni stesse".
(21) Cfr. Filippi, Imposta di registro – Questioni Controverse – L’interpretazione degli atti, IPSOA INFORMATICA, 1986, p.11.
In senso conforme, cioè per il superamento della teoria economica nella interpretazione degli atti, cfr. D’AMATI, La nuova disciplina dell’imposta di registro, Torino, 1989, p. 178; Nastri, Manuale applicativo delle imposte indirette, Milano, 1996, p.252.
(22) Fedele, Destinazione patrimoniale: criteri interpretativi e prospettive di evoluzione del sistema tributario, in Destinazione di beni allo scopo, Milano, 2003, p.302).
(23) Comm.Trib.Centr., 9 luglio 1985, n. 6618, Sez.14; Comm.Trib.Centrale, 30 novembre 1992, n. 6418, Sez.3.
(24) Secondo la ricostruzione ivi contenuta, formulata con riguardo ad una scrittura privata, ma da ritenersi applicabile estensivamente: ”La scrittura privata delle parti, rivolta ad estinguere gli effetti di un precedente contratto lasciando peraltro impregiudicati gli effetti già prodotti, non è inquadrabile in una transazione novativa, bensì in una risoluzione gratuita, ovvero in un contratto estintivo da cui non deriva alcuna attribuzione patrimoniale. Ne consegue che ad una tale scrittura è applicabile l’imposta in misura fissa”.
(25) Tale orientamento è stato successivamente ribadito dalla giurisprudenza (Comm. Trib. Centr., Sez. III, n. 6418 del 30 novembre 1992, emessa il 10 marzo 1992), con riguardo ad un contratto di compravendita ed alla sua risoluzione attraverso un contratto di mutuo dissenso, sempre con riguardo alla disciplina di cui al D.P.R. n. 634/1972, già citato.
(26) Tale articolo, come già rilevato nel testo, prevedeva che “in ogni altro caso l’imposta è dovuta in misura fissa se la risoluzione è gratuita e in misura proporzionale quando è pattuito un corrispettivo”.
(27) Cfr. sent. n. 217 del 14 novembre 2000 (emessa in data 18 ottobre 2000) della Comm. Trib. prov. di Salerno, sez. XVI; vedi anche Cass., II sez. civile, n. 2040 del 7 marzo 1997, in Notariato, 1997, 6, p. 517.
(28) Lanzillotti e Magurno, Il Notaio e le imposte indirette, Roma, 2004, p.321.