L'edilizia residenziale pubblica - Problematiche notarili.
L'edilizia residenziale pubblica - Problematiche notarili.
di Giovanni Casu
Consiglio Nazionale del Notariato - Studio n. 171-2008/C
Pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, 3/2008, p. 993

1. Premessa

Può qualificarsi edilizia residenziale pubblica quel settore dell’edilizia realizzato dallo Stato, direttamente o per il tramite di enti pubblici edilizi creati per questo scopo, o comunque con i interventi finanziari o di altro genere da parte di organismi pubblici, allo scopo di fornire la creazione di alloggi abitativi per i cittadini con scarso reddito (1).

Si tratta pertanto di un’attività edilizia realizzata a costi ridotti, allo scopo di avvantaggiare i destinatari di questi alloggi. E come compensazione per questo vantaggio vengono solitamente previsti dal legislatore divieti temporanei di alienazione degli alloggi così realizzati, oppure limitazioni varie alla libertà del commercio giuridico del bene realizzato, al duplice scopo di evitare comportamenti speculativi su queste costruzioni; ed altresì di garantire che il bisogno di alloggio, da parte di questi ceti bisognosi e meritevoli di assistenza, sia effettivo, in tal modo costringendo il beneficiario ad occupare l’alloggio per un determinato periodo.

Poiché il notaio viene chiamato alla commercializzazione giuridica di questi beni, specie allorquando l’assegnatario primo beneficiario dell’alloggio intende cederlo per proprie esigenze economiche, si pone per il notaio la necessità di conoscere: a) se esiste un divieto temporaneo di alienazione del bene; b) in caso affermativo di valutare se il periodo di divieto sia trascorso o meno; c) se il negozio richiesto al notaio sia tale da essere fatto rientrare nel predetto divieto; d) eventuali conseguenze giuridiche diverse dalla nullità negoziale.

Si intuisce come questa tematica, già sottoposta dalla Categoria notarile a una rigorosa riflessione, abbia necessità di essere rivista attualmente, allo scopo di perseguire le seguenti finalità:

a) riordinare in modo riassuntivo tutta la tematica, allo scopo di porre a disposizione della categoria notarile un tracciato chiaro che consenta all’interprete una navigazione sicura nel suo interno;

b) scandagliare i più recenti problemi sorti in questa materia;

c) offrire al lettore un quadro possibilmente ragionato e sintetico dei problemi concreti sorti nella realtà professionale;

d) riassumere in apposito quadro schematico tutto ciò che può servire ad un rapido orientamento in materia;

e) scandagliare un’eventuale disciplina imposta da normativa regionale, allo scopo di evidenziarne i riflessi sull’attività del notaio.

2. Notazione metodologica

In ordine al metodo con il quale può essere svolto il presente lavoro possono essere utili le seguenti indicazioni.

Appare opportuno in primo luogo differenziare le tre branche nelle quali tradizionalmente viene suddivisa l’edilizia residenziale pubblica: edilizia sovvenzionata, edilizia convenzionata, edilizia agevolata. Ciò sia allo scopo di evidenziare in modo differenziato le norme che disciplinano le branche stesse, sia allo scopo di individuare le tematiche di fondo che le sorreggono e le fanno differì oziare l’una dall’altra.

In secondo luogo appare indispensabile partire dalle norme di legge che governano la materia, enunciandole, valutandone l’attualità e soprattutto cercando di evidenziare tutte le problematiche che ognuna di essa ha posto in evidenza.

In terzo luogo occorrerà rintracciare eventuale recente giurisprudenza o dottrina che si sia occupata dell’argomento, allo scopo di intraprendere eventuali percorsi interpretativi finora rimasti nell’ombra.

3. Edilizia sovvenzionata

Con l'espressione “edilizia sovvenzionata” si intende quella parte dell'edilizia residenziale pubblica caratterizzata dal fatto che gli alloggi sono stati costruiti dagli enti pubblici preposti al settore edilizio, in primo luogo dagli Istituti autonomi case popolari, e destinati ai cittadini in precarie condizioni economiche.

Trattasi, com’è evidente, dell’edilizia prevalentemente abitativa realizzata da organismi pubblici per corrispondere al servizio pubblico di attribuire casa ai ceti più poveri.

In precedenza essa era definita come edilizia economica e popolare, qualificazione, quest'ultima, contenuta nel T.U. del 1938 e riprodotta nei provvedimenti legislativi immediatamente successivi.

Va comunque precisato che l'espressione “edilizia sovvenzionata”, se pure è utilizzata dal legislatore, a partire dalla legge n. 457 del 1978, in modo sempre più differenziato rispetto all’espressione “edilizia convenzionata” e all’altra “edilizia agevolata” e all’altra ancora “edilizia convenzionata-agevolata”, viene qui presa in considerazione, per esigenze di ripartizione razionale della materia, allo scopo di assicurare un certo ordine alla trattazione del tema.

3.1. Normativa

Poiché l’edilizia residenziale pubblica sovvenzionata si caratterizza in un’articolata disciplina, è evidente che occorre partire dall’individuazione della normativa che la contiene.

Gli alloggi realizzati dagli enti edilizi possono essere concessi sia in locazione, che in proprietà, oltre che in forme contrattuali di natura ibrida, come la locazione con patto di futura vendita.

Il trasferimento in proprietà degli alloggi di edilizia sovvenzionata era già previsto nel T.U. sull'edilizia economica e popolare approvato con R.D. 28 aprile 1938, n. 1165, ancorché in termini limitati rispetto all'assegnazione in locazione e con determinate cautele.

Il trasferimento in proprietà divenne generalizzato con il sistema creato dal D.P.R. 17 gennaio 1959, n. 2, modificato dalla legge 27 aprile 1962, n. 231 (per la generalità degli alloggi pubblici) e dalla legge 14 febbraio 1963, n. 60 (per gli alloggi GESCAL), attribuendosi agli assegnatari in locazione il diritto di riscattare in qualsiasi momento l'alloggio locato.

Il sistema così creato poggiava sul criterio che l'alloggio locato, ad esclusione di una quota di alloggi inseriti in una “riserva” (allo scopo di consentire agli enti edilizi di mantenere un minimo di patrimonio per far fronte ai propri impegni finanziari), era naturalmente destinato alla cessione in proprietà a discrezione del locatario, cui spettava attivare la procedura di acquisto con apposita domanda rivolta all'ente edilizio.

Il sistema non cambia con la legge 22 ottobre 1971, n. 865 (c.d. legge per la casa) che opera il primo vero intervento coordinato nella materia, da un lato provvedendo ad unificare gli organi di spesa e gli enti realizzatori del patrimonio abitativo, dall'altro costringendo a realizzare detto patrimonio su aree di proprietà del Comune, opportunamente attrezzate per l'insediamento edilizio.

Occorre pervenire alla legge 8 agosto 1977, n. 513 per assistere ad un'inversione completa di rotta. Detta legge abroga tutte le precedenti disposizioni concernenti il diritto di riscatto degli alloggi concessi in locazione (l'abrogazione è prevista in modo testuale per il D.P.R. n. 2 del 1959 e per la legge n. 60 del 1963), stabilisce un periodo transitorio per il rinnovo delle domande di riscatto già presentate e non ancora trasfuse in un atto di cessione dell'alloggio e prevede una particolare disciplina per gli alloggi ceduti conformemente alla legge stessa (artt. 27 e 28).

A distanza di oltre un decennio dalla legge n. 513 si ha, con la legge 30 dicembre 1991, n. 412 (art. 28) un'altra inversione di tendenza: nel senso di una libera alienabilità degli alloggi degli I.A.C.P. a favore degli assegnatari in locazione.

Questa inversione di tendenza non subisce alcun arresto per effetto dell’abrogazione della legge n. 412 del 1991 da parte della successiva legge n. 560 del 1993, la quale ultima si è mossa sullo stesso piano della legge precedente, quello cioè di voler favorire la dismissione del patrimonio di questi enti edilizi in stato di grave crisi finanziaria.

Per concludere, fino alla data di entrata in vigore della legge n. 412 del 1991 (1° gennaio 1992), un'assegnazione in proprietà di alloggio di edilizia sovvenzionata poteva riguardare una delle seguenti fattispecie:

a) alloggi concessi in locazione con patto di futura vendita, in base a legislazione precedente alla legge n. 513 del 1977, ma tenuta in vigore pur dopo l'entrata in vigore di quest'ultima;

b) alloggi concessi in locazione, per i quali l'assegnatario - anteriormente al 18 agosto 1977, data di entrata in vigore della legge n. 513 - avesse presentato istanza di riscatto e l'ente edilizio avesse accettato la domanda e comunicato il relativo prezzo di cessione;

c) alloggi concessi in locazione, per i quali - anteriormente al 18 agosto 1977 - fosse stata presentata domanda di riscatto, confermata entro il 31 ottobre 1978;

d) alloggi realizzati o concessi in locazione in qualsiasi tempo che si trovassero nelle condizioni previste dall'art. 29 della legge n. 513 (alloggi compresi in edifici nei quali i trasferimenti in proprietà già perfezionati non fossero inferiori ai sette decimi della consistenza complessiva; oppure alloggi la cui cessione fosse utile per una migliore gestione del patrimonio amministrato; il tutto su proposta motivata dell'I.A.C.P. e previa autorizzazione della Regione);

e) alloggi, infine, realizzati in base al programma edilizio previsto dall'art. 48, della legge n. 865 del 1971, nei limiti del 15 per cento dei programmi finanziati ai sensi dalle lettere c) e d) dell'art. 67 (art. 61 n. 865 del 1971).

Dopo l'entrata in vigore della legge n. 412/1991, invece, non esistevano più vincoli alla cedibilità degli alloggi di edilizia sovvenzionata, salve le limitazioni stabilite dall'art. 28 stessa legge; abrogata questa legge e sostituita essa con la legge n. 560 del 1993, peraltro, i vincoli vennero riproposti, sulla spinta di una forte caratterizzazione della posizione degli assegnatari degli alloggi, il cui acquisto in via definitiva si è inteso privilegiare a fronte delle esigenze di mercato, che premevano per favorire esclusivamente le esigenze finanziarie degli enti pubblici edilizi. Di questo mutamento e delle ragioni che sembrano giustificarlo si darà conto nelle pagine seguenti.

Così riassunta la disciplina che governa la materia, è evidente che tutta l’attenzione va ora portata ai seguenti tre filoni di normativa

3.2. Divieti temporanei di rivendita

Il tema maggiormente rilevante, nella prassi notarile, è quello della trasferibilità dell’alloggio di edilizia sovvenzionata da parte del primo assegnatario, data l’esistenza di numerose disposizioni di legge che prevedono temporanei divieti di alienazione di questi alloggi sanzionati con la nullità dell’atto contrario al divieto.

E’ evidente che l'interesse maggiore del notaio è quello di sapere se l'atto possa essere validamente stipulato, oppure se l’atto sia inficiato da vizio di nullità, con intuibili conseguenze negative per le parti (che vedrebbero frustrato il proprio disegno negoziale avendo esse posto in essere un atto privo di effetti reali) e per il notaio (che vedrebbe la propria condotta esposta alla sanzione derivante dalla combinata applicazione dell'art. 28, n. 1 e dell'art. 138, 2° comma legge notarile).

Per stabilire se l'atto è stipulabile, occorre individuare esattamente la legge che disciplina lo statuto proprietario dell'alloggio già di proprietà dell'ente pubblico edilizio. E’ infatti risaputo che alcune leggi non prevedono divieti di alienazione, mentre le leggi che li prevedono stabiliscono termini differenziati, con decorrenze diverse, con discipline talvolta particolari in aggiunta ai divieti stessi.

Ai fini dell'individuazione della legge che disciplina lo statuto proprietario ha assunto un ruolo particolare la legge n. 513 del 1977. Questa (artt. 27 e 28) ha operato in una triplice direzione:

- ha mantenuto in vigore la legislazione precedente alla data della sua entrata in vigore, legislazione che continuerà pertanto a disciplinare lo statuto della proprietà per gli alloggi ceduti dall'ente prima della data predetta;

- ha previsto una situazione transitoria, per gli alloggi assegnati in locazione e richiesti (ma non ancora ceduti) in proprietà prima della predetta data, a patto che la richiesta di riscatto sia ripresentata entro un breve termine;

- ha vietato per il futuro la cessione in proprietà degli alloggi di edilizia sovvenzionata.

Detta legge, quindi, si prospettava - almeno per un certo periodo - come uno spartiacque la cui portata va primieramente approfondita.

3.2.1. Legge 8 agosto 1977, n. 513

L'articolo 27 della legge 8 agosto 1977, n. 513 stabilisce l'abrogazione, con effetto dalla data di entrata in vigore della stessa legge (18 agosto 1977) delle disposizioni anteriori (fra le quali sono menzionati espressamente il D.P.R. 17 gennaio 1959, n. 2 e la legge 14 febbraio 1963, n. 60 che rispettivamente in termini generali e con attinenza alle abitazioni per i lavoratori esaurivano di fatto tutto il settore dell'edilizia sovvenzionata) “che comunque disciplinino il trasferimento in proprietà agli assegnatari di alloggi di edilizia residenziale pubblica già assegnati in locazione semplice”.

Nel prevedere detta abrogazione l'art. 27 stabilisce una norma transitoria per le domande di cessione in proprietà presentate prima del predetto termine ma per le quali, sempre prima del predetto termine, non si fosse concluso il contratto di cessione in proprietà: esse avrebbero dovuto essere ripresentate entro un determinato termine (da ultimo stabilito al 31 ottobre 1978), pena la decadenza. A queste domande confermate dovevano applicarsi le norme stabilite dall'art. 28.

L’art. 28 testé citato, a sua volta, dispone:

- una determinazione più onerosa del prezzo di cessione dell'alloggio (valore venale alla data del 18 agosto 1977, ridotto, nella prima formulazione della norma, dello 0,25% per ogni anno di effettiva occupazione, e, con norma successiva, dell'1,5% per ogni anno di effettiva occupazione e di un ulteriore 10% nel caso il richiedente fruisca di uno scarso reddito: art. 28, 1° comma, modificato dall'art. 52 della legge 5 agosto 1978, n. 457);

- il trasferimento della proprietà all'atto della stipulazione del contratto, con iscrizione di ipoteca sull'alloggio a garanzia del residuo prezzo;

- l'inalienabilità dell'alloggio, a pena di nullità, per dieci anni dalla data di stipulazione del contratto e comunque fino a quando non ne sia stato pagato l'intero prezzo;

- la prelazione a favore dell'ente pubblico edilizio in caso di vendita dopo i dieci anni.

Non basta. Essa non si limita a vietare per il futuro la cessione degli alloggi in proprietà (salva l'eccezione di scarsa rilevanza pratica prevista dall'art. 29 stessa legge n. 513), ma innova profondamente rispetto alla precedente disciplina in senso certamente peggiorativo nei confronti dell'assegnatario dell'alloggio.

Di qui una nutrita serie di contestazioni in via giudiziaria che sono approdate a numerose decisioni della Corte Costituzionale (Corte Cost., Sent. 23 luglio 1980, n. 122, in Giur. cost., 1980, 1064; Corte Cost., Ord. 22 dicembre 1980, n. 194, in Giur. cost., 1980, 1657; Corte Cost., Ord. 1 giugno 1981, n. 90, in Giur. cost., 1981, 755; Corte Cost., Ord. 23 dicembre 1987, n. 602, in Giur. cost., 1987, 3638) e a radicali emendamenti migliorativi avutisi alla distanza di appena un anno (appunto con legge n. 457 del 1978, come si è detto appena sopra).

Importanza ben maggiore, peraltro, sembra avere la più volte citata sentenza della Corte Costituzionale nell'offrire uno strumento di interpretazione della norma aggiunta all'art. 27 dall'art. 52 della legge n. 457 del 1978.

Va precisato, in proposito, che l'art. 27, nella sua formulazione originaria, si limitava a stabilire che la disciplina precedente trovava applicazione allorquando fosse stato “stipulato il contratto di cessione in proprietà”. Dato, peraltro, il generalizzato ritardo con cui gli enti pubblici edilizi solevano addivenire a queste stipule, tenuto conto delle diffuse rimostranze degli utenti che si vedevano costretti, per inerzia della Pubblica Amministrazione, a non potersi richiamare alla più favorevole disciplina precedente, il Ministero dei Lavori Pubblici, con circolare 16 febbraio 1978, n. 500, tentò di mediare fra i contrapposti interessi, affermando che doveva ritenersi stipulato il contratto con lo scambio di dichiarazioni tra assegnatario ed ente, in quanto il contratto notarile di cessione doveva ritenersi semplice riproduzione formale dell'accordo già intervenuto.

Questa interpretazione è stata accolta dal legislatore che, unitamente a tutta una serie di modifiche alla legge n. 513, introdusse anche la disposizione secondo la quale “si considera stipulato e concluso il contratto di compravendita qualora l'ente proprietario o gestore abbia accettato la domanda di riscatto e comunicato all'assegnatario il relativo prezzo di cessione qualora non previsto dalla legge”.

Sull'interpretazione di quest'ultima norma sono state manifestate varie opinioni:

a) una prima afferma che al momento della comunicazione del prezzo si verifica il trasferimento della proprietà all'assegnatario.

Questa opinione è fondata sul presupposto che la comunicazione del prezzo si saldi con la domanda di riscatto, dando vita allo scambio di proposta e accettazione che costituisce il fondamento della conclusione di ogni contratto (ex art. 1326 cod. civ.). Ma questo presupposto non appare utilizzabile, perché la comunicazione del prezzo non è sufficiente a rendere applicabile l'art. 1326, occorrendo che sul prezzo si manifesti l'assenso dell'assegnatario.

b) Di qui una seconda opinione, maggioritaria in dottrina e in giurisprudenza, secondo la quale la comunicazione del prezzo e dell'accettazione del riscatto da parte dell'ente edilizio (avvenuta prima del 18 agosto 1977) se cristallizza la normativa applicabile, che è appunto la disciplina previgente, non comporta peraltro trasferimento della proprietà dell'alloggio, che avviene pur sempre con la stipula della compravendita per rogito notarile (Cass. 29 novembre 2004, n. 22471; Cass. 8 aprile 2004, n. 6936; Cass. 12 febbraio 1988, n. 1512, in Arch. civ., 1988, 549; Cass. 26 marzo 1988, n. 2593, in Giust. civ., 1989, I, 297; Cass. 5 agosto 1988, n. 4855, in Giust. civ., 1988, I, 2509; per la dottrina v. TRAPPE’, La cessione in proprietà degli alloggi secondo il regime transitorio dell’art. 52 della legge 5 agosto 1978, n. 457, in Ed. res. pubbl., 1982, X, pag. 101 e segg.).

Questa opinione ormai consolidata in giurisprudenza afferma che ai sensi dell’art. 27 della legge 513 del 1977, l'accettazione della relativa domanda da parte dell'ente assegnante non opera la costituzione ope legis del vincolo contrattuale, con conseguente trapasso del diritto dominicale in capo all'assegnatario, ma segna soltanto il momento in cui diviene definitivo ed incontestabile il diritto di quest'ultimo a conseguire la cessione del bene per effetto della stipula di (successivo ed) apposito contratto di compravendita; l'effettiva maturazione del diritto all'alienazione dell'immobile si realizza, pertanto, soltanto in seguito all'incontro delle volontà manifestate da entrambi i soggetti del rapporto, poiché, prima di tale momento, l'assegnatario conduttore vanta soltanto un diritto alla valutazione della sua domanda ed una mera aspettativa alla stipula del contratto di cessione in proprietà (così espressamente Cass. 1 ottobre 1999, n. 10890; in modo del tutto analogo v. Cass. 29 novembre 2004, n. 22471; Cass. 8 aprile 2004, n. 6936).

In questo modo la giurisprudenza finisce per dare all'accettazione della domanda e alla comunicazione del prezzo il valore di fictio iuris, cioè di momento del procedimento amministrativo che non può essere qualificato come contratto preliminare, né dar luogo ad esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ. E nello stesso tempo essa chiarisce che se il contratto di compravendita fosse nullo, non varrebbe certamente detta fictio iuris a tenerlo in vita. Non solo, ma che se risultasse in qualche modo viziato il procedimento di riscatto non varrebbe certamente detta norma a ritenerlo convalidato.

Riassumendo il discorso sin qui sviluppato, gli artt. 27 e 28 della legge n. 513 possono essere interpretati nel modo seguente:

a) essi non trovano applicazione per i contratti che nascono come locazione con patto di futura vendita, ma solo per i contratti che nascono come semplice locazione e per i quali voglia prospettarsi il riscatto;

b) se l'atto di cessione dell'alloggio è stato stipulato anteriormente al 18 agosto 1977 esso sarà interamente disciplinato dalla legislazione precedente ed a questa occorrerà fare riferimento per individuare i vincoli temporanei e interpretarne la portata;

c) se l'atto di cessione dell'alloggio è stato stipulato successivamente al 18 agosto 1977, l'acquisto è assoggettabile ai vincoli previsti dell'art. 28 e ciò sia nel caso di domanda di riscatto confermata entro il 31 ottobre 1978, sia nel caso eccezionale disciplinato dall'art. 29 legge n. 513. Sempre fermo restando, per quanto si vedrà in appresso, che l'art. 28 della legge n. 513 ha una sua valenza limitata nel tempo, essendo stato esso interamente stravolto, in una certa misura che sarà valutata più avanti, dall'art. 28 della legge 30 dicembre 1991, n. 412 e dall’articolo unico della legge 24 dicembre 1993, n. 560.

3.2.2. Legislazione previgente alla legge n. 513 del 1977

Dopo aver individuato nella legge n. 513 del 1977 lo strumento per stabilire la legislazione applicabile, almeno per un determinato periodo, si tratta ora di vedere in concreto i problemi interpretativi posti da quest'ultima, ripartendo la materia tra legislazione previgente alla legge n. 513 e legislazione successiva.

I problemi si sostanziano nello stabilire se la legislazione applicabile alla fattispecie preveda espressamente vincoli temporanei di inalienabilità, e, in caso affermativo, come vadano calcolati detti vincoli, soprattutto individuando il dies a quo e gli atti che vi si riferiscono.

3.2.2.1. Assegnazione in locazione con patto di futura vendita

Sotto il riflesso della legge n. 513 si è rilevato come questa non prenda in considerazione questo schema negoziale, lasciando in vigore la precedente disciplina.

E va affermato che la locazione con patto di futura vendita nelle ipotesi legislative che la concernono non è mai sanzionata con divieti temporanei di cessione dell’alloggio e ciò è dovuto anche alla struttura stessa del patto di futura vendita.

Nella disciplina dei divieti temporanei dei quali si discorre, è costante preoccupazione del legislatore di evitare speculazioni in ordine ai beni la cui destinazione specifica è l'abitazione da parte di soggetti appartenenti alle categorie dei meno abbienti. Il legislatore peraltro ha sempre ritenuto che speculazione non vi sia allorquando il rapporto di godimento dell'alloggio da parte dell'assegnatario che ha titolo per usufruirne si protragga per un determinato periodo di tempo. Che il rapporto di godimento si innesti in un contratto di locazione, o rappresenti una facoltà del più ampio diritto di proprietà ha poca importanza ai fini del presente problema, perché la funzione cui è preordinato l'alloggio viene ad essere in entrambi i casi ugualmente soddisfatta.

3.2.2.2. D.P.R. 17 gennaio 1959, n. 2

Il D.P.R. 17 gennaio 1959, n. 2, emanato in forza della legge delega 21 marzo 1958, n. 447, modificato radicalmente dalla legge 27 aprile 1962, n. 231, rappresenta il momento più intenso per assecondare l'interesse degli assegnatari a vedere garantito il proprio bisogno di abitazione con lo strumento che offre il massimo di soddisfazione: appunto la proprietà sull'alloggio.

L'art. 16, nel testo modificato dalla legge n. 231, stabiliva:

1° comma: “Coloro i quali pagano il prezzo in unica soluzione non possono, per dieci anni dalla data di acquisto della proprietà, alienare a qualsiasi titolo, anche parzialmente, l'alloggio acquistato”;

2° comma: “II divieto stabilito dal comma precedente non si applica nel caso di pagamento rateale che abbia una durata uguale o superiore ai 15 anni”;

3° comma: “Sono nulli di pieno diritto i contratti stipulati in violazione dei precedenti commi”.

La norma citata (che opera ancora nei limiti segnati dall'art. 27 della legge n. 513 del 1977) sostanzialmente dà luogo a tre fattispecie diverse: a) pagamento del prezzo in unica soluzione; b) pagamento rateale del prezzo con durata effettiva uguale o superiore ai 15 anni; c) pagamento del prezzo con durata inferiore ai 15 anni, oppure (ipotesi che vedremo trattata allo stesso modo) con durata superiore, ma estinto prima dei 15 anni.

Nel primo caso (pagamento in unica soluzione), poiché il divieto decorre “dalla data di acquisto della proprietà” e questa coincide in tal caso con la data della stipula del contratto, il vincolo decennale inizia a decorrere dalla data predetta.

Nel secondo caso (pagamento rateale effettivo uguale o superiore ai 15 anni) il vincolo di inalienabilità non opera, perché evidentemente non appare necessario porre limiti di alienabilità a chi non è ancora divenuto proprietario, non avendo egli ancora versato l'intero prezzo. Dopo i 15 anni dal contratto di acquisto il legislatore mostra di disinteressarsi dei vincoli, ritenendo evidentemente che tra acquirente e alloggio si sia verificato un rapporto di possesso di tale durata da impedire qualsiasi operazione speculativa.

Non va infatti dimenticato che la nullità qui considerata ha lo scopo precipuo di evitare operazioni speculative nel momento in cui l'alloggio è stato acquisito con prezzo politico e come strumento per l'assolvimento di un pubblico servizio.

Resta da esaminare il terzo caso (cessione con il pagamento rateale inferiore ai 15 anni; oppure cessione con pagamento rateale superiore ai quindici anni, ma con riscatto verificatosi prima del 15° anno). Questa ipotesi non può certo farsi rientrare nel primo comma dell'art. 16, perché essa è estranea al caso del pagamento in unica soluzione. Ed apparentemente essa non può essere ricondotta neppure al secondo comma, che presuppone una rateazione protratta oltre i 15 anni.

La soluzione più attendibile sembra doversi derivare dal seguente criterio: l'unico divieto è quello decennale dal momento in cui si diviene proprietari (che nel caso di pagamento in unica soluzione coincide con la data dell'atto, mentre nel caso di rateazione del prezzo coincide con il pagamento dell'ultima rata); in ogni caso, peraltro, dopo 15 anni dalla data del contratto di cessione, l'alloggio è cedibile (evidentemente sul presupposto che nel frattempo l'assegnatario ne sia divenuto proprietario pagando l'intero prezzo).

Quanto ai negozi giuridici vietati, la legge parla, genericamente, di “alienazione, a qualsiasi titolo, anche parzialmente”.

Dal che si desume che rientrano certamente nel divieto i negozi traslativi della proprietà dell'alloggio, quali la compravendita, la permuta, la rendita vitalizia contro cessione d'immobile, il conferimento in società, la donazione.

L'espressione “a qualsiasi titolo” comporta che l’alienazione si può avere a titolo gratuito o a titolo oneroso; e l'espressione “anche parzialmente” può significare che in essa sono inclusi i negozi costitutivi di diritti reali appunto parziari, ed altresì che l'alloggio può essere ceduto pro quota o limitatamente ad una sua parte fisica.

Sembra consentita la costituzione di ipoteca (RAITI, Costituzione di ipoteca su alloggi in aree PEEP, in Studi e materiali, vol. I, 1986, pag. 363; anche in giurisprudenza la conclusione sostenuta nel testo è pacifica: cfr. Cass. 5 agosto 1987, n. 6748, in Giur. it., 1988, I, 1, 190). Evidentemente non rientra nel divieto un trasferimento mortis causa, sia a titolo universale che a titolo particolare.

La giurisprudenza invece ha ripetutamente escluso, a ragione, che rientri nel vincolo di inalienabilità il contratto preliminare (Cass. 17 febbraio 1986, n. 940; Cass. 30 novembre 1988, n. 6506; Cass. 21 marzo 1989, n. 1408; Cass. 28 novembre 1998, n. 12113; da ultimo Cass. 24 novembre 2003, n. 17867, in Riv. not., 2004, 723, la quale ultima ha statuito che il contratto preliminare di compravendita di un alloggio di edilizia economica e popolare, concluso nel periodo di inalienabilità del medesimo, può essere considerato valido e suscettibile di produrre effetti quando preveda la stipulazione di un contratto definitivo dopo la scadenza del periodo predetto. Ma contemporaneamente ha precisato che tuttavia, per stabilire se un tale preliminare, di per sé non illecito, sia stato impiegato dalle parti come strumento per eludere il divieto di rivendere gli immobili di edilizia popolare ed economica, in virtù del collegamento tra il preliminare e la vendita definitiva che realizzi un'unica causa complessa in frode di legge, causativa della nullità del contratto preliminare, il giudice deve compiere un accertamento in fatto, verificando l'esistenza del collegamento tra i due negozi, accertando i motivi del preliminare e le effettive necessità abitative dell'assegnatario nonché le ragioni del promissario acquirente, il godimento dell'immobile da parte di lui e il pagamento delle rate).

Diverso dal contratto preliminare, perché caratterizzato da effetti reali, e come tale vietato, è invece il contratto di vendita con la clausola che gli effetti ne vengono differiti al momento in cui si acquisisca la libertà di disporre.

Resta infine da esaminare se debba rientrare nel divieto l'atto di divisione. Orbene, se si parte dal presupposto che l'atto di divisione è atto dovuto su istanza di uno dei comunisti o coeredi (ex artt. 713 e 1111 cod. civ.), giacché la legge ritiene la comunione uno stato transeunte, si comprende come l'atto divisorio sia refrattario per sua natura ad essere valutato come atto speculativo.

3.2.2.3. Alloggi per lavoratori

Con legge 14 febbraio 1963, n. 60 fu istituita la gestione case per lavoratori (GESCAL), che rilevò il patrimonio dell'INA-casa e fu chiamata a completare i programmi edilizi del 2° settennio. Ad un tempo la GESCAL fu chiamata a realizzare un autonomo programma decennale, che ubbidiva a criteri normativi del tutto diversi.

Questa legge conteneva due distinte ipotesi, disciplinate diversamente:

b.1. un'ipotesi caratterizzata dalla possibilità di trasformare l'uso dell'alloggio, già finanziato dai due predetti piani settennali, in cessione immediata in proprietà con garanzia ipotecaria;

b.2. un'ipotesi attinente ad un programma decennale gestito dalla GESCAL, anch'esso caratterizzato dalla cessione immediata dell'alloggio, con pagamento rateale ed iscrizione ipotecaria per il residuo prezzo.

In entrambi i casi il divieto di alienazione era previsto per la durata di dieci anni, ma con decorrenza diversa: nel primo caso, dalla data della trascrizione dell'atto di conversione dell'originario contratto con patto di futura vendita in cessione immediata della proprietà (art. 29, 2° co. legge n. 60); nel secondo caso, dalla data dell'atto di cessione in proprietà (art. 29, 2° co. legge n. 60).

Il dies a quo in entrambi i casi non pone problemi. In concreto sarà difficile riscontrare se gli alloggi siano stati finanziati in base ai due piani settennali oppure al piano decennale; soccorrerà utilmente l'ente edilizio protagonista della vicenda traslativa (INA-casa per i piani settennali; GESCAL per il piano decennale).

Quanto alla tipologia degli atti, anche in questo caso si parla di “alienazione”, rendendo applicabili le conclusioni tratte più sopra sul significato di questo termine. Conclusioni avvalorate anche qui dal fatto che la nullità si applica ai “contratti stipulati in violazione di quanto stabilito nel precedente comma” (art. 29, 3° co. prima parte).

3.2.3. Art. 28 legge n. 513 del 1977

La fattispecie dall'art. 28 della legge n. 513 del 1977 può essere qualificata come normativa a regime; il comma settimo di quest’articolo recita testualmente: “Per un periodo di tempo di dieci anni dalla data di stipulazione del contratto e comunque fino a quando non ne sia stato pagato l'intero prezzo, l'alloggio acquistato non può essere alienato a nessun titolo né su di esso può costituirsi alcun diritto reale di godimento”.

Il comma 9°, poi, stabilisce che qualora si verifichino le condizioni perché l'alloggio possa essere venduto, vale a dire qualora siano trascorsi i dieci anni e il prezzo sia stato interamente pagato, opera la prelazione a favore dell'I.A.C.P.: “in tale caso l'assegnatario deve darne comunicazione al competente I.A.C.P., il quale potrà esercitare, entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione, il diritto di prelazione all'acquisto per un prezzo pari a quello di cessione rivalutato sulla base della variazione accertata dall'ISTAT dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati”.

Il periodo di vincolo decennale decorre dalla data di stipulazione del contratto e la circostanza appare facilmente riscontrabile. Tuttavia il divieto di alienazione perdura per tutto il tempo di durata dell'obbligazione di pagamento del residuo prezzo.

Negli atti di alienazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica di cui all’art. 28 della legge 513 del 1977 rientrano i negozi traslativi dell’intera proprietà dell’alloggio e quelli costitutivi di diritti reali limitati, che pure sono considerati come espressione del fenomeno di alienazione dalla stessa norma in discorso.

Restano invece esclusi dal novero degli atti di alienazione gli atti di acquisto mortis causa, sia a titolo universale che a titolo particolare, in quanto in tal caso non si potrebbe certamente parlare di intento speculativo, ad evitare il quale mira sostanzialmente qualunque norma di divieto in materia di edilizia residenziale pubblica. E ne resta esclusa anche la divisione, la quale non può essere qualificata come atto speculativo, dati gli artt. 713 e 1111 cod. civ. che prevedono per i comunisti un diritto potestativo di divisione, appunto tutelato dalla legge.

Resta infine da chiarire la portata del “diritto di prelazione” a favore dell'I.A.C.P. previsto dal 9° co. dell'art. 28.

La norma è scarna ed essenziale; essa prevede:

- l'obbligatoria comunicazione all'I.A.C.P. dell'intenzione di alienare l'alloggio;

- l'obbligo dell'Istituto di esercitare il suo diritto entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione;

- la determinazione del prezzo in base al costo di cessione maggiorato secondo gli indici ISTAT;

- la nullità delle pattuizioni stipulate in violazione della norma.

La norma non lascia dubbi sul fatto che il diritto di prelazione, operativo dopo il decorso di dieci anni, e quindi nel momento in cui il divieto di cessione dell’alloggio è venuto meno, deve ritenersi operativo all’infinito, senza limiti di tempo, ancorché limitatamente alla prima rivendita del bene da parte del primo assegnatario, e quindi non per le rivendite successive da parte dei subacquirenti.

Si tratta ora di valutare, nel silenzio del legislatore, se ai fini interpretativi possano utilizzarsi, facendo ricorso all'analogia, le fattispecie legali di prelazione disciplinate in altri settori dell'ordinamento. Ciò, tenendo conto del fatto che in materia di edilizia residenziale pubblica è la prima volta che il legislatore fa ricorso all'istituto della prelazione.

L'art. 28, 9° comma esordisce con l'espressione: “l'assegnatario può alienare l'alloggio ... ” rispettando appunto la prelazione; il che significa che, a differenza di altri settori dell'ordinamento in cui la prelazione è prevista con inerenza oggettiva a determinati beni ed opera quindi in tutti i casi di trasferimento del bene, nel nostro caso la prelazione opera solo nel caso della prima rivendita, poiché assegnatario è soltanto colui che per primo ha avuto l'assegnazione in proprietà dell'alloggio.

Ciò posto viene fatto di chiedersi se la fattispecie disciplinata costituisca o meno prelazione in senso proprio. Il dubbio sorge perché, in primo luogo, l'aspetto caratteristico della prelazione (la preferenza di un determinato soggetto a parità di condizioni) appare carente nel nostro caso, poiché il prezzo d'acquisto dell'alloggio da parte dell'I.A.C.P. non è il prezzo concordato dall'assegnatario col terzo, ma un prezzo nettamente più favorevole, per di più predeterminato dalla legge (prezzo di cessione dell'alloggio maggiorato secondo i dati ISTAT).

Secondariamente poiché manca nella nostra fattispecie qualsiasi previsione del retratto. Il che significa non che il retratto possa farsi derivare dai principi generali, bensì che ci troviamo di fronte ad una prelazione senza retratto, come si vedrà subito appresso.

Tuttavia queste constatazioni non appaiono sufficienti ad escludere l'insorgenza, nel caso, della figura della prelazione. Non la prima, dopo che la dottrina ha addirittura individuato la sottocategoria delle prelazioni legali c.d. “a giusto prezzo”, categoria quest'ultima pur sempre rientrante nello schema della prelazione; e non la seconda, dopo che la dottrina ha posto in risalto come possa esistere prelazione senza retratto, come avviene nel caso della prelazione sui beni d'interesse artistico, storico, archeologico o etnografico.

Deve concludersi che la mancanza di retratto, nel nostro caso, non è motivo di esclusione della fattispecie in esame dal novero della prelazione. Perché questa sussista, secondo la dottrina più recente, è indispensabile che vi sia il presupposto della volontà del proprietario di privarsi del bene e un diritto di preferenza in tal caso a favore del beneficiario.

Appare preferibile richiamarsi alla struttura della prelazione e chiedersi se questa sia refrattaria a coinvolgere anche i diritti reali parziari. E la risposta non può essere che affermativa. Se si considerano, infatti, le più rilevanti ipotesi di prelazione legale (retratto successorio: art. 732 cod. civ.; prelazione agraria: legge 26 maggio 1965, n. 590 e legge 14 agosto 1971, n. 817; prelazione nella locazione commerciale: legge 27 luglio 1978, n. 392; prelazione nella locazione abitativa: legge 9 dicembre 1998, n. 431; prelazione per le cose di interesse artistico, ora disciplinata dal D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), esse risultano caratterizzate dal perseguimento di un interesse che può essere soddisfatto solo con l'integrale trasferimento del bene oggetto di prelazione: così è per il retratto successorio che ha lo scopo di conservare la consistenza quantitativa del patrimonio all'interno dello stesso gruppo familiare; così è per la prelazione agraria, che ha lo scopo di riunire nella stessa persona la titolarità del dominio sul fondo e la responsabilità della gestione dell'azienda agraria; altrettanto dicasi per la prelazione nella locazione commerciale urbana che tende a collegare la titolarità dell'impresa con la disponibilità dell'immobile; e la stessa cosa vale per la prelazione nella locazione abitativa, collegata com’è quest’ultima con la disdetta che deve essere data al conduttore dell’alloggio, il che pone in risalto la necessità di utilizzazione integrale dell’appartamento.

Non vi è ragione di ritenere che il caso nostro diverga da questa regola generale.

Per analoghi motivi sembra da escludere che la prelazione operi in caso di donazione dell'alloggio, conformemente ai principi che possono in tal caso desumersi dalle leggi speciali concernenti le varie ipotesi di prelazione legale.

E sempre per analoghi motivi sembra da escludere il diritto di prelazione allorquando sia ceduto non l’intero alloggio, bensì una quota di esso (così Cass. 23 febbraio 1991, n. 1956; Cass. 28 giugno 1989, n. 2992).

Allorquando poi l’alloggio cada in successione, ci si è chiesti quale sia la sorte del bene ai fini dell’esercizio della prelazione, tenendo sempre presente che è assoggettata a prelazione la cessione del primo assegnatario, non quella di soggetti che siano successivamente subentrati nella titolarità dell’alloggio. Ebbene, in tal caso non vi è alcun dubbio che l’erede debba essere considerato soggetto con tutti i diritti e i doveri del de cuius, ivi incluso il dovere di rispettare il divieto di alienazione e, scaduto questo, il dovere di rispettare il diritto di prelazione.

Venendo a parlare della denuntiatio, si è concordi nel ritenere che essa debba farsi per iscritto, possa essere portata a conoscenza del beneficiario in qualunque modo (notificazione a mezzo ufficiale giudiziario, oppure per lettera raccomandata, oppure per recapito a mano o mezzi equipollenti) e debba contenere gli elementi essenziali per porre in condizione il beneficiario di esercitare il suo diritto (nel caso nostro, poiché l'alloggio è conosciuto, il prezzo è predeterminato, sarà sufficiente l'indicazione della volontà di alienazione apparendo superflue le condizioni negoziali, data la rigidità della normativa prevista).

3.3. Sanzione di nullità

La legge parla sempre di nullità e la giurisprudenza è solita precisare che detta nullità è da porre in relazione con la salvaguardia di un divieto posto nell'interesse generale da norme di carattere imperativo. Il divieto temporaneo in discorso costituisce, è stato detto, una prescrizione di ordine pubblico generale dettata dal legislatore per prevenire l’eventualità che le agevolazioni concesse nel quadro di una politica abitativa di interesse sociale possano trasformarsi in un inammissibile strumento di speculazione (Cass. 2 settembre 1995, n. 9266, in Riv. giur. ed., 1995, I, 1055); dal che si è tratta la conclusione che il Comune non ha il potere di introdurre deroghe al divieto di alienazione (Cass. 2 settembre 1995, n. 9266).

La nullità è prevista in relazione al bene, non in relazione al soggetto assegnatario. Qualunque cessione del bene, pertanto, non soltanto la prima rivendita, è colpita, nell'arco di tempo considerato, da nullità.

Trattandosi di nullità, essa non può che derivare dalla legge. Le clausole contrattuali che la prevedono, pertanto, hanno solo un valore ricognitivo, ma non l'effetto di determinarne in alcun modo la sfera applicativa. Ciò deriva dal fatto che la nullità esprime un giudizio negativo di meritevolezza da parte dell'ordinamento, in vista di un interesse pubblico, per cui nessun rilievo può rivestire in proposito la volontà dei privati.

Conformemente ai principi, la nullità è assoluta, insanabile, non soggetta a prescrizione, rilevabile da chiunque vi abbia interesse e d'ufficio in qualunque stato e grado del giudizio (Cass. 19 settembre 1978, n. 4149, in Giur. it., 1979, I, 1, 777; Cass. 9 ottobre 1979, n. 5234, in Riv. not., 1980, 177; Cass. 5 settembre 1980, n. 5137, ivi, 1981, 119; Cass. 25 febbraio 2005, n. 4092; Cass. 10 ottobre 2007, n. 21142).

3.4. Legge 412 del 1991 e legge n. 560 del 1993

La legge 24 dicembre 1993, n. 560 ha espressamente abrogato l’art. 28 della precedente legge n. 412 del 1991.

Mentre la legge 412 del 1991 era prevalentemente proiettata alla dismissione del patrimonio di edilizia residenziale pubblica ormai decotto per vetustà e si preoccupava soprattutto degli enti venditori e sotto scarso profilo dei possibili acquirenti, la legge n. 560, invece, tenta di mediare tra l’interesse dell’ente edilizio proprietario e l’interesse del possibile acquirente ed offre tutta una serie di vantaggi che giustificano in parte il fatto di introdurre un divieto temporaneo di alienazione dell’alloggio acquistato, divieto che invece non era previsto sotto il vigore della legge 412 del 1991. Così operando la legge 560 non esce dall’orbita della comune normativa di edilizia residenziale pubblica e pertanto va esaminata non come legge fuori quadro, bensì come legge in parte inserita nella tematica fin qui considerata.

La legge n. 560 contiene vari aspetti di particolare interesse per il notaio, che meritano di essere evidenziati.

3.4.1. Beneficiari della legge

La legge prescrive che "hanno titolo all'acquisto degli alloggi...gli assegnatari o i loro familiari conviventi, i quali conducano un alloggio a titolo di locazione da oltre un quinquennio e non siano in mora con il pagamento dei canoni e delle spese all’atto della presentazione della domanda di acquisto" (articolo unico, sesto co.).

Ma il comma immediatamente successivo dispone: “gli assegnatari di cui al comma 6, se titolari di reddito familiare complessivo inferiore al limite fissato dal CIPE ai fini della decadenza dal diritto all’assegnazione, ovvero se ultrasessantenni o portatori di handicap, qualora non intendano acquistare l’alloggio condotto a titolo di locazione, rimangono assegnatari del medesimo alloggio, che non può essere alienato a terzi” (articolo unico, settimo comma).

Il che significa che la prima operazione in ordine di tempo, di spettanza dell’ente edilizio venditore, che voglia individuare i soggetti destinatari della vendita, è quella di stabilire se l’assegnatario sia un soggetto favorito a tal punto (per scarso reddito, o perché ultrasessantenne, o perché portatore di handicap) da determinare soltanto la cedibilità a suo favore e non a terzi. Se si verifica questa situazione il rifiuto dell’assegnatario di addivenire all’acquisto dell’alloggio determina l’incedibilità di questo.

Se non sussistono le condizioni stabilite dal comma settimo dell’articolo unico della legge 560, l’alloggio può essere ceduto. In tal caso hanno titolo prioritario l’assegnatario o, in via subordinata è da ritenersi, i familiari con lui conviventi.

La condizione perché l’assegnatario o il parente abbiano diritto all’acquisto dell’alloggio è che la locazione duri da oltre un quinquennio e che l’assegnatario non sia in mora con il pagamento dei canoni e delle spese.

La giurisprudenza della Cassazione ha anche richiesto un valido contratto di locazione ad uso abitativo e che sussista il requisito della effettiva e personale utilizzazione del bene (Cass. 3 settembre 2007, n. 18494).

Se l'assegnatario non intende acquistare l'alloggio, la legge fa nascere un diritto di acquisto in capo a tutti i familiari conviventi, nessuno escluso; essi pertanto debbono trovare tra loro il preferito, a meno che non intendano acquistare il bene in comproprietà. Un accordo del genere si muove sul piano del diritto privato, nel senso che tutti i familiari debbono partecipare alla decisione e che essi possono calibrare ogni decisione con tutta una serie di sfumature.

Il comma 6 ultima parte dell’articolo unico della legge 560 stabilisce che “in caso di acquisto da parte dei familiari conviventi è fatto salvo il diritto di abitazione da parte dell’assegnatario”. Può affermarsi che il diritto sorga nello stesso momento in cui l'alloggio sia ceduto a familiare dell'assegnatario. In questo modo si ha un’automatica trasformazione del diritto di utilizzare l’alloggio a titolo di locazione (rapporto con effetti obbligatori) nel diritto di utilizzarlo a titolo di diritto di abitazione (rapporto con effetti reali), trasformazione che avviene per effetto di legge, e che a stretto rigore non abbisogna di pubblicità immobiliare, ancorché, ai fini di chiarezza, torni opportuno farlo risultare in atto.

Ma niente vieta all'assegnatario stesso di rinunciare a questo diritto, fermo restando che egli non potrebbe in tal caso trasferirlo a vantaggio di altro suo parente, ostandovi l'art. 1024 cod. civ. sul divieto di cessione del diritto di abitazione (ancorché sul punto non vi sia accordo fra gli interpreti: v. infatti in senso contrario alla possibilità di rinuncia MISEROCCHI, Riserva del diritto di abitazione a favore dell’assegnatario e acquisti da parte dei familiari conviventi secondo la legge 560/1993, in Federnotizie, 1997, pag. 87, sulla base dell’assorbente argomento che la rinuncia non darebbe luogo alla rinuncia al diritto di abitazione, bensì ad una limitazione alla facoltà di terzi (i congiunti) di rendersi intestatari della piena proprietà; nello stesso senso dell’impossibilità della rinuncia cfr. Circolare Regione Lombardia prot. 6577 del 27 novembre 1995, riportata nello stesso studio).

Nell'ipotesi che assegnatari dell'alloggio siano i due coniugi, il diritto di abitazione viene ad essere utilizzato da entrambi in diritto di comunione, fermo restando che il venir meno, per morte o per rinuncia, di uno dei due non impedisce all'altro di continuare nell'utilizzazione del diritto di abitazione per l'intero alloggio.

3.4.2. Divieto temporaneo di alienazione

Il comma 20° della legge 560 prescrive che gli alloggi e le unità immobiliari "non possono essere alienati, anche parzialmente, né può esserne modificata la destinazione, per un periodo di dieci anni dalla data del contratto di acquisto e comunque fino a quando non sia pagato interamente il prezzo". La norma prosegue stabilendo che "in caso di vendita gli IACP e i loro consorzi...hanno diritto di prelazione".

Si pone a questo proposito il problema della eventuale sanzione derivante dalla mancata osservanza del divieto temporaneo di alienazione previsto dalla legge. Trattasi di norma priva di sanzione, o deve ritenersi che essa dia luogo alla c.d. nullità virtuale stabilita dall’art. 1418, secondo comma del codice civile?

Non risulta che sulla sanzione derivante dalla violazione del divieto temporaneo di alienazione prevista dall’articolo unico della legge n. 560 del 1993 si siano espressi dottrina o giurisprudenza. Occorre pertanto approfondire il problema e vedere se, tra le soluzioni astrattamente prospettabili (nullità, non nullità ma solo prelazione) possa optarsi per l’una o per l’altra.

Il motivo per cui può astrattamente sostenersi che non vi sia nullità è quello della mancanza di intento speculativo nella rivendita immediata dell’alloggio, essendo stato il prezzo d’acquisto calcolato sulla base dei dati catastali.

Oltre alla mancanza di intento speculativo nella rivendita di alloggio acquistato ai sensi della legge 560 del 1993 (intento speculativo che, invece, come si è appena visto, può caratterizzare la fattispecie), altro argomento a sostegno della mancanza di nullità potrebbe essere la valutazione del diritto di prelazione come strumento sanzionatorio alternativo.

Ma resterebbe il dubbio di fondo: come è possibile che uno strumento, come la prelazione, che opera nel momento in cui è consentita la vendita di un bene, sia utilizzato dal legislatore come strumento sanzionatorio di una norma che invece vieta il trasferimento? La prelazione, come strumento di preferenza di un soggetto nella contrattazione, presuppone sempre la validità della contrattazione stessa; tanto è vero che nella disciplina stabilita dall’art. 28 della legge 513 del 1977 la prelazione a favore dell’IACP opera solo dal momento in cui l’alloggio, per la cessazione del periodo di divieto, può essere ceduto.

Pertanto desterebbe perplessità l’attribuire alla prelazione prevista dalla legge n. 560 del 1993 effetti non disciplinati, che ne stravolgerebbero la naturale configurazione.

In definitiva, la conclusione più plausibile, in linea con il sistema, potrebbe essere così sintetizzata:

a) entro il decennio dalla registrazione dell’acquisto, e comunque fino a quando non sia pagato interamente il prezzo, il bene non è cedibile, pena la nullità dell’atto;

b) trascorso il decennio e purché sia stato interamente pagato il prezzo d’acquisto, l’alloggio è cedibile a chiunque, a qualsiasi prezzo e senza pretendere condizioni soggettive nell’acquirente; ma in tal caso opera la prelazione a favore dell’IACP.

La norma sulla prelazione parla di "vendita", il che comporta che lo strumento della prelazione appare disegnato soltanto in corrispondenza con il negozio della compravendita, mentre qualunque altro atto negoziale con effetti reali, non essendo suscettibile di rientrare nella prelazione, dovrebbe ritenersi consentito senza dar luogo alla prelazione. Il discorso vale non soltanto per gli atti che non possono rientrare nel concetto di "vendita", ma altresì per gli atti che non appaiono suscettibili di essere utilizzati ai fini della prelazione (atti a titolo gratuito, permute, conferimenti societari).

3.4.3. Soppressione prelazione ex art. 28 legge 513 del 1977

Il comma 25° dell'articolo unico legge 560 prescrive che il diritto di prelazione disciplinato dall'art. 28 legge 513 del 1977 "si estingue qualora l'acquirente dell'alloggio ceduto in applicazione del medesimo art. 28 versi all'ente cedente un importo pari al 10 per cento del valore calcolato sulla base degli estimi catastali".

La norma è strutturata come diritto del privato, cui l'ente edilizio non sembra potersi contrapporre, fermo restando evidentemente che esso può disconoscere le valutazioni di valore operate dal privato assegnatario. E dalla stessa norma si desume il criterio che l'ente non può controbattere di voler esercitare il diritto di prelazione, neppure a valori di attualità, in quanto il versamento del 10 per cento costituisce ope legis l'estinzione del diritto di prelazione in discorso.

3.5. Conclusioni

Una volta chiarito che la legge n. 560 del 1993 ha sostanzialmente liberato il mercato degli alloggi di edilizia sovvenzionata, si tratta di stabilire come si raccordi questa norma con la precedente disciplina.

Sul presupposto che si tratti di edilizia sovvenzionata, occorre distinguere almeno tre filoni legislativi, tuttora operanti in materia, fondati sulla data dell'atto di cessione dell'alloggio da parte dell'ente edilizio a favore del primo assegnatario in proprietà:

a) se l'atto è stato stipulato anteriormente al 18 agosto 1977 (sia nel caso di stipula notarile effettivamente compiuta anteriormente a tale data, sia nel caso di fictio iuris di stipula avvenuta anteriormente), saranno applicabili i limiti stabiliti dal D.P.R. 17 gennaio 1959, n. 2, oppure dalla legge 14 febbraio 1963, n. 60, previsti ampiamente nelle pagine che precedono;

b) se l'atto è stato stipulato successivamente alla data del 18 agosto 1977, e non si applichi la fictio iuris disciplinata dall'art. 52 della legge n. 457 del 1978, occorrerà distinguere la fattispecie a seconda del prezzo d'acquisto:

b. l. se questo è stato determinato sulla base dell'art. 28 della legge n. 513/1977 (valore venale alla data del 18 agosto 1977, ridotto dell'1,50 per cento per ogni anno di effettiva occupazione e di un ulteriore 10 per cento nel caso il richiedente fruisca di uno scarso reddito), si applicheranno i limiti previsti dallo stesso art. 28: limite decennale e successivo diritto di prelazione sulla base del prezzo d'acquisto maggiorato degli indici ISTAT;

b.2. se il prezzo è stato determinato sulla base degli indici catastali, sarà applicabile la legge n. 560 del 1993, che prevede anch’essa ipotesi di divieto decennale e, sembra successivamente al termine di divieto, la prelazione a favore dell’IACP, pena, è da ritenersi, il diritto di retratto.

Tutto pertanto si riduce, nella sostanza, a controllare, oltre alla data della stipula di prima vendita, l'entità del prezzo di acquisto, nel presupposto che tra legislazione precedente alla legge n. 513/1977, art. 28 legge n. 513 e articolo unico legge n. 560 del 1993, la differenza che caratterizza in modo evidente l'atto di primo acquisto è proprio quella di una diversa valutazione del prezzo di acquisto e delle modalità di calcolo di quest'ultimo.

Va chiarito che l'avere posto l'accento, nel raffronto tra la legge n. 513/1977 e la legge ultima n. 560 del 1993 prevalentemente sul prezzo d'acquisto dell'alloggio non è senza motivo: si assiste ancora, infatti, a contratti di cessione dell'alloggio che, pur avvenuti a distanza di anni dalla legge n. 513, restano tuttora ancorati alla disciplina di quest'ultima. Ciò è dovuto alla tradizionale lentezza burocratica che caratterizza l’operatività degli I.A.C.P. Può pertanto accadere che anche dopo l'entrata in vigore della legge n. 560 del 1993 l'I.A.C.P. ponga in essere atto di trasferimento non sulla base della legge n. 560, bensì della legge precedente; è pertanto importante accertare le modalità di calcolo del prezzo d'acquisto.

3.6. Comunione legale

Nella prassi giudiziaria e nei dibattiti dottrinali è sorto il problema se l'acquisto di alloggio di edilizia residenziale pubblica debba ritenersi rientrante nella comunione legale disciplinata dal nuovo diritto di famiglia.

Per la verità il problema è stato prevalentemente approfondito sotto il profilo dell'acquisto di alloggio di socio di cooperativa edilizia ed ha, come tale, dovuto subire tutte le complicazioni afferenti ai rapporti tra socio e cooperativa nella lunga fase che precede l'acquisto dell'alloggio.

Tuttavia l'argomento, anche se circoscritto alla fattispecie predetta, ha ricevuto puntualizzazioni perfettamente utilizzabili nel campo che ci occupa, vale a dire in caso di alloggio di edilizia sovvenzionata.

Nella stragrande maggioranza la dottrina ha manifestato l'avviso che l'acquisto dell'alloggio avviene in regime di comunione legale, ma per la verità non sembra che essa abbia ritenuto di dover giungere a quella conclusione sulla base di un discorso appropriato o riccamente argomentato; essa appare caratterizzata, in linea di massima, da affermazioni date per scontate, sulla base dei dati testuali desumibili dall'art. 177 lett. a) cod. civ. (acquisto compiuto separatamente da uno dei coniugi, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali), e dall'art. 179 (beni personali, ritenuto norma da interpretarsi restrittivamente).

Alle stesse conclusioni perviene la giurisprudenza di merito (Trib. Bari, 12 luglio 1978, in Dir. fam., 1979, pag. 745; App. Napoli 15 maggio 1981, in Giur. merito, 1984, 98; App. Genova 27 luglio 1985, ivi, 1986, 828 e segg.); ed altrettanto dicasi della giurisprudenza della Cassazione, la quale, dopo essersi occupata del problema soltanto di sfuggita, di recente è pervenuta all’affermazione decisa che “la comunione legale fra coniugi, ai sensi dell’art. 177, primo comma lettera a) codice civile riguarda gli acquisti compiuti durante il matrimonio e pertanto si estende ad alloggio di edilizia residenziale pubblica, che sia stato oggetto di assegnazione con promessa di futura vendita prima della data di celebrazione del matrimonio, quando il contratto di cessione, traslativo del diritto dominicale, sia stato stipulato dopo tale data” (Cass. 16 dicembre 1993, n. 12439).

Si ritiene, quindi, di poter concludere nel senso di una piena e lineare applicabilità dell'acquisto alla comunione legale.

4. Edilizia convenzionata

Con l'espressione “edilizia convenzionata” si intende quella parte dell'edilizia residenziale pubblica caratterizzata dall'esistenza di una “convenzione” tra la Pubblica Amministrazione ed i soggetti che realizzano gli alloggi destinati ai ceti meno abbienti. Detta convenzione è destinata a disciplinare il rapporto giuridico che si instaura tra gli stessi soggetti, ed in essa è trasfusa la complessa serie di diritti e doveri che emergono dalla collaborazione tra ente pubblico e soggetto attuatore dei programmi edilizi.

Il termine di edilizia convenzionata si usa anche per indicare la fattispecie prevista dall'art. 7 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, caratterizzata da una convenzione tra Comune e privato in base alla quale viene abbonata parte del contributo dovuto per ottenere la concessione edilizia.

Nel nostro settore, invece, il termine viene utilizzato con precipuo riferimento al convenzionamento, tra Comune e soggetti che realizzano alloggi di edilizia residenziale pubblica, disciplinato dall'art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865.

4.1. Legge sulla casa e sua portata

Per avere un quadro di riferimento che serva da cornice al nostro discorso sembra opportuno chiarire i motivi di fondo che hanno indotto il legislatore ad approvare la legge 22 ottobre 1971, n. 865, detta “legge sulla casa”, a dimostrazione dell'importanza del provvedimento legislativo, caratterizzato da una disciplina organica dei multiformi aspetti del fenomeno “casa”.

La legge sulla casa si propone:

- la soppressione degli enti pubblici edilizi e il concentramento in un solo ente (IACP) di tutte le risorse finanziarie;

- l'attribuzione al Comune del ruolo di fornitore delle aree urbanizzate, impegnando l'ente a raccordare l'edificazione per l'edilizia residenziale pubblica con la restante edificazione per tutto il territorio comunale;

- la revisione del procedimento espropriativo allo scopo di creare procedure più abbreviate;

- l'apertura verso operatori anche privati della facoltà di realizzare insediamenti edilizi: imprese, società cooperative, enti pubblici non di settore, soggetti privati vengono accomunati agli IACP nella possibilità di utilizzare le aree espropriate dal Comune per la costruzione di alloggi residenziali pubblici.

Venendo ora al tema che ci riguarda vanno così sintetizzati il procedimento e scanditi i momenti essenziali previsti dalla legge n. 865 del 1971:

- il Comune delibera l'adozione del piano di zona per l'edilizia economica e popolare (chiamato usualmente “piano di zona”, o “piano PEEP”), che, una volta approvato, ha efficacia di piano particolareggiato di esecuzione (per la durata di 18 anni) e autorizza a procedere all'espropriazione delle aree in esso comprese;

- il Comune procede all'espropriazione delle aree direttamente oppure delegandovi il concessionario cui sarà affidata la realizzazione degli alloggi;

- l'area acquisita entra a far parte del patrimonio indisponibile del Comune e viene opportunamente urbanizzata con tutte le necessarie infrastrutture;

- l'area così attrezzata viene concessa in diritto di superficie oppure (per una quota limitata) ceduta in diritto di proprietà a determinati soggetti per la realizzazione degli alloggi;

- la proprietà superficiaria ha durata limitata nel tempo; scaduto il termine la proprietà dell'alloggio si trasferisce al proprietario del suolo (il Comune) ma per tutta la durata del diritto di superficie la legge non prevede vincoli all'alienabilità dell'alloggio;

- per gli alloggi di area ceduta in proprietà periodi temporanei d'inalienabilità, già previsti dai commi dal 15' al 19' dell'art. 35 della legge n. 865 del 1971, sono stati intieramente soppressi dall'art. 23, 2° co. della legge n. 179 del 1992.

- successivamente ancora, per effetto di successive leggi finanziarie (prima con l’art., 75° comma della legge 28 dicembre 1995, n. 549; poi con l’art. 3, 60° comma e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662; infine con l’art. 31, 45° comma e seguenti della legge 23 dicembre 1998, n. 448) è stata prevista la possibilità di trasformare il diritto di superficie in diritto di proprietà, previo esborso al Comune di una determinata somma e previa modifica della convenzione in vigore.

4.2. Fase acquisitiva dell'area
4.2.1. Piano di zona

Per procedere all'acquisizione coattiva dell'area è indispensabile disporre di uno strumento urbanistico adeguato, rappresentato dal piano di zona per l'edilizia economica e popolare.

Una volta esaurita tutta la minuziosa procedura prevista per l'adozione del piano, questo ha un'efficacia temporale di diciotto anni dalla data del decreto di approvazione.

Il piano di zona ha valore di piano particolareggiato di esecuzione ai sensi della legge urbanistica; la sua approvazione equivale anche a dichiarazione di pubblica utilità, di indifferibilità e di urgenza delle opere, impianti ed edifici in esso previsti; le aree comprese nel piano rimangono soggette, durante il periodo di efficacia del piano, ad espropriazione da parte del Comune per essere destinate ad alloggi di edilizia residenziale pubblica (art. 9 legge n. 167 e art. 35 legge n. 865).

4.2.2. Localizzazione

La localizzazione dei programmi di edilizia residenziale pubblica è prevista dall'art. 51 legge n. 865; il quale stabilisce che nei Comuni che non dispongono di piani di zona i programmi costruttivi sono localizzati su aree indicate con deliberazione del consiglio comunale, che diventa esecutiva dopo l'approvazione dell'organo regionale di controllo.

4.2.3. Occupazione d'urgenza

L'art. 20 della legge n. 865 del 1971 stabilisce che l'occupazione di urgenza delle aree da espropriare è pronunciata con decreto, che perde efficacia ove l'occupazione non segua nel termine di tre mesi dalla sua emanazione; l'occupazione può essere protratta fino a cinque anni dalla data di immissione nel possesso.

Il termine quinquennale di durata dell'occupazione d'urgenza è un termine perentorio, scaduto il quale il proprietario del bene può chiederne il rilascio o il risarcimento danni; la giurisprudenza è concorde nel senso che spetti al proprietario una congrua indennità da liquidarsi secondo un autonomo criterio rispetto all'indennità dovuta per l'occupazione d'urgenza.

4.2.4. Accessione invertita

La figura della c.d. accessione invertita, chiamata anche occupazione sine titulo, è stata creata dalla giurisprudenza (l'elaborazione giurisprudenziale è stata espressa per la prima volta da Cass. Sez. Unite 26 febbraio 1983, n. 1464, in Foro it., 1983, I, 626, con nota di ORIANI; più di recente da Cass. 17 novembre 2003, n. 15559; Cass. 23 settembre 2003, n. 14098) per la necessità di ricondurre verso un accettabile canone di giustizia sostanziale l’azione amministrativa in tema di procedimenti ablatori, azione spesso caratterizzata da uno stravolgimento dei criteri comportamentali fissati dalle norme.

Per effetto di questa costruzione giuridica, l’acquisto di un immobile appartenente ad un privato da parte della pubblica Amministrazione avviene a titolo originario, a seguito della realizzazione di un’opera pubblica, allorquando l’area appartenente a soggetto privato è stata occupata senza titolo, il che può aversi: per totale carenza del provvedimento di occupazione, o per sua totale illegittimità (mancata indicazione nello stesso dei termini previsti dalla legge, oppure perché al termine dell’occupazione illegittima non è intervenuto il regolare provvedimento ablatorio), oppure perché sono stati annullati gli atti del procedimento di espropriazione o di occupazione.

In definitiva, verificatasi la c.d. accessione invertita, il diritto dominicale del privato su terreno occupato viene ad essere acquisito, in via originaria, a favore della pubblica Amministrazione, restando a favore del privato soltanto il diritto al risarcimento del danno. In questo modo è il proprietario della costruzione (pubblica Amministrazione) a prevalere sul proprietario del terreno (privato), anziché l’inverso come imporrebbe il principio previsto dall’art. 934 c.c.

In tale contesto è intervenuto l'art. 43 del testo unico delle disposizioni in materia di espropriazione per pubblica utilità (D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327). Con questa norma il legislatore ha cercato di razionalizzare, disciplinandola, la controversa e dibattuta figura dell'occupazione sine titulo.

L’art. 43 D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, nel dichiarato intento di sanare le ipotesi di illegittima occupazione di aree e di adeguare l’ordinamento interno alle decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo, tipizza e disciplina un formale provvedimento amministrativo, l’atto di acquisizione di un immobile utilizzato per scopi di interesse pubblico e modificato in assenza di un valido provvedimento ablatorio. L’acquisizione è disposta a favore del patrimonio indisponibile dell’autorità che utilizza il bene.

Ma la differenza più rilevante è rappresentata dal momento dell'acquisto in capo alla autorità interessata all'area; l'art. 43 prevede, al secondo comma, l'emanazione di un atto di acquisto: recita la lettera a) del comma in questione che l'atto potrà essere emanato anche quando sia stato annullato l'atto da cui è sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità dell'opera o il decreto di esproprio. Pertanto, l'atto di acquisto potrà intervenire in tutte le ipotesi di genetica mancanza o di successivo annullamento dei provvedimenti necessari a scandire le fasi dell'espropriazione.

L'atto di acquisizione dovrà essere notificato al proprietario del bene immobile nelle forme degli atti processuali civili e andrà trascritto nei registri immobiliari. Ma, soprattutto, il legislatore ha esplicitamente stabilito che il passaggio di proprietà tra il privato e l'autorità procedente si realizzerà con la redazione dell'atto. Ratio di tale disposizione è senza dubbio quella di dare certezza all'acquisto superando le incertezze verificatesi nel passato.

4.2.5. Cessione volontaria

La cessione bonaria o volontaria costituisce uno strumento inteso ad invogliare l’espropriando a definire pacificamente il procedimento espropriativo, con il vantaggio di ottenere un’indennità più consistente.

Essa consiste in una compravendita che interrompe il procedimento espropriativo e rende inutile il decreto di esproprio, del quale raggiunge gli stessi risultati. E’ infatti comunemente affermato che effetto della cessione volontaria è quello di interrompere il procedimento espropriativo e di sostituire il decreto ablativo.

La giurisprudenza parla a tal proposito di negozio di diritto pubblico, dotato della funzione propria del decreto di espropriazione di segnare l’acquisto, a titolo originario, in favore della Pubblica Amministrazione, del bene compreso nel piano di esecuzione dell’opera pubblica (così Cass. 2 marzo 1999, n. 1730, in Riv. not., 1999, 1223; Cass. 12 maggio 1998, n. 4759).

Occorre pertanto concludere che la cessione volontaria abbia lo stesso effetto del decreto di esproprio e valga a trasferire sul prezzo ogni ragione degli aventi causa dall'espropriando, con la salvaguardia piena dell'interesse dell'espropriante a ricevere il bene libero da pesi o diritti di terzi.

Con il D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 è stato emanato il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità.

L'art. 45 del testo unico regolamenta la cessione volontaria sulla base della seguente norma: fin da quando è dichiarata la pubblica utilità dell’opera e fino alla data in cui è eseguito il decreto di esproprio, il proprietario ha il diritto di concludere col soggetto beneficiario dell’espropriazione un accordo di cessione del bene o della sua quota di proprietà. L’accordo di cessione produce gli effetti del decreto di esproprio e non li perde se l’acquirente non corrisponde la somma entro il termine concordato.

Questa norma, nella sostanza, risolve legislativamente alcuni problemi sui quali gli interpreti trovavano difficoltà a rinvenire chiari parametri di riferimento: a) differenzia il prezzo a seconda dell'oggetto da espropriare; b) prevede espressamente il diritto del privato di richiedere la cessione volontaria; c) stabilisce in modo netto che la cessione volontaria produce gli stessi effetti del decreto di esproprio; d) infine richiama in modo espresso la normativa concernente la retrocessione del bene.

Non vi è alcun dubbio che il legislatore del 2001, in questo modo, abbia enfatizzato, accogliendoli in pieno, gli aspetti pubblicistici della cessione volontaria.

4.3. Vincoli d'inalienabilità

Anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 179 del 1992 (cioè fino alla data del 15 marzo 1992) l'art. 35 della legge n. 865 del 1971 stabiliva alcune norme che prevedevano il divieto di alienazione e altri vincoli che influivano sensibilmente sul commercio di questi beni.

La precedente disciplina poteva essere riassunta nei seguenti termini.

a) Aree acquisite in diritto di superficie

Era comunemente affermato che i divieti temporanei di alienabilità previsti dall'art. 35 non valessero per l'ipotesi in cui il beneficiario avesse acquisito lo ius ad aedificandum.

b) Aree acquisite in diritto di proprietà

Per le aree acquisite in diritto di proprietà era previsto un elenco rigoroso di vincoli: divieto di alienazione a qualunque titolo per dieci anni dalla data del rilascio della licenza di abitabilità (art. 35, 15° co.); dopo tale periodo, e per altri dieci anni, cedibilità a soggetti aventi determinati requisiti soggettivi, ma a prezzo fissato dall'UTE tenendo conto di determinati criteri di calcolo (art. 35, 16° co.); dopo i venti anni cedibilità a chiunque, con l'obbligo di corrispondere al Comune il maggior valore dell'area rispetto alla data dell'acquisto, anche in questo caso con valutazione da parte dell'UTE (art. 35, 17° co.).

La legge stabiliva esplicitamente che gli atti compiuti in violazione dei vincoli predetti erano nulli e confermava trattarsi di vera nullità con la norma che detta nullità poteva essere fatta valere dal Comune o da chiunque altro vi avesse interesse, oppure rilevata d'ufficio (art. 35, 19° co.).

4.4. Abrogazione dei vincoli d'inalienabilità

L'art. 23, 2° co. della legge n. 179 del 1992 ha stabilito che “sono abrogati i commi 15°, 16°, 17°, 18°, e 19° dell'art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865”.

Per effetto di questa norma spariscono tutti i divieti di alienazione previsti dall'art. 35 della legge n. 865 e quindi è da ritenere che, in breve volgere di tempo, quest'articolo entrerà nel dimenticatoio per il notaio, una volta risolti i problemi di prima interpretazione e di diritto transitorio, ed una volta che l'ente comunale avrà preso atto di questa abrogazione ed uniformato ad essa le clausole delle convenzioni su piano di zona.

a) Ragioni giustificative

Quale significativo va attribuito a questa abrogazione?

Si possono ipotizzare le seguenti giustificazioni. Poiché è risaputo che i divieti di alienazione hanno lo scopo di evitare speculazioni sul prezzo di vendita degli alloggi, nell’edilizia convenzionata la fase che va tutelata da intenti speculativi è ridotta all'acquisto dell'area, mentre la costruzione dell’alloggio viene realizzata prevalentemente a spese del costruttore. Per di più l'indennità espropriativa dell'area, dopo le sentenze n. 5 del 1980 e n. 223 del 1983 della Corte Costituzionale, non è più basata sul valore agricolo, ma si avvicina al valore venale maggiorato del costo delle opere di urbanizzazione: di qui la attenuazione di qualsiasi speculazione su un eventuale prezzo politico di acquisizione dell'area, che più non sussiste.

Forse la ragione più plausibile andrebbe ricercata nel fatto che l'edilizia convenzionata va solitamente accompagnata da edilizia agevolata, per cui se la legge n. 179 del 1992 ha stabilito per quest'ultima un nuovo limite alla commerciabilità degli alloggi, non vi era motivo di mantenere detto limite anche per l'acquisto dell'area: si sarebbe verificato un doppione di limitazioni all’autonomia negoziale di difficile giustificabilità; ed anzi si sarebbe verificata l'esistenza di una disciplina più rigorosa e articolata proprio per un segmento della procedura di costruzione degli alloggi (appunto l'acquisizione dell'area) in termini di costi sociali di gran lunga più ridotto rispetto al resto. E ciò per l'ipotesi che la violazione dell'art. 20 della legge n. 179 si voglia interpretare come sanzionabile con la nullità, opinione peraltro comunemente disattesa.

b) Diritto transitorio

L'abrogazione dei divieti di alienazione delle costruzioni su area PEEP acquisita in diritto di proprietà pone alcuni problemi di diritto transitorio.

In primo luogo la nuova disposizione opera a far data dal 15 marzo 1992, il che significa che tutte le alienazioni debbono ritenersi avvenute illegittimamente fino a tale data, con la conseguenziale nullità del negozio, che non può essere evidentemente sanata dall'abrogazione della nullità, perché prima di tale data l'abrogazione non si era ancora verificata; la nullità, in tal caso, continua a sussistere senza possibilità di convalida; né può essere utilizzato lo strumento della c.d. pubblicità sanante ex art. 2652, n. 6 cod. civ. (allorquando il secondo atto di acquisto del bene avvenga prima della scadenza del termine di divieto), perché esso presuppone che il secondo negozio posto in essere non sia nullo a sua volta, mentre è risaputo che le nullità in discorso colpiscono l'atto di trasferimento del bene in qualunque fase del periodo di vincolo in cui esso avvenga ed a prescindere dalle persone coinvolte nel negozio; la nullità, cioè, inerisce oggettivamente al bene e lo coinvolge in tutte le vicende di trasferimento attuale nel periodo previsto.

Va da sé, invece, che la pubblicità sanante può regolarmente operare allorquando il secondo atto di acquisto del bene sia posto in essere in un tempo successivo alla scadenza del periodo di divieto.

Discorso in parte diverso sembra fattibile in ordine alla nullità che colpiva la violazione della norma contenuta nel 16° co. dell'art. 35: mancanza dei requisiti soggettivi per l'assegnazione di alloggi economici e popolari e mancata valutazione dell'UTE sul prezzo congruo. I casi che davano luogo a queste norme non erano in astratto moltissimi, giacché la disposizione veniva ad operare soltanto dopo il decennio dall’abitabilità. Ma lo sarebbero certamente diventati considerando che, da un lato, sarebbe stato difficile limitare la rivendita a soggetti con detti requisiti e che, da un altro lato, non tutti gli uffici tecnici erariali apparivano solerti nel dare la valutazione e, talvolta, la davano ancorandola ad elementi scelti discrezionalmente, se non in contrasto con la norma in discorso.

In questo caso, peraltro, la nullità, non essendo ancorata ad elementi oggettivi, si sarebbe potuta superare, almeno allo scopo di garantire al terzo acquirente in via successiva un valido acquisto, facendo ricorso alla c.d. pubblicità sanante, a patto beninteso che l'ultimo negozio di trasferimento avesse ubbidito alla norma dei 16° co. qui considerato.

Trattandosi di norma ormai superata, non appare opportuno approfondirne ulteriormente il contenuto.

Da parte di qualche Comune, peraltro, risulta che sia stata avanzata l'opinione che le cessioni dell'area in proprietà avvenute prima dell'entrata in vigore della legge n. 179 continuino ad essere regolate dalla precedente disciplina. L'opinione appare assurda, poiché l'abrogazione espressa dei divieti a far data dal 15 marzo 1992 esclude che successivamente detti divieti possano essere fatti valere.

La criticata opinione probabilmente si richiama alla teoria secondo la quale, nel mutamento di disciplina, i rapporti già esauriti continuano ad essere disciplinati dalla normativa abrogata. Che questo criterio non possa essere utilizzato nel nostro caso lo si può desumere dal fatto che, se se ne parla adesso, il rapporto non è da ritenersi esaurito; ma soprattutto dal fatto che se detto criterio opera per la regolamentazione negoziale che si richiama alla legge, non vale certamente per le ipotesi di nullità, le quali non possono formare oggetto di stipulazioni convenzionali con la stessa efficacia legislativa, essendo risaputo che soltanto la legge può stabilire nullità del contratto: venuta meno la legge, nel nostro caso, per contratti posti in essere dopo la sua abrogazione la nullità non ha più ragion d'essere.

4.5. Clausole di nullità convenzionali

Il problema di maggior rilievo che pone l'abrogazione dei divieti di alienazione è quello della sorte riservata alle clausole di inalienabilità contenute nelle convenzioni con il Comune stipulate sia in precedenza che successivamente all'entrata in vigore della legge n. 179.

E’ risaputo che molti Comuni utilizzavano convenzioni prevedenti simili clausole di nullità. E’ risaputo, addirittura, che alcuni Comuni prevedevano tali clausole anche nei casi dell'acquisizione dell'area in superficie; tant'è che, una volta affermatasi l'opinione che in caso di acquisto dell’area in diritto di superficie il divieto di nullità non sussisteva, alcuni Comuni, riconoscendo il proprio errore, avevano modificato le clausole della convenzione, sopprimendo la previsione di dette clausole.

Molti Comuni, peraltro, hanno conservato nella convenzione clausole di nullità. Quale deve ritenersi la sorte di queste clausole dopo l’abrogazione della norma prevedente la nullità?

4.5.1. Clausole antecedenti all'abrogazione della nullità.

Se le clausole sono state stipulate (si badi: occorre tener conto non della data in cui il Comune ha deliberato la convenzione-tipo, bensì della data in cui la convenzione è stata stipulata tra il Comune e l'acquirente dell'area in zona PEEP) anteriormente al 15 marzo 1992 (data di entrata in vigore della legge n. 179 del 1992 che ha abrogato le norme sulla nullità), esse possono essere interpretate in un duplice modo: o come semplicemente ripetitive della nullità allora prevista dalla legge, oppure come clausole effettivamente volute dalle parti.

Nel primo caso, poiché alla volontà delle parti occorrerebbe dare il valore di puro richiamo di norme stabilite dalla legge e non quello di concreta attuazione di un effettivo scambio di consenso, è da ritenersi che, venuta meno la norma di legge statuente la nullità, sia da considerare implicitamente venuta meno anche la clausola che la richiamava.

Nel secondo caso, cioè allorquando le parti abbiano effettivamente inteso stabilire una clausola contrattuale, non resta che approfondire il rilievo che possa avere un simile scambio di consensi dopo l'abrogazione della nullità. E’ risaputo che per effetto dell'art. 1379 cod. civ. i divieti convenzionali di alienabilità hanno valore soltanto tra le parti: non incidono mai sulla validità del contratto, che resta valido e produttivo di effetti sia tra le parti che nei confronti dei terzi; non ledono il terzo, che acquista sempre validamente anche se l'acquisto sia effettuato in contrasto con la clausola; determinano tra le parti soltanto l'obbligo del risarcimento da inadempimento di un'obbligazione (artt. 1218 e 1222 cod. civ.).

Per attribuire alle clausole in discorso il valore previsto dall'art. 1379 cod. civ. occorre ammettere che il Comune abbia voluto ricorrere ad una soluzione (appunto la responsabilità pecuniaria da inadempimento) di gran lunga meno efficace di altra soluzione già prevista dall'art. 35 in discorso (risoluzione di diritto per inosservanza degli obblighi previsti dalla convenzione), il che apparirebbe strano: il Comune poteva cioè richiamare la clausola risolutiva espressa nella convenzione, il che avrebbe comportato il vantaggio di ottenere la risoluzione di diritto del contratto di cessione dell'area sulla base della semplice dichiarazione del Comune stesso di volersene avvalere (ex art. 1456 cod. civ.). Come si fa a ritenere che la Pubblica Amministrazione, che possedeva uno strumento ben più efficace, abbia voluto prendersi carico di un meccanismo di portata notevolmente meno sicura e certamente non in linea con l'esigenza che gli interessi pubblici della Pubblica Amministrazione siano perseguiti concretamente e non con un semplice ristoro pecuniario?

Ma vi è una seconda riflessione: che senso ha attribuire alla Pubblica Amministrazione la volontà di perseguire in via convenzionale e con le limitazioni del caso un risultato che essa avrebbe potuto meglio e più incisivamente perseguire facendo riferimento ai divieti di legge? Attribuire alla clausola un valore semplicemente convenzionale, quando già esisteva una rigida norma preclusiva, con una sanzione ben più incisiva di quella del risarcimento pecuniario, sarebbe apparso quantomeno incongruo sotto il profilo di un modo di agire improntato a logica ferrea e a convenienza produttiva.

Molto più plausibile, pertanto, sul piano formale ed astratto, riconoscere a queste clausole mero valore di ripetizione di norme di legge già esistenti, data appunto la maggiore e ben più netta efficacia di queste ultime.

4.5.2. Clausole successive all'abrogazione delle nullità.

E’ da ritenersi che, dopo l'abrogazione dei divieti stabiliti dall'art. 35 della legge n. 865 del 1971, pochi Comuni intendano ancora riprodurre in convenzione, dopo il 15 marzo 1992, clausole simili. Ma ove ciò ancora accadesse, come dovrebbero essere interpretate queste ultime?

Evidentemente non più riproduttive di una norma di legge che più non esiste. Semmai riproduttive in modo tralatizio di clausole convenzionali preesistenti. Oppure, e questa volta con maggiore inerenza alla realtà, come vere e proprie clausole ex art. 1379 cod. civ. Si porrebbe, peraltro, in tal caso un dubbio. Si sa che l'art. 1379 cod. civ. subordina la validità delle clausole ad una duplice condizione: la fissazione di un conveniente limite di alienabilità e l'esistenza di un interesse apprezzabile di una delle parti.

Sotto entrambi i profili sorgono non lievi problemi di plausibilità giuridica.

L'art. 1379 cod. civ. secondo una recente dottrina si applicherebbe soltanto a carico di chi sia proprietario; il che significa che nel nostro caso non varrebbe nell'ipotesi di acquisto di area in diritto di superficie; e probabilmente non varrebbe neppure nel caso di acquisto di area in proprietà, perché il divieto verrebbe a riguardare non il bene acquistato (il terreno fabbricabile), ma la futura costruzione, che presuppone la realizzazione di attività costruttiva e che farebbe inerire alla fattispecie aspetti di acquisto originario che non sembrano appropriati all'insorgere di un obbligo pattizio.

A conclusione, si nutrono forti dubbi che sia possibile inserire in una convenzione, dopo il 15 marzo 1992, una clausola convenzionale di divieto temporaneo di cessione dell’alloggio.

4.6. Trasformazione delle convenzioni su piano di zona in convenzioni Bucalossi
4.6.1. Normativa

La legge finanziaria 1996 (legge 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, commi 75° e seguenti) per la prima volta prevedeva due possibilità:

a) la “trasformabilità” del diritto di superficie in diritto di proprietà, ottenuta con la modifica delle convenzioni esistenti tra Comune e assegnatario sull'area inclusa in piano di zona;

b) l'eliminazione, nelle convenzioni caratterizzate da assegnazione dell'area in diritto di proprietà, delle clausole prevedenti “limiti di godimento decennali e ventennali”.

Scopo di queste nome era certamente quello di far affluire ai bilanci comunali finanziamenti, a fronte di intuibili vantaggi giuridici riconoscibili ai privati assegnatari dell'area PEEP.

La legge finanziaria 1997 (legge 662 del 1996, art. 3, commi 60° e seguenti) si è limitata a ritoccare solo in parte l'impianto normativo precedente, ma, per la prima volta, ha esteso la trasformabilità anche alle aree PIP e, sempre per la prima volta, ha applicato alle convenzioni modificate la disciplina prevista dalla legge Bucalossi (legge 28 gennaio 1977, n. 10), in sostanza estendendo alla convenzione modificata la nullità parziale stabilita da questa legge per la cessione dell'alloggio a prezzo superiore a quello fissato dalla convenzione.

Infine la legge finanziaria 1999 (legge 448 del 1998, art. 31, commi 45 e seguenti) abroga, nella sostanza, tutta la normativa precedente in materia, e la riformula interamente, addivenendo, in sintesi, alla seguente disciplina:

a) viene riprodotta la “possibilità” dei Comuni di cedere in proprietà le aree concesse in diritto di superficie;

b) viene riprodotta la possibilità di modificare le convenzioni per le aree concesse in proprietà. Per le aree concesse in diritto di proprietà anteriori all'entrata in vigore della legge 662 del 1996 è sempre possibile il mutamento della convenzione adottata in precedenza in una convenzione ex lege Bucalossi, anche in questo caso versando il prezzo relativo. Il fatto che il legislatore abbia espressamente fatto riferimento alle convenzioni anteriori all'entrata in vigore della legge 179 del 1992 (legge Ferrarini-Botta) va inteso non nel senso che soltanto queste convenzioni possano essere modificate, bensì nel senso che financo queste convenzioni, che erano state adottate in un momento di vigenza dei vincoli previsti dall'art. 35 della legge 865, prima che essi venissero abrogati dalla predetta legge n. 179, possano essere modificate.

4.6.2. Problemi

La normativa che precede ha fatto sorgere numerosi problemi, che appare opportuno approfondire singolarmente.

1. Primo problema: l’abrogazione dei vincoli di inalienabilità esistenti alla data di entrata in vigore della norma abrogratrice coinvolge soltanto le convenzioni successive a questa data, oppure risulta applicabile anche alle convenzioni anteriori?

Si ricorderà che l'art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 prevedeva vincoli d'inalienabilità temporanea degli alloggi realizzati su area PEEP acquisita in diritto di proprietà e che, successivamente, l'art. 23 della legge 179/92 aveva abrogato espressamente le norme della legge 865/71 prevedenti detti vincoli.

Per effetto di queste norme si poneva un duplice problema: a) da quale momento doveva ritenersi operativa la norma abrogratrice? b) l’abrogazione riguardava anche le convenzioni precedenti alla data di entrata in vigore della legge abrogratrice?

Nessuno poteva porre in dubbio che la norma abrogratrice risultasse operativa soltanto per l’avvenire, vale a dire dalla data di entrata in vigore della legge n. 179 del 1992 (15 marzo 1992). Nessuno, pertanto, poteva dubitare che ormai la nullità non poteva più essere pronunciata per le cessioni degli alloggi poste in essere successivamente a quella data, e che invece conservavano la loro invalidità gli atti negoziali posti in essere in precedenza in violazione dei preesistenti divieti.

Il problema si poneva per le convenzioni con il Comune stipulate anteriormente al 15 marzo 1992: doveva ritenersi, per queste convenzioni, venuta meno la nullità (sempre per i negozi di trasferimento delle costruzioni posti in essere successivamente al 15 marzo 1992), ancorché esse convenzioni continuassero (perché stipulate anteriormente a questa data) a prevedere clausole che si richiamavano alla precedente nullità?

In proposito si avvertiva, nell’opinione espressa da qualche interprete, una certa confusione tra data di entrata in vigore della norma abrogatrice della nullità e data di entrata in vigore della convenzione con il Comune, allorquando si affermava che per le convenzioni precedenti, prevedenti clausole di nullità, dovesse continuare a trovare applicazione la nullità a seguito di violazione di dette clausole.

In contrario, in modo più appropriato, si riteneva che queste due diverse date dovessero mantenersi distinte, nel senso che soltanto la data di entrata in vigore della legge appariva operativa ai fini dell’abrogazione del divieto, mentre la data della convenzione, a questo fine, appariva ininfluente e, semmai, doveva tenersene conto soltanto ai fini interpretativi delle clausole pattizie in esse convenzioni contenute.

Non si può disconoscere che la norma recata dall'art. 3, comma 78° della legge 28 dicembre 1995, n. 549 era mal formulata, perché presumibilmente essa era stata enunciata partendo dal presupposto che i divieti di alienazione previsti dall'art. 35 della legge 865/71 continuassero ad applicarsi per tutta la fase anteriore alla loro abrogazione e potessero estinguersi versando una somma in sanatoria al Comune. Detta norma, peraltro, anziché fare riferimento ai "divieti di alienazione", si richiamava ai "limiti di godimento", formula che interpretata correttamente poteva riferirsi soltanto alla costituzione di diritti reali limitati, senza alcun riferimento ai divieti temporanei di cessione dell'alloggio; ed altresì perché la norma aveva posto come momento focale dei limiti di godimento non le norme di legge, sulle quali detti divieti erano fondati, ma la convenzione comunale, che poteva o meno prevedere detti divieti ma che, in ogni caso, non poteva essere qualificata come la fonte giuridica di essi.

Va qui precisato che l’interpretazione più corretta qui sostenuta veniva sostanzialmente accolta dal Ministero dei lavori pubblici (Nota 18 novembre 1992, prot. n. B/5046), il quale affermava che "per effetto dell'art. 23 legge n. 179/92 sono venuti a cessare, dal momento dell'entrata in vigore della stessa legge, i vincoli previsti dai commi abrogati, siano essi richiamati, o meno, nelle convenzioni con i Comuni".

In questo modo il Ministero non distingueva tra sanzione di nullità (certamente abrogata anche per le convenzioni sorte anteriormente all'abrogazione) e prescrizioni di divieto (per le quali poteva ipotizzarsi, in teoria, un recupero pattizio ex art. 1379 c.c., peraltro esclusa sempre la sanzione della nullità), ma comprendeva nell'abrogazione entrambe, con affermazione certamente efficace, ancorché non del tutto lineare sul piano argomentativo.

2. Secondo problema: applicabilità della trasformazione dell’esistente convenzione in una convenzione Bucalossi anche per le aree cedute in diritto di superficie.

La c.d convenzione Bucalossi, già prevista dagli artt. 7 ed 8 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, consisteva in un accordo stipulato tra il Comune e un soggetto che avesse richiesto una concessione edilizia, per effetto del quale detto soggetto si impegnava ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione, risparmiando sul contributo concessorio. A fronte di questo risparmio economico, il soggetto si sottoponeva all’obbligo di contenere il prezzo di cessione degli alloggi realizzati, in una misura prevista in una convenzione-tipo redatta dalla Regione.

L’ultimo comma dell’art. 8 della legge n. 10 del 1977 stabiliva che “ogni pattuizione stipulata in violazione dei prezzi di cessione …è nulla per la parte eccedente”.

Come è noto, queste norme (artt. 7 ed 8 della legge n. 10 del 1977) sono state espressamente abrogate dall’art. 136 del testo unico sull’edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) e riprodotte negli artt. 17 e 18 dello stesso testo unico, con identico contenuto.

Pertanto, sulla base della disciplina testé esaminata, si sa perfettamente che allorquando si tratta di beni costruiti con riferimento alla legge Bucalossi esiste un divieto di alienazione del bene costruito a prezzo maggiore di quello convenzionato. Nell’ipotesi che sia violata la norma sulla misura del prezzo, si verificano queste conseguenze: l’atto di vendita resta valido nei suoi elementi essenziali di negozio inteso a trasferire il bene; l’unico punto invalido concerne l’entità del prezzo, che resta fissata nella misura stabilita dalla convenzione-tipo: in tal caso il negozio, per la parte di prezzo maggiore dichiarato, sarebbe nullo parzialmente e, per effetto dell’art. 1419, secondo comma c.c., il prezzo dichiarato è sostituito di diritto dal prezzo indicato nella convenzione-tipo.

La ragion d’essere del dubbio qui evidenziato traeva alimento da una formulazione non perspicua della norma, la quale (art. 3, 46° comma della legge 448 del 1998) così disponeva: “Le convenzioni stipulate ai sensi dell’art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, e successive modificazioni, e precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 17 febbraio 1992, n. 179, per la cessione del diritto di proprietà, possono essere sostituite con la convenzione di cui all’art. 8, commi primo, quarto e quinto, della legge 28 gennaio 1977, n. 10, alle seguenti condizioni…”.

Il problema veniva risolto affermando che la possibilità di trasformazione in una convenzione ex lege Bucalossi valeva sia per le aree concesse in diritto di proprietà che per quelle concesse in diritto di superficie. E si riteneva di avvalorare questa conclusione da una parte facendo riferimento ad argomenti formali (la norma in discorso espressamente menzionava le convenzioni in diritto di superficie alla lettera a), da un’altra parte tentando di attribuire razionalità all’intero costrutto normativo.

E con specifico riferimento a quest’ultima parte, in una diffusa opinione venivano sviluppati i seguenti argomenti:

a) l’obiettivo economico di tutta la disciplina era quello di avvantaggiare i bilanci comunali, chiamando in causa gran parte di queste aree in precedenza concesse in diritto di superficie;

b) le nuove norme prevedevano una riduzione notevole del prezzo da versare per il mutamento della convenzione e quindi si spiegava come, per invogliare alla modifica, fosse stata prevista una misura intermedia che poteva trovare congrua applicazione sia per le aree concesse in diritto di proprietà che per quelle concesse in diritto di superficie;

c) ancora, la convenzione Bucalossi, si affermava, è una convenzione che non pone mai a rischio la validità integrale del negozio posto in essere, mentre le convenzioni ex lege 865 potevano o determinare la decadenza (le aree in diritto di superficie) o la risoluzione del contratto (le aree in diritto di proprietà). Costituiva pertanto un notevole vantaggio per il cessionario dell’area non dover più temere che il Comune, o appellandosi alla decadenza, o appellandosi alla risoluzione di diritto, mettesse nel nulla l’atto di cessione e finisse per rendere inutile la costruzione avvenuta sull’area PEEP da parte del soggetto beneficiario dell’area stessa. Con l’evidente rischio di dover ritrasmettere al Comune l’area con tutta la costruzione che la sovrastava;

d) infine, si sottolineava che le aree in piano PEEP erano aree appartenenti al Comune come patrimonio indisponibile, con la conseguenza che la convenzione che accedeva alla cessione dell’area (sia in diritto di proprietà che in diritto di superficie) costituiva lo strumento giuridico idoneo a consentire al Comune la dismissione dell’area a vantaggio di determinati soggetti, elencati in via preferenziale dall’art. 35 della legge 865. L’avere stabilito che si poteva chiedere la modifica della precedente convenzione con una convenzione disciplinata dalla legge Bucalossi in certo qual modo avvicinava maggiormente le aree in discorso alle aree private, limitandosi nella sostanza il legislatore ad imporre determinati prezzi di cessione dell’alloggio, pena la sola nullità parziale del prezzo in eccesso.

Si comprende pertanto come la soluzione più plausibile, a fronte di una incerta formulazione letterale della norma, fosse quella di ritenere applicabili le convenzioni modellate alla stessa stregua di quelle già disciplinate dalla legge Bucalossi, alle esistenti convenzioni sia in diritto di proprietà che in diritto di superficie.

3. Terzo problema: la trasformazione delle convenzioni (sia da diritto di superficie che da diritto di proprietà) fa esclusivo riferimento a quelle stipulate anteriormente al 15 marzo 1992, oppure può applicarsi anche alle convenzioni stipulate successivamente a questa data?

Non vi è motivo per affermare che possano essere assoggettate al meccanismo della trasformazione soltanto le convenzioni stipulate anteriormente al 15 marzo 1992, ancorché con riferimento a questo problema la norma appaia formulata in modo non felice.

La frase “e precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 17 febbraio 1992, n. 179, per la cessione del diritto di proprietà”, contenuta nell’art. 3, 46° comma della legge n. 448 del 1998, non può avere il significato di limitare la trasformabilità delle convenzioni soltanto richiamandosi a quelle stipulate anteriormente al 17 febbraio 1992.

Una conferma su una diversa ampiezza operativa della norma la si ricava dall’esordio della norma stessa, la quale usa l’espressione generica “le convenzioni stipulate ai sensi dell’art. 35” e, prosegue la norma “possono essere sostituite con la convenzioni” Bucalossi.

Va da sé che occorre rinvenire una certa razionalità nell’intera norma, come nell’intero istituto della trasformazione disciplinata per le aree su piano di zona.

Chiaramente con la trasformazione si volevano invogliare gli interessati ad accondiscendere alla stipulazione con il Comune di un nuovo patto in sostituzione del patto precedente. Lo scopo della trasformazione era effettivamente quello di realizzare un ristoro economico per le casse esauste dei Comuni e pertanto si volevano indurre gli assegnatari delle aree PEEP ad addivenire alla trasformazione, facendo balenare una utilità concreta a loro favore.

Perciò il meccanismo prevedeva: a) da una parte la trasformazione dell’area utilizzata in diritto di superficie in area utilizzata in diritto di proprietà, il che si traduceva concretamente in una diretta utilità per i soggetti titolari delle costruzioni esistenti sull’area predetta; b) da un’altra parte la trasformazione delle aree già concesse in diritto di proprietà. Ma per rendere appetibile quest’ultima trasformazione era indispensabile puntare su clausole riduttive del diritto dell’assegnatario dell’area, il che rendeva inevitabile fare riferimento alle disposizioni negoziali che sfociavano in una limitazione del diritto acquisito sull’area.

Si spiega così perché, in precedenza, il legislatore abbia formulato la norma in modo erroneo, quasi a voler significare che chi avesse stipulato una convenzione in diritto di proprietà in precedenza, in costanza della norma che sanzionava con la nullità la cessione della costruzione entro i dieci anni dall’abitabilità, se voleva evitare che questa nullità continuasse a trovare applicazione nel suo caso, doveva necessariamente accedere alla trasformazione della convenzione.

Riscontrato, peraltro, che questo modo di argomentare risultava errato, il legislatore, accortosi che in quel modo veniva disatteso il principio che la nullità negoziale non può avere come sua fonte una clausola convenzionale, ma soltanto la legge, ha mutato opinione: ha abrogato la vecchia norma che, per la sua formulazione, apparentemente sembrava perpetuare la nullità della violazione del divieto sulla base delle clausole convenzionali ed ha acceduto allo strumento della convenzione Bucalossi, la quale, non va dimenticato, prevedeva, fin dalla sua impostazione per effetto della legge n. 10 del 1977, determinati benefici economici nel momento del rilascio della concessione edilizia: la misura del contributo concessorio limitata agli oneri di urbanizzazione (ex art. 5 legge Bucalossi) e pertanto senza tener conto degli oneri afferenti al costo di costruzione.

In questo modo, presumibilmente, invogliando i privati assegnatari di alloggio costruito su aree PEEP ad accedere alla trasformazione della convenzione, per godere di un vantaggio sulla misura degli oneri concessori, il legislatore aveva ritenuto di poter assecondare i bilanci comunali prevedendo un costo a carico degli assegnatari dell’area che intendessero addivenire alla trasformazione della precedente convenzione.

Ma si comprende come questo mutamento diretto (l’avere inteso trasformare le precedenti convenzioni su piano di zona in convenzioni urbanistiche disciplinate dalla legge Bucalossi) nell’intento del legislatore operi a tutto campo.

Ma vi è una modifica normativa che supporta espressamente questa conclusione: l’art. 3, 63° comma della legge 662 del 1996 modifica in modo integrale, con applicazione a regime, il comma tredicesimo dell’art. 35 della legge 865 del 1971, disponendo la seguente norma nuova: “contestualmente all’atto della cessione della proprietà dell’area, tra il Comune, o il consorzio, e il cessionario, viene stipulata una convenzione per atto pubblico, con l’osservanza delle disposizioni di cui all’art. 8, commi primo, quarto e quinto della legge 28 gennaio 1977, n. 10, la quale, oltre a quanto stabilito da tali disposizioni, deve prevedere, etc.”.

Trattandosi di normativa a regime, non vi è alcun dubbio che essa è destinata ad operare per l’avvenire, il che comporta che d’ora in poi tutte le convenzioni, ivi comprese quelle stipulate in futuro e certamente quelle stipulate dalla data di entrata in vigore della legge n. 662 del 1996, dovranno essere fin dall’inizio formulate, in linea di principio, come convenzioni Bucalossi,

4. Quarto problema: la trasformazione del diritto sull’area, da diritto in superficie in diritto in proprietà, è facoltativa, oppure obbligatoria e, in ogni caso, può essere unilateralmente intrapresa dal Comune?

La legge dispone che “la trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà sulle aree può avvenire a seguito di proposta da parte del Comune e di accettazione da parte dei singoli proprietari degli alloggi” (art. 31, comma 47). La formulazione della norma è chiarissima nel senso della facoltatività di questa trasformazione. L'iniziativa è certamente del Comune, ma in tutti i casi non deve trattarsi di scelta obbligata per gli assegnatari, perché la norma, trattandosi di modificare un diritto reale appartenente al privato assegnatario, abbisogna inevitabilmente dell'assenso di quest'ultimo.

Occorre pertanto procedere ad un nuovo accordo tra Comune e assegnatario dell'area (o, in sostituzione di questo, con eventuale avente causa dall'assegnatario, a titolo universale o a titolo particolare, ed attuale proprietario dell’alloggio), inteso a modificare la precedente convenzione.

E' peraltro prevista una norma per la quale “le domande di acquisto pervenute dai proprietari di alloggi ubicati nelle aree non escluse, prima dell'approvazione della delibera comunale, conservano efficacia” (art. 31, comma 45°). La norma va letta in collegamento con l’altra norma contenuta nell'art. 3, comma 60° della legge 662/1996, norma quest'ultima ormai abrogata, la quale attribuiva al Comune il compito di individuare le aree escluse dalla possibilità di trasformazione in discorso. La norma a regime non prevede più che il Comune debba stabilire le aree escluse e quelle non escluse, per cui è da ritenersi che la possibilità di trasformazione concerna ormai tutte le aree concesse in diritto di superficie. Detta norma peraltro va letta nel senso di costringere il Comune a tener conto di domande di trasformazione pervenute prima della delibera comunale di esclusione dall'ambito della trasformabilità. Si comprende poco una norma intesa a dare valore ad una distinzione (aree escluse e aree comprese nell'ambito della trasformabilità) che, per l'esistenza della norma a regime, appare ormai priva di ragion d'essere. Salvo che scopo della norma sia stato quello di costringere il Comune ad accettare la trasformazione della convenzione anche nel caso che l’area rientri fra quelle in precedenza escluse.

E’ peraltro accaduto che qualche Comune abbia proceduto unilateralmente a trasformare le esistenti convenzioni in convenzioni Bucalossi, inaudita altera parte. Va da sé che queste deliberazioni del Comune possono rivestire valore di meccanismo preparatorio della convenzione di trasformazione, che abbisogna comunque dell’accettazione espressa dell’assegnatario dell’area per realizzare la prevista trasformazione.

5. Quinto problema: strumento giuridico più appropriato per concretizzare la trasformazione di una convenzione in diritto di superficie in altra convenzione in diritto di proprietà. La domanda può essere così riassunta: quale è la tipologia di atto più adatta allo scopo di determinare la trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà?

La legge parla genericamente di atto di trasformazione, espressione peraltro atecnica, equiparabile alle altre espressioni “mutamento, modificazione”. Occorre invece approfondire la natura del diritto spettante al Comune sull’area, allorquando l’area è stata concessa in diritto di superficie e, utilizzando questo diritto, il beneficiario ha realizzato sopra il suolo una determinata costruzione, della quale è divenuto proprietario superficiario.

Comunque voglia congegnarsi l’assetto negoziale in discorso, non vi è dubbio che il Comune non può fare altro che dismettere l’unico diritto del quale è titolare, cioè la nuda proprietà sull’area. L’atto, quindi, va configurato, da una parte come concessione, cioè provvedimento amministrativo inteso a consentire il trasferimento ai titolari delle singole unità immobiliari del diritto reale di nuda proprietà del quale il Comune è titolare; da un’altra parte come contratto, cioè come negozio giuridico traslativo della nuda proprietà in capo ai proprietari superficiari delle singole unità immobiliari.

Pertanto, o si ricorre alla rinuncia traslativa, oppure si ricorre ad un negozio traslativo oneroso della nuda proprietà. Soltanto su un piano astratto, pertanto, si potrebbe parlare di negozio inteso a “trasformare” il diritto di superficie in diritto di proprietà dell’area e, ancorché l’atto sia congegnato limitandosi a far riferimento a questa “trasformazione” ai sensi di legge, il negozio posto in essere consisterebbe pur sempre in una rinuncia traslativa o in un trasferimento a titolo oneroso della nuda proprietà.

6. Sesto problema: quale è la natura giuridica della convenzione e quale deve ritenersi la forma corretta per realizzarla?

Va premesso che le aree incluse nei piani di zona fanno parte del patrimonio indisponibile del Comune, come recita l'art. 35 della legge 865 del 1971; in questo modo, come ha chiarito la dottrina (SOLINAS), “si è voluto salvaguardare in maniera più consistente la particolare destinazione delle aree al servizio pubblico dell'edilizia economica e popolare”.

Esse aree, pertanto, godono di un vincolo di destinazione, dal quale non possono essere distolte se non nei modi stabiliti dalla legge. Questa, nel nostro caso, ha previsto un meccanismo che dottrina e giurisprudenza qualificano come concessione-contratto, cioè un meccanismo negoziale caratterizzato da aspetti pubblicistici e da aspetti privatistici (Cass. 3 settembre 1998, n. 8768, in Giur. it., 1999, I, 1, 624).

Ed è stato espressamente affermato che l'art. 35 della legge 865 del 1971, soprattutto per quanto attiene all'assegnazione delle aree in diritto di superficie, rappresenta un esempio caratteristico di concessione-contratto, che si sostanzia nella concessione (atto del Comune inteso ad attribuire all'assegnatario il diritto di superficie sull'area) e nella convenzione da stipularsi per atto pubblico, allo scopo di dare consistenza effettiva all'atto concessorio (SOLINAS, Il piano di zona per l’edilizia economica e popolare, Padova, 1985, pag. 179). In questo modo per effetto della convenzione sorge a favore del superficiario un diritto soggettivo che, nei confronti dei terzi, è pieno e perfetto (NOTO, Cessione in proprietà e cessione in superficie delle aree comprese nei piani di zona, in Riv. amm., 1986, pag. 794).

Quanto alla forma della convenzione iniziale, l’art. 35 della legge n. 865 del 1971 prevede l’atto pubblico, sia per le aree in diritto di superficie che per le aree in diritto di proprietà, con la seguente disposizione (art. 35, comma 7): “con la stessa delibera viene determinato il contenuto della convenzione, da stipularsi per atto pubblico, da trascriversi presso il competente ufficio dei registri immobiliari, tra l’ente concedente e il richiedente”. Ciò significa che l’atto pubblico rappresenta forma obbligata per far nascere i diritti reali ivi previsti, pena la nullità, sulla base dell’art. 1350 n. 13 del codice civile, per effetto del quale “devono farsi per atto pubblico … sotto pena di nullità … gli altri atti specialmente indicati dalla legge”.

E non vi è alcun dubbio che la norma prescrivente l’atto pubblico non può essere osservata ricorrendo alla scrittura privata autenticata. Infatti la scrittura privata autenticata non perde il suo valore di scrittura privata e non può mai acquisire valore di atto pubblico ai sensi dell’art. 1350 c.c., costituendo soltanto strumento fungibile, rispetto all’atto pubblico, ai fini del valore di atto idoneo ai fini della pubblicità immobiliare, giusta il disposto dell’art. 2657 c.c.

Come non pare vi siano dubbi sul fatto che la mancanza dell’atto pubblico determina una carenza formale sanzionabile con la nullità della convenzione per vizio di forma, secondo le norme codicistiche sopra richiamate.

Si pone a questo punto il seguente problema: ancorché la convenzione originaria debba imprescindibilmente stipularsi per atto pubblico, la convenzione di trasformazione può essere stipulata in forma diversa dall’atto pubblico?

Va in primo luogo dato atto che nessuna norma stabilisce una forma particolare per la convenzione di trasformazione.

Parte della dottrina ritiene, per l’atto modificativo, necessaria la stessa forma richiesta dalla legge per l’atto originario. La dottrina, in proposito, fa appello al c.d. principio della simmetria o congruenza delle forme (DIENER).

Tuttavia non va dimenticato che se ha un senso la forma pubblica per la convenzione iniziale, intesa quest’ultima non solo a stabilire diritti ed obblighi giusprivatistici, ma anche ad imporre al cessionario dell’area comportamenti che attengono ad obblighi urbanistici, in sede di trasformazione della convenzione tutto ciò non ha più senso, perché la costruzione si è già realizzata e tutti gli adempimenti urbanistici sono stati regolarmente soddisfatti. Pertanto si può ammettere che ai fini della trasformazione sia sufficiente che la convenzione con il Comune rivesta la forma della scrittura privata autenticata.

7. Settimo problema: incidenza del negozio di trasformazione sui meccanismi che governano il condominio degli edifici e influenza su questo dell’area negoziata.

La legge (art. 31, 47° comma della legge n. 448 del 1998) nella sostanza prevede il diritto di ogni singolo condomino di stipulare con il Comune il contratto di trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà. Trattandosi di un diritto del singolo, si comprende come non possa disciplinarsi la materia ricorrendo alle determinazioni dell’assemblea proprie del condominio degli edifici. La norma recita: “da parte dei singoli proprietari degli alloggi, e le loro pertinenze, per la quota millesimale corrispondente”.

Va peraltro affermato che, in precedenza, con l’art. 3, comma 79° della legge n. 549 del 1995, la regola del diritto del singolo veniva disattesa, perché questa norma vincolava la trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà ad una delibera condominiale adottata con determinati quorum (maggioranza di due terzi dell’assemblea con la presenza del 51 per cento dei condomini).

Infatti la norma predetta attribuiva all'assemblea condominiale un compito che non le spettava, perché la trasformazione del diritto di proprietà sull'area in diritto di superficie non è un diritto condominiale, bensì un diritto appartenente in via esclusiva al singolo condomino, il quale pertanto potrà disporne solo singolarmente. Giustamente, pertanto, la nuova legge ha escluso la possibilità che l'operazione potesse essere portata ad effetto da parte dell'assemblea condominiale ed ha ripristinato il diritto di ogni condomino di decidere autonomamente sulla trasformabilità in discorso.

Può accadere che un condomino non intenda accettare la trasformazione. In tal caso allo scadere del termine previsto dalla convenzione per la proprietà superficiaria (99 anni, salvo proroga per una sola volta per la stessa durata), la proprietà superficiaria a termine, ai sensi dell’art. 953 cod. civ, verrebbe ad estinguersi, l’accessione riprenderebbe vigore ed il proprietario del suolo diventerebbe proprietario della costruzione e quindi dell’appartamento appartenente al condomino che non abbaia accettato la trasformazione del proprio diritto.

Questa acquisizione pro quota della proprietà del suolo da parte dei precedenti superficiari avverrà gradualmente, seguendo di pari passo la trasformazione in discorso; e il valore della quota dell’area di sedime acquisita corrisponderà al valore millesimale di ogni singolo appartamento interessato dalla trasformazione, rapportato al valore che detto appartamento riveste nella tabella dei valori millesimali dell’intero condominio.

Potrà comunque accadere che alcuni condomini accettino la trasformazione ed altri no: in tal caso il condominio sarà costituito da condomini che hanno sul loro appartamento una proprietà superficiaria ed altri condomini che hanno sul loro appartamento una proprietà piena. Il che significa che il superficiario non avrà sul terreno alcun diritto, se non quello di poter conservare la propria unità immobiliare, e quindi non potrà estendere la proprietà superficiaria né al sottosuolo, né allo spazio soprastante alla costruzione, mentre il contrario avviene per colui che sull’unità immobiliare ha la piena proprietà (Cass. 16 settembre 1981, n. 5130, in Foro it., 1982, I, 108).

Il problema che adesso si pone è quello di valutare che influenza possa avere sul condominio questa diversa configurazione del diritto reale sulla singola unità abitativa. Evidentemente nessuna, perché ai fini condominiali conta l'utilizzabilità proprietaria dell'alloggio e non il tipo di diritto che i singoli condomini hanno sull'area.

Dal che si è tratta la conclusione che, ai fini dell'esistenza del condominio non conta la proprietà del terreno (la quale non viene neppure ad incidere sulle modalità di calcolo delle spese condominiali, che restano sempre rapportate “al valore del piano o porzione di piano" nel quale si racchiude la proprietà abitativa del condomino: ciò dal combinato disposto degli artt. 1118 e 1123 cod. civ.), bensì la proprietà dell'unità immobiliare.

La giurisprudenza ha infatti sempre ammesso che è ben possibile che il suolo sul quale sorge l'edificio possa appartenere ad un solo condomino, o a persona estranea al condominio; e che soltanto se tutti i condomini sono proprietari dell'area, si rende operativa la norma sulla presunzione del suolo come parte comune dell'edificio (Cass. 16 ottobre 1965, n. 2126, in Foro it., 1966, I, 79).

Particolarmente illuminante in proposito un'autorevole dottrina che si è in via primaria dedicata alle problematiche condominiali, la quale ha chiarito che “la qualità di partecipante al condominio di cui agli artt. 1117 e segg. cod. civ. non è legata affatto alla proprietà del suolo su cui sorge l'edificio"; e che “l'art. 1117 cod. civ. non riconosce la proprietà del suolo in chi sia condomino, ma si limita a porre una presunzione (salvo titolo contrario) secondo cui tale comproprietà dovrebbe essere riconosciuta a chi abbia la proprietà di un piano (o porzione di piano) dell'edificio condominiale" (SALIS, Aventi diritto a partecipare alla divisione di edificio demolito e ricostruito in cubatura minore di quella precedente, in Riv. giur. ed., 1980, I, 539).

8. Ottavo problema: la trasformazione dell’area da diritto di superficie in diritto di proprietà può realizzarsi senza ricorrere alla convenzione Bucalossi?

Si tratta ora di valutare se sia consentito procedere alla trasformazione in diritto di proprietà dell’area ceduta in diritto di superficie, senza ricorrere al meccanismo della convenzione prevista dalla legge Bucalossi.

La norma è congegnata in modo tale da non lasciare, in apparenza e in prima approssimazione, spazio alla trasformazione della precedente convenzione in una seconda convenzione che non riporta quanto è stabilito dalla norma.

Quindi tutte le clausole indicate dalla norma sono, a stretto rigore, clausole a contenuto necessario, che pertanto non possono essere eliminate dalla convenzione di trasformazione. Infatti tutte le norme che trattano di questa materia, ed elencano le varie clausole pattizie da inserire, non stabiliscono una priorità tra le clausole stesse, ma le trattano alla pari come clausole da inserire necessariamente.

Quindi se si vuole tracciare una linea di demarcazione tra contenuto necessario e contenuto non necessario, occorre concludere che tutte le clausole espressamente previste dalla legge sono a contenuto necessario, mentre tutte le clausole non indicate dalla legge, ma lasciate all’autonomia negoziale delle parti, possono essere qualificate come clausole non a contenuto necessario.

Ciò premesso, peraltro, sfugge l’esigenza che sta alla base di questa distinzione tra clausole a contenuto necessario e clausole non a contenuto necessario: se ne vuole forse trarre la conseguenza che l’inesistenza delle prime dia luogo a qualche sanzione, mentre la mancanza delle clausole non a contenuto necessario abbia soltanto conseguenze afferenti al risarcimento danni?

Se questo è lo scopo della distinzione, esso si presenta privo di conseguenze. Infatti l’unica sanzione prevista per l’inosservanza di clausole inserite nella convenzione è la decadenza, se si tratta di convenzione in diritto di superficie; invece la risoluzione del contratto, se si tratta di convenzione in diritto di proprietà.

Poiché peraltro l’applicazione di queste sanzioni è lasciata alla discrezione del Comune, può accadere che l’ente locale preveda la sanzione della decadenza o quella della risoluzione del negozio allorquando sia violata una clausola a contenuto non necessario sulla base dell’elencazione normativa, e stabilisca invece una sanzione diversa e meno grave allorquando sia violata una clausola a contenuto necessario.

L’unica sanzione che la convenzione non può stabilire è la sanzione di nullità per l’inosservanza di una qualsiasi delle clausole inserite nel negozio, poiché la nullità può essere disposta soltanto per effetto di legge e non per effetto pattizio.

Per risolvere il problema occorre invece partire da un’impostazione del tutto diversa.

E’ risaputo che, secondo la dottrina, il Comune ha autonomia negoziale anche in settori non disciplinati dalla legge, a patto che il Comune, se imbocca la strada di ricorrere ad assetti negoziali giusprivatistici, possa comunque dimostrare che lo strumento negoziale giusprivatistico utilizzato è efficace e produttivo per lo scopo pubblicistico che il Comune è chiamato a perseguire. Basta pertanto giustificare opportunamente la soluzione ritenuta più congrua per il raggiungimento di tale interesse, per rendere pienamente legittimo lo strumento utilizzato in concreto.

Si può affermare che anche allorquando la legge abbia previsto uno strumento per realizzare un risultato nell’interesse dell’ente locale e quest’ultimo ritenga di poter seguire con più profitto altra strada per raggiungere identico scopo, l’autonomia negoziale dell’ente locale non possa essere disattesa.

Va da sé che se lo scopo è stato quello di invogliare alla trasformazione della precedente convenzione i privati cessionari dell’area o comunque attualmente proprietari delle realizzate costruzioni, non vi è alcun dubbio che se l’ente locale può giustificare il proprio comportamento come strumento più adeguato per la realizzazione di questo scopo, l’intento del legislatore che ha previsto la trasformazione non può ritenersi tradito, ma anzi vieppiù soddisfatto.

Giunti a questo punto, comparando il contenuto della convenzione su piano di zona stipulata in precedenza, con la convenzione trasformata in convenzione Bucalossi, si può pervenire alla conclusione che proprio questa trasformazione che imporrebbe alla convenzione finale il contenuto obbligatorio della convenzione Bucalossi sia la meno gradita.

In conclusione, se scopo della trasformazione in convenzioni urbanistiche disciplinate dalla legge Bucalossi era stato, nella sostanza, soltanto quello di introdurre fattispecie di nullità previste per legge, quantomeno per calmierare il mercato dei beni e dei contratti di locazione, certamente non sembra che lo strumento utilizzato per invogliare i proprietari dei fabbricati ad addivenire alla trasformazione sia stato allettante, in considerazione delle vantaggiose posizioni di partenza.

Tanto più che il vantaggio che rappresentava l’elemento portante della convenzione Bucalossi (il prezzo della concessione edilizia ridotto agli oneri di urbanizzazione) risultava già praticato per le aree acquisite in zona PEEP, sia in diritto di superficie che in diritto di proprietà, poiché al costo della concessione dell’area doveva aggiungersi il costo delle spese di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 865 del 1971.

Pertanto, se il Comune ha preso atto della difficoltà di rimpinguare il proprio bilancio ricorrendo alla trasformazione delle convenzioni su piano di zona ed ha ritenuto che il miglior modo per raggiungere questo risultato fosse quello di snellire le clausole convenzionali rinunciando in tutto o in parte a quelle previste dalla legge Bucalossi, si deve riconoscere al Comune che lo strumento ideato sia consono ad ottenere il risultato cui le leggi finanziarie sopra citate avevano indirizzato la trasformazione nelle convenzioni Bucalossi.

9. Conclusioni sulla trasformazione della convenzione realizzata in piano di zona.

Si ritiene di poter concludere il discorso sinora sviluppato addivenendo alle seguenti conclusioni.

a) Il Comune potrebbe trasformare la convenzione in piano di zona in convenzione Bucalossi uniformandosi in modo pedissequo al dettato normativo, vale a dire recependo in pieno il prezzo imposto già previsto dalla legge n. 10 del 1977 e reiterato dall’art. 18 del D.P.R. n. 380 del 2001;

b) il Comune potrebbe conservare le clausole previste nella vecchia convenzione su piano di zona, pur trasformando il diritto di superficie in diritto di proprietà;

c) il Comune potrebbe effettuare una nuova convenzione di trasformazione escludendo del tutto le clausole limitative della commercializzazione dei beni sopra previste. In tal caso, evidentemente, opportunamente motivando con l’esigenza di convincere i terzi ad operare la trasformazione, nell’interesse del bilancio comunale.

In tutti i casi, allorquando la soluzione adottata dal Comune sia congruente con le finalità pubblicistiche che il Comune si propone di raggiungere (che nel nostro caso sono esattamente identificabili con l’esigenza di far affluire al Comune denaro fresco), sembra di poter concludere che l’operazione effettuata sia estranea a qualsiasi connotato di illegittimità.

5. Edilizia agevolata

5.1. Significato dell'espressione

L'espressione “edilizia agevolata” identifica quel settore dell'edilizia caratterizzato da interventi creditizi per la realizzazione di alloggi, a condizioni di particolare favore e con contributo dello Stato, che vede il privato come protagonista nella fase attuativa dei programmi edilizi. Qualora gli insediamenti siano stati realizzati in piani di zona, si avrà una combinazione di “edilizia convenzionata-agevolata”, mentre se si prescinde dai piani di zona l'edilizia sarà semplicemente qualificabile come “agevolata” e può riguardare sia la costruzione di alloggi futuri, sia l'acquisto di alloggi già esistenti.

Si è anche affermato che edilizia agevolata non è quella parte dell’edilizia residenziale pubblica comunque agevolata, ma soltanto quella parte caratterizzata da finanziamenti che fanno capo allo Stato (con contributi in conto capitale, oppure in conto interessi), cui vanno aggiunti i finanziamenti della Regione e del Comune, che costituiscono gli enti pubblici territoriali che hanno competenza a gestire la materia dell’edilizia residenziale pubblica.

5.2. Riferimenti normativi

Costante preoccupazione del legislatore è stata quella di garantire ricorrenti flussi finanziari a favore dell'edilizia agevolata, ma ai nostri fini rilevano soprattutto i seguenti provvedimenti: D.L. 6 settembre 1965, n. 1022, convertito con legge 1° novembre 1965, n. 1179 (artt. 4 e ss.); legge 22 ottobre 1971, n. 865 (art. 72); legge 5 agosto 1978, n. 457 (artt. 14 e ss.); D.L. 15 dicembre 1979,n. 629, convertito con legge 15 febbraio 1980, n. 25 (art. 9); legge 18 dicembre 1986, n. 891 (artt. 1 e 2); legge 17 febbraio 1992, n. 179 (artt. 6 e segg.); e infine legge 30 aprile 1999, n. 136, recante norme per il sostegno ed il rilancio dell’edilizia residenziale pubblica.

Queste leggi prevedono mutui edilizi solitamente garantiti da ipoteca sull'alloggio o sull'area e da garanzia sussidiaria dello Stato e caratterizzati da un contributo dello Stato per l'abbattimento degli interessi, oppure in conto capitale. Trattasi pertanto di mutui di favore, che vengono erogati a vantaggio di enti pubblici, cooperative edilizie, imprese, soggetti privati, per la costruzione di abitazioni rivestenti determinate caratteristiche non di lusso ed a patto che l'utilizzatore finale dell'alloggio abbia determinati requisiti soggettivi (fra i quali appaiono preponderanti l'impossidenza e il godimento di un reddito medio basso).

5.3. Requisiti soggettivi

Recentemente Il Ministero dei lavori pubblici (Circolare 1 agosto 1995) ha stabilito quali sono i requisiti soggettivi dei soci delle cooperative edilizie e degli acquirenti da imprese realizzatrici di alloggi di edilizia agevolata finanziata con contributo del CER, così individuandoli:

a) cittadinanza italiana o di altro Stato CE;

b) residenza nel Comune ove è situato la casa agevolata;

c) reddito non superiore ad una determinata cifra, in precedenza stabilita dal CIPE in 50 milioni di lire ed attualmente affidata alle decisioni delle Regioni, giusta delibera CIPE del 14 febbraio 2002, n. 1/2000;

d) impossidenza di altra abitazione nel Comune ove trovasi la casa per la quale è stato chiesto il contributo pubblico;

e) mancanza di precedente assegnazione in proprietà di altra casa costruita con finanziamento pubblico.

Problema particolare è stato quello di stabilire in quale momento debbono essere posseduti questi requisiti. Detta circolare ha così chiarito: a) la data certa del contratto preliminare nel caso di acquisto da impresa di costruzione; b) nel caso di cooperativa, la data della delibera con cui il consiglio di amministrazione ha assegnato la casa.

Per quanto, in particolare, concerne le cooperative, va puntualizzato che il testo unico del 1938 stabilisce requisiti soggettivi dei soci delle cooperative soltanto se si tratta di cooperative a contributo erariale; se invece si tratta di cooperative c.d. libere, nessuna norma stabilisce requisiti soggettivi, per cui occorre rifarsi allo statuto della cooperativa, che potrebbe stabilire determinati requisiti, scelti secondo le convenienze del caso, oppure non prevederne alcuno.

Ciò premesso, si tratta di stabilire in quale fase del procedimento acquisitivo dell’alloggio sia necessario valutare l’esistenza, nel socio, dei requisiti soggettivi richiesti per legge, tenuto conto dei diversi tipi di cooperative (di consumo, di lavoro, di abitazione, agricole).

In linea di principio si ritiene che questi requisiti vadano di volta in volta valutati, nelle varie fasi: in sede di costituzione della società cooperativa dal notaio; in sede di omologa dal tribunale; in sede di iscrizione nel registro prefettizio dal prefetto. Ed altresì si ritiene che allorquando un requisito soggettivo sia imposto per legge, questo deve continuare ad esistere per tutta la vita della società, pena l’esclusione del socio dal rapporto societario.

Applicando rigorosamente questi criteri, occorrerebbe concludere che in qualunque fase dell’acquisto dell’appartamento il socio debba rivestire i requisiti di legge. Nel nostro caso, peraltro, si è portati a ritenere che il momento focale in cui si verifica una sorta di sintesi tra socio e appartamento prenotato è quello dell’assegnazione interna, con possesso dell’abitazione, perché questo è il momento in cui viene soddisfatto l’interesse sociale per raggiungere il quale è stata creata la società cooperativa.

Ciò chiarito, si è portati a ritenere che l’atto notarile di assegnazione abbia soltanto il compito di formalizzare sul piano strettamente legale quello che, sul piano sostanziale e sul piano degli effetti dell’attività societaria, si è già realizzato con gli atti di assegnazione con possesso.

Se, pertanto, il socio ha i requisiti di legge al momento della preassegnazione, non vi è motivo di ritenere che l’averli perduti successivamente possa impedire il formale atto notarile di assegnazione.

Può anche accadere che la cooperativa edilizia abbia costruito gli alloggi su piano di zona. In tal caso va applicato l’art. 35, comma 11° della legge 865 del 1971, il quale dispone che le aree in proprietà sono cedute “a cooperative edilizie ed a singoli con preferenza per i proprietari espropriati ai sensi della presente legge, sempre che questi ed i soci delle cooperative abbiano i requisiti previsti dalle vigenti disposizioni per l’assegnazione di alloggi economici e popolari”.

In questo caso la legge prende in considerazione il momento in cui la cooperativa acquista dal comune l’area in proprietà: è quello il momento in cui la cooperativa dovrebbe (lo si desume dal testo) garantire che i propri soci hanno tutti gli elementi soggettivi previsti dal testo unico del 1938 e successive modifiche.

Il momento in cui si verifica l’assegnazione dell’alloggio al socio da parte della cooperativa invece non ha alcuna influenza sul problema qui evidenziato, per cui può teoricamente accadere che la cooperativa sia interamente composta da soci rivestenti le caratteristiche soggettive previste dall’art. 31 del testo unico del 1938, ma che, successivamente, nella fase di passaggio dal momento di acquisto dell’area al momento in cui gli alloggi realizzati sull’area siano assegnati ai soci, alcuni dei requisiti o tutti siano venuti meno: questa eventualità non è stata presa in considerazione dal legislatore, il quale non se n’è interessato, mostrando in tal modo di privilegiare esclusivamente il momento in cui si verifica la cessione dell’area entrata nel patrimonio indisponibile del comune.

5.4. Divieti e sanzioni anteriori alla legge n. 179 del 1992

L'edilizia semplicemente agevolata non prevede di solito divieti di alienazione sanzionati con la nullità, bensì divieti temporanei sanzionati con la decadenza dai vantaggi di natura finanziaria garantiti dallo Stato.

La giurisprudenza, in una fattispecie relativa alla c.d. Legge Aldisio (legge 10 agosto 1950, n. 715), concernente una norma in tutto simile a quella prevista dagli artt. 12 e 12-bis del D.L. 6 settembre 1965, n. 1022, ha tenuto a chiarire che un conto è la decadenza dai benefici fiscali, altro conto è la nullità dell'atto di trasferimento dell'alloggio, ritenendo nel caso di specie applicabile la prima e non la seconda e soprattutto sottolineando che la nullità non può farsi derivare per analogia dalla previsione della sola decadenza (Cass. 16 ottobre 1975, n. 3359).

Ciò si giustifica, poiché il beneficio coinvolto dal denaro pubblico attiene al negozio di finanziamento, al mutuo edilizio, che viene ad essere agevolato sotto diversi profili: il periodo di ammortamento particolarmente ampio; gli interessi in misura ridotta; le facoltà operative degli istituti finanziatori rese più semplici; la garanzia sussidiaria dello Stato; agevolazioni di carattere tributario.

Non vi è pertanto motivo per usare in questo caso lo stesso trattamento riservato dal legislatore all'alloggio realizzato direttamente dall'ente pubblico edilizio o - prima della legge n. 179 del 1992 - su area appartenente al patrimonio indisponibile del Comune: in questi casi è lo stesso bene prodotto a dover essere salvaguardato e la salvaguardia si traduce in un divieto di alienazione del bene; nel nostro caso, invece, il bene è realizzato dal privato con la propria organizzazione, quando non trattisi di alloggio già esistente, per cui non vi è motivo per sanzionare con nullità l'atto traslativo del bene.

La decadenza nel nostro caso è misura sanzionatoria di diritto amministrativo che opera per un inadempimento legislativamente stabilito. Conformemente ai principî essa opera ex nunc e va previamente dichiarata dalla Pubblica Amministrazione (SANTANIELLO, Decadenza (diritto amministrativo), in Enciclopedia del diritto, Vol. XI, Milano, 1962, pag. 802).

E’ interessante notare come la decadenza sia cosa diversa dalla risoluzione del contratto, anche se negli effetti comporti situazioni giuridiche a questa assimilabili; infatti non è infrequente nei testi legislativi la contemporanea previsione della risoluzione del contratto (di mutuo) e della decadenza, che in tal caso ha precipuo riferimento ai vantaggi di diritto pubblico che l'operazione creditizia racchiude.

Del resto la dottrina più attenta a questi fenomeni usa distinguere nel mutuo di scopo l'aspetto privatistico e l'aspetto pubblicistico attinente al provvedimento di sovvenzione o contributivo (VINTI, Mutuo di scopo. Rapporto di credito e rapporto di agevolazione, in Riv. trim. dir. pubblico, 1987, pag.962 e segg.).

Occorre ora brevemente passare in rassegna le singole fattispecie normative.

a) D.L. 6 settembre 1965, n. 1022, convertito con legge 1° novembre 1965, n. 1179.

In base a questa legge gli assegnatari e gli acquirenti debbono occupare gli alloggi per non meno di un quinquennio dalla data dell'assegnazione o dell'acquisto: per lo stesso periodo è ad essi vietata l'alienazione dell'alloggio, salvo che sussistano gravi o sopravvenuti motivi, nel quale caso l'alienazione può essere autorizzata dal provveditore regionale alle opere pubbliche (art. 12).

L'inosservanza del divieto comporta la risoluzione di diritto del contratto di mutuo e la decadenza da ogni altro beneficio.

L'atto di vendita, pertanto, resta valido e produce tutti i suoi effetti, salve le conseguenze negative per l'acquirente in ordine all'eventuale accollo di mutuo e per l'ipoteca sull'alloggio per garantire la restituzione della somma mutuata.

b) Art. 72 legge 22 ottobre 1971, n. 865

Si prevedono tre ordini di agevolazioni: contributi in conto interessi; mutui a tasso agevolato e a condizioni di favore; garanzia sussidiaria dello Stato.

L'art. 72 non stabilisce vincoli o decadenze, ma richiama il D.L. 6 settembre 1965, n. 1022, per cui vi è da chiedersi se, per effetto del rinvio, debba ritenersi operante la norma, sopra richiamata, del D.L. n. 1022.

Si ritiene che debba darsi risposta negativa. Il richiamo è fatto “per la determinazione e la erogazione dei contributi statali” (art. 72, 8° co.), espressione troppo ristretta per ritenervi comprese norme di natura eccezionale quali la sanzione di decadenza dai benefici e la risoluzione di diritto del mutuo.

Tanto più che le presenti agevolazioni operano per gli alloggi da costruire su aree concesse in diritto di superficie in piani di zona, con l'applicazione delle diverse e, per certi aspetti, più penetranti limitazioni contenute nelle convenzioni ex art. 35 legge n. 865 del 1971.

c) Legge 5 agosto 1978, n. 457

Questa legge ha innovato profondamente nella materia del credito agevolato all'edilizia, stabilendo i mutui indicizzati (art. 15), i mutui agevolati con vantaggi corrispondenti a fasce determinate di reddito (art. 20).

Si prevede anche qui il contributo dello Stato per assorbire il maggior onere finanziario (interessi e spese) del mutuo, la garanzia sussidiaria dello Stato per il rimborso integrale del capitale, degli interessi e degli oneri accessori, l'ipoteca di primo grado sull'area e sulla costruzione.

La legge n. 457 prevede la decadenza dal contributo dello Stato nella sola ipotesi che il privato risulti in possesso di un reddito più alto rispetto a quello dichiarato, ma in tal caso si prevede espressamente “il diritto a conservare l’abitazione” (art. 23).

Non si prevedono altre decadenze, né un vincolo temporaneo di occupazione dell’alloggio con divieti relativi. Tuttavia non manca in dottrina chi, facendo ricorso ad un'articolata argomentazione, ha ritenuto operante in materia l'art. 22 D.P.R. 5 novembre 1964, n. 1614, il quale prevedeva un vincolo decennale d'inalienabilità sanzionato da nullità (BARONE, Edilizia residenziale pubblica, convenzionata e agevolata, in Limitazioni al potere di disporre, Milano, 1981, pag. 225, peraltro intermini dubitativi).

Peraltro questa dottrina non considera il fatto che il D.P.R. n. 1614 era un regolamento di attuazione della legge n. 60 del 1963, legge espressamente abrogata dall'art. 27 della legge n. 513 del 1977 (abrogazione estesa alle successive modificazioni ed integrazioni di essa).

La dottrina più recente riconosce che la legge n. 457 del 1978 non prevede limiti di alienabilità per gli alloggi realizzati con i mutui di favore ivi previsti (SILVESTRINI, in Le leggi civili commentate, 1980, I, pag. 252, nota 31); non va peraltro dimenticato che gli alloggi predetti possono incontrare i limiti previsti dalla legge n. 865 per le costruzioni in piano di zona.

d) D.L. 15 dicembre 1979, n. 629, convertito con legge 15 febbraio 1980, n. 25

Il provvedimento si propone di incentivare il credito edilizio di favore limitatamente ad un determinato periodo ed è da porre in relazione con la carenza di alloggi per effetto degli sfratti generalizzati. Esso prevede che il mutuo può essere richiesto anche per l'acquisto di alloggi già esistenti e non ritiene indispensabile che l'alloggio insista in zona PEEP.

Si stabilisce peraltro che la “cessione o la locazione dell'alloggio entro dieci anni dalla data dell'acquisto o della costruzione dell'alloggio medesimo comporta la decadenza dal beneficio del contributo statale sugli interessi”.

Va rilevato che qui non opera la risoluzione del mutuo, né la possibilità di derogare alla norma previa autorizzazione dell'autorità regionale, in caso di gravi o comprovati motivi.

Il fatto che la legge preveda espressamente la sanzione per il divieto (la decadenza dal contributo sugli interessi) esclude che la sanzione sia la nullità dell'atto: l'atto di vendita, pertanto, malgrado il divieto, conserva la sua piena validità.

e) Legge 18 dicembre 1986, n. 891 (c.d. “Legge Goria”)

La legge si distingue dalle altre perché intende favorire l'acquisto della prima casa di abitazione da parte dei lavoratori dipendenti nelle aree ad alta tensione abitativa. Poiché essa ha lo scopo di stimolare l'utilizzazione del risparmio, si rivolge ad una categoria di soggetti dal reddito medio e quindi non prevede i limiti soggettivi di reddito usuali nell'edilizia residenziale pubblica.

E’ espressamente previsto che gli immobili ivi contemplati “non possono essere trasferiti prima del termine dell'ammortamento del mutuo” salvi i casi disciplinati dall'art. 5 (art. 2, 4° co.).

L'eccezione dell'art. 5 concerne le due seguenti ipotesi:

a) cessazione definitiva del rapporto di lavoro; in questo caso il mutuatario può estinguere anticipatamente il residuo debito e, successivamente, egli può, è da ritenersi, cedere liberamente l'alloggio;

b) decesso dei mutuatari; in questo caso gli eredi possono scegliere tra l'estinzione del mutuo, conformemente all'ipotesi di cui al punto a); oppure cedere l'immobile, ma entro sei mesi dall'apertura della successione e soltanto a favore di soggetti aventi i requisiti prescritti dalla legge in esame.

Che accade se, al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 5, si voglia cedere l'alloggio in violazione dell'art. 2, 4° co.? Poiché la legge non prevede espressamente la sanzione della nullità, a meno che non voglia aderirsi alla teoria della c.d. nullità virtuale, è da ritenersi che l'atto non sia nullo, ma eventualmente soggetto a decadenza, conformemente all'opinione che ritiene la decadenza di applicazione generale in materia di sovvenzioni pubbliche.

5.5. Divieti e sanzioni dopo la legge n. 179 del 1992

La legge n. 179 del 1992 (c.d. Ferrarini-Botta) ha cercato di dare maggiore consistenza all'edilizia agevolata, stabilendo dei meccanismi più celeri per l'erogazione della spesa e, come si è detto prima, prescrivendo che tutta l’edilizia agevolata andasse edificata nei Piani di zona o nelle localizzazioni ex art. 51 della legge n. 865 del 1971.

Essa ha disposto, nell'art. 20, che “a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge (cioè a partire dal 15 marzo 1992) gli alloggi di edilizia agevolata possono essere alienati o locati, previa autorizzazione della Regione, quando sussistano gravi e sopravvenuti motivi e comunque quando siano decorsi cinque anni dall'assegnazione o dall'acquisto” (art. 20, 1° co.).

E ha proseguito (art. 20, 2° co.) che “in tutti i casi di subentro il contributo è mantenuto a condizione che il subentrante sia in possesso dei requisiti soggettivi vigenti al momento del subentro stesso”.

a) Rapporto tra quinquennio e autorizzazione regionale

Il primo problema interpretativo posto dall'art. 20, l° co., è stato quello se l'autorizzazione regionale fosse richiesta dopo il decorso del quinquennio. La dizione della norma si prestava ad una duplice interpretazione, ma soccorrevano valutazioni sostanziali che suffragavano la soluzione che il provvedimento autorizzativo fosse richiesto soltanto entro il quinquennio.

La situazione era giunta a tale livello d’incertezza interpretativa e soprattutto a tali differenziati comportamenti da Regione a Regione, da richiedere l’intervento del legislatore, che con l’art. 3 della legge 28 gennaio 1994, n. 85 ha così modificato l’art. 20 della legge 179 del 1992: “a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli alloggi di edilizia agevolata possono essere alienati o locati, nei primi cinque anni decorrenti dall’assegnazione o dall’acquisto e previa autorizzazione della Regione, quando sussistano gravi, sopravvenuti e documentati motivi. Decorso tale termine, gli alloggi stessi possono essere alienati o locati”.

Questa norma, e soprattutto la disposizione contenuta nel periodo finale, porta alla seguente interpretazione, in linea con quanto affermato dal Consiglio nazionale del notariato e dalla dottrina che ha ex professo affrontato il problema: l’autorizzazione regionale, che in qualche misura determina un condizionamento della libertà negoziale di colui che sia diventato proprietario dell’alloggio, è richiesta soltanto nel primo quinquennio, trascorso il quale la cedibilità dell’alloggio è libera e non determina alcuna conseguenza sanzionatoria.

b) Prima alienazione

Ci si è chiesti se, una volta effettuata, nel rispetto della legge, la prima alienazione (ad esempio: alienazione autorizzata per gravi motivi prima dei cinque anni), l'alloggio possa essere ceduto come libero, o se esso debba sottostare ancora ai vincoli infraquinquennali. La risposta al quesito deriva dal tipo di sanzione individuata: se questa è nullità, il divieto appare ancorato oggettivamente all’alloggio ed impone che esso non possa essere violato entro il termine temporale, qualunque sia il numero di negozi relativi all'alloggio; se invece la sanzione è la decadenza dal beneficio contributivo, venuto meno questo e soddisfatta la norma, non vi è più motivo di perpetuare ulteriormente una conseguenza già verificatasi.

Si propende per questa seconda soluzione, anche per il rilievo che, non richiedendo la legge particolari requisiti soggettivi in capo al cessionario dell'alloggio, il divieto finisce per essere scaricato esclusivamente sulla persona di colui che per primo ha acquistato l'alloggio.

c) Decorrenza del termine

Il termine quinquennale decorre “dall'assegnazione o dall'acquisto”. Il termine “assegnazione” concerne sia l'ipotesi del contratto di locazione, sia quello dell'acquisizione in proprietà, anche da parte di socio di cooperativa edilizia. Come è prassi interpretativa in quest'ultimo caso, l'assegnazione decorre non dal contratto formale tra cooperativa e socio, bensì dal momento in cui il socio sia stato immesso concretamente nel possesso dell'alloggio a lui destinato. Si ritiene, in questo caso, che sia sufficiente, per documentare sul piano formale l'intervenuta assegnazione e valutarne il dies a quo, il verbale di consegna dell'alloggio, oppure una deliberazione del consiglio di amministrazione della cooperativa, o, ancora, una dichiarazione del presidente della cooperativa accertativo della data della consegna.

Il termine “acquisto”, invece, si riferisce all'ipotesi che il contributo dello Stato sia stato concesso per l'acquisto di costruzione già realizzata, oppure l'ipotesi che la costruzione sia avvenuta da parte di impresa di costruzione, nel quale caso il dies a quo decorre dalla data in cui l'alloggio sia stato venduto dall'impresa predetta a privato.

Allorquando la costruzione sia stata realizzata non da impresa, ma dal privato in proprio, si tratta di stabilire il significato della norma; l'ipotesi può essere certamente ricompresa nel concetto di “acquisto a titolo originario” e che in tal caso il quinquennio inizi a decorrere dalla data in cui la costruzione sia stata ultimata, circostanza comprovabile con il certificato di fine lavori. A questo fine si ritiene ininfluente il certificato di abitabilità, per il suo stretto significato igienico-sanitario e per il fatto che esso non ha stretta attinenza con l'ultimazione fisica del bene-casa, rilevante, invece, ai fini dell'articolo in discorso.

d) Coordinamento con la legislazione precedente

L'art. 20 esordisce con la formula “a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge”, il che ha fatto sorgere il convincimento che la norma trovi applicazione anche per l'edilizia agevolata realizzata con leggi precedenti. Tuttavia non può mancarsi di rilevare che tutta la legge n. 179 del 1992 innova abbastanza profondamente non soltanto sulle procedure, ma anche sul modo di conteggio del contributo finanziario dello Stato, con l'evidente conclusione che essa può ritenersi applicabile soltanto alle costruzioni edilizie sorte con il tipo di contributo previsto dalla stessa legge e non certamente alle abitazioni sorte sulla base delle leggi n. 1179 del 1965 e n. 457 del 1978.

Sotto questo profilo appare determinante il tipo di contributo statale: se questo opera sugli interessi, troveranno applicazione le leggi anteriori alla legge n. 179; se il contributo opera in conto capitale, presumibilmente opererà la legge n. 179 con tutte le sue implicazioni.

Questa opinione appare confortata dall'art. 6, ultimo comma della legge n. 179, ai sensi del quale il sistema della legge n. 179 trova applicazione anche per gli interventi di edilizia agevolata finanziati in precedenza, per i quali, alla data di entrata in vigore della nuova legge, non sia stato ancora emesso decreto definitivo di concessione del contributo.

e) Applicazione alle cooperative con contributo erariale

Si aggancia al problema testé esaminato un'altra questione: può affermarsi che l'art. 20 abbia coinvolto nella sua sfera anche il divieto previsto dall'art. 9 della legge 2 luglio 1949, n. 408, riferibile alle cooperative edilizie a contributo erariale e prevedente il divieto di alienazione dell’alloggio costruito da queste cooperative per un decennio dall'assegnazione, pena la nullità dell’atto posto in essere?

Certamente gli alloggi costruiti da cooperative edilizie sulla base di finanziamenti di favore con contributi statali rientrano nell'edilizia agevolata.

Se l'edilizia costruita dalle cooperative edilizie con finanziamenti coadiuvati da contributo dello Stato è edilizia agevolata a pieno titolo, anche per essa vale il disposto dell'art. 20 della legge n. 179/1992 e quindi può affermarsi che gli alloggi costruiti da cooperative edilizie, a partire dal 15 marzo 1992, sono assoggettati soltanto al divieto quinquennale stabilito dall'articolo citato.

Di recente è intervenuta in materia la Cassazione, la quale ha stabilito che in tema di alloggi realizzati da cooperative fruenti del contributo dello Stato, soggetti alla legge 2 luglio 1949 n. 408, e particolarmente al vincolo di inalienabilità ove non fossero trascorsi dieci anni dalla data di assegnazione, ai sensi del secondo comma dell'articolo 9 di detta legge, le norme del primo comma dell'articolo 20 della legge 17 febbraio 1992 n. 179 e dell'articolo 3 della legge 28 gennaio 1994 n. 85 (sostitutivo di quella precedente), nel prevedere un vincolo di inalienabilità non più decennale, ma di un quinquennio, una volta entrate in vigore, hanno determinato la validità di tutti gli atti di trasferimento degli alloggi realizzati in cooperativa edilizia, stipulati in data successiva, per i quali fosse intercorso almeno un quinquennio dalla data di assegnazione (Cass. 20 novembre 2006, n. 24568).

f) Sanzione applicabile

L'art. 20 della legge 179 non prevede espressamente nullità, ma stabilisce che a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge gli alloggi di edilizia agevolata possono essere alienati: a) entro il quinquennio quando sussistano gravi e sopravvenuti motivi, previa autorizzazione della Regione; b) liberamente quando siano decorsi cinque anni dall'assegnazione o dall'acquisto.

La norma pone due problemi di fondo: in primo luogo se debba essere prevista una sanzione per inosservanza della norma stessa; in secondo luogo, se si accede alla soluzione che una sanzione debba essere prevista, quale debba ritenersi la sanzione stessa nel silenzio della legge.

Sul primo problema sembra di poter rispondere che una sanzione debba esistere. La norma non sarebbe completa se al divieto non si accompagnasse una sanzione. Che si tratti di norma di divieto appare intuitivo, ancorché la formulazione della norma sia in positivo e non in negativo. Non avrebbe infatti alcun senso la prescrizione di una autorizzazione amministrativa se essa risultasse priva di effetti sul negozio che vi è assoggettato.

Posto, quindi, che la norma racchiude un divieto, si tratta di stabilire quale debba essere la sanzione nel silenzio del legislatore. Qui le soluzioni possibili sono varie.

Potrebbe trattarsi di nullità, in analogia alle sanzioni previste per i più gravi divieti di alienazione in materia di edilizia residenziale pubblica; oppure di decadenza dal contributo dello Stato, in analogia a quanto avviene nel settore dell'edilizia agevolata.

E’ stata profilata, nella prima interpretazione della norma, l'ipotesi della nullità. La tesi più attendibile, peraltro, appare quella della decadenza, alla luce delle seguenti considerazioni: a) la norma, rivestente natura “transitoria”, va letta in stretto collegamento con la normativa precedente, in specie con l'art. 23 della legge n. 457 del 1978: tutta la legge n. 179 si innesta nella logica della legge n. 457, che può essere ritenuta il provvedimento più completo in materia di edilizia agevolata, recependone di conseguenza tutta la normativa di fondo, ivi inclusa la sanzione della decadenza dal contributo statuale (l'art. 6, 1° co., della legge richiama espressamente “i contributi di cui all'art. 19 della legge 5 agosto 1978, n. 457” sostanzialmente confermandone la valenza); b) che la legge n. 179 del 1992 stabilisca un nuovo sistema di calcolo del contributo (in conto capitale anziché in conto interessi) non dovrebbe modificare entro certi limiti la connessione interpretativa dell'ultima legge con quelle precedenti, perché si tratterebbe soltanto di una semplificazione procedurale, per consentire un più sollecito finanziamento e agevolare il processo costruttivo; ed oltre tutto non si inciderebbe più di tanto sulla misura del contributo statale, che resterebbe sostanzialmente ancorato ai valori del passato; c) poiché il secondo comma dell'art. 20 della legge n. 179 prevede che il contributo, in caso di subentro, è mantenuto a condizione che il subentrante sia in possesso dei requisiti soggettivi vigenti al momento del subentro stesso, se ne fa derivare la conseguenza - esattamente - che questa norma stabilisca un'ipotesi di decadenza dal contributo; e, si aggiunge, come è possibile ritenere che la stessa norma stabilisca un'ipotesi di nullità al primo comma e un'ipotesi di decadenza al secondo comma? In definitiva, per omogeneità di materia, la sanzione del secondo comma deve ritenersi analoga a quella del primo comma.

In definitiva si può affermare che non vi è ragione per ritenere venuta meno la sanzione della decadenza, applicabile per espresso dettato normativo per tutto il settore dell'edilizia agevolata, allorquando tutta la legge n. 179 si innesta nel tessuto normativo della legge n. 457 del 1978. Né sembra che sia venuta meno la sostanza applicativa del contributo erariale prevista dalla legislazione precedente.

Evidentemente, trattandosi di decadenza dal contributo l'interessato potrebbe in qualunque momento rinunciare al mantenimento del contributo, o gestire economicamente sul piano convenzionale la sistemazione della perdita del contributo, addivenendo senza altri limiti alla cessione dell'alloggio

g) Concetto di edilizia agevolata

Si comprende come l'edilizia agevolata, in questo modo, finisca per rappresentare il settore più caldo ed interessante per l'attività del notaio. Ciò soprattutto tenendo conto del fatto che l'edilizia agevolata può incidere anche sulle aree di piano PEEP concesse in diritto di superficie. Donde la domanda: come si individua l'edilizia agevolata?

Va subito chiarito che si parla di edilizia agevolata non tenendo conto di agevolazioni di vario genere comunque facenti carico alla Pubblica Amministrazione, ma soltanto dell'agevolazione consistente nella concessione di un contributo dello Stato, sia esso accompagnato o meno da finanziamenti creditizi: sotto questo aspetto sembrano ininfluenti i benefici fiscali o l'acquisto di area in zona PEEP, sia questa in diritto di proprietà oppure in diritto di superficie.

Ma un ulteriore elemento che, in negativo, sembra necessario è che l'edilizia in discorso non deve essere stata realizzata dagli I.A.C.P. Ancorché infatti l'art. 7 enumeri questi enti fra i beneficiari possibili dei contributi previsti dall'art. 6 della legge n. 179, non è detto che ciò sia sufficiente a far rientrare nell'edilizia agevolata gli alloggi realizzati dagli I.A.C.P., perché le fonti di finanziamento degli I.A.C.P. si aggiungono ai sovvenzionamenti dello Stato propri di questi enti e previsti da altre disposizioni, impedendo in ogni caso loro di fuoriuscire dal concetto di edilizia sovvenzionata.

Pertanto i fruitori dell'edilizia agevolata sono gli altri soggetti previsti dal predetto art. 7: cooperative edilizie, imprese di costruzione, privati, enti pubblici diversi dagli I.A.C.P. che intendano costruire o recuperare abitazioni da assegnare in proprietà.


In termini generali sull’edilizia residenziale pubblica V. PELILLO, Edilizia residenziale pubblica, in Dizionario amministrativo, di GUARINO, vol. I, 1983, pag. 800; PALLOTTINO, voce Edilizia sociale, in Noviss. Dig. Ital., Appendice III, 1982, pag. 276; ASSINI-SOLINAS, voce Edilizia residenziale pubblica, in Enciclopedia giuridica, vol. XIII, 1989, pag. 2; CALARCO, L'emergenza casa. Problemi e prospettive dell'edilizia residenziale pubblica, Roma, 1989, pag. 20; GOTTI, L'assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, in La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, vol. I, Milano, 1986, pag. 481, nota 1.
La bibliografia sopra indicata va integrata con i seguenti più recenti contributi: MONTALTO, La posizione dell’erede avente titolo al riscatto dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica, in Urbanistica e appalti, 2007, 405; CASU, Sui diritti degli eredi in caso di decesso dell’assegnatario in locazione di alloggio popolare, in Riv. not., 2007, 1181; RACCA-CAVALLO PERIN, L’edilizia residenziale pubblica, in Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia, Trattato di diritto di famiglia, diretto da ZATTI, Milano, 2002, pag. 451 e segg.; MERLONI, Edilizia residenziale pubblica, in Lo Stato autonomista, Bologna, 1998, pag. 213 e segg.; ASSINI, CENTOFANTI, CIVITARESE, GASPERINI, MANTINI, PASSALACQUA, SALA, L’edilizia residenziale tra servizio pubblico e privatizzazioni, Padova, 1994; VOLPE, FIANDACA, Nuove norme della legge 179/92 in tema di edilizia residenziale pubblica, in Le novità in materia di società cooperative e di edilizia residenziale pubblica, Convegno di studi di Gallipoli 19-21 giugno 1992, Monopoli, 1993; MANTINI, Piani di zona e edilizia residenziale pubblica, Milano, 1991, pag. 415 e segg.; IANNOTTA, Edilizia residenziale pubblica, in Legislazione economica – Rassegne e problemi, vol. II, Milano, 1979, pag. 964 e segg.; MORCAVALLO, Diritto alla cessione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica e trasmissibilità agli eredi: esercizio della funzione pubblica e schemi privatistici di tutela, in Nuova giur. civile commentata, 2007, I, 1211; URBANI, Le politiche abitative per le fasce più deboli: le nuove modalità per assicurare il servizio pubblico casa, in Riv. giur. urbanistica, 2006, II, 388; MUSOLINO, L’assegnazione e l’alienazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, in Riv. not., 2006, 1525; PIOMBO, Giurisdizione in tema di edilizia residenziale pubblica, in Foro it., 2003, I, 3092; MUSSELLI, L’incerta identità dell’edilizia residenziale pubblica dopo il D. Lgs. 31 mqrzo 1998, n. 80: tra la nozione di “servizio pubblico” e quella di “edilizia ed urbanistica”, in Foro amm. TAR, 2002, 1193;.
Sul D.P.R. 17 gennaio 1959, n. 2 cfr. la seguente bibliografia: MONTALTO, La posizione dell'erede avente titolo al riscatto dell'alloggio di edilizia residenziale pubblica, in Urbanistica e appalti, 2007, 405; ZAPPONE, Edilizia sovvenzionata e vincoli di inalienabilità, in Riv. not., 2000, 380; GALLIGANI, Il divieto decennale di alienazione nell' edilizia residenziale pubblica, Il nuovo diritto, 1993, I, 867; DE TILLA, Cessione degli alloggi di edilizia popolare ed economica, in Giust. civ., 1991, 3063; DE CUPIS, Fattispecie a formazione progressiva dell' acquisto di proprietà dell' abitazione, privilegiata dalla Costituzione: disciplina del potere di disposizione giuridica, in Giust. civ., 1987, 263; LENZI, Partecipazione a cooperative edilizie e comunione legale, in Giur. merito, 1986, 1021; FINOCCHIARO, Sulla intrasmissibilità iure hereditatis del diritto alla cessione in proprietà di un alloggio economico e popolare, in Giust. civ., 1981, I, 66; FINOCCHIARO, Cessione in proprietà degli alloggi di edilizia popolare ed economica. Dalla legge 21 marzo 1958, n. 447 alla l. 5 agosto 1978, n. 457, in Giust. civ., 1981, II, 137.
Sulla legge 14 febbraio 1963, n. 60 v. la seguente bibliografia: CASU, Sui diritti degli eredi in caso di decesso dell'assegnatario in locazione di alloggio popolare, in Riv. not., 2007, 1181; BESOZZI, Contratti in generale. Inalienabilità e preliminare di vendita, in I contratti, 1999, II, 767; ISALBERTI, Cessione in proprietà di alloggi popolari e legge della casa, in Riv. giur. ed., 1978, 45.
Sulla legge 8 agosto 1977, n. 513 v. la seguente bibliografia: MORCAVALLO, Diritto alla cessione dell'alloggio di edilizia residenziale pubblica e trasmissibilità agli eredi: esercizio della funzione pubblica e schemi privatistici di tutela, in Nuova giur. civile comm., 2007, I, 1211; MUSOLINO, L'assegnazione e l'alienazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, in Riv. not., 2006, 1225; TOZZI, Assegnazione di alloggio e cessione in proprietà nell' edilizia popolare, in Giur. it., 1990, I, 249; LOMBARDI, in Le nuove leggi civili commentate, 1979, 78; BASSO, COSTANTINO, in Le nuove leggi civili commentate, 1979, 1416.
Sulla legge 17 febbraio 1992, n. 179 v. la seguente bibliografia DE MATTEIS, La legge 17 febbraio 1992 n. 179: una rivoluzione nell' edilizia residenziale pubblica agevolata e convenzionata, in Vita not., 1994, II, 450.
Sulla legge 24 dicembre 1993, n. 560 v. la seguente bibliografia: MORCAVALLO, Diritto alla cessione dell'alloggio di edilizia residenziale pubblica e trasmissibilità agli eredi: esercizio della funzione pubblica e schemi privatistici di tutela, in Nuova giur. civile commentata, 2007, I, 1211; MUSOLINO, L'assegnazione e l'alienazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, in Riv. not., 2006, 1525.
Sulla legge 22 ottobre 1971, n. 865, concernente i piani di zona o piani PEEP v. TARDIVO, Brevi (ed ulteriori) osservazioni in tema di decadenza e revoca della convenzione ex art. 35, legge n. 865/1971 e di riflessi sull'iscrizione ipotecaria ex art. 10-ter, in Vita notarile, 2006, I, 606; MONTEFERRANTE, La nuova disciplina degli accordi procedimentali: profili di tutela giurisdizionale, in Giust. amm., 2005, 659; DELFINO, A proposito dell'assegnazione di aree comprese in un piano di edilizia economica e popolare, in Foro amm., 2000, I, 3359; PUGLIESE, Risorse finanziarie, consensualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, in Diritto amm., 1999, I, 13; DOMENICHELLI, L'intervento diretto dei privati nell'attuazione dei piani di zona per l'edilizia economica e popolare: un caso emblematico della nuova "sussidiarietà"?, in Riv. amm. Rep. Italiana, 1998, III, 76; CAPUTO, Piano di edilizia economica e popolare, convenzione e obbligo a contrarre, in Giur. it., 1998, 1716; PANELLA, La nullità del contratto preliminare stipulato in violazione dell'art. 35 commi 15 e 19 l. 22 ottobre 1971, n. 865, in Giust. civ., 1996, I, 3268.
Sul Decreto legge 15 dicembre 1979, n. 629 intesa ad incentivare il credito edilizio v. TRAVI, in Le nuove leggi civili commentate, 1982, I, 820; SILVESTRINI, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 247; SCANNICCHIO, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 252; CARRIERO, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 245; COSTANTINO, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 230; BASSO, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 236; PRINCIGALLI, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 227; CALDERALE, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 265; VERNA, in Le nuove leggi civili commentate, 1980, 283;

PUBBLICAZIONE
» Indice
» Approfondimenti