La nuova disciplina di tutela dell'acquirente di immobile da costruire

Il Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, di attuazione della Legge 2 agosto 2004, n. 210 ha introdotto nel nostro ordinamento un "pacchetto" articolato di tutele a favore dell'acquirente di immobile da costruire.

Tale "pacchetto" comprende:

- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme o comunque dei corrispettivi incassati dal costruttore stesso sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (artt. 2 e 3);

- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell'obbligo posto a carico dello stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell'immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi (art. 4);

- l'obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, ad un contenuto "minimo" fissato dal legislatore (con previsione di specifiche allegazioni) (art. 6);

- l'ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria e la previsione, nel caso di inerzia della banca, di un procedimento sostitutivo con l'intervento del Notaio (art. 7);

- l'impedimento posto a carico del Notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, se prima o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca o del pignoramento (art. 8);

- il diritto di prelazione a favore dell'acquirente, privato dell'immobile dallo stesso già adibito ad abitazione principale per sé o per parente di primo grado, nel caso di vendita all'incanto dell'immobile stesso nell'ambito di procedura esecutiva (art. 9);

- l'esclusione dalla revocatoria fallimentare per immobili che l'acquirente (o suoi parenti ed affini entro il terzo grado) si sia impegnato ad abitare, se trasferiti a "giusto prezzo" (art. 10);

- la possibilità per l'acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento del contratto (art. 11).

Il D.lgs.122/2005, giunto a conclusione di un lungo e travagliato iter legislativo, presenta, peraltro, molteplici incongruenze ed adotta soluzioni che già all'indomani della sua entrata in vigore apparivano del tutto insoddisfacenti in relazione agli scopi che il legislatore intende perseguire.

Innanzitutto la legge non modula le varie forme di tutela in relazione a specifiche e ben tipicizzate fattispecie contrattuali, così come avviene in altri ordinamenti; il legislatore italiano ha preferito, invece, dettare disposizioni fin troppo "generiche", disorganicamente riferibili alle più svariate fattispecie contrattuali (preliminare, contratti reali ad effetti differiti, definitivo ecc.) creando, di conseguenza, delle "ambiguità concettuali di ordine pratico" [nota 1] di non poco conto. Non si possono infatti fissare presupposti e condizioni uguali per fattispecie contrattuali così diverse per contenuti ed effetti. Sarebbe stato più opportuno dettare per ciascuna fattispecie contrattuale la propria specifica e peculiare disciplina. Gli operatori pertanto si sono trovati (e si trovano tuttora) in grave difficoltà nell'applicare la nuova normativa non essendone certo l'ambito di applicazione.

Un caso concreto di "ambiguità concettuale", ove è lo stesso ambito di applicazione della nuova normativa che appare incerto, è quello cui è dedicata la presente relazione ossia il caso del collegamento negoziale tra vendita ed appalto ossia il caso della vendita del fabbricato al "rustico" con obbligo di completamento posto a carico del venditore mediante la contestuale stipula di un contratto di appalto.

Lo stesso caso poi presenta due varianti a seconda che il suddetto collegamento negoziale tra vendita e appalto si realizzi o meno in attuazione di un precedente contratto preliminare.

Si pensi in particolare ai seguenti casi:

1. Tizio, costruttore che agisce nell'esercizio di impresa, e Caio, persona fisica, sottoscrivono un contratto preliminare avente per oggetto un immobile da costruire, per il quale sia già stata fatta la richiesta di rilascio di permesso di costruire ma che non sia ancora giunto al "rustico"; in tale preliminare le parti convengono che al raggiungimento del "rustico" venga stipulato il rogito definitivo per il trasferimento della proprietà e contestualmente un contratto di appalto con il quale il venditore si assuma l'obbligo del completamento delle opere e delle finiture.

è questa la fattispecie della vendita del fabbricato al "rustico" con obbligo di completamento posto a carico del venditore mediante la contestuale stipula di un contratto di appalto, in esecuzione di precedente preliminare, che per brevità nel prosieguo indicheremo più semplicemente come "preliminare per vendita al rustico e appalto".

2. Tizio, costruttore che agisce nell'esercizio di impresa, sta costruendo un fabbricato in conformità a regolare premesso di costruire, fabbricato già giunto al "rustico" ma non ancora completato e quindi non ancora giunto a stadio tale da consentire il rilascio dell'agibilità; Caio, persona fisica, è interessato all'acquisto di detto fabbricato. Tizio e Caio pertanto sottoscrivono un contratto di compravendita avente per oggetto detto fabbricato al "rustico" e contestualmente anche un contratto di appalto con il quale il venditore si assume l'obbligo del completamento delle opere e delle finiture.

è questa la fattispecie della vendita del fabbricato al "rustico" con obbligo di completamento posto a carico del venditore mediante la contestuale stipula di un contratto di appalto, in assenza di un precedente preliminare, che per brevità nel prosieguo indicheremo più semplicemente come "vendita al rustico e appalto".

Il fabbricato al "rustico"

Innanzitutto bisogna chiedersi cosa si deve intendere per fabbricato al "rustico" .

Il D.lgs.122/2005 non da la definizione di "rustico"; altre disposizioni di legge (art. 2645 bis ultimo comma c.c. e art. 31 L.47/1985) fanno riferimento al "rustico" senza però darne la definizione.

Sulla scorta delle disposizioni suddette di cui all'art. 2645 bis ultimo comma c.c. e di cui all'art. 31 L.47/1985, e avvalendosi delle definizioni contenute nel recente D.lgs.192/2005 (art. 2), si può definire "al rustico" il fabbricato per il quale, da un lato, siano già state realizzate le strutture edilizie esterne, compresa la copertura, tali da delimitare uno spazio di volume definito, nonché le strutture interne che ripartiscono detto volume, comprese le tamponature delle singole unità, dall'altro, non siano ancora stati iniziati e/o completati gli impianti e gli interventi di rifinitura, per cui il fabbricato, pur essendo individuabile nel suo "volume esterno" non é ancora "funzionale" all'uso cui é destinato.

Nella prassi, quando si parla di vendita al "rustico" (o "al grezzo") si fa riferimento allo stadio minimo di costruzione sopra delineato, quando, cioè, siano state realizzate le sole strutture edilizie ma non siano nemmeno iniziati i lavori relativi agli impianti ed alle rifiniture: è questa una fattispecie molto diffusa in quanto consente all'acquirente di esaurire i propri rapporti col costruttore al completamento della struttura edilizia e di curare, invece, personalmente l'esecuzione degli impianti e delle finiture ricorrendo ad operatori di propria fiducia.

Ed è questo il fabbricato che deve essere preso in considerazione ai fini della presente relazione e che pertanto nel prosieguo della presente relazione indicheremo come "fabbricato al rustico" o ancora più semplicemente come "rustico".

Chiarito cosa si deve intendere per "fabbricato al rustico", bisogna ora chiarire quali sono i rapporti tra tale tipologia di fabbricato e la disciplina dettata da un lato dal D.lgs.122/2005 e dall'altro dall'art. 1472 c.c.; in particolare:

- il fabbricato "al rustico", come sopra definito, può essere ricompreso tra i "fabbricati da costruire" come definiti dall'art. 1 lett. d) D.lgs.122/2005 così da rientrare nell'ambito di applicazione di detto decreto?

- il fabbricato "al rustico", come sopra definito, può considerarsi "venuto ad esistenza" al fine di determinare il momento in cui si verifica l'effetto traslativo ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1472 c.c.?

- infine vi é coincidenza tra il concetto di "fabbricato da costruire" delineato dal D.lgs.122/2005 (fabbricati per i quali sia già stato richiesto il permesso di costruire ma che siano ancora da edificare o per i quali la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità) ed il concetto di "fabbricato venuto ad esistenza" rilevante nella fattispecie della vendita di bene futuro di cui all'art. 1472 c.c. (nella vendita che ha per oggetto una cosa futura l'acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza)?

In base alla definizione fornita dall'art.1 lett. d) del D.lgs.122/2005 possono considerarsi "immobili da costruire" ai fini dell'applicabilità della nuova disciplina di tutela tutti quegli immobili che si trovano in uno stadio di "costruzione" che si colloca tra i seguenti due momenti:

- dopo l'avvenuta richiesta del permesso di costruire ovvero dopo l'avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività (ricorrendo le condizioni di cui all'art. 22 terzo comma D.P.R. 380/2001 Testo Unico in materia edilizia);

- prima dell'ultimazione dei lavori cosicché il fabbricato si trovi ancora in stadio tale da non consentire il rilascio dell'agibilità.

In pratica, per il decreto in commento, si è in presenza di un "fabbricato da costruire", ai fini dell'applicabilità della nuova disciplina di tutela, dal momento della richiesta del titolo edilizio sino al momento della richiesta del certificato di agibilità (che a sensi dell'art. 25 del D.P.R. 380/2001 Testo Unico in materia edilizia DEVE essere richiesto una volta completate le opere di finitura ed entro il termine perentorio di quindici giorni dal completamento di tali opere).

Pertanto, stante la definizione dell'art. 1 lett. d) D.lgs.122/2005, può concludersi nel senso che il "fabbricato al rustico" rientri nell'ambito di applicazione del decreto medesimo, in quanto "immobile da costruire" a tutti gli effetti.

Sul punto non si può non rilevare come il D.lgs.122/2005 abbia accolto una nozione di "fabbricato da costruire" e quindi di "fabbricato non ancora ultimato" diversa da quella adottata, in precedenza, nelle altre disposizioni normative, già sopra richiamate, ossia:

- nell'art. 31 secondo comma L.47/1985 che, in tema di condono edilizio, ai fini dell'individuazione delle opere condonabili in relazione all'epoca di realizzazione, così dispone: «si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando siano state completate funzionalmente»;

- nell'art. 2645 bis ultimo comma c.c., in tema di trascrizione del preliminare, che a sua volta così dispone: «si intende esistente l'edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità e sia stata completata la copertura».

Per entrambe le suddette disposizioni il fabbricato si intende "ultimato" o comunque "esistente" ogniqualvolta sia stato realizzato il rustico e completata la copertura (secondo la definizione di "rustico" sopra delineata): in questi casi il legislatore ha "anticipato" il momento della venuta ad esistenza del fabbricato facendolo coincidere con quello della realizzazione del cd. "rustico", ritenendo sufficiente un fabbricato realizzato nella sua struttura "essenziale", nel suo "involucro esterno", e quindi individuabile come tale, senza che assumano rilievo impianti, finiture ed accessori.

La giurisprudenza [nota 2] (seguendo, anche nei pronunciamenti più recenti, un orientamento, peraltro, formatosi anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 2645 bis c.c. [nota 3]) a sua volta si pone in una posizione intermedia tra quella delineata dall'art. 2645 bis c.c. (nonché dall'art. 31 L.47/1985) e quella ora delineata dal D.lgs.122/2005 individuando il momento della venuta ad esistenza del fabbricato con quello del «perfezionamento del processo produttivo nelle sue componenti essenziali, essendo irrilevante che manchi di alcune rifiniture o di qualche accessorio non indispensabile per la sua utilizzazione».

Al riguardo noi riteniamo, seguendo quella che è l'opinione più diffusa in dottrina, che per la venuta ad esistenza sia sufficiente la sola realizzazione del rustico, come sopra definito, in applicazione del principio desumibile dall'art. 2645 bis c.c., principio di carattere generale che trova la sua fonte in una espressa disposizione di legge e che ben può trovare applicazione, per analogia di situazione, anche nel caso di cui all'art. 1472 c.c., [nota 4] e, senza, pertanto, che siano necessarie anche ulteriori opere indispensabili per la utilizzazione del fabbricato, secondo il su riportato indirizzo giurisprudenziale, peraltro "consolidatosi" su un orientamento formatosi anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 2645 bis c.c.

Quindi se si considera che:

- è opinione diffusa in dottrina che la disposizione dell'art. 2645 bis c.c. esprima un principio generale applicabile anche a fattispecie diverse da quella considerata da tale norma e che in particolare possa valere, per analogia di situazione, anche nella fattispecie di cui all'art. 1472 c.c. [nota 5]

- che la giurisprudenza, se da un lato non si accontenta, del solo "rustico", richiedendo un qualcosa in più rispetto all'art. 2645 bis c.c., dall'altro, comunque, individua la venuta ad esistenza del fabbricato (con conseguente prodursi dell'effetto traslativo nella fattispecie di cui all'art. 1472 c.c.) in un momento anteriore rispetto a quello ora delineato dal D.lgs.122/2005 per l'ultimazione dei lavori, non ritenendo necessario il completamento di tutte le finiture (necessario invece per poter richiedere il rilascio del certificato dell'agibilità a sensi dell'art. 25 D.P.R.380/2001) bisogna concludere nel senso che non vi è coincidenza tra il momento in cui il fabbricato può considerarsi ultimato ai fini dell'applicabilità della nuova disciplina di tutela di cui al D.lgs.122/2005, e quello in cui il fabbricato può considerarsi ultimato o comunque venuto ad esistenza al fine di determinare il momento dell'effetto traslativo nella fattispecie di cui all'art. 1472 c.c.

Si può, conseguentemente, aversi il caso dello stesso fabbricato da considerarsi "da costruire" ai fini del D.lgs.122/2005 ma "ultimato" ai fini di cui all'art. 1472 c.c.

E questo è proprio il caso del fabbricato "al rustico" come sopra definito, ossia del fabbricato per il quale siano già state realizzate le strutture edilizie, comprese la copertura e le mura perimetrali delle singole unità, il tutto in forza di regolare permesso di costruire o di denuncia di inizio attività (ricorrendo le condizioni di cui all'art. 22 terzo comma D.P.R.380/2001 Testo Unico in materia edilizia), senza peraltro che siano state eseguite tutte le opere di completamento necessarie al fine del rilascio dell'agibilità; tale fabbricato, come sopra abbiamo avuto modo di precisare:

- da un lato deve qualificarsi come "immobile da costruire" secondo la definizione fornita dall'art. 1 lett. d) del D.lgs.122/2005

- dall'altro, deve, peraltro, considerarsi già "venuto ad esistenza" ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1472 c.c.

La garanzia fideiussoria (artt. 2 e 3)

1 Premessa

La nuova normativa di tutela, con riguardo specifico alla garanzia fideiussoria, si applica in caso di stipula di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di un altro diritto di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità. Così dispone l'art. 2 del D.lgs.122/2005.

La nuova normativa di tutela, pertanto, trova applicazione solo in caso di:

- contratti ad effetti obbligatori nonché di contratti ad effetti reali "differiti" che comunque non comportino l'immediato trasferimento della proprietà

- di contratti che abbiano comunque la finalità di far acquisire all'acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire con effetti non immediati [nota 6].

In pratica sembra che il legislatore abbia subordinato l'applicazione della nuova normativa di tutela al fatto che il soggetto acquirente, a fronte del pagamento di un prezzo o comunque della prestazione di un corrispettivo (che può essere, a sua volta, costituito dal trasferimento immediato della proprietà o altro diritto reale di un bene) non abbia ancora acquisito la proprietà (o altro diritto reale) del fabbricato da costruire o in quanto non sia stato ancora stipulato il negozio traslativo (come nel caso del preliminare) od in quanto pur essendovi il titolo, in realtà manchi ancora l'oggetto della proprietà (o di altro diritto reale) non essendo il fabbricato ancora venuto ad esistenza nella consistenza voluta dalle parti (come nel caso di vendita ex art. 1472 c.c.).

Ed il legislatore delegato, infatti, oltre che parlare espressamente di contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale (ed in questo senso oltre all'art. 2 si pone anche l'art. 5), fa continui riferimenti, nello stabilire contenuto ed effetti della garanzia fideiussoria, proprio al momento del trasferimento della proprietà del fabbricato: così la «fideiussione deve essere di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento» (art. 2 primo comma); ed ancora «l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale o dell'atto definitivo di assegnazione» (art. 3 comma settimo).

In sostanza la garanzia fideiussoria, secondo la valutazione del legislatore, deve essere prestata solo per l'obbligazione principale posta a carico del costruttore e tale obbligazione principale è stata, a sua volta, identificata col «trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile da costruire».

La stessa relazione illustrativa del decreto conferma la "scelta" operata dal legislatore nel senso sopra illustrato, laddove si afferma che «il sistema delineato con il presente decreto prevede che il creditore possa agire nei confronti del fideiussore solo se abbia rinunciato all'obbligazione principale, sì che non sembra prospettabile l'eventualità che l'obbligazione principale scada e che l'obbligo di garanzia permanga: ove, infatti, il promissario acquirente divenga proprietario del bene (per avvenuto trasferimento della proprietà), la normativa in esame cessa di avere applicazione e la garanzia fideiussoria non è più invocabile» (e sulla base proprio di queste considerazioni il legislatore ha ritenuto non applicabile al caso di specie la disposizione dell'art. 1957 c.c.).

L'obbligo di consegna della garanzia fideiussoria, pertanto, non sussiste per il sol fatto che si sia in presenza di immobili definibili come "immobili da costruire", ma è necessario, a tal fine, che gli stessi costituiscano anche oggetto di contratti privi di effetti traslativi immediati; ne consegue pertanto che l'applicabilità o meno della nuova disciplina in tema di garanzia fideiussoria dipende oltre che dalla caratteristiche dell'immobile negoziato anche dal tipo di contratto stipulato.

Abbiamo già avuto modo di precisare al precedente paragrafo come il fabbricato al "rustico" da un lato debba qualificarsi come "immobile da costruire" secondo la definizione di cui all'art. 1 lett. d) del D.lgs.122/2005 mentre, dall'altro, debba considerarsi già "venuto ad esistenza" ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1472 c.c. (sin dal momento in cui sia stato raggiunto lo stadio di costruzione descritto nell'art. 2645 bis c.c.).

Ma se la nuova disciplina in tema di garanzia fideiussoria trova applicazione solo nel caso in cui il fabbricato qualificabile come "immobile da costruire" costituisca oggetto di contratti ad effetti obbligatori (ad esempio il preliminare) o che comunque non comportino il trasferimento "immediato" della proprietà (ad esempio vendita di cosa futura), ne deriva che:

- nel caso venga stipulato un contratto preliminare ovvero altro contratto ad effetti reali differiti dovrà essere prestata la garanzia fideiussoria (semprechè, ovviamente, sia prevista un'ulteriore attività edificatoria a carico del promittente venditore);

- nel caso invece venga stipulato un atto di compravendita (che non sia sottoposto a termini o condizioni) la garanzia fideiussoria NON dovrà invece essere prestata, in quanto in questo caso si esula dall'ambito di applicazione dell'art. 1472 c.c.: avendo il contratto per oggetto un edificio già "venuto ad esistenza" si ha l'immediato trasferimento della proprietà (e viene meno, in tal modo, uno dei presupposti cui la legge ha subordinato l'applicazione della nuova disciplina di tutela).

La disciplina in oggetto, inoltre, non si applica nel caso (assai diffuso, peraltro nella pratica) di cessione di fabbricato in corso di costruzione rispetto al quale peraltro il venditore non si assuma alcun obbligo di completamento delle opere, completamento che viene invece assunto a proprio carico dalla parte acquirente, e cioè ogni qualvolta non sia convenuta tra le parti, quale oggetto stesso del contratto, alcuna ulteriore attività "edificatoria" successiva alla conclusione del contratto. E ciò anche se il fabbricato non abbia ancora raggiunto lo stadio costruttivo di cui all'art. 2645 bis c.c., sopra ricordato, e sia che si tratti di contratto ad effetti obbligatori (ad es. preliminare) che di contratto ad effetti reali (ad es. vendita). In questo caso infatti la prestazione del venditore deve intendersi esaurita al momento della stipula del contratto, per quanto concerne la "costruzione del fabbricato", non venendo posta a suo carico nessuna altra attività edificatoria, ed il prezzo convenuto, conseguentemente, riguarda il fabbricato nello stato in cui si trova al momento della stipula del contratto [nota 7].

La disciplina in oggetto inoltre non si applica neppure al contratto di appalto [nota 8]: si pensi al caso di Tizio, imprenditore che a fronte di un corrispettivo in denaro, si sia obbligato a costruire, su area di proprietà di Caio, persona fisica, un fabbricato. In questo caso manca uno dei presupposti stessi richiesti dal D.lgs.122/2005 per la consegna della fideiussione, ossia la stipula di contratto comportante il trasferimento "non immediato" della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Man mano che il fabbricato viene costruito lo stesso viene progressivamente acquisito da Caio proprietario dell'area, per effetto dell'operare del principio di accessione. Se è vero, poi, che, come sopra già ricordato, la garanzia fideiussoria, secondo la valutazione del legislatore, deve essere prestata solo per l'obbligazione principale posta a carico del costruttore e che tale obbligazione principale è stata, a sua volta, identificata, come anche confermato nella relazione illustrativa del decreto, nel «trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile da costruire» (e non nell'attività costruttiva dalla richiesta del permesso di costruire sino alla richiesta dell'agibilità) ne consegue che nel caso dell'appalto, ove non si verifica alcun trasferimento della proprietà o di altro diritto reale, manca la stessa obbligazione da garantire.

Inoltre, nella maggior parte dei casi, e quindi salva diversa pattuizione o uso contrario, il corrispettivo dell'appalto viene pagato all'appaltatore ad ultimazione lavori, una volta che l'opera sia stata accettata dal committente, o quanto meno a stato avanzamento lavori, sempre con riguardo ad opere effettivamente compiute ed accettate (in questo senso dispone l'art. 1665 ultimo comma c.c.): in questi casi, il rischio per il committente, per il caso di dissesto dell'appaltatore, è pertanto nullo, posto che le somme dallo stesso sborsate riguardano opere già eseguite e quindi già "acquisite" in proprietà dal committente per l'operare del principio dell'accessione.

2 I casi

Passando ora ai casi proposti si possono individuare, sulla base di quanto sopra esposto, le seguenti soluzioni:

a. con riguardo al "preliminare per vendita al rustico e appalto"

a.1 al momento della stipula del preliminare Tizio, venditore, dovrà consegnare a Caio, acquirente la polizza fideiussoria a garanzia di tutte le somme già riscosse o che in base alle pattuizioni contenute nel preliminare stesso dovrà riscuotere prima della stipula del rogito definitivo per la vendita al "rustico". La garanzia fideiussoria dovrà garantire anche le eventuali somme formalmente riferite al contratto di appalto (come anticipo dovuto per le opere di completamento) e che il venditore/appaltatore debba riscuotere prima del rogito definitivo. La non applicabilità all'appalto della disciplina di tutela, cui sopra si è fatto riferimento, vale solo con riguardo al contratto di appalto per la costruzione di un fabbricato su area già di proprietà del committente: come già sopra osservato in questo caso le opere appaltate vengono acquisite dal committente man mano che le stesse vengono realizzate, per l'operare del principio dell'accessione, per cui minore (se non addirittura nullo nel caso di pagamento ad opera eseguita a sensi dell'art. 1665 c.c.) è il rischio che corre il committente rispetto al rischio che corre invece l'acquirente di immobile da costruire (quando l'immobile spetta ancora in proprietà al venditore); in realtà nel caso di specie, fintantochè non si produce l'effetto traslativo, il contratto preliminare, nel suo complesso, può qualificarsi come «contratto che ha come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire» cosicchè tutte le somme in esso previste, che il venditore debba riscuotere prima del trasferimento della proprietà (a prescindere dal formale riferimento all'uno o all'altro dei contratti alla cui stipula si sono obbligate le parti) dovranno essere garantite dalla fideiussione ex art. 2 D.lgs.122/2005; manca, comunque, nel caso di specie, l'adempimento dell'obbligazione principale posta a carico del venditore (ossia il trasferimento della proprietà) che solo giustificherebbe la non debenza della garanzia fideiussoria.

a.2 al momento della stipula del rogito si produce l'effetto traslativo, in quanto oggetto di compravendita é un fabbricato da considerarsi "esistente"; si esula pertanto dalla fattispecie di cui all'art. 1472 c.c.

a.3 al momento della stipula del rogito, producendosi l'effetto traslativo, tuttavia, cessa l'efficacia della fideiussione prestata al momento della stipula del preliminare e ciò anche con riguardo a quelle eventuali somme che fossero state formalmente imputate all'appalto e che come sopra precisato dovevano comunque essere garantite dalla polizza fideiussoria: infatti con l'adempimento dell'obbligazione principale posta a carico del venditore (e l'unica da garantire) viene meno la necessità ex lege della garanzia fideiussoria; il rischio dell'acquirente/committente, una volta divenuto proprietario del bene, non è più così "rilevante" da giustificare l'obbligo, imposto per legge, di prestare la garanzia fideiussoria.

a.4 al contratto di appalto che viene stipulato contestualmente al rogito, non si applica la disciplina dell'art. 2 D.lgs.122/2005, e ciò in quanto le opere di completamento dovranno essere eseguite dall'appaltatore su di un bene di proprietà del committente (con conseguente acquisizione "automatica" delle stesse per accessione); e ciò vale anche nell'ipotesi in cui l'acquirente/committente abbia versato al venditore/appaltatore somme a titolo di corrispettivo dell'appalto prima o contestualmente alla stipula del rogito definitivo, in deroga al disposto dell'art. 1665 ultimo comma c.c. Da segnalare come in questo caso le somme eventualmente versate prima del trasferimento della proprietà, e che erano state garantite dalla fideiussione rilasciata al momento della stipula del preliminare, rimangano prive di "garanzia" una volta intervenuto il rogito definitivo, e ciò sulla base di una diversa valutazione fatta dal legislatore circa il grado di rischio in cui incorre l'acquirente/committente rispettivamente prima e dopo l'avvenuto trasferimento della proprietà.

Nel caso qui considerato pertanto la tutela della garanzia fideiussoria trova applicazione, anche se limitatamente nel tempo, e cioè non sino all'ultimazione delle finiture ed alla richiesta dell'agibilità ma bensì sino al momento in cui avviene il trasferimento della proprietà e che precede quello dell'ultimazione dei lavori (in questo senso può dirsi che la disposizione "specifica" dell'art. 3 ultimo comma "prevale" sulla disposizione di "definizione generale" di cui all'art. 1 lett. d) del D.lgs.122/2005).

b. con riguardo alla "vendita al rustico e appalto"

b.1 al momento della stipula del rogito si produce l'effetto traslativo, in quanto oggetto di compravendita é un fabbricato da considerarsi "esistente"; si esula pertanto dalla fattispecie di cui all'art. 1472 c.c.

b.2 al momento della stipula del rogito, producendosi l'effetto traslativo della proprietà, il venditore non è obbligato a consegnare la fideiussione; col prodursi dell'effetto traslativo risulta definitivamente adempiuta l'obbligazione principale posta a carico del venditore ossia l'unica obbligazione che, secondo la valutazione del legislatore, deve essere garantita mediante la fideiussione.

b.3 al contratto di appalto che viene stipulato contestualmente al rogito, non si applica la disciplina dell'art. 2 D.lgs.122/2005, e ciò in quanto le opere di completamento dovranno essere eseguite dall'appaltatore su di un bene di proprietà del committente (con conseguente acquisizione "automatica" delle stesse per accessione); e ciò vale anche nell'ipotesi in cui l'acquirente/committente abbia versato al venditore/appaltatore somme a titolo di corrispettivo dell'appalto contestualmente alla stipula del contratto medesimo, in deroga al disposto dell'art. 1665 ultimo comma c.c.

Nel caso qui considerato pertanto la tutela della garanzia fideiussoria NON trova applicazione: in questo caso "l'obbligazione principale" che la fideiussione deve garantire, ossia il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento, risulta, infatti, già adempiuta.

3 Considerazioni sulle soluzioni proposte

Ci rendiamo conto che le ricostruzioni proposte possono non apparire del tutto soddisfacenti, in quanto tali da non garantire una tutela dell'acquirente a 360 gradi. Infatti se si esclude l'applicazione della nuova normativa di tutela ogni qualvolta avvenga il trasferimento della proprietà dell'immobile, a prescindere dall'ultimazione dei lavori, si finisce, inevitabilmente, con il lasciare l'acquirente stesso privo di tutela se ed in quanto le somme versate sino al momento stesso in cui avviene il trasferimento della proprietà eccedano il valore di quanto viene in quel momento trasferito, avendo, in sostanza, l'acquirente/committente già anticipato al venditore/appaltatore il corrispettivo previsto per l'ultimazione delle opere (impianti, accessori, finiture).

Tale "effetto di limitazione della garanzia" potrebbe, peraltro, essere ricercato e voluto dalle parti, per fini del tutto leciti e meritevoli di tutela; ad esempio potrebbe essere l'acquirente stesso a optare per la soluzione della vendita al rustico con ultimazione delle opere mediante appalto, come nel caso, evidenziato in dottrina [nota 9], in cui l'acquirente preferisca procedere al completamento delle opere (impianti, finiture, accessori) proprio mediante un contratto di appalto, strumento che gli consentirebbe di variare con grande frequenza i lavori di completamento nonché i materiali e gli accessori da utilizzare (art. 1661 c.c.) ed a recedere unilateralmente ex art. 1671 c.c., ogni qualvolta l'appaltatore non esegua le opere a "regola d'arte" o con la dovuta "perizia"; ma ammesso ciò, non si può escludere che tale effetto venga perseguito con intenti elusivi, su imposizione del "contraente forte", al fine, ad esempio di contenere la durata ed i costi della fideiussione, vanificando però, in tale caso, gli scopi della nuova normativa.

Sul punto, peraltro, assumono rilievo decisivo le modalità di pagamento del corrispettivo che siano state convenute tra le parti.

In questo senso l'intento "elusivo" sarà evidente nel caso in cui sia previsto il pagamento al venditore/appaltatore dell'intero corrispettivo (riferito sia al rustico che all'appalto) prima o contestualmente al trasferimento della proprietà, costituendo il pagamento del corrispettivo dell'appalto "ex ante", prima cioè dell'esecuzione delle opere, una deroga alla regola generale fissata dall'art. 1665 ultimo comma c.c. «salvo diversa pattuizione o uso contrario, l'appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo quando l'opera è accettata dal committente».

Tale intento elusivo, invece, non sembra sussistere nel caso in cui al momento del trasferimento della proprietà il corrispettivo pagato corrisponda effettivamente al valore del rustico realizzato, ed il pagamento del corrispettivo dell'appalto sia invece previsto "ex post" e cioè una volta che le opere appaltate siano state eseguite ed accettate dal committente, anche eventualmente a stato avanzamento lavori, conformemente a quanto disposto dall'art. 1665 ultimo comma c.c. (opere che vengono immediatamente acquisite, sin dal momento della loro realizzazione, dall'acquirente per effetto del principio dell'accessione).

Le ricostruzioni proposte, anche se non soddisfacenti nell'ottica di una più completa tutela dell'acquirente, appaiono nondimeno le uniche rispettose del tenore letterale della norma. La norma infatti è categorica, da un lato nello stabilire, che la fideiussione è obbligatoria solo in caso di stipula di contratti aventi effetti traslativi non immediati e, dall'altro, nello stabilire che l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento. Certo per garantire una più adeguata tutela dell'acquirente il legislatore avrebbe, invece, dovuto, da un lato, stabilire che la fideiussione è obbligatoria anche nel caso di stipula di contratti ad effetti traslativi immediati aventi per oggetto immobili da costruire già giunti "al rustico" ma non ancora giunti a stadio tale da consentire il rilascio del certificato di agibilità, qualora l'obbligo di ultimare i lavori sia assunto dallo stesso venditore e, dall'altro, stabilire che l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento, o, se successivo, al momento dell'ultimazione dei lavori, sino al raggiungimento di stadio tale da consentire il rilascio del certificato di agibilità, qualora l'obbligo di ultimare i lavori sia assunto dallo stesso venditore.

Ma così non è! Se così avesse statuito, il legislatore avrebbe certamente ricompreso nell'ambito di applicazione della nuova normativa di tutela anche i casi sopra evidenziati nei quali l'acquirente si potrebbe, invece, trovare privo di tutela per le somme già sborsate a fronte di un'attività edificatoria posta a carico del venditore (successiva al momento del trasferimento della proprietà).

In dottrina si è, con riguardo al caso sopra esaminato del "preliminare per vendita al rustico e appalto" avanzata la proposta di un'interpretazione "correttiva" della portata dell'ultimo comma dell'art. 3 del D.lgs.122/2005. In particolare si è osservato che:

«quando negozialmente per la vendita (ma la conclusione vale anche per la permuta) si fissa il passaggio di proprietà al grezzo, ma si è previsto un pagamento ulteriore, a titolo di appalto, in ragione delle finiture che deve realizzare l'imprenditore, esclusa l'invalidità della pattuizione poiché in materia operano solo le nullità di protezione - non opera il disposto dell'art.1344 c.c. che suppone una vera e propria illiceità e quindi una nullità assoluta - dovrà intendersi la fideiussione "necessaria" per tutte le cifre sborsande per l'ultimazione dei lavori connessi all'appalto, anche se la proprietà passerà "al grezzo". Si dovrà, cioè, giusta una interpretazione correttiva armonica con il primo comma dell'art. 2 (...o di un atto avente le medesime finalità...) e con i principi della legge e del decreto delegato, intendere in questo senso la portata di cui all'ultimo comma dell'art. 3.

In alternativa, e in piena coerenza con il testo dell'art. 3, comma 7, e soprattutto con la definizione di "costruttore" di cui all'art. 1, si può anche osservare che quando la negoziazione si articoli soggettivamente in un contratto di compravendita al rustico seguito da appalto - ove appaltatore è lo stesso cedente -, salvo sempre le eccezioni di cui prima, in realtà, al di là del "nomen" attribuito dalle parti, il contratto resta unitario e si configura semplicemente come vendita di bene futuro, ove il trasferimento della proprietà coincide con l'ultimazione dei lavori da parte del cosiddetto appaltatore. In questo senso, oltre all'art. 1 citato, depone il testo dell'art. 2 dove la prescrizione della garanzia personale non è tanto collegata alla contrattazione in termini soggettivi, ma ad un rapporto contrattuale ove "conta" l'individuazione degli aspetti sostanziali, conta, cioè, l'aspetto oggettivo, donde, in questi casi, la riqualificazione ex lege. Del resto, come è noto, i negozi collegati, quando esprimono uno scambio indice di una unitaria operazione economica, hanno, secondo una diffusa opinione, il trattamento tipico del negozio unitario; il che agevola sicuramente, se si vuole anche in una cornice non totalmente oggettiva, la qualificazione di tale negozio come vendita di cosa futura, ove solo il completamento della res significa trasferimento della proprietà.» [nota 10]

La tesi certamente apprezzabile, in quanto tendente ad assicurare una tutela "completa" all'acquirente, contro possibili "abusi" da parte del contraente forte (il venditore costruttore), tuttavia più che ipotizzare un'interpretazione "correttiva" ipotizza una vera e propria "forzatura" del tenore letterale della norma, in quanto, per l'ipotesi in cui il corrispettivo convenuto sia stato riferito al fabbricato ultimato, farebbe coincidere il momento della cessazione dell'efficacia della fideiussione con quello della "acquisizione nella sfera giuridica dell'acquirente dell'immobile ultimato" e non a quello, espressamente, previsto all'ultimo comma dell'art. 3 del decreto in commento del "trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento" che potrebbe anche precedere quello dell'ultimazione dei lavori.

In realtà, il legislatore ha voluto fissare, in maniera categorica e senza possibilità di eccezioni, nel momento del trasferimento della proprietà il momento "finale", oltre il quale la disciplina di tutela non PUO' più trovare applicazione (ovvero cessa di trovare applicazione se in precedenza già applicata). E sono più d'uno i riferimenti normativi dai quali si ricava tale volontà del legislatore:

- innanzitutto gli artt. 1, 2, e 5 ove l'applicabilità della nuova disciplina di tutela è condizionata al fatto che venga stipulato un contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale (esclusa quindi l'applicabilità della nuova disciplina di tutela qualora venga stipulato un contratto che comporti l'immediato trasferimento della proprietà o di altro diritto reale);

- ancora l'art. 2, primo comma, relativamente alla disciplina del contenuto della garanzia fideiussoria, che viene limitato proprio in relazione al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale «la fideiussione deve essere di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento»;

- ed ovviamente il succitato art. 3 ultimo comma in base al quale l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale o dell'atto definitivo di assegnazione.

Il legislatore evidentemente ha ritenuto necessario garantire l'acquirente solo sino al trasferimento della proprietà dell'immobile, essendo sino a tale momento altissimo il rischio cui lo stesso si trova esposto per il caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi; a fronte dell'esborso di somme anche ingenti l'acquirente si potrebbe trovare solo con un credito "inesigibile". Dopo il trasferimento della proprietà il legislatore ha evidentemente valutato il rischio meno "grave" o comunque tale da non giustificare questa tutela "imposta" per legge: l'acquirente infatti ha la proprietà del bene, e nel caso abbia anticipato le somme per la sua ultimazione, le opere nel frattempo realizzate, prima del "tracollo" del costruttore, saranno state, comunque, dallo stesso definitivamente acquisite per l'operare del principio dell'accessione. Rimarrebbero scoperte solo quelle somme anticipate per le opere di completamento non ancora ultimate alla data in cui si verifica la situazione di crisi. Un rischio che il legislatore non ha considerato di tale "rilevanza sociale" da tutelare ex lege.

In sostanza la garanzia fideiussoria, secondo la valutazione del legislatore, deve essere prestata solo per l'obbligazione principale posta a carico del costruttore e tale obbligazione principale è stata, a sua volta, identificata col «trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile da costruire», il tutto come anche espressamente riconosciuto nella relazione illustrativa del decreto.

Quando invece il legislatore ha chiesto la fideiussione a garanzia "dell'ultimazione dei lavori" e non invece del "trasferimento della proprietà" lo ha detto espressamente: si pensi alla disciplina in tema di "multiproprietà", ora dettata dall'art. 76 secondo comma del D.lgs.206/2005 (Codice del Consumo) la quale così dispone: «Il venditore è in ogni caso obbligato a prestare fideiussione bancaria o assicurativa allorquando l'immobile oggetto del contratto sia in corso di costruzione, a garanzia dell'ultimazione dei lavori» .

Come si può pensare ad una interpretazione "correttiva" a fronte di così numerosi e precisi indici normativi dai quali invece si evince una volontà chiara del legislatore di escludere la necessità ovvero di far cessare l'efficacia della garanzia fideiussoria ogniqualvolta si abbia il trasferimento della proprietà dell'immobile?

Il legislatore sul punto ha fatto la sua scelta, scelta che può non essere convincente, che può anche non soddisfare non apparendo coerente con gli scopi che ispirano l'intero impianto normativo del decreto delegato. Ma tant'è: questa è la scelta operata dal legislatore (che emerge non da una sola disposizione ma da più diverse e distinte disposizioni). All'operatore, pertanto, non spetta che prendere atto di tale volontà del legislatore (anche se non lo "convince").

Spetterà, invece, al giudice valutare eventuali comportamenti elusivi e reagire a tali comportamenti facendo ricorso agli strumenti messi a disposizione dall'ordinamento (artt. 1344, 1375, 1374 c.c.) ovvero qualificando i vari contratti posti in essere dalle parti come un "contratto unitario" per effetto del collegamento negoziale.

L'operatore (ed in primis il Notaio), ovviamente lungi dal promuovere o favorire le possibili forme di elusione, sfruttando le incongruenze del testo legislativo, dovrà suggerire e proporre alle parti tutte le soluzioni più opportune al fine di garantire piena tutela a favore dell'acquirente, nello "spirito" della legge in commento, anche se in assenza di specifiche prescrizioni al riguardo, e comunque "sconsigliare" alle parti di adottare tutte quelle soluzioni che potendo costituire "elusione" della nuova normativa di tutela potrebbero essere in futuro essere censurate dalla giurisprudenza o dare comunque origine a lunghi e dispendiosi contenziosi: in questo senso particolare rilievo assume proprio il ruolo del Notaio nell'esercizio di quella funzione definita "antiprocessuale" che gli è riconosciuta;

Così sarà doveroso per il Notaio consigliare alle parti:

- di prevedere il pagamento del corrispettivo dell'appalto DOPO il trasferimento del rustico e DOPO l'esecuzione delle opere, eventualmente anche a stati avanzamento lavori, conformemente al disposto dell'art. 1665 ultimo comma c.c.

- nel caso di pagamento del corrispettivo dell'appalto "ex ante", in deroga al disposto dell'art. 1665 ultimo comma c.c., di prevedere il rilascio a favore dell'acquirente/committente di apposita fideiussione, su base volontaria, con le caratteristiche "minime" previste dagli artt. 2 e 3 D.lgs.122/2005, a garanzia delle somme così anticipate per le opere di completamento da eseguirsi dal venditore/appaltatore dopo il trasferimento della proprietà.

è ovvio che tali accorgimenti, nel caso specifico del "preliminare per vendita al rustico e appalto" non saranno necessari qualora si aderisse a quella ricostruzione dottrinale, sopra ricordata, che porta ad una "interpretazione correttiva" della normativa in oggetto, nel senso di estendere l'efficacia della fideiussione già prestata al momento della stipula del preliminare oltre al momento del trasferimento della proprietà sino invece al momento dell'ultimazione dei lavori.

Riteniamo, peraltro, in questa fase di prima applicazione della normativa, ove non si è ancora formato un indirizzo giurisprudenziale consolidato, che affidarsi ad una "interpretazione correttiva" che come sopra ricordato è costretta a "forzare" il dato testuale, sia alquanto pericoloso: piuttosto che fidarsi di una interpretazione, al momento tutt'altro che scontata, è opportuno che l'operatore (ed in primis il Notaio), quando sia chiamato a prestare la propria attività, predisponga il contratto in modo tale che non vi siano dubbi circa la sussistenza e la portata delle garanzie ovviando in tal modo, attraverso un'adeguata tecnica contrattuale, ai dubbi interpretativi che la normativa in oggetto sta creando.

La polizza assicurativa indennitaria (art. 4)

1 Premessa

I presupposti ("soggettivo" ed "oggettivo") per l'applicazione della disposizione di cui all'art. 4 sono quelli di cui all'art. 1 del D.lgs.122/2005, in quanto "norma di carattere generale: pertanto, è necessario che a vendere sia il costruttore che agisce nell'esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica e che oggetto di trasferimento sia un "immobile da costruire".

Per quanto riguarda il "presupposto contrattuale" la disciplina legislativa appare confusa e mal formulata, così da sollevare molti dubbi circa i presupposti di applicabilità della disposizione in commento, in ordine alla fattispecie contrattuale stipulata.

La norma infatti esordisce parlando di consegna della polizza «all'atto del trasferimento della proprietà»: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica tutela si applichi a qualsiasi contratto che abbia come effetto il trasferimento della proprietà di immobili da costruire.

Alla fine peraltro la norma parla di danni manifestatisi «successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione»: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica tutela si applichi solo in presenza della "sequenza preliminare/definitivo".

Ma ancora l'art. 5, che richiama espressamente l'art. 4 in commento, parla di «contratti aventi per oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento»: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica disciplina si applichi ai contratti ad effetti traslativi non immediati in genere e non solo in presenza della "sequenza preliminare/definitivo".

Pur tra i molteplici dubbi testè evidenziati, si è ritenuto [nota 11] di dover dare "prevalenza" al disposto dell'art. 5 e limitare comunque l'ambito di applicazione della norma in commento ai contratti ad effetti traslativi non immediati. In caso contrario si verificherebbe una disparità di trattamento tra chi stipula simili contratti e chi stipula, invece, un contratto ad effetti traslativi immediati, difficilmente giustificabile: infatti in caso di immobile da costruire per il quale la richiesta di titolo edilizio sia stata fatta prima del 21 luglio 2005 la polizza dovrebbe essere consegnata solo in caso di stipula, dopo il 21 luglio, di contratto ad effetti traslativi immediati ma non anche nel caso di stipula di contratto ad effetti reali non immediati. Probabilmente il legislatore ha voluto subordinare (senza peraltro ben esplicitarlo nella norma) la consegna di questa polizza agli stessi presupposti previsti per la fideiussione di cui all'art. 2 (ove si dice espressamente che la fideiussione deve essere consegnata in caso di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà"). Si vogliono così tutelare coloro che acquistano un bene quando il bene ancora non esiste e che devono quindi "confidare" sulla correttezza e professionalità del venditore nell'esplicazione dell'attività edificatoria.

La soluzione proposta, come si è già avuto modo di precisare [nota 12], va peraltro accolta col "beneficio di inventario" data la non felice formulazione normativa.

Quanto detto in ordine al presupposto contrattuale, pone, peraltro, un quesito: come si può conciliare il fatto che tra i presupposti vi sia la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati avente per oggetto beni immobili da costruire (sempre con i benefici del "dubbio" sopra evidenziati) con la circostanza che nell'art. 4 in commento la consegna della polizza assicurativa dal costruttore all'acquirente è prevista "all'atto del trasferimento della proprietà" ?

In realtà l'art. 4 contempla una fattispecie "a formazione progressiva" così congegnata:

- presupposto per la consegna della polizza assicurativa indennitaria è la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati

- il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all'acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà

- gli effetti della polizza decorreranno invece dal momento dell'ultimazione dei lavori, momento che potrebbe essere anche successivo a quello del trasferimento della proprietà e quindi della consegna della polizza.

2 I casi

Passando ora ai casi proposti si possono individuare, sulla base di quanto sopra esposto, le seguenti soluzioni:

a. con riguardo al "preliminare per vendita al rustico e appalto"

a.1 al momento della stipula del preliminare sorge in capo a Tizio, venditore, l'obbligo di consegnare (o di far consegnare dal costruttore "materiale") a Caio, acquirente, al momento della stipula del rogito definitivo, la polizza assicurativa indennitaria decennale a garanzia dell'obbligo di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell'immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi;

a.2 al momento della stipula del rogito si produce l'effetto traslativo, in quanto oggetto di compravendita é un fabbricato da considerarsi "esistente": in questo momento pertanto deve essere consegnata all'acquirente la polizza assicurativa indennitaria decennale, la quale peraltro, essendo il fabbricato ancora da completare, produrrà effetto dalla data di ultimazione dei lavori giusta quanto disposto dall'art. 4 del D.lgs.122/2005.

Nel caso qui considerato pertanto la tutela della polizza assicurativa indennitaria trova piena applicazione, anche se gli effetti di tale copertura assicurativa, anziché decorrere dalla data in cui avviene il trasferimento della proprietà e la consegna "materiale" della polizza, decorreranno, invece, dal successivo momento dell'ultimazione dei lavori.

b. con riguardo alla "vendita al rustico e appalto"

In questo caso, per coerenza con la soluzione accolta, pur con tutti i dubbi e le difficoltà interpretative evidenziate nel precedente paragrafo, si dovrebbe escludere l'obbligo, a carico del venditore, della consegna della polizza assicurativa indennitaria.

Mancherebbe in questo caso il cd. "presupposto contrattuale" per l'applicazione della disciplina di tutela di cui all'art. 4 del D.lgs.122/2005; infatti con la sottoscrizione del contratto di compravendita avente per oggetto il "rustico" si produce immediatamente l'effetto traslativo, in quanto oggetto di compravendita é un fabbricato da considerarsi "esistente": difetterebbe, pertanto, nel caso di specie, al contrario invece di quanto avviene nel caso esaminato in precedenza, nel quale il contratto di compravendita viene stipulato in esecuzione di un precedente preliminare, la stipula di un contratto ad effetti traslativi "non immediati", che in relazione al disposto dell'art. 5 del D.lgs.122/2005, si ritiene debba costituire il presupposto necessario per l'applicazione della nuova disciplina di tutela.

Nel caso qui considerato pertanto la tutela della polizza assicurativa indennitaria NON troverebbe applicazione. Ma come in appresso si avrà modo di precisare, questa soluzione va presa col "beneficio di inventario" e l'uso del "condizionale" è d'obbligo.

3 Considerazioni sulle soluzioni proposte

La disposizione dell'art. 4 D.lgs.122/2005 è un altro esempio delle molteplici contraddizioni ed incongruenze e delle "ambiguità concettuali" che caratterizzano il D.lgs.122/2005, dovute alla scelta del legislatore di dettare un'unica disciplina, fondata su identici presupposti, per fattispecie contrattuali tra di loro diverse. La disposizione in commento, in particolare, con quel riferimento nell'ultimo periodo al "contratto definitivo di compravendita", sembra proprio confermare la sensazione che l'intera normativa di tutela sia stata originariamente pensata per la sequenza "preliminare-definitivo" (ossia per la fattispecie indubbiamente più utilizzata nella prassi per il trasferimento di immobili da costruire) per poi essere estesa anche ad altre fattispecie contrattuali, in maniera, peraltro, del tutto inadeguata, non avendo avuto cura di assicurare il coordinamento tra situazioni così disomogenee.

Ne discende che una lettura "equitativa" della nuova normativa spesso si scontra, per i motivi sopra ricordati, con la lettura "sistematica" che della normativa deve essere data (e questa considerazione vale non solo per la polizza assicurativa ma anche per le altre forme di tutela previste dal D.lgs.122/2005 e quindi anche per la garanzia fideiussoria, come peraltro sopra ampiamente fatto rilevare).

Ad esempio, con riguardo specifico alla polizza assicurativa indennitaria, la situazione dell'acquirente nel caso della "vendita al rustico e appalto" non è molto diversa dalla situazione dell'acquirente nel caso del "preliminare per vendita al rustico e appalto" sotto il profilo del rischio per danni materiali e diretti all'immobile derivanti da rovina totale e parziale oppure da gravi difetti costruttivi. Ragioni di carattere "equitativo" spingerebbero nel senso di ritenere anche in questo caso applicabile la disciplina di tutela. Ma poi la lettura "sistematica" della normativa in commento, specie la lettura dell'art. 4 in relazione al successivo art. 5, portano invece alla soluzione sopra proposta, che, peraltro, proprio per le difficoltà interpretative che la norma pone, ribadiamo, deve essere accolta col "beneficio di inventario".

E proprio per le obiettive difficoltà che la norma pone sul piano interpretativo, non è mancato in dottrina chi, con riguardo alla fattispecie considerata, ha proposto una soluzione esattamente opposta a quella da noi suggerita, dando perciò prevalenza alla lettura "equitativa" rispetto alla lettura "sistematica" della normativa. In particolare si è sostenuto che la norma di tutela di cui all'art. 4 del D.lgs.122/2005 trovi applicazione, in via analogica, anche nel caso di atti comportanti il trasferimento immediato di "immobili da costruire". [nota 13]

Alla stessa conclusione, cui è giunta questa ultima dottrina, si può giungere anche aderendo alla tesi, sopra già enunciata, della "unitarietà del contratto" (vendita del rustico e appalto per l'ultimazione da intendere, stante il collegamento negoziale ed al di là del nomen iuris attribuito dalle parti, come un contratto unitario e più precisamente come vendita di bene futuro, ove il trasferimento della proprietà coincide con l'ultimazione dei lavori da parte del venditore/appaltatore). Ricostruita la fattispecie "vendita al rustico e appalto" nei termini della vendita di bene futuro ex art. 1472 c.c., e quindi come atto ad effetti traslativi non immediati, alla stessa sarebbe, di conseguenza, applicabile la disciplina dell'art. 4 D.lgs.122/2005. Tale ricostruzione, peraltro, come sopra già ricordato a proposito della "garanzia fideiussoria", appare tutt'altro che scontata, e tutta da "verificare", in mancanza di un consolidato orientamento giurisprudenziale.

Tutte queste possibili interpretazioni, peraltro, non fanno che aumentare le difficoltà per l'operatore pratico, chiamato comunque, ad applicare, ai casi concreti, la normativa in commento. Vero è che, per quanto specificatamente riguarda il Notaio, la legge non prevede alcuna particolare sanzione per la mancata consegna di tale polizza (non è prevista la nullità relativa del contratto come nel caso della polizza fideiussoria di cui all'art. 2) né prevede obblighi di menzione in atto degli estremi della polizza in questione (al contrario di quanto invece previsto all'art. 6 sub g) per la polizza fideiussoria di cui all'art. 2). Ma è altrettanto vero che il Notaio, nell'esercizio delle proprie funzioni ed in ossequio ai propri doveri professionali, sia comunque tenuto ad informare l'acquirente di tutti i diritti che la legge ora gli riconosce nel caso di vendita di "immobile da costruire" tra i quali per l'appunto il diritto ad ottenere al momento della stipula del rogito definitivo la polizza assicurativa indennitaria decennale. Ora se nel caso del "preliminare per vendita al rustico e appalto" non vi è alcun problema (ed il Notaio, alla stipula del rogito definitivo, in ossequio ai propri doveri professionali informerà l'acquirente del proprio diritto ad ottenere la polizza assicurativa indennitaria), ben più "problematica" si presenta la situazione nel caso della "vendita al rustico e appalto".

In questo caso, proprio per la difficoltà di trovare una soluzione appagante, che sappia conciliare l'aspetto "equitativo" con l'aspetto "sistematico", il Notaio dovrà, innanzitutto, informare le parti delle diverse possibili letture della norma in commento e delle diverse interpretazioni formatesi al riguardo, dei rischi cui potrebbe andare incontro il venditore nel caso di mancata consegna della polizza assicurativa (risoluzione del contratto, risarcimento dei danni, ecc.) qualora prevalesse, anche in giurisprudenza, l'orientamento della obbligatorietà della polizza assicurativa per il caso qui considerato. Ed anche in questo caso il Notaio dovrà suggerire l'adozione di tutte quelle soluzioni che garantiscano piena tutela a favore dell'acquirente, nello "spirito" della legge in commento ed escludano successivi contenziosi in ordine alle diverse possibili interpretazioni della norma in oggetto (in pratica il Notaio dovrà suggerire al venditore di consegnare, comunque, all'acquirente, la polizza assicurativa indennitaria, avente le caratteristiche di cui all'art. 4 D.lgs.122/2005, ponendosi così al riparo da possibili contestazioni circa la non applicazione della normativa in oggetto).

Il contenuto del contratto (art. 6)

1 Premessa

Presupposti per l'applicazione della nuova disciplina di cui all'art. 6 del D.lgs.122/2005 in tema di contenuto del contratto (deve peraltro trattarsi di contratto preliminare o di altro contratto diretto al successivo acquisto della proprietà o di altro diritto reale) sono gli stessi previsti per la garanzia fideiussoria, e quindi:

- con riguardo ai soggetti: che promittente venditore o venditore sia il costruttore che agisce nell'esercizio di impresa e che promissario acquirente o acquirente sia una persona fisica (secondo le definizioni fornite dall'art. 1 lett. a) e b) D.lgs.122/2005)

- con riguardo all'oggetto: che si tratti di "immobile da costruire" (secondo la definizione fornita dall'art. 1 lett. d) del D.lgs.122/2005).

2 I casi

Passando ora ai casi proposti si possono individuare, sulla base di quanto sopra esposto, le seguenti soluzioni:

a. con riguardo al "preliminare per vendita al rustico e appalto"

a.1 al preliminare va applicata la disciplina dell'art. 6; ricorrono infatti tutti i presupposti cui è subordinata l'applicabilità di detta norma (presupposto soggettivo, presupposto oggettivo e presupposto contrattuale)

a.2 al rogito definitivo: non va, ovviamente, applicata, in questo caso la disciplina dell'art. 6; manca infatti il presupposto contrattuale (il contratto ha infatti effetti traslativi immediati).

b. con riguardo alla "vendita al rustico e appalto"

In questo caso non trova applicazione la disciplina dell'art. 6: manca infatti il cd. "presupposto contrattuale" per l'applicazione di detta disciplina, posto che, con la sottoscrizione del contratto di compravendita avente per oggetto il "rustico" si produce immediatamente l'effetto traslativo.

3 Considerazioni sulle soluzioni proposte

Nel paragrafo che precede, si è esclusa l'applicabilità dell'art. 6 D.lgs.122/2005 al contratto di trasferimento del "rustico" sulla considerazione che trattasi di "contratto ad effetti traslativi immediati"; ma se si aderisse alla tesi, sopra già enunciata, della "unitarietà del contratto" (vendita del rustico e appalto per l'ultimazione da intendere, stante il collegamento negoziale ed al di là del "nomen iuris" attribuito dalle parti, come un contratto unitario e più precisamente come vendita di bene futuro, ove il trasferimento della proprietà coincide con l'ultimazione dei lavori da parte del venditore/appaltatore), si dovrebbe pervenire a diversa soluzione? Una volta ricostruita la fattispecie "vendita al rustico e appalto" nei termini della vendita di bene futuro ex art. 1472 c.c., e quindi come atto ad effetti traslativi non immediati, alla stessa sarebbe, di conseguenza, applicabile la disciplina dell'art. 6 D.lgs.122/2005? Riteniamo di dover dare a tali quesiti una risposta in senso negativo: riteniamo infatti, che un eventuale collegamento negoziale non escluda che ciascun contratto sia valido se vengono rispettati i requisiti formali e di contenuto previsti per ogni singolo specifico contratto: il collegamento negoziale incide sugli "effetti" e non sui requisiti formali, che rimangono "fermi" per ciascun singolo contratto. Tuttavia se si volesse, in via prudenziale, osservare anche per tale fattispecie (contratto di compravendita del "rustico" e contratto di appalto collegato) il disposto dell'art. 6 in commento, tale accortezza non richiederebbe un eccessivo aggravamento dell'attività redazionale: infatti gran parte degli elementi prescritti dall'art. 6 già debbono essere riportati o di prassi già vengono riportati nel contratto di compravendita (si pensi agli elementi di cui ai punti a) indicazioni delle parti e del bene, b) descrizione dell'immobile e sue pertinenze, c) estremi di atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche, f) indicazione del prezzo e delle modalità di pagamento, h) l'esistenza di ipoteche o di trascrizioni pregiudizievoli, salvo quanto disposto dall'art. 8 del medesimo D.lgs.122/2005 ed, i) le menzioni urbanistiche) ovvero nel contratto di appalto (si pensi agli elementi di cui ai punti d) caratteristiche tecniche ed e) termini massimi di esecuzione ed al Capitolato dei materiali, delle rifiniture e degli accessori da allegare).

Per quanto riguarda il ruolo del Notaio, con riguardo ai contratti cui sia applicabile la disciplina di cui all'art. 6 ed a prescindere dalla soluzione che si possa dare alla questione delle sanzioni applicabili in caso di inosservanza di tale disciplina (nullità, annullabilità, risoluzione, responsabilità precontrattuale ecc. ), è indubitabile che il Notaio, per la sua funzione di garante e tutore della legalità, ogniqualvolta sia chiamato a redigere un contratto rientrante nell'ambito di applicazione dell'art. 6 del D.lgs.122/2005 debba osservarne tutte le prescrizioni, non potendo il Notaio, nell'esplicazione delle proprie funzioni, non conformare il contenuto del contratto che è chiamato a redigere, a quelle che sono le prescrizioni di legge. L'art. 6 pone un "dovere" alle parti circa gli elementi che "devono essere contenuti" o che "devono essere allegati" al contratto, ma è chiaro che se per la stipulazione di quel contratto le parti si rivolgono ad un Notaio, quel "dovere" incombe sul Notaio. Il Notaio, pertanto, attraverso il proprio ministero, deve assicurare alle parti un contratto che sia pienamente conforme alla legge, e che metta "al riparo" le parti stesse da tutte le possibili conseguenze negative che possano derivare da una violazione della nuova normativa (a seconda dei casi nullità, annullabilità, risoluzione, richiesta risarcimento dei danni, ecc.).

La violazione da parte del Notaio del disposto dell'art. 6 del D.lgs., e quindi dei doveri di conformazione e strutturazione del contratto in tale norma contenuti, comporterà per il Notaio la responsabilità disciplinare di cui all'art. 135 Legge Notarile, norma questa che prevede l'applicazione al Notaio di pene disciplinari ogni qualvolta lo stesso «manchi ai propri doveri» (tra i quali ora anche quello posto dall'art. 6 in commento) e ciò «anche nel caso che l'infrazione non produca la nullità dell'atto».

La violazione da parte del Notaio del disposto dell'art. 6 del D.lgs. darà luogo all'applicazione dell'art. 28 L.N., solo nei casi più gravi di violazione, comportanti la nullità assoluta del contratto ex art. 1418 secondo comma c.c., per indeterminatezza dell'oggetto.

Al di fuori di questa ipotesi, in tutti gli altri casi di violazione dell'art. 6 in commento, non tornerà applicabile l'art. 28 L.N.; infatti come anche riconosciuto dalla Suprema Corte di Cassazione [nota 14] «il divieto, di cui all'art. 28, n. 1, L.N. di ricevere atti "espressamente proibiti dalla legge" attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto (compresa anche la nullità relativa, figura peraltro contestata da parte della dottrina, che ravvisa in essa solo un'ipotesi di annullabilità o di inefficacia) ed è sufficiente che la nullità risulti in modo inequivoco».

E' ovvio, inoltre che la violazione del disposto dell'art. 6 del D.lgs., esporrà il Notaio alla responsabilità civile per i danni cagionati alle parti, a causa delle violazioni commesse. E ciò vale non solo quando il Notaio abbia ricevuto l'atto nella forma di atto pubblico ovvero ne abbia autenticato le firme, ma anche, ad esempio, quando il Notaio (alla pari peraltro di qualsiasi altro professionista), sul piano esclusivamente professionale, sia chiamato a svolgere attività di consulenza nella redazione di un contratto preliminare, che le parti abbiano deciso di non autenticare nelle firme o di non formalizzare con atto pubblico e quindi di non trascrivere.

L'impedimento alla stipula dell'atto di compravendita (art. 8)

1 Premessa

Presupposti (soggettivo ed oggettivo) per l'applicazione della disposizione di cui all'art. 8 del D.lgs.122/2005 sono quelli di cui all'art. 1 del D.lgs.122/2005 [nota 15], in quanto "norma di carattere generale"; pertanto:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia il costruttore che agisce nell'esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica

- con riguardo all'oggetto: è necessario che si tratti di "immobile da costruire".

Con riguardo al cd. "presupposto contrattuale" la norma non pone limitazioni di sorta per cui alla stregua di quanto ricavabile in via generale dall'art. 1 lettere a) e b) del D.lgs.122/2005 la normativa in commento deve ritenersi applicabile a qualsiasi contratto (preliminare, contratto ad effetti traslativi immediati, contratto ad effetti traslativi non immediati), che abbia per oggetto un immobile da costruire.

Nel caso specifico di stipula di un preliminare avente per oggetto un immobile da costruire deve pertanto ritenersi operante, anche con riguardo all'art. 8 in commento, il "meccanismo a formazione progressiva" sopra delineato con riguardo all'art. 4 del decreto delegato con la conseguenza che:

- presupposto di applicazione dell'operare dell'impedimento posto a carico del Notaio è la stipula di un contratto preliminare avente per oggetto un bene immobile da costruire;

- il momento in cui opera l'impedimento posto a carico del Notaio è quello della stipula del contratto definitivo di compravendita in esecuzione del precedente preliminare (compravendita che potrà avere per oggetto anche beni già ultimati e/o addirittura già agibili);

Questa ricostruzione è, inoltre, perfettamente in linea con quello che è lo scopo della disposizione in commento da individuarsi, anche attraverso la lettura coordinata tra le disposizioni dell'art. 8 con quelle del precedente art. 7 [nota 16].

In pratica:

- posto che, se viene stipulato un preliminare avente per oggetto un immobile da costruire, a partire dal 21 luglio 2005, data di entrata in vigore del D.lgs.122/2005, per effetto del disposto dell'art. 7, il diritto a chiedere il frazionamento del mutuo e della relativa ipoteca spetta anche al promissario acquirente (prima questa facoltà non sussisteva);

- ciò posto, al fine di «rendere effettivo tale diritto» del promissario acquirente, nonché l'altro diritto riconosciuto al promissario acquirente «all'eventuale cancellazione dell'ipoteca e del pignoramento gravante sull'immobile da costruire», in attuazione anche di quanto richiesto dalla L.D.210/2004 all'art. 3 punto n), il legislatore ha posto a carico del Notaio un impedimento a ricevere l'atto di compravendita, ossia l'atto di attuazione del preliminare già stipulato, fintantoché il procedimento volto ad ottenere il frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero la cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento, non si sia concluso.

L'impedimento alla stipula non si applica al contratto preliminare [nota 17], posto che la norma in commento fa espresso ed esclusivo riferimento alla "compravendita". La stipula del preliminare, come già detto, costituisce il presupposto di applicazione dell'impedimento e non costituisce l'oggetto dell'impedimento.

Il presupposto dell'impedimento coincide, invece, con l'atto oggetto dell'impedimento stesso nel caso in cui il Notaio sia chiamato a stipulare una compravendita ad effetti traslativi immediati ovvero una compravendita ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc. ecc.) aventi per oggetto un immobile da costruire. In questi casi l'effetto traslativo non presuppone un ulteriore e successivo intervento "notarile", un nuovo atto che debba essere stipulato da un Notaio, per il quale possa operare l'impedimento. L'intervento del Notaio si esaurisce con la stipula del contratto (e nei contratti ad effetti reali differiti l'effetto traslativo è collegato ad eventi non dipendenti dalla stipula di atti notarili). Pertanto, sempre al fine di rendere effettivo il diritto del promissario acquirente ad ottenere il frazionamento del mutuo fondiario e della relativa garanzia ipotecaria, o la cancellazione delle formalità pregiudizievoli, è necessario ritenere, in questo caso, operante l'impedimento posto dalla disposizione dell'art. 8 nel momento stesso in cui si verifica il presupposto di applicazione della disposizione stessa, ossia nel momento della stipula del contratto (anche se la norma, in realtà, sembra proprio essere stata pensata dal legislatore con riferimento alla "sequenza preliminare-contratto definitivo").

2 I casi

Passando ora ai casi proposti si possono individuare, sulla base di quanto sopra esposto, le seguenti soluzioni:

a. con riguardo al "preliminare per vendita al rustico e appalto" (avente per oggetto immobile gravato da ipoteca, eventualmente a garanzia di mutuo fondiario ancora da frazionare, o da pignoramento);

a.1 con riguardo al preliminare NON opera l'impedimento di cui all'art. 8 D.lgs.122/2005; il Notaio potrà pertanto ricevere il preliminare avente per oggetto l'immobile da costruire tuttora gravato da ipoteca, eventualmente a garanzia di mutuo fondiario ancora da frazionare, o da pignoramento. Come sopra si è avuto modo di precisare la stipula del preliminare costituisce il presupposto di applicazione dell'impedimento ma non costituisce l'oggetto dell'impedimento;

a.2 con riguardo al rogito definitivo: opera l'impedimento di cui all'art. 8 D.lgs.122/2005; il Notaio NON potrà pertanto ricevere il rogito definitivo avente per oggetto l'immobile da costruire tuttora gravato da ipoteca, eventualmente a garanzia di mutuo fondiario ancora da frazionare, o da pignoramento.

b. con riguardo alla "vendita al rustico e appalto" (avente per oggetto immobile ancora gravato da ipoteca, eventualmente a garanzia di mutuo fondiario ancora da frazionare, o da pignoramento).

Anche in questo caso opera l'impedimento di cui all'art. 8 D.lgs.122/2005; il Notaio NON potrà pertanto ricevere il rogito definitivo avente per oggetto l'immobile da costruire tuttora gravato da ipoteca, eventualmente a garanzia di mutuo fondiario ancora da frazionare, o da pignoramento.

3 Considerazioni sulle soluzioni proposte

In entrambi i casi sopra esaminati si è esclusa la possibilità per il Notaio di ricevere l'atto di compravendita del "rustico". Ovviamente tale impedimento alla stipula opera fintantoché non si verifichi una delle seguenti condizioni (che l'art. 8 prevede in via alternativa tra di loro e che per consentire la stipula debbono comunque "verificarsi" prima o quantomeno contestualmente alla stipula dell'atto di compravendita):

a. o la suddivisione del finanziamento; al riguardo, peraltro, si è ritenuto [nota 18] non sufficiente per poter procedere alla stipula la sola suddivisione del finanziamento ma che sia anche necessario il correlativo frazionamento della ipoteca a garanzia;

b. o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione dell'ipoteca a garanzia;

c. o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile.

Una lettura sistematica della norma porta, inoltre, a ritenere sussistente la non applicabilità dell'impedimento alla stipula nel caso di cui sub a), solo se vi sia contestuale accollo da parte dell'acquirente della quota del mutuo frazionato. In caso contrario si ricadrebbe nella fattispecie di cui sub b), necessitando comunque il titolo per la cancellazione dell'ipoteca così frazionata. [nota 19]

Da notare come, per la stipula dell'atto di compravendita, sia sufficiente la sottoscrizione dell'atto di frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, o dell'atto di assenso alla cancellazione dell'ipoteca, ovvero l'emissione del provvedimento del giudice di cancellazione del pignoramento, non essendo necessario anche l'avvenuto annotamento degli stessi presso i RR.II.

Diritto di prelazione (art. 9)

1 Premessa

Presupposti (soggettivo ed oggettivo) di applicazione della disposizione di cui all'art. 9 del D.lgs.122/2005, sono quelli di cui all'art. 1 del D.lgs.122/2005, in quanto "norma di carattere generale" [nota 20]:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia il costruttore che agisce nell'esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica;

- con riguardo all'oggetto: è necessario che si tratti di "immobile da costruire"; deve peraltro trattarsi di immobile ad uso abitativo dato che deve essere stato adibito dall'acquirente ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado.

Con riferimento al cd. "presupposto contrattuale" la norma non pone limitazioni di sorta per cui alla stregua di quanto ricavabile in via generale dall'art. 1 lettere a) e b) del D.lgs.122/2005 la normativa in commento deve ritenersi applicabile a qualsiasi contratto (preliminare, contratto ad effetti traslativi immediati, contratto ad effetti traslativi non immediati), che abbia per oggetto un immobile da costruire; al riguardo si possono ipotizzare le seguenti situazioni:

- o è stato stipulato un preliminare: in questo caso il diritto di prelazione ex art. 9 in commento sorgerà solo se il contratto così stipulato prevedeva espressamente la facoltà per il promissario acquirente di ottenere, prima del trasferimento della proprietà, quanto meno la detenzione del bene, con possibilità per il promissario acquirente stesso di destinarlo ad abitazione propria o di parenti in primo grado (cd. "preliminare ad effetti parziali anticipati"), ed a condizione che prima dell'avvio della procedura esecutiva l'acquirente si sia effettivamente avvalso di tale facoltà: infatti l'art. 9 in commento attribuisce il diritto di prelazione a condizione che l'immobile sia «stato consegnato all'acquirente» e che lo stesso lo abbia già «adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado»;

- o è già stato stipulato il contratto definitivo di compravendita, con trasferimento della proprietà del bene già finito, e con immissione pertanto dell'acquirente nel possesso del bene e sua effettiva destinazione a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga, successivamente all'acquisto, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria (ora assai più difficile a sensi proprio dell'art. 10 del D.lgs.122/2005). Ovviamente, anche in questo caso deve sussistere il "presupposto contrattuale" prescritto dall'art. 1 del D.lgs., per cui si potrà parlare di prelazione solo se la revocatoria fallimentare ha riguardato un atto traslativo posto in essere in esecuzione di un precedente preliminare avente per oggetto l'immobile (poi trasferito) quando ancora era da costruire;

- o è stato stipulato un contratto ad effetti reali "differiti" (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà ecc.) e, prima dell'avvio della procedura esecutiva, si sia verificato l'evento cui è collegato l'effetto traslativo, con trasferimento della proprietà e con immissione pertanto dell'acquirente nel possesso del bene e sua effettiva destinazione a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Anche in questo caso il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga, in un momento successivo a quello in cui è avvenuto l'effetto traslativo, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria (se l'avvio della procedura esecutiva precede invece l'evento che determina l'effetto traslativo della proprietà, di diritto di prelazione si potrà parlare solo se si sono verificate le condizioni sopra esaminate con riguardo al preliminare e cioè se prima del trasferimento della proprietà, l'acquirente abbia comunque potuto subentrare nella detenzione del bene destinandolo ad abitazione propria o di un parente in primo grado);

- o è stato stipulato un contratto ad effetti traslativi immediati avente per oggetto immobile da costruire e, prima dell'avvio della procedura esecutiva, detto bene sia stato ultimato e quindi destinato a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Anche in questo caso il diritto di prelazione ex art. 9 in commento, è ipotizzabile, solo nel caso in cui l'acquirente venga, in un momento successivo a quello in cui è avvenuto l'effetto traslativo, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria.

2 I casi

Passando ora ai casi proposti si possono individuare, sulla base di quanto sopra esposto, le seguenti soluzioni:

a. con riguardo al "preliminare per vendita al rustico e appalto"

è ipotizzabile il diritto di prelazione ex art. 9 del D.lgs.122/2005 solo se successivamente la stipula dell'atto di compravendita del fabbricato al "rustico", prima dell'avvio della procedura esecutiva, detto bene sia stato ultimato e quindi destinato a residenza dell'acquirente stesso o di suo parente in primo grado. Il diritto di prelazione, inoltre, spetterà all'acquirente solo nel caso in cui lo stesso venga, in un momento successivo a quello in cui è avvenuto l'effetto traslativo, privato della proprietà del bene a seguito del vittorioso esperimento dell'azione revocatoria.

b. con riguardo alla "vendita al rustico e appalto"

La disciplina è esattamente la stessa ipotizzata per il caso sub A).

Revocatoria fallimentare (art. 10)

1 Premessa

Presupposti (soggettivo ed oggettivo) di applicazione della disposizione di cui all'art. 10 in commento, sono quelli di cui all'art. 1 del D.lgs.122/2005, in quanto "norma di carattere generale" [nota 21]:

- con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia il costruttore che agisce nell'esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica;

- con riguardo all'oggetto: è necessario che si tratti di "immobile da costruire";

Con riguardo al cd. "presupposto contrattuale" la norma in commento si riferisce espressamente agli atti che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire.

Deve trattarsi pertanto di atti il cui scopo finale sia quello di determinare il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento di immobile da costruire.

La normativa in commento sarà applicabile:

a. nel caso di contratto di compravendita ad effetti reali immediati aventi per oggetto immobile da costruire ;

b. nel caso di contratto ad effetti reali differiti (vendita di bene futuro, vendita con riserva di proprietà, ecc.) avente per oggetto immobile da costruire; ovviamente di revocatoria fallimentare, e quindi di esenzione dalla stessa, si potrà parlare solo una volta che sia verificato l'evento cui è collegato l'effetto traslativo (ad esempio la venuta ad esistenza del bene, il pagamento dell'ultima rata, ecc.);

c. nel caso di contratto di compravendita ad effetti reali immediati avente per oggetto anche immobili già finiti ed agibili qualora costituiscano esecuzione di preliminari stipulati quando gli immobili (poi trasferiti) erano ancora da costruire; anche in questo caso, con un simile contratto, l'acquirente, nella sostanza, acquista un immobile da costruire; infatti quanto è stato trattato, individuato e quando sono stati pagati i primi acconti l'immobile era ancora da costruire. Il definitivo è soltanto l'atto finale di un rapporto più complesso che ha preso il via con la stipula del preliminare e che ha avuto per oggetto l'immobile quando ancora era da costruire. Il fatto che al momento del definitivo l'immobile sia stato ultimato e sia divenuto agibile non può far venire meno la circostanza che sin dall'inizio del rapporto il venditore ha voluto vendere e l'acquirente ha voluto acquistare un immobile da costruire, e che tale reciproca volontà è stata sancita con la stipula di un preliminare. Anche questo contratto, in realtà, può rientrare, di diritto, nella definizione di "atto a titolo oneroso che ha come effetto il trasferimento della proprietà di immobile da costruire" costituendo il momento in cui l'immobile da costruire, individuato e contrattato dalle parti, viene trasferito [nota 22].

2 I casi

a. con riguardo al "preliminare per vendita al rustico e appalto"

è ipotizzabile la revocatoria e quindi si potrà parlare di "esenzione dalla revocatoria" ex art. 10 del D.lgs.122/2005, solo successivamente alla stipula dell'atto di compravendita del fabbricato al "rustico". Se la vendita viene effettuata al "giusto prezzo", da valutarsi alla data di stipula del preliminare, e sempre che l'acquirente intenda stabilire nell'immobile acquistato la residenza propria o di parenti o affini entro il terzo grado entro dodici mesi dall'ultimazione dei lavori, l'acquirente stesso potrà valersi di questa particolare fattispecie di esenzione della revocatoria fallimentare. Ovviamente il Notaio dovrà aver cura di far risultare dall'atto di compravendita del "rustico" la dichiarazione con la quale l'acquirente si impegni, con riguardo all'immobile trasferito, a stabilirvi, entro dodici mesi dall'ultimazione dei lavori, la residenza propria o di suoi parenti e affini entro il terzo grado;

b. con riguardo alla "vendita al rustico e appalto"

Se la vendita viene effettuata al "giusto prezzo" (da valutarsi in questo caso alla data di stipula dello stesso contratto di compravendita mancando un precedente preliminare), e sempre che l'acquirente intenda stabilire nell'immobile acquistato la residenza propria o di parenti o affini entro il terzo grado entro dodici mesi dall'ultimazione dei lavori, l'acquirente stesso potrà valersi della esenzione della revocatoria fallimentare ex art. 10 del D.lgs.122/2005. Ovviamente il Notaio dovrà aver cura di far risultare dall'atto di compravendita del "rustico" la dichiarazione con la quale l'acquirente si impegni con riguardo all'immobile trasferito, a stabilirvi, entro dodici mesi dall'ultimazione dei lavori, la residenza propria o di suoi parenti e affini entro il terzo grado.

[nota 1] TONDO, introduzione ai lavori «Tutela dell'acquirente di immobile da costruire», Firenze, 15 ottobre 2005.

[nota 2] Cass. 20 luglio 2001 n. 8118, Cass. 10 marzo 1997 n. 2126, Cass. 20 luglio 1991 n. 8118; Cass. 5 settembre 1989 n. 3854; Cass. 17 aprile 1978 n. 1795.

[nota 3] Introdotto con D.L.669/1996 convertito con L.30/1997

[nota 4] Studio n. 5813/C «La garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa» 23 luglio 2005; detto studio é reperibile sul sito del Consiglio Nazionale del Notariato: www.Notariato.it.

[nota 5] PETRELLI G., Gli acquisti di immobili da costruire, Collana "Letture Notarili", Edizioni IPSOA, p. 35, nota 22.

[nota 6] Studio n. 5813/C cit.

[nota 7] è la cosiddetta dimensione "statica" del fabbricato da costruire che lo esclude dall'ambito di applicazione del D.lgs.122/2005: sulla distinzione tra dimensione "dinamica" e dimensione "statica" del fabbricato da costruire vedi studio n. 5813/C cit.

[nota 8] PETRELLI G., op. cit. p. 89 e PISCHETOLA A., «L'appalto per la costruzione di immobili su aree vendute nel quadro di una lottizzazione: differenze tra appalto e vendita di cosa futura», Atti, Paradigma, Roma 8 luglio 2005.

[nota 9] BARALIS «Considerazioni sparse sulla bozza di decreto delegato conseguente alla L.210/2004», Rivista del Notariato, 2005, p. 726.

[nota 10] BARALIS cit., pp. 735 e 736.

[nota 11] Studio n. 5812/C «Assicurazione indennitaria, frazionamento del mutuo, revocatoria fallimentare e le altre novità legislative», 20 luglio 2005; detto studio é reperibile sul sito del Consiglio Nazionale del Notariato: www.Notariato.it.

[nota 12] Studio n. 5812/C cit.

[nota 13] PETRELLI G., op. cit. p. 154, per il quale «anche il profilo del trasferimento non immediato della proprietà non sembrerebbe assumere rilevanza decisiva, alla luce della ratio della norma in esame, ai fini dell'obbligo del costruttore di consegnare la polizza assicurativa; consegna che comunque andrebbe effettuata all'atto del trasferimento della proprietà. Anche in questo caso, si tratterebbe di ipotizzare un'applicazione analogica dell'art. 4 agli atti aventi effetti traslativi immediati». Addirittura l'Autore ritiene (usando peraltro il "condizionale") di poter «ricomprendere nella disciplina dell'art. 4 in commento, in via analogica, anche il contratto di appalto, concluso dalla persona fisica per la costruzione di un fabbricato, nel caso in cui la stessa persona fisica fosse già proprietaria del suolo».

[nota 14] Cass. 11 novembre 1997 n. 11128, in Notariato 1998.

[nota 15] Sulla necessità di leggere la norma dell'art. 8 del D.lgs.122/2005 nel contesto del provvedimento che la contiene vedasi lo studio n. 5812/C cit.

[nota 16] Studio n. 5812/C cit.

[nota 17] PETRELLI G., op. cit. p. 317.

[nota 18] Studio n. 5812/C cit.

[nota 19] AVAGLIANO, «il divieto di vendita di immobile di cui all'art. 8 del D.lgs.122/2005», Atti Paradigma, Roma 7 luglio 2005.

[nota 20] Studio n. 5812/C cit.

[nota 21] Studio n. 5812/C cit.

[nota 22] Studio n. 5812/C cit.