Le fonti normative

La disciplina di tutela per l'acquirente di immobili da costruire, recata dal Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per sua espressa previsione, è applicabile ai soli contratti situati all'interno del "perimetro" delineato dalla normativa in commento. Tale "perimetro" è segnato:

a. nell'articolo 1, comma 1, lett. a), ove si definisce chi è "l'acquirente" cui la normativa appresta la sua tutela, individuando tale figura nella «persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa»;

b. nell'articolo 2, comma 1, ove si stabilisce l'obbligo di consegnare una fideiussione "all'acquirente" il quale appunto stipuli un «contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità»;

c. nell'articolo 6, comma 1, ove si stabilisce [nota 1] il contenuto del «contratto preliminare» e di «ogni altro contratto che … sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile oggetto del presente decreto».

L'ambito applicativo della disciplina del D.lgs.122/2005

L'ambito applicativo della normativa in esame è dunque segnato dai seguenti confini:

1. con riferimento ai soggetti del contratto: il venditore deve essere un "costruttore" [nota 2] che agisce nell'esercizio di una attività di impresa; l'acquirente deve essere una "persona fisica" [nota 3] ;

2. con riferimento all'oggetto del contratto: occorre che si tratti di un "immobile [nota 4] da costruire" [nota 5 - 6 - 7];

3. con riferimento alla tipologia contrattuale: ai sensi dell'articolo 6 del D.lgs.122/2005, la disciplina in commento si applica non solo al "contratto preliminare" ma pure ad «ogni altro contratto [nota 8] che ... sia comunque diretto al successivo acquisto in capo a persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile da costruire», fermo restando che deve comunque trattarsi, come detto, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lett. a), D.lgs.122/2005:

· o di contratto preliminare avente ad oggetto «un immobile da costruire»;

· o di «ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire»;

· oppure, infine, del contratto, stipulato con una cooperativa edilizia, mediante il quale vengano assunte «obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa».

Ebbene, scomponendo in porzioni questa complessa e omnicomprensiva espressione normativa, se ne trae che, nel perimetro della legislazione di tutela rientrano dunque:

Riassumendo, sono dunque (in via esemplificativa) soggetti alla disciplina in esame:

a. i seguenti contratti ad effetti obbligatori:

a. il contratto preliminare di compravendita [nota 9]

b. il contratto preliminare di compravendita di "cosa futura" (articolo 1472 c.c.)

c. il contratto preliminare di compravendita di edificio da costruire di proprietà altrui (articolo 1478 c.c.)

d. il contratto preliminare di compravendita "alternativa"

e. il contratto preliminare di compravendita "generica"

f. il contratto preliminare di compravendita "a prova"

g. il contratto preliminare di compravendita di edificio da costruire con riserva di proprietà in capo al venditore (articolo 1523 c.c.)

h. il contratto preliminare di compravendita di edificio da costruire con riserva di proprietà in capo al venditore (articolo 1523 c.c.)

i. il contratto preliminare di compravendita di edificio da costruire soggetto a condizione sospensiva

j. il contratto preliminare di compravendita di edificio da costruire soggetto a termine iniziale

k. il contratto preliminare di leasing di edificio da costruire;

b. i seguenti contratti ad effetti reali differiti:

a. il contratto definitivo di compravendita di "cosa futura" (articolo 1472 c.c.)

b. il contratto definitivo di compravendita di edificio da costruire di proprietà altrui (articolo 1478 c.c.)

c. il contratto definitivo di compravendita "alternativa"

d. il contratto definitivo di compravendita "generica"

e. il contratto definitivo di compravendita "a prova"

f. il contratto definitivo di compravendita di edificio da costruire con riserva di proprietà in capo al venditore (articolo 1523 c.c.)

g. il contratto definitivo di compravendita di edificio da costruire soggetto a condizione sospensiva

h. il contratto definitivo di compravendita di edificio da costruire soggetto a termine iniziale

i. il contratto definitivo di leasing di edificio da costruire;

c. i contratti che abbiano comunque la finalità di far acquisire all'acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire:

a. la permuta [nota 10] (con contratto preliminare o definitivo) di area (bene presente) contro parte dell'edificio da costruirsi (bene futuro) ad opera del costruttore acquirente sull'area stessa, con o senza conguaglio (cd. permuta do ut des) [nota 11 - 12];

b. la permuta (con contratto preliminare o definitivo) di area (bene presente) con l'obbligo di costruire (bene futuro) su suolo di proprietà del soggetto che aliena il suolo, con o senza conguaglio (cd. permuta do ut facias);

c. la permuta (con contratto preliminare o definitivo) di quota indivisa di area (e contestuale precostituzione condominiale, mediante divisione della cosa futura [nota 13] o reciproca concessione del diritto di superficie) con l'obbligo dell'acquirente di costruire a sue cura e spese anche la porzione di edificio di competenza del venditore, con o senza conguaglio;

d. il contratto (preliminare o definitivo) di opzione (articolo 1331 c.c.).

Occorre notare che, a differenza di altre disposizioni normative dettate a tutela del consumatore, nella disciplina in esame non si rinvengono prescrizioni in ordine a:

> rilevanza del soggetto che predispone il contenuto contrattuale (il quale pertanto può essere preparato da chiunque, sia esso il venditore, l'acquirente o entrambi)

> obbligo di informativa precontrattuale

> possibilità di recesso post stipula del contratto.

Il trasferimento oneroso e il trasferimento gratuito

Da una numerosa serie di riferimenti si desume che la legge in questione disciplina il solo trasferimento a titolo oneroso e che quindi essa non si applica ai trasferimenti a titolo gratuito e, in particolare, alle donazioni.

Gli "indici" di onerosità sono ad esempio i seguenti:

I negozi "preparatori" e le tecniche di conclusione dei contratti rientranti nella disciplina del D.lgs.122/2005

Come detto, la disciplina in esame, avendo di mira la tutela dell'acquirente di edificio da costruire, coinvolge innanzitutto il contratto preliminare (articolo 1, comma 1, lett. a), D.lgs.122/2005).

a - Proposta e accettazione

Ovviamente, potendo formarsi il preliminare, oltre che a seguito di una stipulazione "simultanea", anche mediante scambio di proposta e accettazione (anzi, proprio nel campo immobiliare questa prassi è, come noto, frequentissima, come conseguenza dell'intermediazione effettuata dagli agenti immobiliari), pure proposta e accettazione finalizzate a formare un contratto preliminare [nota 14 - 15] avente ad oggetto un edificio da costruire debbono rispondere alle prescrizioni del D.lgs.122/2005, e, in particolare, devono avere il contenuto dell' articolo 6 e, soprattutto, devono essere apprestate in modo che, all'atto della formazione del contratto cui esse tendono vi sia la consegna della fideiussione di cui all'articolo 2 del decreto medesimo.

E allora:

> se è l'acquirente a formulare la proposta di acquisto, in essa deve prevedersi che, nel momento in cui la proposta verrà accettata, la fideiussione dovrà sussistere ed essere menzionata nella accettazione (la fideiussione, dunque, assieme alla accettazione, dovrà al fine essere indirizzata al proponente);

> se è il venditore a formulare la proposta di vendita, si può distinguere:

• il caso – raro – in cui il venditore già disponga della fideiussione (e allora essa va citata nella proposta e va ad essa allegata, in modo che il promissario acquirente, accettando il contratto [nota 16], la possa trattenere);

• il caso in cui il venditore non disponga della fideiussione, e allora l'iter di cui sopra va integrato con un ulteriore "passaggio", e cioè ad esempio: il promittente propone la stipula di un contratto preliminare specificando che esso si formerà nel momento in cui egli, una volta avuta conoscenza della accettazione, consegni la fideiussione al promissario (operazione per la quale la proposta deve stabilire un termine di esecuzione).

b - Proposta irrevocabile

Per il caso in cui il proponente (acquirente o venditore che sia) rinunci alla normale facoltà di revoca della propria proposta, va ripetuto quanto detto sopra, ma con un paio di precisazioni:

• la proposta irrevocabile non può certo essere utilizzata come espediente elusivo per vincolare il solo acquirente (fino alla data del contratto definitivo) e permettere al venditore/costruttore di ricevere somme sentendosi svincolato dall'obbligo di fideiussione: o la proposta si salda con un'accettazione, e allora vale quanto sopra detto in ordine alla necessità della fideiussione, oppure la formulazione di una proposta irrevocabile con dazione di somme va qualificata in termini di fattispecie affetta da nullità relativa [nota 17];

• se la proposta irrevocabile perviene dal costruttore/venditore e questi non percepisce somme, non vi è ragione per ritenere la necessità della fideiussione e pertanto per ritenere un siffatto atto viziato da nullità relativa per la mancanza di fideiussione.

c - Contratto di opzione

Posto che effetto del contratto di opzione è la formazione di una proposta irrevocabile (articolo 1331 c.c.), anche per il contratto di opzione va dunque ripetuto quanto appena detto (ove applicabile e mutatis mutandis) in ordine alla formazione del contratto (preliminare o definitivo) mediante scambio di proposta e di accettazione.

Pure va ribadito che una opzione concessa dal costruttore/venditore che non percepisca somme e che tenda alla formazione di un contratto definitivo avente ad oggetto un edificio (per ora) in corso di costruzione (ma che anteriormente al contratto definitivo risulterà "costruito") non deve essere accompagnata da fideiussione. La consegna della fideiussione è invece imprescindibile se sia l'acquirente a dare un'opzione al venditore, il quale pure incassi somme anteriormente al trasferimento della proprietà dell'edificio da costruire.

d - Contratto di prelazione

Fuoriesce dall'ambito di applicazione della normativa di tutela il patto (o la clausola) di prelazione, con il quale si accordi ad un soggetto il diritto di essere preferito, a parità di condizioni, nella stipula di un futuro contratto che il promittente eventualmente si determini a stipulare in futuro.

Avendo dunque ad oggetto un diritto di preferenza nella stipula di un futuro ed eventuale contratto (e non il futuro trasferimento di un edificio da costruire), il patto di prelazione si sottrae alla disciplina di cui al D.lgs.122/2005; sarà il contratto per il quale il patto di prelazione accorda il diritto di preferenza ad essere soggetto alla normativa in questione, ove ne ricorrano i presupposti.

e - Stipulazione del contratto preliminare sotto condizione della consegna della fideiussione.

Chi conosce la contrattazione immobiliare pure conosce perfettamente le difficoltà (prima fra tutte: l'alta frequenza di "pentimenti" dell'acquirente in ordine al compiuto acquisto) [nota 18] che possono insorgere se tra il raggiungimento dell'accordo sulle condizioni di compravendita e la stipula del contratto intercorre un lasso di tempo non breve: si pone dunque il problema di conciliare la necessità di firmare con solerzia un contratto valido con i tempi tecnici di rilascio della fideiussione (che, specie per le imprese medio/piccole, possono non essere brevi).

Già all'indomani dell'avvento della disciplina in commento la fantasia degli studiosi e degli operatori non a caso si è intensamente adoperata per coniugare le esigenze di celerità di stipula con l'ossequio al dettato della nuova legislazione in tema di elementi che debbono sussistere all'atto della stipula del contratto interessato dalle nuove norme.

Il primo, perché evidentemente più facile, "rimedio" di cui si è parlato è stato quello del ricorso alla condizione sospensiva: in altri termini, si immagina che, anche se manca la fideiussione, il contratto preliminare venga bensì stipulato, ma sotto la condizione sospensiva del rilascio della fideiussione entro un certo termine. Ma è nota la difficoltà che una simile prassi può incontrare: può essere problematico [nota 19] dedurre in condizione un elemento (la consegna della fideiussione) che la legge designa quale elemento la cui mancanza inficia la stessa validità del contratto; l'evento condizionante è un elemento da cui può bensì dipendere l'efficacia del contratto ma non invece anche (pare) la sua stessa validità.

La dottrina professionale [nota 20], evidentemente attenta a non suggerire comportamenti rischiosi (e che comunque potrebbero subire censure giurisprudenziali), ha così consigliato il "rimedio" di operare (non mediante contratto preliminare condizionato ma) mediante proposta irrevocabile (dell'acquirente, in modo da acquisirne un impegno non deflettibile), senza versamento di somme nel frattempo, tendente a chiudere un contratto preliminare all'atto della cui formazione (momento nel quale vi sarà la corresponsione di una somma a titolo di acconto/caparra), mediante accettazione del promittente venditore, questi evidentemente si presenterà (per il che vedasi supra quando si è parlato del contratto concluso mediante scambio di proposta e accettazione) munito della necessaria fideiussione.

f - Contratto che non prevede esborsi dell'acquirente ante trasferimento della proprietà

Se in un contratto preliminare avente ad oggetto un edificio da costruire non vengano previsti esborsi a carico dell'acquirente se non all'atto della stipulazione del contratto definitivo (per tale data immaginandosi, per semplicità, ultimata la costruzione), l'applicazione dell'articolo 6 del D.lgs.122/2005 in tema di contenuti del contratto è indiscussa, ma è pure indiscussa la validità del contratto stesso in assenza della fideiussione prescritta dall'articolo 2 del decreto: essa infatti, come noto, è apprestata dal legislatore quale garanzia per le «somme e ... [il] valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall' acquirente prima del trasferimento della proprietà».

Non essendovi nulla da garantire, alcuna necessità vi è dunque di rilascio della fideiussione e di sua consegna al promissario acquirente.

Ove poi il venditore/costruttore voglia "garantirsi" apprestando un sistema di rimedi simile a quello che si ha prevedendo la dazione di una caparra confirmatoria (ciò che è peraltro infrequente, di solito preferendo i costruttori – per ragioni fiscali – ricevere "acconti" e non "caparre"), si può immaginare che le parti si accordino nel senso che, in caso di inadempimento del promissario acquirente, il promittente venditore possa recedere dal contratto e il promissario acquirente si impegni al versamento di una certa somma, versamento che egli garantisce al promittente venditore con fideiussione (che quest'ultimo può "scontare" in banca, se una simile forma di finanziamento mai gli interessi).

g - Pagamenti ante rogito mediante erogazioni di soggetto mutuante

La fattispecie è quella del contratto preliminare ove si preveda che i pagamenti ante rogito (anche qui si ipotizza, per semplicità, che, alla data del contratto definitivo, la costruzione sia ultimata) siano effettuati dal promissario acquirente mediante utilizzo di «somme ... erogate da un soggetto mutuante» [nota 21]; in tal caso, secondo l'articolo 2 D.lgs.122/2005, non vi è obbligo di consegna di fideiussione.

Per verificare in quali ipotesi si applichi questa norma di esonero dall'obbligo di fideiussione, si possono dunque immaginare almeno le seguenti situazioni:

• il promissario acquirente stipula un mutuo (chirografario) con un istituto di credito, delegando l'istituto stesso ad effettuare a favore del promittente venditore i pagamenti previsti nel contratto preliminare di acquisto di edificio da costruire;

• il promissario acquirente stipula un mutuo (garantito con ipoteca su beni immobili già di sua proprietà o di proprietà di un terzo datore) con un istituto di credito, delegando l'istituto stesso ad effettuare a favore del promittente venditore i pagamenti previsti nel contratto preliminare di acquisto di edificio da costruire;

• il promissario acquirente si accolla una quota del mutuo contratto dal promittente venditore (per finanziare l'acquisto dell'area e/o dei lavori di costruzione) e garantito con ipoteca sull'area/edificio in costruzione, anche qui delegando l'istituto mutuante ad effettuare a favore del promittente venditore i pagamenti previsti nel contratto preliminare di acquisto di edificio da costruire.

Nei primi due casi il credito è concesso al promissario acquirente ed è pertanto tale soggetto (e la sua meritevolezza di credito) che la banca osserva nel valutare l'operazione; nel terzo caso la banca invece valuta la meritevolezza di credito dell'impresa costruttrice.

Ora, mentre nei primi due casi è inevitabile concludere che non si può pensare ad un esonero dall'obbligo di fideiussione, in quanto la banca non valuta appunto al meritevolezza di credito dell'impresa, ma del privato acquirente, nel terzo caso, invece, vi è l'intervento di un soggetto (l'istituto mutuante) che eroga professionalmente credito e che altrettanto professionalmente è in grado di valutare la rischiosità dell'erogazione (in funzione della sua finalizzazione) e la congruità delle garanzie che la assistono: evidentemente, per il legislatore del D.lgs.122/2005, in questo caso il promissario acquirente riceve un'assistenza "indiretta", nel valutare l' operazione cui egli partecipa (l'acquisto di un bene in corso di costruzione), dalla presenza, "al suo fianco", di un soggetto che, dotato di tutte le capacità necessarie per giudicare compiutamente la situazione, riequilibra quell'asimmetria contrattuale tra costruttore/venditore e acquirente che è la ragione su cui la normativa di tutela in esame si fonda.

Allora, ove dunque i pagamenti programmati nel contratto prima del momento di trasferimento della proprietà siano effettuati con somme erogate da un soggetto mutuante, non vi è necessità (articolo 2 D.lgs.122/2005) della fideiussione di cui al medesimo articolo 2: anche in questo caso, il contratto resta bensì subordinato alla disciplina sul suo contenuto prescritta nell'articolo 6 del decreto, ma, appunto, l'obbligo della fideiussione non si applica e neppure si applica conseguentemente la sanzione della nullità relativa prescritta per il caso di contratto, pur rientrante nel perimetro delineato dal D.lgs.122/2005, stipulato senza la consegna di detta fideiussione.

h - Il contratto per persona da nominare

Il tema da affrontare è quello della applicabilità della disciplina in esame al caso del contratto per persona da nominare e, in particolare, della influenza che esso dispiega sull'obbligo di fideiussione e sulla normativa in tema di contenuto del contratto avente ad oggetto un edificio da costruire.

La questione è ulteriormente complicata dal fatto che nel testo della normativa in esame, ove essa fornisce la nozione di acquirente, si legge che per acquirente si intende la «persona fisica che ... abbia stipulato [un] ... contratto ... che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà ... di un immobile da costruire...», con ciò avendosi a che fare con una previsione a prima vista incomprensibile (perché solo il parente in linea retta di primo grado? perché non altri parenti in linea retta? perché non anche altri parenti? perché non anche il coniuge?) e giustificabile solo se (ma è giustificazione invero un po' misera) si dia rilievo all'evenienza che il legislatore pensasse, nello scrivere la norma in questione, al (solo) caso, assai frequente nella pratica professionale, del genitore che stipula il preliminare con la riserva di intestare la proprietà al figlio senza procurargli alcun esborso.

Allora, le ipotesi sono due:

• o si ritiene che, nella fattispecie del contratto per persona da nominare, la norma in questione limiti l'applicabilità della disciplina di protezione al solo caso che il nominato sia un parente in linea retta di primo grado (cosicchè il contratto stipulato per persona da nominare deve contenere i requisiti di cui all'articolo 6 del D.lgs.122/2005 e la fideiussione garantisce sia l'originario contraente che l'electus);

• o si ritiene (come pare preferibile) [nota 22] che quello previsto dalla legge sia solo uno dei possibili casi e che quindi la disciplina di protezione deve applicarsi, ove possibile, al contratto per persona da nominare, sia prima che dopo l'electio amici.

Allora ne segue che:

• se il contratto per persona da nominare rientra nel perimetro del D.lgs.122/2005 (per requisiti oggettivi e soggettivi), esso dovrà avere il contenuto prescritto nell'articolo 6 e essere accompagnato da fideiussione; nel caso poi che l'electio avvenga a favore di un soggetto persona fisica (anche diverso dunque dai parenti in linea retta di primo grado dello stipulans), la fideiussione andrà a garantire l'electus (cosa che invece non capita – nel senso che la fideiussione perde effetto – se electus sia un soggetto diverso da una persona fisica); l'articolo 1404 c.c. afferma infatti che «la persona nominata acquista i diritti ... derivanti dal contratto dal momento in cui questo fu stipulato»;

• se il contratto non rientra nel perimetro del D.lgs.122/2005 (ad esempio perché acquirente è una società) esso non avrà le caratteristiche di cui all'articolo 6 e non sarà accompagnato da fideiussione: chi viene nominato dovrà evidentemente "accettare" questa situazione [nota 23] e tollerare di trovarsi in una fattispecie ove la tutela del D.lgs.122/2005 non si applica [nota 24].

i - La cessione del contratto

Quanto precede può essere ripetuto per la fattispecie della cessione del contratto, ove il cessionario subentra nella stessa posizione contrattuale del cedente, avendolo consentito l'altro contraente (articolo 1406 c.c.).

Allora:

• se il contratto ceduto rientra (prima della cessione) nel perimetro del D.lgs.122/2005 (per requisiti oggettivi e soggettivi), esso dovrà avere il contenuto prescritto nell'articolo 6 e essere accompagnato da fideiussione; nel caso poi che la cessione avvenga a favore di un soggetto persona fisica (anche diverso dai parenti in linea retta di primo grado del cedente), la fideiussione andrà a garantire il cessionario (cosa che invece non capita - nel senso che la fideiussione perde effetto - se il cessionario sia un soggetto diverso da una persona fisica);

• se il contratto ceduto non rientra (prima della cessione) nel perimetro del D.lgs.122/2005 (ad esempio perché acquirente è una società) esso non avrà le caratteristiche di cui all'articolo 6 e non sarà accompagnato da fideiussione: il cessionario dovrà evidentemente "accettare" questa situazione e tollerare di trovarsi in una fattispecie ove la tutela del D.lgs.122/2005 non si applica.

l – Il contratto a favore di terzo

Per effetto della stipulazione a suo favore, il terzo acquista il diritto contro il promittente (articolo 1411 c.c.). Pertanto anche qui può dirsi che:

• se il contratto in questione rientra nel perimetro del D.lgs.122/2005 (il requisito dell'acquirente, di essere una persona fisica, va verificato in capo al terzo e non in capo allo stipulans) dovrà avere il contenuto prescritto nell'articolo 6 e essere accompagnato da fideiussione (se poi lo stipulans, prima della dichiarazione del terzo di voler profittare della stipula a suo favore, revochi la disposizione a favore del terzo, la fideiussione conserverà o meno la sua efficacia a seconda che lo stipulans stesso sia o meno una persona fisica);

• se il contratto in questione non rientra nel perimetro del D.lgs.122/2005 (ad esempio perché lo stipulans è bensì una persona fisica mentre il terzo è un soggetto diverso da una persona fisica) esso non avrà le caratteristiche di cui all'articolo 6 e non sarà accompagnato da fideiussione.

Il trasferimento di edificio da costruire

E' importante notare che la disciplina normativa in commento si applica alle sole fattispecie contrattuali dove venga in considerazione un edificio da costruirsi [nota 25] ad opera (o a cura) del venditore [nota 26]. L'analisi del dettato legislativo su questo aspetto non lascia spazio a dubbi in quanto la legge, quando si riferisce alla figura dell'acquirente, parla alternativamente di:

é peraltro prescritto (articolo 3, comma 7, D.lgs.122/2005) che «l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione».

Ne segue che qualora il contratto (definitivo) preveda un acquisto immediato di un edificio non (ancora completamente) costruito (cosiddetta "vendita al grezzo") la disciplina in esame non si applica [nota 27]: il legislatore ha infatti inteso tutelare l'acquirente "solo" per gli esborsi dal medesimo effettuati in vista del conseguimento di un risultato (il compimento di un dato risultato costruttivo) [nota 28].

Le ragioni di garanzia quindi cessano:

· sia nel caso in cui la costruzione venga ultimata e venga effettuato il passaggio di proprietà (con un contratto definitivo);

· sia nel caso in cui la costruzione venga acquisita (con contratto definitivo) dall'acquirente non ultimata [nota 29].

Ebbene:

1. se alla data del contratto (definitivo), la costruzione è ultimata, il contratto determina il trasferimento della proprietà e, come detto, la garanzia cessa la sua efficacia;

2. se alla data del contratto (definitivo) la costruzione non è ultimata bisogna ulteriormente distinguere:

a. l'ipotesi che nel contratto (definitivo) non si sia stabilito nulla in ordine all'individuazione del momento in cui la proprietà si intenderà trasferita: in questa ipotesi, dovendosi applicare l'articolo 1472 c.c. (l'acquisto si verifica con la "venuta ad esistenza" della cosa) e l'articolo 2645-bis c.c. (si intende "esistente" l'edificio nel quale sia eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura) [nota 30], la proprietà si trasferisce con la "venuta ad esistenza" della cosa [nota 31] e la garanzia fideiussoria in quel momento cessa il suo vigore [nota 32];

b. l'ipotesi che nel contratto (definitivo) le parti contraenti abbiano fissato il momento traslativo della proprietà dell'edificio non ultimato nel momento in cui l'edificio si debba intendere "costruito" ai sensi del predetto art. 1, comma 1, lett. d), D.lgs.122/2005 (caso nel quale la garanzia fideiussoria cessa la sua efficacia nel momento in cui l'edificio assume appunto la condizione di "edificio costruito", attimo nel quale la sua proprietà si trasmette dal venditore all' acquirente).

è chiaro che è facile pensare alla possibile elusione [nota 33] della normativa in esame mediante un artificioso "spezzatino" della vicenda contrattuale naturalmente unitaria (la promessa di trasferimento di un edificio da costruire) in una pluralità di episodi contrattuali, e precisamente:

1. un primo contratto (preliminare) avente ad oggetto la promessa di trasferimento di un edificio "allo stato grezzo" (cui la disciplina in esame si applicherebbe, ma fino al trasferimento della proprietà del "grezzo") [nota 34];

2. un secondo contratto (definitivo) avente ad oggetto il trasferimento dell'edificio "allo stato grezzo", il quale contratto, comportando il trasferimento della proprietà del rustico (se ovviamente lo "stato grezzo" è già nel frattempo raggiunto), non sarebbe più soggetto alla disciplina di cui al D.lgs.122/2005;

3. un terzo contratto di appalto [nota 35], con il quale l'acquirente affida al venditore il completamento del rustico [nota 36].

Ma è pure chiaro che tanto quanto questa fattispecie elusiva è facilmente allestibile, altrettanto essa è facilmente riqualificabile come unitaria (essendo lo "spezzatino" contrattuale privo di alcuna ragione e quindi motivato dal solo intento di frodare la legge) e quindi sottoposta nel suo intero sviluppo alla disciplina di tutela apprestata dal D.lgs.122/2005.

Il contenuto del contratto soggetto al D.lgs.122/2005

L'articolo 6 del D.lgs.122/2005 dispone:

• al comma 1, che «il contratto preliminare ed ogni altro contratto che ai sensi dell'articolo 2 sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile oggetto del presente decreto devono contenere: ...»

• al comma 2, che ai contratti di cui sopra «devono essere allegati: ...»

a - Contenuto del contratto e suoi allegati

Se l'espressione "devono contenere" allude probabilmente al fatto che il contratto deve esplicitare "in chiaro" i contenuti voluti dalla legge (quindi senza potersi fare ricorso al rimando a fonti conoscitive esterne al contratto stesso: cd. relatio esterna), e ciò in ossequio allo scopo informativo perseguito dalla legge stessa a favore dell'acquirente/contraente debole, si deve invece ritenere consentita [nota 37] la collocazione in un "allegato" al contratto di taluno degli elementi (ad esempio: le caratteristiche tecniche) che la legge prescrive siano "contenuti" nel contratto [nota 38]: non esiste invero ragione di ritenere che la collocazione di un elemento nel corpo del contratto piuttosto che in un allegato si traduca in un minore risultato informativo per l'acquirente.

b - Soggetti del contratto

L'articolo 6 prescrive, con riguardo alle parti contraenti, che il contratto deve contenere: «a) le indicazioni previste all'articolo 2659, primo comma, n. 1) ... c.c.», e quindi:

• per le persone fisiche devono essere indicate le generalità e il codice fiscale; se si tratta di soggetti coniugati, deve essere indicato anche il loro regime patrimoniale coniugale;

• per i soggetti diversi dalle persone fisiche devono essere indicati la denominazione, la sede, il numero del codice fiscale (se si tratta di associazioni non riconosciute o società semplici occorre anche le generalità dei soggetti che le rappresentano in base all'atto costitutivo).

c - Oggetto del contratto

L'articolo 6 prescrive, con riguardo all'oggetto del contratto, che il contratto deve contenere: «a) le indicazioni previste ... all'articolo 2826, primo comma, c.c.», e quindi devono essere indicati la natura dell'immobile, il Comune in cui si trova, nonché i dati di identificazione catastale (trattandosi di fabbricato da costruire, dovranno essere indicati i dati catastali identificativi del terreno su cui il fabbricato da costruire ovvero in corso di costruzione stesso insiste).

Va ricordato che, ai fini della trascrizione del preliminare, dovranno essere pure indicati: la superficie utile della porzione di edificio e la quota di diritto spettante al promissario acquirente relativa all'intero costruendo edificio espressa in millesimi.

d - Disciplina urbanistica ed edilizia

L'articolo 6 prescrive che il contratto deve contenere:

• «c) gli estremi di eventuali atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l'elencazione dei vincoli previsti» e cioè, da un lato, gli atti d'obbligo e le convenzioni urbanistiche che costituiscano il presupposto del rilascio del permesso di costruire, e, d'altro lato, i vincoli che da detti atti derivano sull'area oggetto dell'intervento edificatorio;

• «i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione».

Va ricordato che se per la validità del contratto preliminare non sono necessarie le menzioni e le allegazioni previste dalle disposizioni degli articoli 46 D.P.R.380/2001 (testo unico in materia edilizia) e 40 L.47/1985, non comportando detto contratto alcun trasferimento di diritti reali (la disposizione dell'articolo 6 del D.lgs.122/2005 prescrive una menzione richiesta non a pena di nullità dell'atto ma con finalità informative della parte acquirente, perché essa disponga di tutti gli elementi necessari per formarsi un'idea esatta del contratto da stipulare), tuttavia la Cassazione ha ritenuto che in assenza di tali menzioni il giudice non possa pronunciare la sentenza di trasferimento prevista dall'art. 2932 c.c.

e - Caratteristiche e tempistiche della costruzione

L'articolo 6 prescrive che il contratto deve contenere le seguenti indicazioni:

• «d) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti»;

• «e) i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione»;

• «l) l'eventuale indicazione dell'esistenza di imprese appaltatrici con la specificazione dei relativi dati identificativi».

f - Prezzo

L'articolo 6 prescrive che il contratto deve contenere: «f) l'indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice ed alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento».

Va sottolineato che nelle «altre forme» di pagamento che la norma accosta al bonifico o all'accredito del conto corrente del venditore rientrano pienamente gli assegni bancari o circolari [nota 39].

g - La fideiussione

L'articolo 6 prescrive che il contratto deve contenere: «g) gli estremi della fideiussione di cui all'articolo 2».

La fideiussione è un elemento indefettibile della legislazione in esame e pertanto è illegittima qualsiasi clausola con la quale l'acquirente vi rinunci: dato che lo scopo della normativa di tutela è quello di tutelare il "contraente debole", e quindi di riequilibrare i rapporti "di forza" tra le parti contraenti [nota 40], conseguentemente si deve ritenere che la disciplina dalla stessa dettata non sia derogabile e che essa non rientri pertanto nella "disponibilità" delle parti, altrimenti si rischierebbe di vanificare quelli che sono gli scopi perseguiti dalla normativa stessa.

h - Formalità pregiudizievoli

L'articolo 6 prescrive che il contratto deve menzionare: «h) l'eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull'immobile con l'indicazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita».

Tra le trascrizioni "pregiudizievoli" possono annoverarsi: il pignoramento, il sequestro, la domanda giudiziale, la servitù passiva, l'onere o il vincolo urbanistico.

Con riferimento agli «obblighi del costruttore ... connessi» alle trascrizioni pregiudizievoli e alla menzione «se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita» si può pensare all'impegno del venditore di procedere al frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero all'estinzione del mutuo e alla cancellazione della relativa iscrizione ipotecaria [nota 41].

i - Gli allegati

L'articolo 6 prescrive che il contratto deve avere i seguenti allegati:

• il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi, individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché l'elenco di tutte le rifiniture e degli accessori convenuti fra le parti;

• gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l'ultima variazione al progetto originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti condominiali.

[nota 1] Il disposto dell'articolo 6 deve ritenersi applicabile fin dalla data di entrata in vigore del D.lgs.122/2005 e quindi a partire dal 21 luglio 2005 (il D.lgs.122/2005 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 155 del 6 luglio 2005 e pertanto è appunto entrato in vigore il 21 luglio 2005) poiché non opera la specifica disciplina transitoria di carattere temporale dettata dall'articolo 5 del medesimo D.lgs.122/2005 (in base al quale la nuova normativa di cui agli articoli 2, 3, e 4 si applica agli edifici per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo siano stati richiesti successivamente alla data di entrata in vigore del decreto medesimo). L'articolo 5 non richiama dunque anche l'articolo 6, ma solo i precedenti articoli 2, 3 e 4, e pertanto l'articolo 6 è immediatamente applicabile. Ovviamente, nel caso di contratto preliminare relativo ad edificio per il quale il titolo edilizio sia stato richiesto prima di tale data, la disposizione di cui all'articolo 6 non può essere osservata per la parte in cui prescrive la menzione nel contratto degli estremi della fideiussione, menzione dunque dovuta solo per i contratti aventi ad oggetto edifici da costruire per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo siano stati richiesti successivamente alla data di entrata in vigore del D.lgs.122/2005.

[nota 2] Più propriamente, si deve trattare di un soggetto che agisca nell'ambito di una attività di impresa; ma non è necessario che tale soggetto eserciti la propria attività in via esclusiva o principale nel settore immobiliare e delle costruzioni, potendo operare anche in altri settori (come nel caso dell'imprenditore, che, in via occasionale, effettui un'operazione immobiliare); inoltre, non è necessario che il promittente venditore debba necessariamente essere anche il costruttore materiale dell'edificio, potendo trattarsi di operatore che ha affidato a terzi, ad esempio in appalto, la costruzione dell'edificio.

[nota 3] è preferibile ritenere che con l'espressione "persona fisica" il legislatore abbia voluto riferirsi a qualunque persona fisica, a prescindere dall'attività nell'esercizio della quale egli effettui l'acquisto (in questo senso depone, tra l'altro, il richiamo esplicito della legge in esame al contratto di leasing, che è un tipico contratto d'impresa, nel quale cioè l'utilizzatore agisce nell'esercizio della propria attività d'impresa o professionale); e quindi che con tale espressione il legislatore non abbia voluto fare riferimento alla persona fisica (il cosiddetto "consumatore") che comunque non agisca nell'esercizio di attività imprenditoriale o professionale: cfr. in tal senso Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 5814/C, 20 luglio 2005.

[nota 4]Recte: "edificio". Sotto il profilo della tipologia dell'edificio, la disciplina in esame non fa distinzioni di sorta: la nuova disciplina si applica, pertanto, a prescindere dalla destinazione d'uso del fabbricato da costruire che pertanto può indifferentemente essere residenziale, commerciale, produttiva, direzionale, eccetera.

[nota 5] La definizione di "immobile da costruire" si trova nell'articolo 1, lett. d) del D.lgs.122/2005, per tali intendendosi quelli «per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità». Va rammentato che il certificato di agibilità, ai sensi dell'articolo 25 del D.P.R.380/2001 (testo unico in materia edilizia) deve essere richiesto una volta completate le opere di finitura ed entro il termine perentorio di quindici giorni dal completamento di tali opere.

[nota 6] L'opinione dominante (vedasi ad esempio: Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 5813/C, 23 luglio 2005) desume dal dettato legislativo che la disciplina di tutela apprestata dal decreto stesso non si applichi al caso del contratto (cosiddetta "vendita sulla carta") avente ad oggetto edificio per la cui costruzione non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire (o altro provvedimento abilitativo) e per il quale, pertanto, il progetto edificatorio sia stato solo predisposto dal venditore, ma non ancora presentato ai competenti Uffici Comunali. Si tratta di una opinione sicuramente assai fondata e perfettamente rispondente al testo legislativo, la quale tuttavia lascia "scoperto" dalla disciplina di tutela l'acquirente di edifici "sulla carta", fattispecie che è bisognosa di tutela ancora maggiore di quella dell'edificio effettivamente "in corso" di costruzione. Estendere a questo caso la disciplina in esame è sicuramente una forzatura del testo del decreto legislativo; lasciarla tuttavia scoperta di tutela può ingenerare la conseguenza di non applicare la protezione della legislazione in commento ad acquirenti che, poi, trovino accoglimento delle loro ragioni di tutela in una giurisprudenza che eventualmente (ma non è difficile immaginare questo scenario in un clima di sempre maggiore attenzione verso il "consumatore tradito") si esplichi in senso garantistico, al di là cioè dello stretto tenore legislativo.

Il tema della vendita "sulla carta" evoca poi un altro problema, a monte, e cioè quello se sia stipulabile (o se viceversa abbia un oggetto "illecito", con conseguente nullità del contratto: come sostenuto da PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, p. 23) un contratto avente ad oggetto un edificio per il quale non si stato ancora richiesto il permesso di costruire: appare preferibile la tesi (Studio n. 5813/C cit.) della stipulabilità di un tale contratto (pur se, come appena detto, si ritenga che si tratti di un contratto che fuoriesce dal perimetro di applicazione della disciplina di protezione in esame).

[nota 7] La disciplina in esame fa riferimento alla sola "costruzione", lasciando scoperto il campo delle operazioni di recupero del patrimonio edilizio preesistente. Il problema è dunque se la disciplina in esame si applichi pure alla compravendita di edificio oggetto di interventi di ristrutturazione, restauro, risanamento, ecc. è preferibile, per ragioni sistematiche, la tesi affermativa, che è tuttavia ristretta, Studio n. 5813/C cit., ai soli casi di "ristrutturazione cd. maggiore", cioè agli interventi che trovino la loro disciplina nel combinato disposto degli articoli 3, comma 1, lett. d), e 10, comma 1, lett. c), del D.P.R.380/2001 (testo unico in materia edilizia); dovrebbe pertanto trattarsi di interventi «rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere» che «portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello precedente e che comportino aumento di unità, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero se in zona A mutamento della destinazione d'uso». Questa limitazione ai lavori di "ristrutturazione maggiore" appare tuttavia non giustificata: non pare infatti ragionevole discriminare, con riferimento ad una impresa che ad esempio compra un intero fabbricato, lo "risistema" (nelle varie forme della manutenzione, del restauro, del risanamento conservativo, della ristrutturazione) e poi lo vende per singole porzioni, il caso che quegli interventi siano qualificabili come di "recupero" oppure di "ristrutturazione"; infatti, c'è sempre un'impresa che opera e un acquirente che versa acconti e ambisce ad ottenere la proprietà di una porzione di edificio il cui definitivo assetto sarà il frutto degli interventi edilizi che il venditore ha in corso di svolgimento. Appare piuttosto migliore il criterio di riferire l'applicabilità della normativa in esame a quegli interventi alla cui ultimazione sia necessario richiedere il certificato di agibilità.

[nota 8] Osserva PETRELLI, op.cit p.53, che le disposizioni di legge non identificano determinati "tipi contrattuali" ma piuttosto la loro funzione e finalità e cioè quella di dar luogo ad acquisto o trasferimento non immediato a favore dell'acquirente di un fabbricato da costruire; in altri termini, oggetto di considerazione da parte del legislatore non è tanto il contratto quanto l'operazione economica nel suo complesso considerata nel contratto.

[nota 9] Non ha alcuna rilevanza, ai fini in esame, che si tratti di un contratto trascritto, o meno, nei Registri Immobiliari.

[nota 10] Il valore da garantire con fideiussione è quello dell'area oggetto di trasferimento: ex art. 2 D.lgs.122/2005 la fideiussione deve essere «di importo corrispondente ... al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall' acquirente prima del trasferimento della proprietà». E' necessario perciò che il contratto espliciti detto valore, che non può che essere quello di mercato (e non certo, ad esempio, il cosiddetto "valore ai fini fiscali"), a pena di nullità relativa del contratto stesso, per essere assistito da una fideiussione non conforme a quella voluta dalla legge.

[nota 11] A questa fattispecie va evidentemente equiparata la sequenza contrattuale che preveda un primo contratto avente ad oggetto il trasferimento da Tizio a Caio di un'area verso il pagamento di un prezzo che viene compensato con il pagamento, da Caio a Tizio, del prezzo dovuto a seguito di un contestuale contratto di retrovendita di una porzione dell' edificio da costruirsi sull'area predetta.

[nota 12] Fuoriesce invece, ovviamente, dal novero della disciplina in esame la permuta stipulata dal proprietario dell'area con il costruttore, per effetto della quale il costruttore si obbliga ad edificare un edificio sull'altrui proprietà ottenendone in cambio (a fine lavori) una porzione dell'edificio costruito.

[nota 13] La divisione di cosa futura, in sé e per sé, non rientra invece nell'ambito della disciplina in esame, mancando un atto traslativo: si pensi al caso dei comproprietari che, affidando in appalto l'edificazione dell'area stessa, suddividano tra di loro fin da subito la futura costruzione.

[nota 14] Oppure, un «preliminare di preliminare»: cfr. CARBONE, «Contratto preliminare di preliminare: un contratto inutile?», in Dir. e giur., 1995, p. 464; GIAMMARIA, «Opzione di preliminare o preliminare di preliminare? Una soluzione poco condivisibile della Corte di Cassazione», in Giust. civ., 1993, I, p. 2813; MAGNI, «Puntuazione di contratto, preliminare e preliminare di preliminare», in Giur. it., 1997, I, 2, p. 539.

[nota 15] Oppure anche un contratto definitivo avente ad oggetto un edificio da costruire che, come sopra detto, rientri nel novero della tutela apprestata dal D.lgs.122/2005.

[nota 16] Visto che il contratto si forma con la conoscenza (sia pur "presunta", ex art. 1335 c.c.) dell'accettazione da parte del proponente, uno degli scenari plausibili è ad esempio quello dell'intermediario che, una volta raccolta la proposta, riceva in deposito la fideiussione nell'interesse del promittente, con il mandato di consegnarla al promissario una volta che il promittente medesimo abbia conoscenza dell'accettazione. Di talchè, l'intermediario sottopone la proposta al possibile acquirente, ne acquisisce l'accettazione e con essa il mandato del promissario a tenere la fideiussione (avuta in deposito dal promittente) fino a che l'accettazione appunto giunga a conoscenza del proponente. Orbene, quando l'iter si concluda, il contratto è formato e la fideiussione è in mani del promissario (o dell'intermediario, quale depositario nel suo interesse).

[nota 17] Va notato che l'articolo 2, comma 1, del D.lgs.122/2005 dispone che la disciplina in esame si applica anche ad ogni «atto avente le medesime finalità» del «contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire».

[nota 18] Una visione "garantistica" potrebbe anche apprezzare questo divario temporale e quindi la possibilità di maggior "riflessione" che ad esso consegue: d'altro canto, tuttavia, vi è da tener in conto le esigenze delle imprese (chiudere i contratti il prima possibile, togliere dal mercato i beni sui quali si è già raggiunto un accordo verbale di compravendita, non perdere occasioni di venderli ad altri acquirenti, iniziare le pratiche per la fideiussione solo una volta che si abbia la sicurezza del buon fine dell'operazione, ecc.) e pure vi è da considerare che chiunque può tenersi a disposizione (ma prima di esprimere un consenso impegnativo) tutto il tempo per riflettere che sia ritenuto necessario; non è invece accettabile (anche perché questo atteggiamento corre il rischio di essere qualificato in termini di responsabilità precontrattuale) che, raggiunto l'accordo "sostanziale" (non "giuridico", perché solo verbale oppure anche scritto, ma con pattuizione invalida per mancanza degli elementi di validità del contratto, quale appunto la presenza della fideiussione) sugli aspetti economici (il prezzo e la scansione dei pagamenti), sugli aspetti "materiali" (la qualità della costruzione) e sugli aspetti giuridici (le clausole contrattuali), la "riflessione" continui anche nel periodo che passa tra la "stretta di mano" e la firma di un valido impegno contrattuale.

[nota 19] La tesi affermativa è sostenuta PETRELLI, op. cit. p. 247.

[nota 20] Studio n. 5814/C cit.

[nota 21] Va notato che la legge parla genericamente di "soggetto mutuante" senza far esplicito riferimento ad organismi che eroghino credito professionalmente. Ma è evidente che la ratio della norma (chi eroga credito professionalmente è soggetto idoneo a valutare la rischiosità del proprio operato e quindi in tal caso non ricorrono le esigenze di tutela che la normativa in commento si perita di allestire per l'acquirente/contraente debole) induce a ritenerne (a pena di facilissime elusioni) una lettura nel senso del suo riferirsi esclusivamente al credito bancario (o comunque esercitato in modo imprenditoriale).

[nota 22] PETRELLI, op. cit. p. 130.

[nota 23] è implausibile pensare che il contratto debba essere riformulato per rispondere alle prescrizioni dell'articolo 6 del D.lgs.122/2005 e che il venditore debba ritenersi obbligato a fornire al nuovo contraente una fideiussione legittimamente non consegnata invece al contraente originario.

[nota 24] Questa considerazione può aprire il fianco a comportamenti elusivi: il costruttore stipula con una società "di comodo" un preliminare per persona da nominare e poi detta società nomina il contraente "finale": ma è evidente che una simile macchinazione è illecita se ne sia dimostrato l'intento di frode alla legge.

[nota 25] L'articolo 1, comma 1, lett. d), D.lgs.122/2005 definisce quali «immobili da costruire» quelli «per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità».

[nota 26] La nuova disciplina è limitata ai fabbricati rispetto ai quali sia prevista una successiva attività edificatoria ad opera del promittente venditore e che pertanto, al momento della conclusione del contratto preliminare, non risultino ancora esistenti nella consistenza voluta e convenuta tra le parti, la cui realizzazione presuppone pertanto un'attività edificatoria da parte del promittente venditore/costruttore successiva alla conclusione del contratto in questione. Se invece le parti hanno assunto l'impegno di trasferire l'immobile nello stato in cui si trova nel momento della stipula del preliminare, con prezzo ragguagliato alla sua attuale consistenza, non assumendo il promittente venditore alcun obbligo circa il completamento o la continuazione delle opere, la disciplina in commento non troverà applicazione. La nuova norma di tutela, infatti, non è volta a garantire la caparra o l'acconto versati dal promissario acquirente: se ciò fosse stato, la tutela avrebbe dovuto essere applicata anche nel caso di preliminare di immobile finito, dichiarato agibile ove fosse prevista una caparra o un acconto. Scopo della norma è, invece, quello di garantire all'acquirente la possibilità di recuperare, in caso di crisi del costruttore, le somme già versate prima dell'acquisto della proprietà, in quanto il bene da trasferire è ancora da costruire e quindi non è ancora esistente.

[nota 27] In tal senso cfr. anche PETRELLI, op. cit. p.57.

[nota 28] Nel D.lgs.122/2005, oltre che parlarsi espressamente del contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale (ed in questo senso oltre agli articoli 1 e 2 si pone anche l'articolo 5), si fa continuo riferimento, nello stabilire contenuto ed effetti della garanzia fideiussoria , proprio al momento del trasferimento della proprietà del fabbricato: così la fideiussione deve essere di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (articolo 2, comma 1); ed ancora l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale o dell'atto definitivo di assegnazione (articolo 3, comma 7).

[nota 29] Studio n. 5813/C cit. «il legislatore evidentemente ha ritenuto necessario garantire l'acquirente solo sino al trasferimento della proprietà dell'immobile, essendo sino a tale momento altissimo il rischio cui lo stesso si trova esposto per il caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi ... dopo il trasferimento della proprietà il legislatore ha evidentemente valutato il rischio meno "grave" o comunque tale da non giustificare questa tutela "imposta" per legge: l'acquirente infatti ha la proprietà del bene, e nel caso abbia anticipato le somme per la sua ultimazione, le opere nel frattempo realizzate, prima del "tracollo" del costruttore, saranno state, comunque, dallo stesso definitivamente acquisite per l'operare del principio dell'accessione. Rimarrebbero scoperte solo quelle somme anticipate per le opere di completamento non ancora ultimate alla data in cui si verifica la situazione di crisi. Un rischio che il legislatore non ha considerato di tale "rilevanza sociale" da tutelare ex lege».

[nota 30] In ordine al concetto di costruzione "ultimata", va anche ricordato l'articolo 31, comma 2, della L.47/1985 che, in tema di condono edilizio, ai fini dell'individuazione delle opere condonabili in relazione all'epoca di loro realizzazione, così dispone: «si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando siano state completate funzionalmente».

[nota 31] Studio n. 5813/C cit., «nel caso invece venga stipulato un atto di compravendita (che non sia sottoposto a termini o condizioni) la garanzia fideiussoria non dovrà invece essere prestata, in quanto in questo caso si esula dall'ambito di applicazione dell'art. 1472 c.c.: avendo il contratto per oggetto un edificio già "venuto ad esistenza" si ha l'immediato trasferimento della proprietà (e viene meno, in tal modo, uno dei presupposti cui la legge ha subordinato l'applicazione della nuova disciplina di tutela)».

[nota 32] Il rilascio del certificato di agibilità è normato nel D.P.R.380/2001 (Testo Unico in materia edilizia), nell' articolo 24, comma 1, nell'articolo 24, comma 4, nell'articolo 25, commi 1 e 3, nell'articolo 5, comma 3, lett. a), e nell'articolo 115. In particolare, l'articolo 25, comma 1, D.P.R.380/2001, stabilisce che la domanda di rilascio del certificato di agibilità deve essere presentata ai competenti uffici del Comune «entro quindici giorni dall'ultimazione dei lavori di finitura dell'intervento» di modo che il certificato di agibilità non può essere richiesto, né tanto meno rilasciato, sino a che non siano state completate anche le finiture.

[nota 33] L'intento "elusivo" è evidente ad esempio nel caso in cui sia previsto il pagamento al venditore/appaltatore dell'intero corrispettivo (riferito sia al rustico che all'appalto) prima del trasferimento della proprietà. Peraltro, potrebbe essere l'acquirente stesso a prediligere la soluzione dell'acquisto "al grezzo" e della stipula di un contratto di appalto, poiché ad esempio egli preferisca che l'ultimazione dei lavori e la realizzazione delle finiture e degli accessori avvengano sotto suo diretto controllo e siano effettuate su un bene già divenuto di sua titolarità: pertanto, l'intento elusivo sarà da escludere ogni qualvolta accada che, al momento del trasferimento della proprietà e della conseguente cessazione della garanzia fideiussoria il corrispettivo pagato corrisponda effettivamente al valore del rustico realizzato, e il pagamento del corrispettivo dell'appalto sia invece previsto a stati avanzamento lavori, ossia man mano che le opere di ultimazione e le finiture vengono realizzate (opere e finiture che vengono immediatamente acquisite, sin dal momento della loro realizzazione, dall'acquirente per effetto del principio di accessione).

[nota 34] Studio n. 5813/C cit., «la disciplina in oggetto, inoltre, non si applica nel caso (assai diffuso, peraltro nella pratica) di cessione di fabbricato in corso di costruzione rispetto al quale peraltro il venditore non si assuma alcun obbligo di completamento delle opere, completamento che viene invece assunto a proprio carico dalla parte acquirente, e cioè ogni qualvolta non sia convenuta tra le parti, quale oggetto stesso del contratto, alcuna ulteriore attività "edificatoria" successiva alla conclusione del contratto (cd. "cessione al grezzo"). E ciò sia che si tratti di contratto ad effetti obbligatori (ad es. preliminare) che di contratto ad effetti reali (ad es. vendita). In questo caso infatti la prestazione del venditore deve intendersi esaurita al momento della stipula del contratto, per quanto concerne la "costruzione del fabbricato", non venendo posta a suo carico nessuna altra attività edificatoria, ed il prezzo convenuto, conseguentemente, riguarda il fabbricato nello stato in cui si trova al momento della stipula del contratto».

[nota 35] PETRELLI, op. cit. p. 62, quando la negoziazione si articoli soggettivamente in un contratto di compravendita al rustico seguito da appalto - ove appaltatore è lo stesso cedente -, salvo sempre le eccezioni di cui prima, in realtà, al di là del "nomen" attribuito dalle parti, il contratto resta unitario e si configura semplicemente come vendita di bene futuro, ove il trasferimento della proprietà coincide con l'ultimazione dei lavori da parte del cosiddetto appaltatore.

[nota 36] Sulla inapplicabilità del D.lgs.122/2005 al contratto di appalto cfr. PETRELLI, op. cit. p. 59.

[nota 37] Studio n. 5814/C cit..

[nota 38] Va peraltro notato che nella Relazione illustrativa al decreto in esame si legge che «parimenti non si è ritenuto trasferire in un allegato contrattuale la previsione della lettera d) - indicazione nel preliminare delle caratteristiche tecniche della costruzione - perché si è ritenuto che la stessa sia necessaria per garantire all'acquirente una completa cognizione delle caratteristiche del bene oggetto del contratto».

[nota 39] Occorre anche rammentare che, a norma del D.L.143/1991, convertito con L.197/1991 (e successivo D.M. 17 ottobre 2002) i pagamenti di somme superiori a euro 12.500 non possono essere effettuati se non tramite bonifico bancario o, per l'appunto, tramite assegni circolari e/o bancari con la clausola non trasferibile.

[nota 40] Tanto è vero che l'articolo 2 del D.lgs.122/2005, non a caso, parla di «obbligo del costruttore» a consegnare la garanzia fideiussoria (e non invece di «diritto dell'acquirente» a ottenere detta garanzia) e sanziona la violazione di tale obbligo con la nullità del contratto.

[nota 41] Va peraltro ricordato che ai sensi dell'articolo 8 del D.lgs.122/2005, al frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria o al perfezionamento dell'atto di assenso alla cancellazione dell'ipoteca o di un eventuale pignoramento il promittente venditore deve necessariamente procedere prima della stipula dell'atto definitivo di compravendita.