Il quadro normativo di riferimento: la L. 210/2004 ed il D.lgs.122/2005

Al fine di realizzare l'equa ed adeguata tutela dei diritti del promissario acquirente di un immobile da costruire la Legge 2 agosto 2004, n. 210 ha introdotto, tra gli altri principi e criteri direttivi, l'obbligo del costruttore di procurare il rilascio e di provvedere alla consegna, in occasione della stipula del contratto preliminare di acquisto o di atto equipollente, di una fideiussione di importo pari alle somme e ad ogni altro valore che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere prima della stipula del contratto definitivo di compravendita o dell'atto definitivo di assegnazione (cfr. la lett. c dell'art. 3).

Per l'attuazione di questa disciplina è stata conferita apposita delega al Governo che ha quindi provveduto all'emanazione del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 , con il quale - oltre a formulare nell'art. 1 le definizioni di acquirente, costruttore, situazione di crisi, immobili da costruire – è stata introdotta un'articolata normativa in tema di garanzia fideiussoria da rilasciarsi in favore del promissario acquirente e nell'interesse del costruttore (cfr. gli artt. 2 e 3) [nota 1].

I provvedimenti ora richiamati chiudono un iter parlamentare alquanto lungo, che ha visto impegnato il Parlamento nell'esame di numerosi disegni di legge, promossi allo scopo di disciplinare i riflessi patrimoniali derivanti dall'avvio di una procedura esecutiva, individuale o concorsuale, nei confronti di imprese di costruzione e di società cooperative edilizie, con particolare riferimento agli effetti riguardanti i soci di tali cooperative e, più in generale, gli acquirenti di immobili in costruzione [nota 2].

è nota la situazione che si era venuta a creare in materia, che ha visto coinvolte circa 200.000 famiglie in circa 9.000 crisi nel settore delle costruzioni edilizie verificatesi dal 1995 [nota 3]. Questa situazione ha indotto il legislatore ad intervenire con l'adozione di soluzioni equilibrate, a presidio di soggetti particolarmente deboli quali i promissari acquirenti. Il ricorso, in primo luogo, al rilascio di una fideiussione volta a garantire il rimborso delle somme anticipate al costruttore (nonché del valore di ogni altro eventuale corrispettivo) rappresenta infatti uno strumento idoneo a conseguire una tutela sostanziale del promissario acquirente, che permette inoltre di non alterare l'attuale quadro normativo in cui opera il credito fondiario.

La soluzione individuata dal legislatore, oltre che costituire una valida occasione per consolidare i rapporti fra settore bancario e finanziario e costruttori [nota 4], rappresenta un primo livello di tutela del promissario acquirente. Nulla vieta, anzi è auspicabile, che nell'operatività possa farsi ricorso a forme più elevate di salvaguardia di tale contraente debole, ad esempio facendo ricorso ad una fideiussione volta a garantire la realizzazione dell'opera, alla stessa stregua di quella prevista dall'art. 76 D.lgs.206/2005, recante il "Codice del consumo" (ed in precedenza prevista dall'art. 7 D.lgs.427/1998, in tema di multiproprietà, normativa ora abrogata dal predetto Codice del consumo: cfr. art. 146, comma 1, lett. g).

In quest'ottica si era mossa l'Associazione Bancaria Italiana portando all'attenzione del Parlamento, impegnato ad esaminare i richiamati disegni di legge sulla materia, l'opportunità di intervenire introducendo una serie di coordinati correttivi alla disciplina all'epoca vigente [nota 5] attraverso: A) la previsione di apposite fideiussioni, della cui entità fosse data necessaria informazione nei contratti preliminari di compravendita, a garanzia del buon fine dell'operazione o quanto meno del recupero delle somme versate anticipatamente dal promissario acquirente; B) il perseguimento di una maggiore informazione del promissario acquirente al momento della stipula del contratto preliminare, attraverso l'individuazione dei contenuti minimi di tale contratto volti a dare risalto alle caratteristiche essenziali dell'operazione; C) l'adozione di previsioni a tutela del promissario acquirente, in caso di insolvenza del costruttore, in linea con quanto individuato nell'ambito della riforma della legge fallimentare, all'epoca in fase di studio ed ora sfociata nella L.80/2005 sulla c.d. competitività.

In materia occorre anche richiamare la soluzione data alla problematica in argomento dall'ordinamento giuridico francese con la c.d. vendita in stato di futuro completamento (vente en l'état futur d'achèvement) di cui all'art. 1601 - 3 c.c., strumento estremamente diffuso nella prassi e noto come "V.E.F.A." che reca varie soluzioni operative, tra cui il trasferimento immediato all'acquirente del diritto di proprietà sul suolo da edificare; l'acquisizione in progressione della proprietà delle opere man mano che esse sono eseguite; il versamento del prezzo da parte dell'acquirente proporzionalmente all'avanzamento dei lavori (secondo percentuali autoritativamente stabilite e a presidio delle quali sono previste sanzioni penali); la direzione (e responsabilità) dei lavori in capo al venditore fino alla consegna definitiva.

La disciplina francese prevede anche l'obbligo per il venditore di immobili da costruire di fornire alternativamente la garanzia del completamento dell'immobile oppure la garanzia del rimborso delle somme versate. Con la garanzia del completamento dell'immobile la banca si obbliga a fornire tutti i fondi necessari per il completamento della costruzione secondo le risultanze progettuali [nota 6]. La garanzia di rimborso è invece una fideiussione che garantisce l'acquirente in ordine al rimborso dei versamenti effettuati dall'acquirente nel caso di mancato completamento dell'opera [nota 7].

Il rilascio della fideiussione

Come già accennato la nostra normativa ha introdotto l'obbligo del costruttore di procurarsi e di consegnare all'acquirente [nota 8] una fideiussione a garanzia delle somme da quest'ultimo anticipate prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. E' un impegno che trova la sua fonte nella legge, analogamente a quanto previsto in materia di lavori pubblici (art. 30 L.109/1994) con l'obbligo dell'affidatario del pubblico appalto di procurare una fideiussione bancaria o assicurativa a garanzia sia dell'adempimento sia delle anticipazioni ricevute, nonché in materia di società abilitate alla fornitura di lavoro temporaneo (art. 2 L.196/1997), con l'obbligo della predetta società di procurare una fideiussione bancaria o assicurativa a garanzia dei crediti dei lavoratori assunti e dei crediti contributivi [nota 9].

La scelta del legislatore per tutelare - quanto al profilo del recupero delle somme anticipate - la posizione dell'acquirente al momento della stipula del compromesso è perciò inequivocabile: essa si sostanzia esclusivamente in una garanzia fideiussoria a favore dell'acquirente stesso. In altri termini, non può farsi ricorso in materia a forme alternative di garanzia, quali ad esempio il deposito delle somme anticipate presso terzi o l'istituzione di un trust avente per scopo il pagamento della somma prevista dalla legge nei casi di crisi del costruttore [nota 10 - 11]. Quanto detto ovviamente non esclude la possibilità di ulteriori forme di garanzia, che vadano ad aggiungersi a quella in esame, atteso che la tutela prevista dal legislatore è da ritenersi quella minimale, da assicurare quindi ad ogni acquirente.

La fideiussione va rilasciata per un importo corrispondente alle somme ed al valore di ogni altro eventuale corrispettivo riscossi e da riscuotere fino al trasferimento della proprietà dell'immobile (o di altro diritto reale di godimento). E' stato esattamente notato come la L.210/2004 prevede che l'importo della garanzia sia "pari" alle predette somme o ai predetti valori (cfr. l'art. 3, comma 1, lett. c) [nota 12]. L'utilizzo, anziché del termine "pari", di quello "corrispondente" da parte del legislatore delegato - che tiene probabilmente conto delle osservazioni, formulate allo schema di decreto legislativo dalle Commissioni parlamentari, per cui era necessario introdurre un concetto di progressività nel rilascio della garanzia [nota 13] - non appare aver introdotto un concetto diverso da quello previsto dalla L.210/2004: si tratta in effetti di una fideiussione che garantisce lo stesso importo di quanto il promissario ha versato e si è impegnato a versare al costruttore fino al momento in cui si realizza il trasferimento della proprietà del bene (o di altro diritto reale di godimento).

Essa garantisce, nel caso in cui il costruttore incorra in una delle situazioni di crisi specificamente previste, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata (cfr. art. 3, comma 1).

Ciò che impone il legislatore è il rilascio di una fideiussione che contenga un impegno del garante a restituire, nel caso in cui il costruttore sia soggetto ad una delle predette situazioni di crisi, tutto quanto il costruttore medesimo ha percepito dal promissario acquirente in occasione della stipula del compromesso e percepirà dallo stesso soggetto in base al programma dei pagamenti convenuto (e cioè "i termini e le modalità" di pagamento del prezzo di cui all'art. 6, comma 1, lett. f del D.lgs.122/2005).

Si tratta cioè di un impegno del garante che è "attuale" per le somme riscosse dal costruttore e soltanto "potenziale" per quelle somme che verranno in futuro versate, con la particolarità che il promissario acquirente è sicuro, già nel momento di sottoscrizione del compromesso e di ricezione della garanzia, che i pagamenti che saranno fatti in futuro (secondo le condizioni ed i termini contrattualmente convenuti e noti al fideiussore) troveranno adeguata ed automatica copertura nella predetta garanzia.

Proprio in questa estensione graduale della fideiussione a tutte le somme via via corrisposte dal promissario acquirente al costruttore, ma con un impegno fin dall'inizio potenzialmente estensibile a tutti i pagamenti che saranno effettuati secondo le modalità ed i termini concordati, è dato rintracciare l'essenza della tutela voluta dalla normativa in esame. Si è voluto evitare cioè il rilascio di una singola garanzia ogni volta che venga effettuato un pagamento dal promissario acquirente: in tale caso infatti mancherebbe quell'impegno del fideiussore - sin dall'origine assunto nei confronti del promissario acquirente – di garantire che tutte le somme incassate dal costruttore, al ricorrere del suo stato di crisi, siano restituite al promissario acquirente stesso [nota 14].

La garanzia può essere rilasciata anche facendo ricorso alla tipologia della fideiussione per obbligazione futura ex art. 1938 c.c. Con ciò il legislatore ha riconosciuto proprio che il valore della fideiussione possa essere corrispondente ai versamenti effettivamente avvenuti ed attualizzato sulla base del piano di pagamento pattuito. Ci si è quindi riferiti in materia a quel concetto di progressività della garanzia in funzione delle somme tempo per tempo riscosse dal costruttore che ha fatto oggetto di suggerimenti provenienti dalle competenti commissioni parlamentari che hanno rilasciato il parere sullo schema del decreto legislativo in esame [nota 15].

In ogni caso essa sarà limitata ad un determinato importo massimo, così come indicato nell'atto di garanzia, specie nel caso di fideiussione ai sensi del predetto art. 1938 c.c. ove l'obbligazione, in quanto futura, deve prevedere l'importo massimo garantito.

Proprio perché la sua funzione è di garantire quanto il promissario acquirente ha versato e deve versare al costruttore prima della stipula dell'atto di trasferimento della proprietà, la fideiussione non copre ad esempio il risarcimento dei danni conseguenti all'inadempimento dell'obbligazione relativa al trasferimento della proprietà del bene in costruzione; gli importi eventualmente dovuti dal costruttore per effetto di una clausola penale né, in caso di caparra confirmatoria, l'obbligo di corrispondere il doppio della caparra; il ritardo nella consegna dell'immobile, i difetti della materia, la violazione di norme del capitolato, i vizi e la difformità dell'opera; la vendita a più acquirenti del medesimo immobile [nota 16].

In forza dell'ultima parte del comma 1 dell'art. 2 D.lgs.122/2005 restano comunque escluse dalla garanzia le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da garanzia autonoma.

La fideiussione può essere rilasciata - ex art. 3, comma 1, lett. d) della L. 210/2004 - solo da una banca, da un'assicurazione, oppure da altro soggetto autorizzato e cioè da un intermediario finanziario iscritto all'elenco speciale di cui all'art. 107 Testo Unico Bancario (TUB) [nota 17].

Per il settore bancario e finanziario questa previsione costituisce un'importante opportunità sia nella logica dell'affidamento dei clienti/costruttori non solo mediante crediti per cassa ma anche con i c.d. crediti di firma [nota 18] - di cui una rilevante componente è proprio rappresentata dal rilascio di fideiussioni - sia nella fidelizzazione dei promissari acquirenti, potenziali clienti già solo per il fatto di aver ricevuto la garanzia in parola, con ogni probabilità interessati ad accendere (o ad accollarsi) un mutuo nel momento in cui si verifica il trasferimento della proprietà dal costruttore.

La tutela del promissario acquirente passa quindi attraverso la presa d'atto da parte del legislatore che la relazione che intercorre fra banca e costruttore nel rilascio della garanzia non costituisce un fatto episodico, ma si inquadra in una relazione stabile fra gli stessi.

In fase di definizione dell'articolato programma di realizzazione dell'iniziativa di costruzione degli alloggi, una parte rilevante è costituita dalla fase del rilascio della fideiussione quale concreto modo di atteggiarsi della relazione creditizia. Secondo i preventivi accordi intercorsi tra costruttore e banca, il rilascio della singola garanzia a favore del promissario acquirente viene a costituire un atto esecutivo di un accordo preso "a monte" e consistente nella messa a disposizione di un determinato plafond di credito di firma, in virtù del quale la banca si impegna preventivamente ed al ricorre delle condizioni ivi stabilite a rilasciare, quale atto esecutivo dell'accordo in parola, su richiesta del cliente/costruttore una o più garanzie, nei limiti di un importo massimo cumulativo specificamente pattuito.

L'accordo può anche prevedere che la messa a disposizione del predetto credito abbia natura c.d. rotativa, nel senso cioè che l'estinzione di una fideiussione prestata dalla banca viene a ripristinare il plafond originariamente concordato con il costruttore, consentendo ulteriori utilizzi sempre nell'ambito dell'importo massimo convenuto fra le parti [nota 19].

Circa il momento in cui va adempiuto l'obbligo della consegna della garanzia, è da notare che l'art. 3 (comma 1, lett. c) della L.210/2004 stabilisce che esso va assolto dal costruttore "prima" della stipula del compromesso o atto equivalente. Al fine di dare piena attuazione a questo principio di delega anche nell'ottica di venire incontro alle esigenze operative, il D.lgs.122/2005 ha previsto che il predetto obbligo possa essere assolto all'atto della stipula del predetto contratto o anche in un momento precedente (cfr. art. 2, comma 1): ciò in considerazione del fatto che il preliminare medesimo deve contenere gli estremi della garanzia stessa (cfr. art. 6, comma 1, lett. g).

Per la società cooperativa l'atto equipollente al predetto contratto consiste in quello con cui il soggetto, socio o meno della stessa, versa somme o assume obbligazioni con tale società per ottenere l'assegnazione in proprietà (o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento) su di un immobile da costruire per iniziativa della medesima cooperativa (cfr. il comma 2 dell'art. 2 del decreto legislativo in esame).

La garanzia in parola - stante anche il testuale richiamo, come detto, all'art. 1938 c.c. – è a tutti gli effetti una fideiussione disciplinata dagli artt. 1936 e ss. c.c. Ciò può evincersi anche dal fatto che negli artt. 2 e 3 del D.lgs.122/2005 non vi è traccia di clausole alle quali, nella prassi contrattuale, è attribuito il valore di un'espressa rinuncia del garante a sollevare qualsivoglia eccezione riguardante il rapporto principale [nota 20]. Nulla toglie però che siano le parti a prevedere il rilascio di una fideiussione a prima richiesta, innalzando il livello minimo di tutela prescritto dal legislatore facendo ricorso alla propria autonomia contrattuale.

Risulta pertanto applicabile alla garanzia la disciplina di cui all'art. 1945 c.c. in tema di eccezioni opponibili dal fideiussore; nel caso in cui la garanzia sia concessa da più soggetti tra quelli a tal fine autorizzati, potrà prevedersi una deroga alla responsabilità solidale dei fideiussori qualora sia pattuito il beneficio della divisione (artt. 1946 e 1947 c.c.); nei rapporti tra fideiussore e debitore principale si applicheranno, tra gli altri, i principi in tema di surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore (art. 1949) e di regresso contro il debitore principale (art. 1950).

La deroga al disposto dell'art. 1957 c.c. (che sanziona con l'estinzione della fideiussione l'inattività del fideiussore protratta per più di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale) è stata ritenuta utile non solo al promittente acquirente ma anche ai costruttori, per evitare che un banale pignoramento, agevolmente gestibile dal costruttore, possa far precipitare la situazione ed indurre il garantito ad un non immediato recesso e ad una precipitosa escussione della garanzia per non pregiudicarla [nota 21].

Per espressa previsione normativa la garanzia deve riportare la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944, comma 2, c.c. (cfr. l'art. 3, comma 1, lett. d della L.210/2004 e conseguentemente l'art. 3, comma 4 del citato decreto legislativo). Il legislatore nella fideiussione in parola ha pertanto escluso - meglio sarebbe stato se l'avesse esplicitamente vietato - il patto con cui il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale poiché tale accordo avrebbe avuto l'effetto di attenuare la garanzia del promissario acquirente alla sollecita restituzione di quanto dovuto, senza dover attendere la chiusura del procedimento di crisi in cui il costruttore è incorso.

Per il pagamento del premio o della commissione per il rilascio della garanzia è sancita l'irrevocabilità (art. 10, comma 2), qualora effettuato nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso, in linea con la modifica dell'art. 67 Legge Fallimentare (ex art. 2, comma 1, L.80/2005) che prevede che «non sono soggetti all'azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività di impresa nei termini d'uso».

L'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione (cfr. il comma 7 dell'art. 3 del decreto legislativo). In questo momento si è infatti realizzata la tutela introdotta a favore del promissario acquirente [nota 22].

Al fine di rendere ancora più completa sotto tale profilo la tutela del promissario acquirente le parti potrebbero convenire che l'efficacia della garanzia perduri fino a che non sia stato effettuata la trascrizione del predetto atto.

E' inoltre da tenere presente che l'obbligo di consegna della fideiussione si applica ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativi sia stato richiesto successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo e cioè dal 21 luglio 2005 (art. 5).

Sono state quindi escluse dall'applicazione della normativa in argomento le iniziative edilizie in corso di esecuzione: ciò al fine di evitare il possibile blocco delle stesse, conseguente all'applicazione di adempimenti ed oneri imprevisti in sede di preventivazione [nota 23]. Proprio per tale ragione non sarebbe risultato sufficiente prendere in considerazione, anziché il riferimento al dato oggettivo della richiesta del permesso di costruire (o di altra denuncia o provvedimento abilitativo), quello della stipula del contratto preliminare o di atto equivalente. Del resto quest'ultima scelta, se riferita al caso di realizzazione di più unità immobiliari, avrebbe comportato una non giustificata disparità di trattamento tra promissari acquirenti interessati alla medesima opera edilizia (ad esempio, acquisizione di un appartamento nel medesimo edificio in costruzione) in funzione della data in cui è stato concluso il relativo contratto preliminare.

In caso di violazione dell'obbligo del costruttore di procurare il rilascio e di consegnare al promissario acquirente la garanzia in parola è prevista la nullità del contratto preliminare (o dell'atto avente le medesime finalità), che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente.

Il costruttore inadempiente non potrà così sfruttare il suo inadempimento per chiedere la nullità di un contratto della cui stipula si è ad esempio successivamente pentito [nota 24].

Si tratta perciò di una nullità relativa, introdotta ad esclusiva tutela del promissario acquirente, che pertanto può decidere o meno di avvalersene in relazione allo specifico caso e per la quale non è espressamente prevista una rilevabilità d'ufficio [nota 25 - 26]. Questa sanzione si somma ai normali rimedi offerti dall'ordinamento al contraente, tra cui l'art. 1461 c.c. in tema di sospensione dei pagamenti dovuta a mutamenti delle condizioni patrimoniali dell'altra parte [nota 27].

L'escussione della garanzia

La fideiussione può essere escussa solo dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi del costruttore e cioè - a norma del comma 2 dell'art. 3 del decreto legislativo - dalla data di: a) trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto; b) pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa; c) presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo; d) pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.

Oltre al verificarsi di questo evento, è necessario che l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto, nel caso di cui alla lett. a), mentre per i casi di cui alle lett. b), c) e d) il competente organo della procedura concorsuale non deve avere già comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare (comma 3).

L'acquirente deve presentare per iscritto la richiesta al fideiussore, mediante l'invio di una lettera raccomandata con avviso di ricevimento, al domicilio indicato dal garante. Tale richiesta va corredata da idonea documentazione che provi l'ammontare dei pagamenti effettuati (comma 4).

Molto celeri i tempi in cui il garante deve adempiere alla richiesta: il pagamento va infatti effettuato entro trenta giorni dalla data in cui la stessa è stata ricevuta, pena il pagamento delle spese effettivamente sostenute dall'acquirente e strettamente necessarie per conseguire tale restituzione, oltre ai relativi interessi (comma 6). Alla richiesta non può opporsi il mancato pagamento del premio o della commissione (comma 5).

L'analitica e puntuale disciplina ora richiamata è volta a rendere il più agevole e rapido possibile il recupero di quanto versato dal promissario acquirente, senza richiedere adempimenti particolarmente onerosi, ma che consentano comunque al fideiussore, nei tempi brevi allo stesso assegnati, di procedere al pagamento senza la necessità che questi effettui complesse verifiche.

In tale logica trova spiegazione anzitutto l'onere del promissario acquirente di inviare la comunicazione al domicilio indicato dal garante. Si intende infatti in questo modo consentire un'immediata conoscibilità della richiesta da parte dell'ufficio preposto al rimborso del garantito, in modo da mettere da subito "in lavorazione" la pratica.

Sulla stessa linea si pone il dover corredare la richiesta di pagamento con idonea documentazione probante l'ammontare dei pagamenti effettuati. Va rammentato al riguardo che i pagamenti effettuati dal promissario acquirente vanno eseguiti mediante bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti intestati al costruttore o con altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento (art. 6, comma 3, lett. f).

Per il promissario acquirente sarà semplice assolvere a tale onere allegando alla richiesta di pagamento la copia dei bonifici o dei versamenti effettuati su conti correnti intestati al costruttore. L'eventuale utilizzo di altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento potrà forse comportare qualche ulteriore dispendio di energie proprio nel momento in parola: si pensi al pagamento effettuato mediante assegno intestato al costruttore, nel qual caso il promissario acquirente sarà tenuto a procurarsi la copia di tale titolo in precedenza estinto dalla banca trattaria.

Quanto alla prova di aver reso attuale il debito di restituzione del costruttore può ritenersi sufficiente una copia della lettera con cui il promissario acquirente ha comunicato la volontà di recedere dal contratto, mentre per il verificarsi degli eventi di crisi potrebbe risultare soddisfacente una dichiarazione circostanziata della loro sussistenza che, nel consentire alla banca una verifica adeguata, non costringe il garantito a procurarsi la copia del provvedimento attestante la situazione di crisi del costruttore [nota 28].

Nel caso in cui l'acquirente abbia acquistato l'immobile, per effetto dell'esercizio del diritto di prelazione di cui all'art. 9, ad un prezzo inferiore alle somme riscosse in sede di escussione della fideiussione, la differenza deve essere restituita al fideiussore, qualora l'immobile acquistato abbia consistenze e caratteristiche tipologiche e di finitura corrispondenti a quelle previste nel contratto stipulato con il costruttore (cfr. art. 9, comma 4).

* * *

Allo stato attuale già varie fideiussioni sono state rilasciate dalle banche. è stato così effettuato dalle stesse anche il versamento a favore della Consap del contributo obbligatorio posto a carico dei costruttori dall'art. 17 D.lgs.122/2005 , volto a finanziare il Fondo di Solidarietà per gli acquirenti di immobili da costruire istituito dall'art. 12 del medesimo provvedimento.

A tal fine la stessa Consap nei primi giorni successivi all'entrata in vigore della normativa ha reso noto il conto corrente presso il quale effettuare il versamento del predetto contributo obbligatorio, rammentando che l'obbligo del versamento decorre dal mese successivo a quello di entrata in vigore del predetto decreto legislativo ed è calcolato - per la prima annualità - nella misura del 4 per mille dell'importo complessivo di ciascuna fideiussione. Di recente la stessa Consap ha fornito anche i dati che da parte dei soggetti che rilasciano la fideiussione vanno comunicati a quest'ultima in occasione dei versamenti mensili e nella dichiarazione di fine anno prevista dall'art. 17 dello stesso D.lgs.122/2005 [nota 29].

Non si registra al momento una rilevante applicazione della normativa sotto il profilo in esame, con tutta probabilità imputabile al regime transitorio di cui all'art. 5 D.lgs.122/2005.

Può ritenersi che il legislatore abbia introdotto forme di tutela adeguate del promissario acquirente, lasciando correttamente alla libertà negoziale delle parti il potere di integrare per vari aspetti la garanzia offerta al promissario acquirente, innalzando con ciò il livello della protezione di quest'ultimo.

Un elemento positivo può registrarsi nell'aver introdotto per legge - quanto al profilo del recupero delle somme anticipate al costruttore - la fideiussione che può essere rilasciata soltanto dai soggetti autorizzati. Su tale scelta può probabilmente aver influito il fatto che prima dell'emanazione della normativa in esame tale forma di garanzia, ovviamente sulla base di un mero regime pattizio, veniva già offerta da alcuni operatori del mercato.

Un aspetto di rigidità può essere rappresentato dall'aver introdotto un solo strumento di tutela, rispetto ai vari adottabili anche sulla base delle prassi registrabili in materia. Qualora si ritenesse necessario intervenire sul punto, occorrerebbe peraltro l'emanazione di un'apposita legge.

Il ricorso a quest'ultimo provvedimento però non è l'unica strada percorribile. è da tenere presente infatti che il Governo - ex art. 1, comma 4 della L.210/2004 - ha il potere di emanare, entro un anno dalla data di entrata in vigore del D.lgs.122/2005, disposizioni integrative e correttive di quest'ultimo.

Si tratta pertanto di verificare se emergano tali esigenze. L'odierno Convegno costituisce quindi un'importante opportunità da cogliere in questa direzione. Per tale motivo, oltre che per il fatto di essere stato invitato a parteciparvi, ringrazio la Fondazione Italiana per il Notariato di aver organizzato queste importanti giornate di studio.

[nota 1] Ulteriori disposizioni sono dedicate all'assicurazione dell'immobile (art. 4); all'applicabilità della disciplina stessa (art. 5); al contenuto del contratto preliminare (art. 6); alle modifiche dell'art. 39 TUB (art. 7); all'obbligo di cancellazione o frazionamento dell'ipoteca antecedente alla compravendita (art. 8); al diritto di prelazione (art. 9); all'esenzione ed ai limiti di esperibilità dell'azione revocatoria nonché alla modifica del regime dell'art. 72 L. fall. (art. 10); all'istituzione di un Fondo di Solidarietà per gli acquirenti di immobili da costruire (art. 12 e ss.).

[nota 2] Si è trattato di ben sedici disegni di legge (alcuni dei quali presentati al Senato della Repubblica, altri alla Camera dei Deputati), in cui si intendeva porre riparo alla grave situazione rendendo opponibile alla massa fallimentare il diritto che scaturisce da un contratto preliminare di compravendita trascritto, attraverso l'obbligo di esecuzione specifica del contratto su domanda dell'interessato (ddl. n. 38 e 782), ovvero attribuendo un privilegio speciale immobiliare, ben oltre i casi contemplati dalla normativa all'epoca vigente, al socio/acquirente in modo che il suo credito, così privilegiato, potesse essere soddisfatto in via prioritaria rispetto a quello degli altri creditori (ddl. n. 684 e 782), oppure conferendo la prededucibilità ex art. 111 l. fall. al credito vantato dall'acquirente o dal promissario acquirente nel caso di sottoposizione dell'impresa o della cooperativa a procedura concorsuale (ddl. n. 2821).

[nota 3] Cfr. «Prime considerazioni sul decreto legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione», Studio del Consiglio Nazionale del Notariato p. 1 disponibile sul sito internet: www.Notariato.it

[nota 4] Sul punto cfr. OLIVA, «La fideiussione a garanzia del promettente acquirente, in Immobili da costruire e tutela degli acquirenti», Paradigma, 28 e 29 giugno 2005.

[nota 5] Cfr. ABI, «Dissesto delle società e cooperative edilizie e tutela del promissorio acquirente».

[nota 6] Ciò può avvenire sotto la forma di un contratto di apertura di credito (per cui l'istituto garante si obbliga ad anticipare al venditore o a pagare direttamente esso stesso le somme necessarie al completamento dell'immobile) ovvero sotto la forma di una fideiussione, per cui il garante si obbliga solidalmente col venditore a pagare le somme necessarie al completamento dell'immobile.

[nota 7] Si noti che la banca che fornisce la garanzia di completamento o di rimborso ha, nella prassi, la cautela di inserire particolari clausole contrattuali che rendano sicuro l'intero iter del finanziamento: nei contratti di V.E.F.A. si prevede infatti che tutti i pagamenti che gli acquirenti devono fare in conto prezzo al venditore, non possano eseguirsi che tramite quella banca. Quindi l'istituto di credito si riserva il diritto di gestire le somme, versandole al costruttore mano a mano che questi dimostrerà di averne bisogno per la costruzione; attraverso la banca sono altresì pagati i salari degli operai ed i materiali di costruzione. In questo modo il controllo sull'intera gestione finanziaria dell'operazione immobiliare viene, di fatto, demandato alla struttura organizzativa della banca che, in quanto responsabile con i propri fondi, avrà tutto l'interesse a che essa avvenga nella maggiore trasparenza e celerità possibile.

[nota 8] Per le definizioni di tali soggetti, come anche per quella di "situazione di crisi" e di "immobili da costruire" si rinvia all'art. 2 della L.210/2004 ed all'art. 1 del D.lgs.122/2005, nonchè all'ampia dottrina sull'argomento (cfr. sul punto gli studi n. 5812/C; 5813/C e 5814/C approvati nel luglio 2005).

[nota 9] Cfr. CASARANO, Relazione, «Immobili da costruire e tutela degli acquirenti», Paradigma, cit. p. 2.

[nota 10] Cfr. CONDò, La fideiussione: articoli 2 e 3, in «La tutela degli acquirenti di immobili da costruire: prime considerazioni operative», Scuola di Notariato della Lombardia - Consiglio Notarile di Milano, Milano 30 giugno 2005 (p. 9).

[nota 11] Riguardo all'ipotesi di un contratto preliminare sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio della fideiussione, è stato evidenziato come tale soluzione appaia estremamente rischiosa per l'acquirente che versi somme al costruttore alla sottoscrizione del preliminare: per tali somme potrebbe essere difficile il recupero al mancato verificarsi della condizione o alla dichiarazione di nullità del contratto (cfr. CONDò, op. cit., p. 10).

[nota 12] Cfr. CASARANO, op. cit., p. 4.

[nota 13]Si fa qui riferimento alle osservazioni della Commissione Giustizia del Senato della Repubblica per cui: «per evitare un indebito arricchimento connesso alla copertura di garanzia per somme non riscosse, sarebbe da prevedere una sorta di fideiussione in progressione atta a garantire le somme che di volta in volta saranno» versate al costruttore.

[nota 14] Il legislatore delegante avrebbe anche potuto prevedere una fideiussione di importo limitato al singolo pagamento effettuato dal promissario acquirente, con la conseguenza che ogni autonomo pagamento sarebbe stato garantito da una specifica fideiussione appositamente rilasciata dal garante. A parte la macchinosità di tale forma di garanzia, ciò che con tutta probabilità ha indotto il legislatore a richiedere il rilascio di una fideiussione di importo pari alle somme riscosse e da riscuotere è il voler evitare uno stato di incertezza del promissario acquirente: questi infatti può contare sin da subito su di un impegno già assunto nel suo complesso dal fideiussore, sebbene circoscritto quanto all'importo escutibile alle somme (e valori) effettivamente versati dal promissario acquirente al costruttore.

[nota 15] Cfr. la Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo in esame, p. 11.

[nota 16] Cfr. PICCOLI, «Un'occasione mancata», in IlSole24Ore del 21 giugno 2005, p. 39; OLIVA, op. cit. p. 3; APRILE, «Acquisti di immobili da costruire: nuova tutela», in Il fallimento, 2005, p. 1128.

[nota 17] La scelta operata in tal senso dal legislatore trova motivazione nella Relazione illustrativa al D.lgs.122/2005 ove è indicato, quanto ai predetti intermediari finanziari che «essendo [gli stessi] iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del testo unico bancario (…) ed essendo quindi sottoposti ai controlli ed alla sorveglianza della Banca d'Italia, rispondono maggiormente alle finalità di tutela previste dalla legge delega» (cfr. p. 1).

[nota 18] Con l'apertura di credito di firma si individuano le operazioni perfezionate senza esborso diretto di denaro, ma con l'assistenza del prestigio della banca (esplicitato nella sua firma) a garanzia dei propri clienti (cfr. DE MARCHI - PETTOELLO, I crediti di firma, Milano, 1981, p. 6). Secondo la dottrina maggioritaria si tratta di «un contratto atipico con cui la banca offre al cliente la possibilità, anziché di utilizzare somme di denaro, di avvalersi dell'assunzione di impegni di essa accreditante verso terzi, mediante accettazione di tratte, rilascio di fideiussioni ed avallo di cambiali, senza necessità per il cliente di ricostituire ogni volta la provvista» (cfr. VIGORITO, I contratti bancari. Problemi risolti e questioni ancora aperte, Milano, 1999, p. 432; nonché OLIVA, op. cit. p. 1 e dottrina e giurisprudenza ivi indicata).

[nota 19] Cfr. OLIVA, op. cit. p. 3 per cui appare opportuno «il ricorso ad un'unica banca per ogni iniziativa e l'utilizzo del plafond di crediti di firma, risultando certamente problematico ipotizzare per il costruttore la ricerca, volta per volta, di una banca disposta a rilasciare la singola fideiussione».

[nota 20] Cfr. CASARANO, L'obbligo del costruttore di prestare fideiussione relativamente alle somme anticipate dal promissario acquirente, in Atti, «Il trasferimento di immobili da costruire», Milano il 14 e 15 aprile 2005, p. 20.

[nota 21] Cfr. OLIVA, op. cit., p. 7.

[nota 22] La Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo sul punto (cfr. p. 2) è chiara: «l'efficacia della fideiussione viene meno all'atto della stipula dell'atto definitivo di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento, atteso che l'acquisto del diritto reale sul bene garantisce all'acquirente il soddisfacimento del proprio interesse sostanziale».

[nota 23] Cfr. la Relazione allo schema di decreto legislativo in parola, p. 3.

[nota 24] Cfr. D.lgs.122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, in studio n. 5813/C, cit.

[nota 25] Nel senso che non ogni nullità relativa sia rilevabile d'ufficio cfr. DE NOVA, L'obbligo del costruttore di prestare fideiussione relativamente alle somme anticipate dal promissario acquirente, Atti, «Il trasferimento di immobili da costruire», cit.

[nota 26] Nel campo della nullità di protezione è da segnalare la recente previsione dell'art. 36 del "Codice del consumo" per cui «le clausole considerate vessatorie … sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto». è da tenere presente che tale nullità opera a vantaggio del consumatore e, per esplicita indicazione del legislatore, può essere rilevata d'ufficio dal giudice (cfr. il comma 3).

[nota 27] Cfr. DE NOVA, op. cit., p. 3.

[nota 28] OLIVA, op. cit., p. 5.

[nota 29] Con comunicazione del 16 novembre 2005 la Consap ha infatti segnalato che in occasione dei versamenti mensili l'intermediario deve indicare: il soggetto che rilascia la fideiussione; il richiedente la stessa; l'importo della garanzia; il numero identificativo della fideiussione e la data di incasso del relativo premio; il luogo ove è ubicato l'immobile. Nella dichiarazione di fine anno vanno riepilogati analiticamente i dati dapprima indicati con l'ulteriore precisazione della data di valuta di ogni singola operazione di riversamento del contributo obbligatorio.