Profili introduttivi

Il Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 prevede, come noto, che - all'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire -, il costruttore sia obbligato a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.

La disposizione trova il suo fondamento nell'esigenza di assicurare una equa ed adeguata tutela dei diritti dell'acquirente in caso di acquisto di un immobile da costruire: la garanzia fideiussoria assicura all'acquirente la sollecita restituzione di quanto versato al costruttore con l'esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore principale, evitando così la lunga attesa derivante dallo svolgersi dei procedimenti di carattere esecutivo e fallimentare dell'imprenditore.

Occorre, in primo luogo, indagare sulla struttura dell'obbligazione che la legge pone in capo al costruttore.

Il preventivo rilascio della fideiussione non costituisce il contenuto di una obbligazione di facere, quale, appunto, l'ottenere il rilascio della fideiussione stessa. Se così fosse, infatti, il mancato rilascio della fideiussione porterebbe al mero risarcimento per inadempimento dell'obbligo disposto dalla legge.

La fideiussione costituisce, invece, un presupposto oggettivo per la stipula del preliminare, poiché ai sensi dell'art. 6 del decreto, il contratto deve contenere gli estremi della fideiussione. In assenza della fideiussione, per il contratto è comminata la sanzione della nullità; nullità relativa, per la precisione, potendo essere fatta valere unicamente dall'acquirente. Tale scelta del legislatore mira, in effetti, a rafforzare la sanzione, in quanto espone una parte al "gioco strategico" dell'altra. Nella personale prospettiva di chi parla, dunque, la nullità relativa costituisce una sanzione rafforzata e non una forma di nullità minus quam perfecta.

Sembra, dunque, che il negozio fideiussorio sia un elemento strutturale di una fattispecie procedimentale, in quanto deve sussistere prima della stipula del contratto preliminare.

Ci si può chiedere se le parti possano subordinare gli effetti del contratto al rilascio della fideiussione: ma la ricostruzione proposta, che indica nella fideiussione un requisito di validità - e non di efficacia - del negozio stipulato, fa propendere per l'impossibilità di configurarla come evento condizionante.

Quindi, la fideiussione e il contratto avente ad oggetto il trasferimento dell'immobile da costruire possono dirsi contratti funzionalmente e teleologicamente collegati, in quanto, pur conservando la propria individualità, sono entrambi rivolti al perseguimento di un unico scopo. In particolare, il collegamento può definirsi necessario e tipico, essendo disposto dalla legge, e l'interdipendenza, ossia il mutuo subordinarsi del negozio di fideiussione al preliminare, implica che l'invalidità dell'uno porti con sé l'invalidità dell'altro (sul collegamento negoziale si v. R. SACCO, «La qualificazione», in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, Obbligazioni e contratti, vol. 10, t. II, 2° ed., Torino, 1995, 555).

Per comprendere le ragioni sottese al decreto, e, quindi, capirne i riflessi sulla posizione dell'impresa costruttrice, è necessario allargare lo sguardo alle motivazioni economiche che, più generalmente, muovono la mano del legislatore quando autoritivamente restringe i limiti dell'autonomia contrattuale dei singoli.

La nuova disciplina si iscrive, infatti, tra i ricorrenti interventi legislativi che incidono sul contenuto del contratto, limitando la libertà e l'autonomia dei privati di regolare i propri interessi.

In questo modello di 'contratto con asimmetria del potere contrattuale', sono evidenti le differenze rispetto al paradigma del diritto dei contratti, forgiato sullo schema liberale classico di tipo procedurale, orientato alla giustizia contrattuale, alla tutela del contraente debole nonché alla proporzionalità degli effetti, e nel quale il controllo si concentra sulla procedura di formazione dell'accordo: il prezzo giusto è, nella prospettiva liberale del contratto, quello che si determina nel libero gioco della forza contrattuale; la giustizia del prezzo - è stato scritto - risiede nella legalità della sua formazione. E mi pare utile avvertire - ma è un tema che meriterebbe considerazione ben più approfondita - che il sistema del controllo notarile è essenzialmente coerente con questa logica.

Il nuovo paradigma introdotto dal D.lgs.122/2005 dischiude invece le porte al giudice sul controllo sul contenuto normativo ed economico del contratto ed autorizza una verifica dell'accordo in termini di giustizia contrattuale (di «giusto prezzo» parla l'art. 10 della legge che ci occupa).

In estrema sintesi, con la nuova disciplina il legislatore vuole risolvere i problemi determinati sia dall'asimmetria informativa, sia dalla razionalità limitata:

- l'asimmetria informativa consiste nella difficoltà di reperire le informazioni in ordine all'affidabilità della controparte;

- la razionalità limitata è quella in ordine alla quale si tendono a sottovalutare i rischi prospettici e a sopravvalutare le spese immediate.

La relazione sarà, dunque, rivolta ad un'analisi microeconomica della disciplina sulla garanzia fideiussoria introdotta dal D.lgs.122/2005, per valutare in primis quali sono i costi immediati che la parte contrattuale "forte" affronta nelle negoziazioni aventi ad oggetto immobili da costruire, e, indi, interrogarsi su come questa normativa si rifletta sulla più ampia realtà d'impresa.

La definizione di costruttore, l'importo della fideiussione e i costi connessi

è, preliminarmente, necessario soffermarsi sulla definizione legislativa di «costruttore», individuato dall'art. 1 del citato decreto nell'impresa o nella cooperativa edilizia che stipulino un contratto avente per effetto la cessione o il trasferimento non immediato della proprietà di un immobile da costruire.

L'ampia definizione apre il varco alle prime perplessità: l'enunciato normativo, nella sua evidente finalità di controbilanciare l'asimmetria contrattuale delle posizioni del privato acquirente e della grande impresa di costruzioni, appare forzato se esteso alla ipotesi del costruttore piccolo imprenditore. In tale caso, infatti, la consegna della fideiussione si traduce in un costo economico che espone al rischio di penalizzare quelle imprese prive di una adeguata base economica che consenta a banche, imprese assicuratrici o intermediari finanziari di prestare la garanzia richiesta dalla legge, mettendo così a repentaglio la loro stessa esistenza economica sul mercato.

Per di più, l'unico rimedio della rinuncia contrattuale della parte acquirente alla fideiussione è, per le ovvie ragioni sottese alla ratio della disciplina, ritenuta inammissibile.

L'unica alternativa alla fideiussione offerta al costruttore, si può indicare nella rinuncia all'acconto richiesto all'acquirente, determinato dalla legge nelle somme e valori e ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore abbia riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, debba ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.

Per riflettere su questo tema è opportuno interrogarsi sulla duplice funzione che assolve l'acconto: a) di bloccare l'acquirente; b) di finanziare l'impresa.

Per quanto concerne la prima funzione questa potrebbe essere egualmente assolta:

- dalla richiesta all'acquirente di una garanzia per il caso di mancata stipulazione del contratto;

- dal deposito degli acconti su un conto vincolato e con funzione cauzionale.

In questi casi, non ritengo che la polizza sia dovuta, non esistendo un problema di razionalità limitata.

Per quanto concerne la seconda funzione, quella inerente alla capitalizzazione dell'impresa di costruzioni, ritengo che possa essere adeguatamente utilizzato l'istituto del finanziamento destinato ad uno specifico affare, poiché in tale ipotesi il finanziatore sovvenziona un affare specifico e individuato, quale la costruzione dell'immobile, ed ha perciò il diritto di separare i proventi di realizzo dell'affare.

Questa opzione ha il pregio di rendere l'operazione finanziariamente trasparente; anche in questo caso, tuttavia, gli acconti vanno vincolati.

Per quanto concerne, per contro, la nozione di «acquirente» - individuato dal decreto nella «persona fisica» che stipuli un contratto avente ad oggetto un immobile da costruire -, si è, in dottrina, ritenuto che in tale definizione rientri anche l'imprenditore individuale che acquisti per scopi inerenti l'attività svolta. Questa interpretazione letterale, in realtà, contrasta con una lettura funzionale della disposizione, urtando con le finalità della disciplina, volta a tutelare i contraenti deboli "privi, cioè della opportuna forza contrattuale e delle conoscenze che invece possiedono coloro che operano sul mercato, assumendo, quindi, consapevolmente, il connesso e inevitabile «rischio d'impresa»" (G. RIZZI, «La nuova disciplina di tutela dell'acquirente di un immobile da costruire», in Notariato, 2005, 434), e si traduce in un costo per la società costruttrice non compensato dall'utilità sociale di ristabilire l'equilibrio fra soggetti dotati di diverso peso economico.

La norma, di stretta interpretazione, si applica quindi alle sole le persone fisiche; ritengo infatti che gli istituti che si rivolgono alla persona fisica rappresentano un fenomeno di tutela che si giustifica in relazione alla soddisfazione di bisogni esistenziali fondamentali. Pertanto non è legittima un'estensione oltre questo limite: così è per la disciplina dei contratti del consumatore ovvero per le vendite dei beni di consumo.

Il tentativo di una sistemazione soddisfacente è peraltro stato operato in relazione alla volontà di coordinare una pluralità di discipline che vanno, appunto, da quella relativa ai contratti dei consumatori, all'usura, all'abuso di dipendenza economica, alla disciplina dei ritardi nei pagamenti.

Il contenuto della fideiussione, ed in particolare l'importo che la fideiussione deve garantire, offre ulteriori spunti di riflessione.

Nel caso, ad esempio, di somme corrisposte "in nero", l'acquirente, oltre che l'azione di nullità del contratto, potrà domandare all'Autorità giudiziaria un ampliamento della fideiussione agendo per l'esatto adempimento.

Il giudice, se richiesto, potrà egualmente operare un ampliamento della fideiussione ove le parti prevedano il trasferimento della proprietà "al grezzo" e, contestualmente, stipulino un contratto di appalto per terminare i lavori, realizzando de facto una unitaria operazione negoziale, quindi totalmente sottoposta alla disciplina del citato decreto.

La legge è, dunque, formulata in modo che ogni escamotage volto ad una riduzione dell'importo della fideiussione (e, quindi, del prezzo della polizza) rispetto alle effettive somme corrisposte, possa risolversi in un maggiore costo per la società costruttrice.

Deve peraltro avvertirsi che non vi è concordia di opinioni sulla sorte dell'azione di nullità spettante all'acquirente in caso di preliminare di immobile da costruire, in relazione al quale non sia stata rilasciata la prescritta garanzia fideiussoria:

I. per taluni autori, con il trasferimento della proprietà e l'accettazione dell'immobile, l'operazione negoziale è sanata in quanto si è conseguito lo scopo oggetto della tutela normativa;

II. questo argomento potrebbe essere ulteriormente rafforzato valorizzando l'autonomia causale tra il contratto preliminare e il definitivo, in relazione ai presupposti e ai limiti rispetto ai quali al secondo si comunicano i vizi del primo;

III. per altri autori che si sono espressi sul punto, invece, salvo sia inserita nel negozio con cui si trasferisce la proprietà una dichiarazione dell'acquirente di rinuncia all'azione, resta ferma la proponibilità della nullità, con gli evidenti riflessi negativi sulla circolazione dell'immobile (ma il costruttore, in caso di esperimento dell'azione di nullità, potrà agire con l'exceptio doli).

La soluzione va data in considerazione della funzione della nullità e in ragione dell'interesse protetto dalla norma: è perciò preferibile ritenere che in caso di assenza di fideiussione sia comminata la nullità, e non altre sanzioni amministrative e penali.

L'escussione della fideiussione e la rinuncia al beneficium escussionis:

una valutazione dei rischi

La garanzia fideiussoria prevista dall'art. 3 del D.lgs.122/2005 può essere escussa al contestuale verificarsi di due momenti:

1. un momento oggettivo, consistente nel mancato trasferimento della proprietà e nel verificarsi della situazione di crisi

2. un momento soggettivo, consistente

I. nella mancata comunicazione della intenzione (in un congruo termine, anche fissato giudizialmente), sia dell'acquirente al costruttore di recedere dal contratto, che dell'organo della procedura concorsuale all'acquirente di voler subentrare nel contratto preliminare;

II. nell'invio da parte dell'acquirente al fideiussore di una richiesta scritta (a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento) corredata da idonea documentazione comprovante l'ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso.

Al verificarsi di tali presupposti, il fideiussore è tenuto all'adempimento della garanzia entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di adempimento (salvo, in caso di ritardo, il rimborso delle spese da quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi) senza poter opporre all'acquirente né il mancato pagamento del premio o della commissione, né la preventiva escussione del debitore principale.

Tra i requisiti della fideiussione rilasciata in adempimento dell'obbligo previsto dall'art. 3, 4° comma del D.lgs.122/2005, vi è, difatti, anche la esplicita rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944, co. 2, c.c.

La giurisprudenza ha sostenuto che l'esclusione del beneficium escussionis non valga a qualificare la fideiussione come performance bond (Cass., sez. I, 3 novembre 1993, n. 10850, in Diritto ed economia dell'assicurazione, 1994, p. 291 con nota di Pagliara), poiché, a differenza della fideiussione, il contratto autonomo di garanzia è caratterizzato: a) dall'obbligo del garante, a seguito dell'inadempimento, di eseguire la prestazione oggetto della garanzia "a semplice richiesta" del creditore e b) dalla autonomia dall'obbligazione garantita, essendo esclusa la possibilità di opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia e alle vicende del rapporto principale.

Non può, però, negarsi che il discrimen fra le due figure risulti eroso dall'ulteriore limitazione alla opponibilità del fideiussore all'acquirente del mancato pagamento del premio o della commissione.

In ogni caso, pur non rientrando nella definizione di contratto atipico di garanzia "a prima richiesta", la fideiussione in esame amplifica il rischio d'impresa, sia accentuando le difficoltà per il suo rilascio (posto che il fideiussore valuterà con estrema attenzione la posizione finanziaria del debitore-costruttore), sia innalzando, inevitabilmente, i costi della polizza e, quindi, incidendo sulla strutturazione delle scelte economico-gestionali della società costruttrice.

è evidente che il fenomeno si inserisce nel contesto complessivo del rapporto banca-impresa e va nel senso del passaggio dal transactional banking al relational banking.

In questa direzione spinge anche il nuovo accordo internazionale "Basilea 2" sui requisiti patrimoniali delle banche, in base al quale le banche dei paesi aderenti dovranno accantonare quote di capitale proporzionali al rischio derivante dai vari rapporti di credito assunti. Le banche dovranno quindi classificare i propri clienti in base alla loro rischiosità, attraverso sofisticate procedure di rating.

Quindi, può ritenersi fondato il timore che in entrambi i casi l'applicazione delle nuove norme possa tradursi in minor credito alle imprese più rischiose e a tassi più elevati.

L'estinzione della fideiussione: i problemi aperti

L'art. 3 del D.lgs. prevede che la fideiussione debba garantire il trasferimento della proprietà; dalla garanzia è, invece, escluso l'adempimento delle (altre) obbligazioni assunte nel contratto preliminare.

Perciò, in caso di di ritardo nei lavori o nella consegna del manufatto ultimato, rispetto ai tempi contrattualmente previsti, ovvero di difetti o vizi nella realizzazione dell'immobile, lamentati dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà, non sarà possibile l'escussione della garanzia, in quanto essa è prevista soltanto per la "situazione di crisi" (sempre che alla crisi segua lo scioglimento del contratto) e non per il semplice inadempimento.

Potrà, peraltro, l'acquirente avvalersi degli ordinari rimedi, evidentemente anche in via di autotutela, sul piano contrattuale, al fine di conseguire la prestazione ovvero di risolvere il contratto per inadempimento con la condanna del venditore al risarcimento dei danni (oltre alla restituzione delle somme versate, s'intende).

Proprio in ordine ai rimedi attivabili nel rapporto contrattuale fra venditore/costruttore e (promittente) acquirente, si segnala che la giurisprudenza ha affrontato - con opposti esiti - il problema della compatibilità dell'azione di esatto adempimento (per la rimozione e/o correzione dei vizi) con la struttura del contratto di vendita, anche in relazione alla fattispecie traslativa progressiva, caratterizzata dalla scansione preliminare-definitivo (è attualmente maggioritario l'indirizzo che consente la possibilità di esperire l'azione di accertamento dei vizi e difformità, chiedendo la condanna alla loro eliminazione o, in alternativa, la riduzione del prezzo, al fine di mantenere l'equilibrio del rapporto economico di scambio previsto dai contraenti; recentemente, si v. Cass. 29 ottobre 2003 n. 16236, con nota di A. Furneri, in I contratti, 2004 , 792).

Ci si può chiedere cosa accada, invece, quando l'acquirente si rifiuti di stipulare il contratto definitivo di vendita, con cui si determina l'effetto traslativo della proprietà, adducendo vizi e difetti del manufatto rispetto alle pattuizioni contrattuali.

Se, difatti, da un lato, gli artt. 3 e 4 del D.lgs.122/2005 garantiscono la posizione del compratore a non veder lesa la sua posizione contrattuale, dall'altra prestano il fianco al rischio, per il costruttore, che l'acquirente manifesti un comportamento scorretto, tale da configurare una sorta di "ricatto", finalizzato ad ottenere dei vantaggi monetari (riduzione del prezzo dell'immobile) ovvero in natura (rifiniture o lavori aggiuntivi).

Perciò, il rischio è quello di veder sottoposta l'estinzione della garanzia fideiussoria alla mera volontà dell'acquirente.

In termini generali, appare evidente che il venditore-costruttore potrà far conto sui rimedi generali, operando sul duplice piano: quello risarcitorio e quello della tutela in forma specifica (ossia con la richiesta della sentenza sostitutiva del consenso mancante ai sensi dell'art. 2932 c.c.).

Mi pare tuttavia meriti di essere considerato il problema se la scorrettezza dell'acquirente e l'evidente pregiudizio finanziario per il costruttore, consenta a quest'ultimo di attivare rimedi cautelari idonei a far cessare immediatamente l'efficacia della fideiussione.

La situazione, in effetti, induce a ragionare sulla scorta della giurisprudenza formatasi in tema di contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli, considerando che il comportamento dell'acquirente (creditore garantito) è palesemente scorretto e ciò è dimostrabile con prova "pronta" e "liquida", secondo la formulazione utilizzata dalla giurisprudenza in materia di contratto autonomo di garanzia e tutela cautelare ai sensi dell'art. 700 c.p.c.

Emergono a questo riguardo due distinte e possibili risposte.

A. Una prima risposta, più cauta, è quella che considera che l'ammissione di una tutela cautelare andrebbe oltre la logica e la finalità di tale forma di tutela, assegnando definitivamente il diritto al richiedente ossia al venditore/costruttore (diversamente da quanto accade nel caso di inibitoria concessa avverso l'escussione fraudolenta, che lascia pur sempre in vita la fideiussione, impedendone soltanto l'operatività in via interinale alla stregua delle circostanze provate in via sommaria);

B. Queste considerazioni possono essere soppesate a raffronto di altre e diverse considerazioni, che inducono invece ad ammettere che la tutela cautelare e urgente ai sensi dell'art. 700 c.p.c., possa disporre la cessazione dell'efficacia della fideiussione.

La ragione che autorizza a ritenere che in sede cautelare possa pervenirsi all'estinzione della fideiussione si lega alla considerazione che, proprio in sede cautelare, deve considerarsi:

a. da un lato, la ragione per la quale la norma impone a pena di nullità l'esistenza della garanzia

b. dall'altro, i possibili eventuali interessi pregiudicati e il rango dei medesimi.

Quanto al primo punto è evidente che l'interesse essenziale che la norma tutela è legato al trasferimento del diritto reale, in relazione, in particolare, alla soddisfazione del bisogno sociale dell'abitazione nonché alla tutela del risparmio, quali diritti costituzionalmente tutelati. Se e quando l'effetto reale può compiutamente realizzarsi, la garanzia non può essere invocata per tutelare altri e diversi interessi dell'acquirente, che debbono essere affidati alle normali azioni e che non necessitano una tutela intensa e assorbente come quella garantita dalla fideiussione.

Infatti, l'impedimento alla produzione dell'effetto reale - e la conseguente cristallizzazione della garanzia - può determinare un pregiudizio alla stessa libertà e possibilità di (continuare ad) esercitare l'iniziativa economica dell'imprenditore, anch'essa oggetto di tutela costituzionale. Si determinerebbe in sostanza uno squilibrio tra il valore sacrificato (quello dell'imprenditore) e il valore tutelato (quello del compratore che fa leva sulla garanzia per contestare l'esattezza della prestazione).

Si tratta evidentemente di un periculum che richiede di essere provato e verificato caso per caso, ma non può certamente escludersi che sia possibile invocare in sede cautelare un pregiudizio definitivo all'attività economica dell'imprenditore, a fronte di contestazioni per le quali il compratore può in ogni caso garantirsi con i normali rimedi contrattuali.

Ci si può infine chiedere se il contratto non possa sovvenire e risolvere anticipatamente tali problemi nel regolamento contrattuale.

Al fine di dare una risposta affermativa, si deve ammettere - come fa la più moderna dottrina - la disponibilità e la derogabilità convenzionale della facoltà di avvalersi dell'eccezione di inadempimento.

Si tratterebbe in sostanza di ammettere la possibilità che il contratto preveda che, in relazione a taluni vizi che non hanno un rilievo funzionale assorbente, l'acquirente rinunci ad avvalersi dell'eccezione di inadempimento, dovendo tuttavia agire successivamente al perfezionarsi dell'effetto reale.

Conclusioni

Il D.lgs.122/2005 può essere indubitabilmente considerato uno strumento di intervento pubblico nell'economia, la cui finalità - senza poter essere ritenuta dirigistica - risponde ad una esigenza di certezza e di tutela del risparmio sentita sia dagli operatori economici che dai privati.

Il legislatore, con una valutazione ex ante sulla rischiosità insita in ogni operazione di acquisto di un immobile in corso di costruzione è intervenuto, infatti, per tutelare interessi collettivi, individuando responsabilità nei rapporti economici e fornendo garanzie.

La nuova disciplina avrà però, senz'altro, un effetto selettivo sul mercato, atteso che la vendita degli immobili da costruire sarà prospetticamente segnata dalla presenza o dall'assenza della garanzia, e questo:

a. da un lato orienta il comportamento degli acquirenti, posto che la presenza della garanzia elimina i costi di informazione e di monitoraggio del creditore

b. dall'altro evidentemente seleziona i concorrenti nel settore delle costruzioni.

Ciò naturalmente ha un costo sia per il contraente finale sia per il costruttore: e la necessità di procurarsi la fideiussione potrebbe incidere sulla capacità imprenditoriale al punto di dimezzare, nelle imprese piccole e medie, la capacità di presenza sul mercato.

Tuttavia, questo provvedimento, pur presentando immediati costi, rischi e problemi, è - in un'ottica più generale - comunque rivolto a sostenere il settore edilizio accrescendo la fiducia degli investitori, attraverso la regolamentazione dei comportamenti dei costruttori e la definizione delle priorità: si è esercitato così, dall'alto, un intervento 'paternalistico' nel contenuto del contratto e quindi nell'autonomia privata, giustificato dal presupposto dell'asimmetria informativa tra le parti.