Premessa

Quando il vice presidente del Consiglio Nazionale del Notariato, Giuseppe Vicari, mi ha informato dell'inserimento del mio nome fra i relatori di questo importante incontro, accennandomene l'argomento, sono stato contemporaneamente onorato e sorpreso, per non dire intimorito.

Poi mi è stata recapitata la prima bozza del programma, ed i timori, per un certo verso, si sono addirittura amplificati.

L'argomento del convegno, infatti - non provo neppure a nasconderlo - non è il mio "pane quotidiano". Mi occupo normalmente di società, e della materia degli immobili da costruire, fino a quel momento, mi ero interessato in termini "dilettanteschi", apprendendo quanto pubblicato dal CNN e da ilSole24ore, comunque più concentrato - come tutti i Notai, credo - sulle urgenti problematiche dell'ambito applicativo dell'articolo 8, che non sulla materia della garanzia fideiussoria.

Mi sono dunque fatto forza, per arrivare a proporvi alcune riflessioni e stimoli, non del tutto facilitato dalla particolare "specializzazione" delle tematiche individuate: in termini pratici, noto che sono il quarto relatore che interviene, nella giornata - pur secondo prospettive diverse - sul tema della fideiussione, e questo non semplifica il mio compito; la premessa vale quale anticipata dichiarazione di scuse per ogni eventuale ripetizione, rispetto alle altre relazioni finora ascoltate.

Ho tuttavia la fortuna, secondo il programma, di provare ad offrirvi "l'angolo visuale" dell'acquirente, cioè del soggetto "debole", quello in funzione della cui protezione l'intera materia è stata elaborata; e questo rende il compito particolarmente stimolante.

Venendo finalmente ad aspetti di concretezza, noto che, da questo particolare punto di vista, (la tutela dell'acquirente), l'indagine sulla garanzia fideiussoria si presta, mi pare, ad essere strutturata in tre diverse direzioni:

- quella relativa alla posizione dell'acquirente di un bene in costruzione "del tutto non tutelato" dalle disposizioni in commento, per carenza, nella fattispecie concreta, dei requisiti oggettivi o soggettivi che rendono applicabile la legge;

- quella relativa alla posizione dell'acquirente nei cui confronti la legge sia applicabile, rispetto ai problemi ed ai rischi riconducibili ai contenuti della legge stessa, che pare presentare obiettive carenze;

- quella relativa alla posizione dell'acquirente nei cui confronti, nonostante il formale rispetto della legge, il costruttore proponga soluzioni "non equilibrate", e quindi provveda a strutturare regolamenti contrattuali capaci di eludere le finalità legali.

Anticipo che le tre linee di indagine porteranno ad una riflessione unitaria e comune: quella secondo cui la tutela del contraente debole deve essere certamente fondata su una legislazione seria e ben articolata, e tale fine potrà essere forse avvicinato a mezzo del decreto correttivo ed integrativo già previsto dalla legge delega (art. 1, comma quarto); cionondimeno, avremo modo di constatare che, in ogni caso, la concreta attuazione della tutela del contraente debole può realizzarsi solo allorché l'operazione di acquisto dell'immobile da costruire implichi il coinvolgimento di un operatore serio e responsabile, quale è il Notaio.

Problemi e rischi dell'acquirente non ricompreso tra quelli tutelati dalla legislazione in commento.

Come anticipato, vogliamo inizialmente dedicarci alla posizione dell'acquirente di un bene in costruzione "del tutto non tutelato" dalle disposizioni in commento, per carenza, nella fattispecie concreta, dei requisiti oggettivi o soggettivi che rendono applicabile la legge.

è consentita l'obiezione, naturale, di quanti si vorranno chiedere quale sia il senso di questo approccio, che può apparire "al di fuori" della materia.

Mi sentirei di giustificare l'esame di questa prospettiva perché esistono più situazioni non considerate dal legislatore, rispetto alle quali l'esclusione della tutela legale appare priva di fondamento; vale quindi la pena di ragionarne in una duplice prospettiva: quella dell'auspicio - nei limiti della legge delega - che il decreto correttivo abbia a recuperare alcune di queste situazioni, e - in mancanza - quella, sulla quale tra breve tornerò, di una possibile applicazione "convenzionale" della cautela fideiussoria.

In concreto, le situazioni cui mi riferisco comprendono:

- il caso dell'immobile da costruire acquistato da un contraente debole non persone fisica, ma comunque privo (per propria natura) di capacità specifiche alla contrattazione de qua (si pensi ad un ente morale munito della più semplice struttura organizzativa);

- il caso dell'immobile per il quale non sia stato richiesto il permesso di costruire;

- il caso dell'immobile non da costruire, bensì da ristrutturare.

Queste situazioni, con il beneficio del dubbio per l'ultima citata, non sono prese in considerazione dalle disposizioni del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122; e le ragioni dell'esclusione non sono affatto chiare; in tutti e tre i casi, infatti, ricorrono, esigenze di tutela coincidenti con quelle poste alla base della nuova legislazione.

Nello specifico, il decreto correttivo non potrà essere d'ausilio rispetto alle prime due situazioni, trattandosi di impostazioni risalenti addirittura alla legge delega; la terza – salvo optare, come pure è stato fatto, per una interpretazione che consenta di ricomprendere l'immobile da ristrutturare nell'ambito applicativo del decreto vigente – potrebbe invece convenientemente godere di una interpretazione "autentica" del governo. Potrà così evitarsi in radice l'esigenza della verifica e del distinguo, caso per caso, fra ristrutturazione totale (già ora considerata parificabile, ai nostri fini, alla costruzione ex novo) e ristrutturazione parziale, (non assistita, secondo i primi commentatori, dai particolari obblighi e diritti del decreto 122)

In ognuna delle tre situazioni, d'altra parte, è certamente consentito, come si diceva, che il ricorso allo strumento della fideiussione sia esito di convenzione fra le parti, le quali potranno evidentemente mutuare il regolamento legale, magari provvedendo a migliorarlo, anche secondo le valutazioni che faremo in seguito. Tengo a precisare che questa possibilità è a mio parere compatibile con la deduzione in contratto (ove ciò non confligga con le norme intese ad escludere la commerciabilità dei beni abusivi) di immobili da costruire per i quali il permesso di costruire non sia stato ancora richiesto, situazione questa per la quale l'esigenza di tutela - per evidenti motivi - si accentua, invece di stemperarsi.

Problemi e rischi dell'acquirente riconducibili ai contenuti della legge

Passiamo ora a trattare della posizione dell'acquirente nei cui confronti la legge sia invece certamente applicabile, concentrandoci cioè sui problemi ed i rischi riconducibili ai contenuti della legge stessa.

Poco importa, allo stato, se questi contenuti siano frutto di precise scelte di politica legislativa, ovvero se essi concretino obiettive carenze del nuovo apparato normativo, rispetto alle finalità che esso si pone.

Coincide certamente con una scelta di politica legislativa l'aver perimetrato l'interesse protetto dalla fideiussione con la mera salvaguardia degli esborsi operati dall'acquirente fino al momento del trasferimento del diritto, senza estenderla - secondo tecniche diverse, che potevano essere mutuate dalla più organica legislazione francese - alle somme pagate dopo il trasferimento della proprietà, né, tantomeno, al diritto alla "buona ultimazione dei lavori", come invece è in qualche modo previsto dalla legge in tema di multiproprietà (inizialmente art. 7 D.lgs.427/1998, ed ora art. 76 D.lgs.206/2005, recante il "Codice del consumo").

E questa opzione del legislatore (oltre a consentire possibili elusioni, collegate ad una strumentale anticipazione del momento traslativo della proprietà, come in seguito vedremo), induce a riflettere sulla opportunità che il contenuto legale della fideiussione possa essere convenzionalmente adeguato, nel senso di prevedere garanzie aggiuntive, che coprano i rischi relativi alle somme pagate dopo il trasferimento o in altro modo tutelino l'interesse positivo all'acquisizione dell'immobile completato.

Suscita poi perplessità l'esclusione, dalle situazioni di crisi che rendono la fideiussione escutibile, di vicende quali l'iscrizione di ipoteche, ovvero la trascrizione di sequestri o domande giudiziali.

Si tratta di carenze che, da un lato, espongono l'acquirente a gravissimi rischi e denotano lo scarso coordinamento della nuova legge con le regole della trascrizione del contratto preliminare; dall'altro inducono a ritenere che, in realtà, l'acquirente dell'immobile da costruire che abbia a stipulare un preliminare possa dirsi effettivamente tutelato solo se la nuova disciplina si associ alla stipulazione del preliminare in forma autentica o pubblica, debitamente trascritta.

Un breve accenno, sempre avuto riguardo a rischi e problemi derivanti dalla applicazione della nuova legge, è infine dovuto con riferimento a due ulteriori temi: quello della eventuale mancanza della fideiussione, e quello dei suoi limiti di obbligazione pur sempre accessoria alla obbligazione principale (quella di vendere); limiti, questi ultimi, forse non del tutto superati dal carattere, pure dalla legge disposto, di garanzia a prima richiesta (o a "richiesta scritta", come testualmente recita la norma).

Con riferimento al primo aspetto, la carenza della fideiussione determina, come è noto, "nullità relativa", cioè tale da poter essere fatta valere dal solo acquirente; il punto è - tuttavia - che se questi accordi sono formalizzati tra le parti, (e il contraente debole non è assistito da un operatore qualificato e responsabile, che esiga la verifica dell'esistenza della fideiussione), dalla stipula del contratto in assenza della fideiussione stessa e dal versamento dei relativi acconti maturerà- in caso di decisione da parte dell'acquirente di far valere la sanzione prevista - il diritto alla restituzione degli acconti ed il diritto ai danni, restituzione tuttavia priva di qualsiasi cautela.

Con riguardo alla natura pur sempre accessoria della fideiussione (rispetto alla obbligazione principale), matura - nella dottrina che si è pronunciata sull'argomento - la convinzione che una più decisa tutela dell'acquirente andrebbe favorevolmente a realizzarsi allorché la natura della garanzia potesse- convenzionalmente - virare verso forme più prossime al contratto autonomo di garanzia; ciò con il risultato di rendere inapplicabile, nei confronti dell'acquirente, il disposto dell'articolo 1939 c.c., inapplicabilità assai probabilmente non implicita nella natura di fideiussione a (prima) richiesta scritta.

Problemi e rischi dell'acquirente determinati dall'elusione delle disposizioni in commento

Concludiamo l'esame delle tre preannunciate linee di indagine, esaminando - brevemente - la posizione dell'acquirente nei cui confronti, nonostante il formale rispetto della legge, il costruttore proponga soluzioni "non equilibrate", e quindi provveda a strutturare regolamenti contrattuali capaci di eludere le finalità legali.

La casistica in cui può concretarsi l'elusione delle disposizione di legge è certamente tema che, in generale, merita di essere affrontato a "non breve termine"; voglio cioè chiarire che solo a tempo debito, cioè dopo un primo periodo di applicazione della nuova legislazione, sarà possibile decifrare (e se possibile superare) le varie forme di elusione cui la legislazione in commento può prestarsi.

è tuttavia fin da ora possibile paventare l'utilizzo di espedienti o costruzioni contrattuali tali da pregiudicare la difesa dell'acquirente dell'immobile da costruire.

Da un lato, la stessa motivazione (di natura notoriamente fiscale) che ha finora alimentato la scarsa fortuna del contratto preliminare notarile, e quindi trascritto, potrà assai probabilmente incidere sulla contrattazione degli immobili da costruire: mi riferisco alla simulazione del prezzo, cioè alla sua sottodichiarazione rispetto al corrispettivo reale.

Mi paiono sotto questo profilo condivisibili le riflessioni di quella dottrina che conclude per l'applicabilità della sanzione della nullità relativa, nel caso in cui il maggior prezzo occultato debba essere pagato prima del trasferimento della proprietà. In tale caso, infatti, la fideiussione sarà stata rilasciata per il minor ammontare simulato, e ciò comporterà l'applicazione del rimedio (inadeguato, secondo quanto sopra esposto) previsto dal primo comma dell'articolo 2.

Per altro verso, non è improbabile che la previsione di cui all'ultimo comma dell'articolo 3 «l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà…», coerente con il sistema tracciato dall'articolo 2 (a tenore del quale l'importo della fideiussione deve corrispondere alle somme riscosse e da riscuotere fino al trasferimento della proprietà), abbia a stimolare la creazione di regolamenti contrattuali, a cura del costruttore, intesi alla maggiore possibile anticipazione del momento traslativo, con l'effetto di limitare importi e durata della garanzia; si pensi al caso in cui è pattuito che la proprietà si trasferisca ad un certo (embrionale) momento della costruzione, e che a quel momento l'acquirente saldi l'intero prezzo riferito al bene completo o comunque ne paghi la stragrande parte: è evidente che la tutela dell'acquirente resta profondamente svilita, avuto riguardo alla circostanza che il bene acquisito in proprietà non vale le somme pagate dopo il trasferimento medesimo, somme per le quali il costruttore - ove non animato da intenti di elusione della ratio della legge in commento - dovrebbe fornire una garanzia convenzionale.

Costi a carico dell'acquirente

Il tema dei costi a carico dell'acquirente ha avuto evidenza anche nel corso dei lavori preparatori; già in quella sede, infatti, non si mancò di rilevare che il costruttore non avrebbe fatto altro che "ribaltare" sull'acquirente le commissioni ed i premi dovuti al garante, e cioè alla banca, ovvero alla compagnia assicurativa, ovvero all'intermediario iscritto all'elenco speciale presso la Banca d'Italia. Se è ragionevole prevedere che questi costi saranno liquidati e da saldare in via anticipata, tenuto conto che il garante non può opporne il mancato pagamento all'acquirente, cionondimeno l'obbligo di garanzia "peserà" anche sulle capacità economiche e finanziarie del costruttore, consumandone le relative linee di credito.

Un segno positivo, sul fronte dei costi, pare potersi cogliere nel regime fiscale; la fideiussione, infatti, essendo garanzia richiesta dalla legge, è esente da obblighi di registrazione, ai sensi dell'art. 5 della tabella allegata al testo unico della legge di registro; è inoltre operazione "iva esente", richiamato il disposto dell'art. 10 della legge istitutiva dell'imposta sul valore aggiunto.

Conclusioni

Avevo anticipato che le tre linee di indagine ci avrebbero condotto a conclusioni comuni: confermo quindi che, sotto tutti i profili esaminati, è vivamente auspicabile che a mezzo del decreto correttivo ed integrativo previsto dalla legge delega, di cui ho fatto cenno, sia perseguito il fine di una normativa meglio articolata; è tuttavia necessario prendere atto che i margini consentiti dalla stessa legge delega non sono purtroppo particolarmente ampi, e la legislazione finale non potrà quindi essere esente da imperfezioni.

Assume così ancora maggiore vigore l'altra considerazione anticipata, quella secondo cui la concreta attuazione della tutela del contraente debole può realizzarsi solo allorché l'operazione di acquisto dell'immobile da costruire implichi il coinvolgimento di un operatore serio e responsabile, quale è il Notaio.

Ed il breve esame cui ci siamo dedicati conferma, direi in termini concreti, l'opportunità di questo intervento.

è di tutta evidenza, in primo luogo, quanto potrà essere significativo l'intervento del Notaio in tutte le circostanze nelle quali - secondo quanto sopra esposto - la tutela dell'acquirente è destinata a realizzarsi ovvero a completarsi per effetto di accordi ulteriori alla mera applicazione della legge, accordi dei quali il Notaio stesso potrà essere artefice.

E ciò sia qualora la legge non sarebbe affatto applicabile e quindi gli accordi siano finalizzati a mutuarne i contenuti, (come nei casi di immobile per il quale il permesso di costruire non sia stato ancora richiesto, ovvero di immobile da ristrutturare, ovvero di acquirente "debole", benché non persona fisica), sia qualora gli accordi fra le parti abbiano invece il fine di migliorare, rispetto alle prescrizioni della legge, la posizione dell'acquirente; mi riferisco, sotto quest'ultimo profilo - sempre riprendendo temi già affrontati nei punti precedenti - alla protezione dell'interesse all'acquisizione del bene completo, realizzabile mediante fideiussioni eccedenti quella legale, ovvero alla formulazione della fideiussione in termini di maggiore prossimità al contratto autonomo di garanzia, con l'effetto di eliminare il rischio che l'invalidità del contratto relativo al trasferimento pregiudichi la sicurezza del rimborso degli acconti versati.

Né può sfuggire che l'intervento notarile escluderebbe il rischio della mancanza della fideiussione (e così della spuntata sanzione della nullità relativa), e che – ove si tratti di contratto preliminare – la redazione degli accordi per atto autentico o pubblico, debitamente trascritti, realizzerebbe il completamento della tutela dell'acquirente, rispetto alla casistica della situazione di crisi definita dal decreto 122.

Per finire, la professionalità e la responsabilità del Notaio appaiono la migliore garanzia di corretta ed equilibrata applicazione della legge rispetto alle eventuali costruzioni elusive sopra sintetizzate, con particolare riferimento alla eventualità di costruzioni negoziali che - facendo leva sull'inefficacia della fideiussione dopo il trasferimento del diritto - potrebbero del tutto svilire le finalità della legge.