Nessuno può dubitare dell'importanza che, nel campo della edilizia abitativa, riveste in Italia il fenomeno della cooperazione. Sul piano giuridico, dalla combinazione degli articoli 47, secondo comma e 45 della Costituzione, esso trova riscontro e fondamento in norme del massimo rango.

Simmetricamente, è innegabile il rilievo (quantitativo e qualitativo) che presentano, nel novero dei dissesti delle iniziative edilizie, quelli che vedono coinvolte società cooperative.

Questi due aspetti sono certamente tra le ragioni sociali di fondo dell'intervento legislativo in commento.

Non stupisce dunque che il legislatore del 2005, nell'introdurre nel nostro ordinamento una disciplina specifica per la contrattazione relativa agli immobili da costruire, abbia posto particolare attenzione alle vicende che vedono le cooperative edilizie quali protagoniste.

Così, nell'ambito definitorio dell'articolo 1 del decreto, il richiamo alla cooperativa è presente con riferimento alla definizione di «acquirente»:

> colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

Come pure, con riferimento alla definizione di «costruttore», si annovera la cooperativa edilizia tra i soggetti destinatari della normativa in esame:

> l'imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi.

Anche l'inclusione della liquidazione coatta amministrativa tra i casi in cui ricorre la «situazione di crisi» rimanda con immediatezza alle cooperative edilizie.

Passando dall'ambito dei soggetti a quello dei rapporti, osserviamo che la specificità dell'acquisto di porzione immobiliare da cooperativa è contemplata in diverse norme del decreto in commento.

Così l'art. 2, nel prescrivere l'obbligo della consegna di una fideiussione atta a garantire la restituzione del corrispettivo che il costruttore ha riscosso, prevede che:

> per le società cooperative, l'atto equipollente a quello indicato al comma 1 consiste in quello con il quale siano state versate somme o assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

Infine, nell'intera normativa, il riferimento alla assegnazione come modalità alternativa rispetto al trasferimento della proprietà ricorre con frequenza, ma non sempre [nota 1].

Perciò, mentre è fuori discussione che la tutela introdotta dal decreto per gli acquirenti di immobili da costruire si applica nel suo insieme anche a beneficio dei soci delle cooperative edilizie, ciò che merita di essere approfondito è se, nell'ambito della nuova disciplina, la posizione di coloro che conseguono il bene-casa in tale qualità debba considerarsi totalmente coincidente con quella di coloro che acquistano il medesimo bene da imprenditori diversi dalle cooperative oppure se, in qualche modo, se ne differenzi.

L'obiettivo di questo contributo è pertanto quello di guardare un po' più da vicino le vicende relative all'acquisto da cooperativa sia analizzando il meccanismo chiamato "assegnazione" sia considerando gli specifici e particolari aspetti che la nuova normativa comporta in relazione ad esso.

E in effetti, nell'analisi del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 rivolta allo scopo che si è detto, ribadito che nessuna particolare questione si pone con riguardo ai presupposti soggettivi e oggettivi, le difficoltà per il commentatore e, forse, le incertezze del legislatore, hanno origine piuttosto con riguardo al cosiddetto presupposto contrattuale [nota 2] e, cioè, dall'analisi delle vicende negoziali proprie di questa particolare modalità di accesso alla proprietà immobiliare.

Qual è, ai nostri fini, la natura della assegnazione?

Talvolta essa è stata considerata atto di natura dichiarativo-divisionale. Spesso se ne è scritto in termini di uno dei momenti in cui si articola il procedimento che, nel suo insieme, porta alla acquisizione della proprietà in capo al socio. Da ultimo, e sempre più spesso, se ne parla come di una vendita che, salvo il fatto di intervenire tra soggetti tra loro legati da un altro rapporto, è di per sé in tutto e per tutto autonoma.

E così, venendo alla lettura delle nuove norme, stando alla loro lettera, se la trattativa relativa ad immobile da costruire avviene con un'impresa non cooperativa, l'acquirente, per essere destinatario della tutela del decreto 122, deve essere parte di un contratto mentre, se la trattativa interviene con un'impresa cooperativa, "l'acquirente" è tale anche se non ha acquistato, non ha promesso di acquistare né (apparentemente e testualmente) ha stipulato alcun altro contratto, essendo sufficiente che, ancorché non socio, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

Sembrerebbe cioè che, quando l'acquisto è destinato ad avvenire per assegnazione da cooperativa, il presupposto della tutela prescinda dalla esistenza di un contratto e che, per il fatto di essere il costruttore una cooperativa edilizia, la tutela dell'acquirente risulterebbe anticipata e, in qualche modo, dilatata.

Per portare chiarezza su questo punto, invero di importanza non secondaria, non si può prescindere dall'affrontare il problema - non nuovo, come si è detto - della natura giuridica della assegnazione dell'alloggio da cooperativa il quale problema, a sua volta, altro non è che la sintesi della discussione in ordine all'acquisto della proprietà [nota 3] dell'alloggio "in cooperativa".

Sul punto si confrontano da tempo [nota 4] due opinioni. Secondo la prima, più risalente e fortemente influenzata dalla vis actractiva [nota 5] della disciplina delle cooperative a contributo erariale (R.D. 1165/1938), l'assegnazione si colloca all'interno di un procedimento nell'ambito del quale la posizione del socio e della cooperativa vengono modellate alla stregua di un vero e proprio iter amministrativo [nota 6].

Una seconda e più recente opinione tende invece a ricostruire l'acquisto del socio nell'ambito di modelli squisitamente privatistici: l'acquisto è l'effetto di un contratto di scambio il quale, ancorché variamente articolato [nota 7] e benché inquadrato in un rapporto di natura associativa, presenta caratteri di piena autonomia [nota 8].

Questa seconda impostazione, da tempo affermata in dottrina e giurisprudenza, risulta ora significativamente avvalorata dalla ricostruzione del concetto di mutualità che la riforma del diritto societario ha reso palese: la riconducibilità ai medesimi soggetti (cooperativa e socio) di una duplicità di rapporti (rapporto sociale e rapporto di scambio [nota 9]) pur determinando un collegamento stretto tra i medesimi, del secondo - che qui ci occupa - non snatura la funzione economica e ne lascia immutate causa e disciplina [nota 10].

Non si dubita che il socio, quando acquista nel supermercato gestito dalla "sua" cooperativa, conclude una vendita di beni mobili non diversa da quella che conclude il non socio che fa la spesa nel medesimo o in altro supermercato. A nessuno - credo -verrebbe in mente di configurare, per i prodotti prelevati dagli scaffali, una assegnazione come un contratto di natura dichiarativa (divisionale) avente ad oggetto beni di cui il socio era già contitolare [nota 11]. Alla stessa stregua il socio della cooperativa edilizia "compra" l'alloggio; ancorché il rapporto intervenga tra soggetti che sono tra loro legati da un altro rapporto, lo strumentario contrattuale che si pone in essere è il medesimo che viene impiegato dalle altre imprese: offerta al pubblico, invito a proporre, proposta irrevocabile, contratto preliminare di vendita, contratto definitivo di vendita.

La prima impostazione risente invece, come si è detto, di una disciplina positiva [nota 12] che, certamente non scevra di significative ascendenze di carattere pubblicistico, appiattisce e svaluta il rapporto di scambio al cospetto di un rapporto tra cooperativa e socio che, in qualche misura, tende a confonderne le individualità. Così, è stato scritto che «tra cooperativa e socio esiste una identità sostanziale, rappresentando la cooperativa soltanto lo strumento organizzativo attraverso il quale i soci perseguono l'obiettivo della acquisizione della proprietà dell'alloggio» [nota 13]. è questo (meglio: questo è stato) l'ambito delle cooperative furenti di contributo erariale. In relazione ad esse si è a discusso appassionatamente della stessa natura della posizione del socio (diritto soggettivo o interesse legittimo), del momento in cui si compie il trasferimento della proprietà dell'alloggio [nota 14] e - il che ci riconduce al nostro tema - della natura e degli effetti della c.d. prenotazione, in stretta correlazione ai versamenti che, in tale occasione, i soci assumono l'obbligo di fare per finanziare il programma costruttivo [nota 15].

Tra queste due impostazioni, diciamo subito che preferiamo quella che ricostruisce l'assegnazione in termini di "ordinaria" compravendita immobiliare.

E ciò per una pluralità di ragioni.

Innanzi tutto la prevalenza sul mercato delle iniziative delle cooperative c.d. libere fa sì che il riferimento al Testo Unico del 1938 (benché pervicacemente e acriticamente richiamato in tanti statuti di cooperative edilizie) abbia un valore molto relativo.

In secondo luogo, la separazione del rapporto sociale da quello di scambio sembra essere l'indirizzo convincentemente sposato dalla giurisprudenza [nota 16].

Infine, come già si è accennato, a noi pare che si debbano trarre le debite conseguenze dal contributo di chiarezza che la riforma del diritto societario ha portato in tema di società cooperative. Orbene, se ci riferiamo ad una cooperativa edilizia a proprietà indivisa, è lo stesso c.c. ad indicare (art. 2512 n. 1) che l'attività propria di tale società consiste nel procurare beni ai propri soci che, senza esitazione vengono definiti consumatori. Lo scambio mutualistico, per tale cooperativa è, e non può che essere, una vera e propria compravendita [nota 17].

Aderendo a questa impostazione, consegue che la normativa introdotta dal D.lgs.122/2005 è, comunque, de plano e in toto applicabile alla assegnazione da cooperativa edilizia. I richiami, specifici e ulteriori, contenuti od omessi nelle singole norme risulterebbero così del tutto superflui [nota 18].

Nondimeno, aver qui ricordato la perdurante incertezza relativa alla qualificazione del procedimento attraverso cui si perviene alla assegnazione dell'alloggio al socio, crediamo sia utile per la migliore e più esauriente comprensione della nuova normativa la quale, perseguendo l'obiettivo di tutelare chi "acquista sulla carta", deve prescindere dalle problematiche di qualificazione giuridica, e pertanto deve essere letta equiparando in ogni caso la posizione di colui che in gergo cooperativistico viene detto "prenotatario" a quella del promissario acquirente [nota 19].

Fatta questa doverosa premessa, e nella convinzione che gli strumenti negoziali utilizzati nell'iter che porta all'acquisto di un immobile da parte del socio di cooperativa non siano diversi [nota 20] rispetto a quelli impiegati da parte di chi opera il medesimo acquisto da una impresa non cooperativa, scendiamo nella analisi di dettaglio delle vicende attraverso le quali si sviluppa la trattativa tra cooperativa e socio.

In effetti, le alternative sono molteplici.

a. Può avvenire che l'iniziativa sia della cooperativa e quindi l'avvio della contrattazione assuma le fattezze della offerta al pubblico [La cooperativa ". . ." propone alloggi con ottime finiture in Comune di . . ., facenti parte dell'iniziativa in corso di realizzazione in via . . . assegnazione a partire da €. . . al mq.].

Se qualcuno aderisce a una siffatta proposta, e, per ottenere l'assegnazione in proprietà di uno di quegli alloggi, assume l'obbligo di versare somme alla cooperativa, a noi pare che si concluda un contratto. . . e che di rapporti se ne instaurino due.

Alla domanda per essere ammesso alla cooperativa [nota 21] si accompagna la prenotazione dell'alloggio (talvolta chiamata anche domanda di assegnazione). Questa prenotazione, in quanto adesiva alla proposta contenuta nella offerta al pubblico, ove ne ricorrano i presupposti di cui all'art. 1336 c.c., determinerà, per l'appunto, la conclusione di un contratto (il più delle volte preliminare) di vendita (se del caso di cosa futura). Esso sarà la fonte (art. 1173 c.c.) delle obbligazioni nei confronti della cooperativa. Ove non possa considerarsi accettazione in quanto non sia configurabile una precedente proposta della cooperativa, tale prenotazione sarà essa stessa proposta e la conclusione del contratto avverrà - secondo le regole - quando il proponente (acquirente e aspirante socio) avrà conoscenza della accettazione. Nulla di stupefacente, poi, se tale manifestazione di volontà si esaurisce in apposita delibera dell'organo amministrativo, comunicata al neo-socio insieme alla delibera di ammissione. In questa fattispecie, tranne il fatto che è necessario diventare socio, la posizione dell'assegnatario/socio è del tutto analoga a quella dell'acquirente da qualsiasi costruttore.

b. Ma le cose possono andare diversamente. Può avvenire cioè che, prima che si determini l'interesse per un determinato immobile, si produca un generico interesse del privato ad acquisire una porzione immobiliare e, in funzione prodromica al soddisfacimento di tale interesse, costui si iscriva alla cooperativa.

Il nuovo socio può così valutare le iniziative e i programmi edilizi che la cooperativa concretamente intraprende e aderirvi quando li ritenga confacenti ai suoi interessi. Di regola, in questa ipotesi, l'iniziativa spetta al socio che inoltra alla cooperativa la prenotazione (o domanda di assegnazione) cui fa seguito la delibera dell'organo amministrativo della cooperativa che accetta la domanda. Anche in questo caso l'iter determina la conclusione di un contratto che, il più delle volte, consiste in un preliminare di vendita.

Di particolare (non di speciale) c'è qui il fatto che, poiché si opera all'interno di un altro rapporto (quello sociale), le dichiarazioni attraverso le quali si forma il contratto ben spesso non sono formalizzate per mezzo di un unico documento (come avviene, invece, tra impresa non cooperativa e acquirente i quali non hanno altro "modo" e "luogo" di esprimersi).

In entrambe le ipotesi un contratto non manca e pertanto, ove ricorra anche il presupposto oggettivo (quello che riguarda, cioè, la qualità di immobile da costruire ai sensi della lettera d) dell'articolo 1 del decreto), non vi sono né possono esservi dubbi in merito alla applicabilità della disciplina in esame.

Ma, come si diceva, le ipotesi sono molteplici e non si esauriscono nelle prime due che abbiamo esaminato.

c. Può accadere, infatti che, dopo essere divenuto tale in funzione di un generico interesse alla assegnazione di una porzione immobiliare ancora non individuata né individuabile, il socio inizi ad accantonare somme che destinerà poi all'acquisto dell'immobile, affidandole nel frattempo alla cooperativa. Ciò può avvenire per iniziativa del socio oppure su sollecitazione della cooperativa. Anche qui il contratto non manca, solo che si tratta di un contratto che non ha per oggetto l'immobile, bensì il danaro.

d. Può accadere, ancora, che somme di danaro siano versate dal socio alla cooperativa (il più delle volte su sollecitazione di quest'ultima), proprio nel momento in cui gli amministratori individuano l'opportunità di acquisire un'area sulla quale realizzare un intervento edificatorio. Tali versamenti vengono effettuati in concomitanza con una dichiarazione del socio di interesse per una o più unità immobiliari. Questa dichiarazione, ancora una volta, viene denominata "prenotazione" e, quando l'area divisata è oggetto di un piano di edilizia economica e popolare, più specificatamente tale dichiarazione viene detta "prenotazione al bando". [nota 22]

Non è certo questa la sede per affrontare le complesse problematiche che riguardano tali versamenti (variamente denominati e suscettibili di diversa qualificazione in ragione di una pluralità di elementi). Né mancano norme che ne regolino aspetti salienti [nota 23].

Ciò che qui preme sottolineare sono le relazioni tra tale eventualità e la disciplina introdotta dal D.lgs.122/2005. Mentre per l'ipotesi sub c) è evidente l'estraneità della normativa in commento, molto più problematico è rispondere alla domanda se essa si applichi alla situazione sub d).

Infatti, in base al secondo comma dell'art. 2,

> per le società cooperative, l'atto equipollente a quello indicato al comma 1 consiste in quello con il quale siano state versate somme o assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

Di tale norma, che vale a determinare l'ambito dell'obbligo di consegnare all'acquirente una fideiussione . . . di importo corrispondente alle somme . . . che il costruttore ha riscosso e . . . deve ancora riscuotere dall'acquirente, sembrano possibili due letture.

Secondo la prima, a differenza di quanto avviene per gli altri costruttori, la cooperativa ha l'obbligo di procurare e consegnare la fideiussione non solo quando si stipula un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire ma anche quando vengono versate somme o siano assunte obbligazioni in vista di una generica [nota 24] futura assegnazione.

La seconda lettura limita il portato della norma a questo: nei confronti di una cooperativa edilizia, il versamento di somme o l'assunzione di obbligazioni ha la medesima efficacia (è equipollente) del contratto di cui al primo comma, quando:

a. viene effettuato per ottenere l'assegnazione

b. riguarda un immobile da costruire.

Il che significa che la fideiussione è dovuta solo se:

a. la cooperativa è obbligata all'assegnazione. Versare per ottenere non può che indicare un nesso di consequenzialità effettuale: non è sufficiente che il versamento avvenga in base ad una mera spinta motivazionale del socio;

b. l'immobile di cui si tratta ha i requisiti per essere definito da costruire ai sensi dell'art. 1 del decreto: deve trattarsi, cioè di un fabbricato (o una o più parti di esso) per il quale sia stato richiesto il permesso di costruire e che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità [nota 25].

La seconda lettura appare indubbiamente preferibile per molteplici ragioni.

In primo luogo, la terminologia utilizzata dal legislatore va inquadrata in quella situazione di incertezza qualificatoria che, come abbiamo visto, influenza la materia: non essendo ancora ben chiaro se la trattativa tra cooperativa e socio sia scandita esclusivamente dal perfezionamento di strumenti negoziali ovvero, alla stregua di un procedimento amministrativo, sia costituita da una pluralità di atti (non necessariamente negoziali), è comprensibile che il legislatore abbia menzionato l'evento (versamento, assunzione dell'obbligo di versare) lasciandone sottintesa la causa.

In secondo luogo, la prima interpretazione proposta, anticipando l'obbligo a carico delle cooperative al momento nel quale ancora non è stato richiesto il permesso di costruire, amplierebbe la tutela riservata ai loro soci in misura non omogenea a quella stabilita per gli acquirenti da altri costruttori. Ciò esporrebbe la norma ad una censura di incostituzionalità verosimilmente rilevante non solo sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza, ma anche in relazione al suo contrasto con quelle norme della carta fondamentale, che, come si è visto in esordio, indicano piuttosto un atteggiamento di favore nei confronti delle cooperative edilizie.

Che dire, allora, dei versamenti fatti alla cooperativa edilizia dal socio (o aspirante tale) nel momento in cui l'oggetto della futura assegnazione non è ancora definibile come immobile da costruire?

La risposta non può che essere nel senso di ammettere che essi sono sforniti della tutela specifica introdotta dal D.lgs.122/2005, conformemente a quanto avviene per le somme che, prima della richiesta del permesso di costruire, siano versate ad altri costruttori.

Ci rendiamo conto che questa conclusione può risultare inappagante al cospetto della risonanza di ricorrenti truffe, perpetrate ai danni di soci di cooperative "edilizie" irretiti in assenza di un benché minimo programma edilizio. D'altra parte, la sfera di incidenza di questa nuova normativa, è circoscritta alla tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire [nota 26], essendo deputata ad altri ambiti specie se si tratta di soci di società cooperative la tutela degli interessi di coloro che si trovano ad essere, al più, "finanziatori" di imprese che svolgono l'attività edilizia.

Dopo avere affrontato la problematica della assegnazione in relazione alla tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire nel suo aspetto di carattere più generale e dopo avere affrontato la questione di carattere pratico più spinosa, resta da dare conto di alcuni problemi sollevati in relazione alla specificità dello scopo mutualistico proprio del costruttore-cooperativa e delle prassi connesse alla sua operatività.

Una prima problematica riguarda la disciplina della fideiussione prevista dall'art. 2 del decreto.

Si è domandato quale debba essere il suo ammontare in relazione al fatto che, diversamente da quanto avviene nel campo dell'edilizia non mutualistica, le cooperative "assegnano al costo". Il corrispettivo, cioè, non sarebbe definitivamente stabilito in anticipo, essendo soggetto, quale che ne sia il segno algebrico, a conguaglio.

La risposta, in pieno ossequio alla norma [nota 27] e coerentemente con quanto si è affermato in relazione alla autonomia del rapporto mutualistico, è che, anche per le cooperative edilizie esiste, un contratto con il quale le parti stabiliscono il corrispettivo, il suo ammontare, le modalità e i termini secondo i quali deve essere riscosso. Come ogni altro contratto, anche questo potrà contenere clausole di revisione prezzi, di indicizzazione e quant'altro usualmente si utilizza per adeguare il sinallagma al decorso del tempo. La fideiussione dovrà tenere conto di ciò secondo le regole comuni.

Viceversa, se la domanda allude alle differenze (positive o negative) che, contrattualmente non previste e non disciplinate, determinino un avanzo o un disavanzo di gestione, conseguente all'intervento edilizio, pare qui di dover rispondere che tali risultati attengano non al rapporto di scambio cui la fideiussione è collegata, bensì al rapporto societario che da essa totalmente prescinde.

Ancora, a proposito della fideiussione la cui efficacia cessa esclusivamente al momento . . . dell'atto definitivo di assegnazione, ci si è chiesto quali conseguenze possano avere su di essa le vicende endosocietarie che producono la cessazione del rapporto mutualistico di scambio [nota 28]. Al riguardo saremmo restii dall'ammettere una sorta di "decadenza" della fideiussione conseguente alla risoluzione del rapporto. E' ben vero che la garanzia opera solo per la ricorrenza di una situazione di crisi e non assiste l'obbligo di restituzione dovuto ad altre cause, non di meno, la possibilità che il rapporto di scambio possa subire le conseguenze del rapporto societario cui è collegato, non pare ragione di per sé sufficiente per ammettere una specifica causa di inefficacia della garanzia fideiussoria, ciò non fosse ammesso per ogni altra causa di risoluzione del contratto.

Il secondo problema attiene alla questione se la normativa in esame riguardi solo le assegnazioni poste in essere dalle cooperative a proprietà divisa ovvero anche quelle a proprietà indivisa.

Le considerazioni che abbiamo esposto in termini generali con riferimento alla compresenza e alla separatezza di rapporto sociale e rapporto mutualistico, ma soprattutto le osservazioni che riguardano la rilevanza della tipologia del rapporto mutualistico, dovrebbero valere a sciogliere il dubbio senza incertezze.

Poiché la tutela è esplicitamente riferita agli acquirenti della proprietà o di un diritto reale di godimento su immobili da costruire, sembra pacifico che il rapporto mutualistico da prendere in considerazione sia un rapporto di scambio nel quale la prestazione della cooperativa consiste sempre in un dare.

Ciò che le cooperative a proprietà indivisa attribuiscono ai propri soci è, invece, un diritto di godimento di carattere obbligatorio a fronte del quale il socio paga un corrispettivo: il socio in tanto versa un corrispettivo alla società in quanto ritrae il godimento dell'alloggio. Per queste ragioni a noi pare fuori di dubbio che le cooperative a proprietà indivisa siano fuori dal novero dei soggetti interessati dal decreto [nota 29].

Di ciò non poche sono le conferme ricavabili dalle stesse norme. Tra le altre, una si può qui sottolineare: poiché, come si è detto, ciò che paga il socio è corrispettivo del godimento dell'alloggio che la cooperativa gli procura, non sussiste qui un debito di restituzione che la fideiussione dovrebbe assistere.

Un terzo problema applicativo è stato posto con riguardo alla polizza indennitaria di cui all'art. 4 del decreto.

Non pochi sono stati, in passato, i casi in cui la giurisprudenza ha avuto modo di occuparsi del problema se la cooperativa dovesse o meno risarcire il socio assegnatario per vizi dell'alloggio ai sensi dell'art. 1494 c.c. [nota 30]. Alla garanzia per i vizi, cui difficilmente la cooperativa può sottrarsi, in ragione della assimilazione della assegnazione alla vendita, il D.lgs.122/2005 aggiunge ora che

> Il costruttore e' obbligato a contrarre ed a consegnare all'acquirente all'atto del trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell'acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all'immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell'articolo 1669 c.c., derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.

Al riguardo si è osservato che, per le cooperative edilizie, le quali di fatto svolgono come attività propria esclusivamente quella di assegnazione (id est: vendita) ai propri soci di unità immobiliari costruite da terzi, «l'obbligo di prestare la polizza indennitaria si può tradurre, di fatto, in una sostanziale equiparazione delle responsabilità dell'appaltatore e del venditore, o meglio in una estensione in capo a quest'ultimo di obblighi e responsabilità che la disciplina codicistica non gli impone(va)» [nota 31]. Inoltre si è fatto osservare che, nella relazione illustrativa del decreto, si legge: «risulta evidente che nelle ipotesi in cui il venditore non sia anche costruttore dell'immobile, l'unico obbligo su di esso gravante sarà quello di procurarsi dal costruttore, copia della polizza e consegnarla all'acquirente come parte integrante dei propri obblighi contrattuali inerenti il solo contratto di compravendita».

è peraltro fuori di dubbio il fatto che il contenuto della relazione illustrativa è elemento di modesto peso interpretativo a fronte di una norma sufficientemente univoca «. . . il costruttore è obbligato a contrarre . . .», ed è del pari certo che questa questione, malgrado riguardi le cooperative in misura preponderante, deve trovare una soluzione omogenea quale che sia l'imprenditore che, ai sensi dell'art. 1, riveste la qualità di «costruttore».

Un semplice cenno può bastare, infine, in ordine al problema relativo al contenuto dei contratti preliminari di vendita di immobili da costruire.

Non v'è dubbio che tali prescrizioni siano applicabili anche ai contratti che, in vista della futura definiva assegnazione, si pongono in essere tra cooperativa e socio. A tale conclusione porta, senza incertezze, il richiamo all'articolo 2 contenuto nel primo comma dell'art. 6.

Va qui segnalato solo come, nell'ambito della trattativa tra cooperativa e socio, non fosse infrequente che le dichiarazioni di volontà delle parti rimanessero documentalmente distinte (prenotazione> delibera di assegnazione> sottoscrizione del piano finanziario) e attestate per mezzo di moduli e formulari francamente ben poco ispirati alla - almeno formale - parità dei contraenti. Tale prassi, peraltro e per quanto consta, già in declino da qualche tempo, è destinata, anche in forza della normativa in commento, ad essere del tutto abbandonata. L'auspicio è che il nuovo, anche sotto questo modesto profilo, segni un progresso effettivo e non solo formale.

[nota 1] Il richiamo specifico alla cooperativa o alla assegnazione si rinviene oltre che nei fondamentali articoli 1 e 2, anche negli articoli 3, 4, 7, 12 e 13; analogo richiamo non si rinviene in altre norme del decreto, dove pure ce lo si sarebbe potuto aspettare. A titolo di esempio osserviamo che, mentre l'ultimo comma dell'art. 3 esplicitamente prevede che l'efficacia della fideiussione cessa sia al momento del trasferimento della proprietà, sia al momento dell'atto definitivo di assegnazione, all'art. 8, dove si stabilisce il divieto per il Notaio di procedere alla stipula se non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote (ecc.), la proibizione riguarda esclusivamente la compravendita.

[nota 2] è noto che, per farsi luogo alla disciplina introdotta dal D.lgs.122/2005 deve ricorrere una pluralità di presupposti che, sinteticamente, sono stati classificati con riferimento ai soggetti (costruttore e acquirente), all'oggetto (immobile da costruire) e alla tipologia dei contratti che intervengono nella vicenda.

Si veda al riguardo D.lgs.122/2005: studio n. 5813/C, «La garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa», 23 luglio 2005, ove peraltro si mette in luce come tale presupposto non sia unico e valido per tutte le fattispecie disciplinate dal D.lgs.122/2005 né "ricavabile" in via generale.

[nota 3] Per semplicità espositiva, salvo quanto infra in tema di cooperative a proprietà indivisa, si prescinde nel prosieguo dalla ipotesi (alternativa quanto agli effetti ma identica quanto alla disciplina) di acquisto di diritto reale di godimento limitato.

[nota 4] Per un'utile panoramica si rinvia a G. TATARANO, «L'attuazione dell'oggetto sociale nelle cooperative d'abitazione. Rapporto di scambio e tutela del socio acquirente», in La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive vol. II, p. 37 e ss., Milano, 1986.

[nota 5] G. TATARANO, op. cit. p. 47.

[nota 6] G. TATARANO, op. cit. p. 44.

[nota 7] Con riguardo ai rapporti tra prenotazione e assegnazione si veda ancora G. TATARANO, op. cit. p. 52 e ss.

[nota 8] Per un excursus di tale evoluzione si veda C. TRENTINI, «Collegamento tra contratto di cooperativa edilizia e atto di assegnazione degli alloggi ai soci», in I Contratti, 2004, p. 1034 e ss. e, particolarmente, p. 1039.

[nota 9] Il quale, quanto alla cooperativa edilizia a proprietà indivisa, è rapporto di scambio che consiste nel trasferimento della proprietà verso il pagamento di un corrispettivo . . . un contratto che verrebbe spontaneo chiamare vendita . . . !

[nota 10] C. TRENTINI, op. cit. p. 1042 e ss.

[nota 11] In questi termini ricostruisce l'assegnazione da cooperativa App. Firenze 15 luglio 1999, in Foro toscano, 3/2000, p. 245 con nota adesiva di M.L. CARITI

[nota 12] Principalmente, il R.D. 28 aprile 1938, n. 1165. Nello stesso senso un ruolo importante hanno svolto anche norme di carattere fiscale. Si ricorda la previgente disciplina Iva, per la quale non erano considerate cessioni le assegnazioni di case di abitazione fatte ai soci da cooperative edilizie a norma del R.D. citato. Né, per chi ha avuto modo occuparsi dell'Invim, si può dimenticare che, dalla sua sfera di applicazione era esclusa l'assegnazione di alloggi costruiti da cooperative: in relazione a detta imposta, l'assegnazione era considerata trasparente e perciò, in occasione del trasferimento successivo, l'incremento di valore costituente la base imponibile era determinato come se il socio assegnatario avesse, pro quota, acquistato l'area e l'avesse, in proprio, edificata.

[nota 13] Circolare ministeriale 30 gennaio 1975 - Dir. Gen. Finanza locale - prot. 4/26.

[nota 14] Secondo l'art. 229 del R.D. 1165/1938 «Con la stipulazione del contratto di mutuo individuale, il socio acquista irrevocabilmente la proprietà dell'alloggio» (dalla quale peraltro può essere dichiarato decaduto in caso di morosità): prescrizione, francamente un po' arcana, che ha lasciato adito al vivace dibattito di cui riferisce A.M. PETRUCCI, «Rapporto sociale e mutualistico», in Cooperative e Consorzi, 2005, p. 118.

[nota 15] G. TATARANO, op. cit. p. 53 e ss. riferisce di una prima teoria che riconduce l'obbligo di effettuare i versamenti ad un supposto contratto parasociale di mutuo tra socio (mutuante) e cooperativa (mutuataria), di una seconda impostazione secondo la quale esso discenderebbe da un contratto preliminare di vendita (la cooperativa promette di vendere e il socio, promettendo di acquistare, si obbliga a pagare) e di una terza teoria che farebbe discendere l'obbligo di effettuare i versamenti direttamente dal contratto di società (partecipando alla sua costituzione o aderendo ad essa il socio si obbliga ad effettuare una sorta di prestazione ulteriore).

[nota 16] Da ultimo: Cass. civ. 23 marzo 2004 n. 5724, in Società, 2004, p. 1241, con nota di GENCO e in Contratti 2004, p. 1034, con nota di C. TRENTINI, cit. e Cass. civ. 18 maggio 2004, n. 9393, in Società, 2004, p. 1112. Su posizione diversa, con specifico riferimento a cooperativa a contributo erariale, si veda, peraltro, Cass. civ. 12 marzo 2004 n. 5118 in Foro Amm. CDS, 2004, p. 664.

[nota 17] C. TRENTINI, op. cit., per un excursus di dottrina e giurisprudenza sul punto, p. 1039.

[nota 18] G. PETRELLI, Gli immobili da costruire, Milano 2005, p. 48.

[nota 19] Valga, anche qui a titolo di esempio, la fattispecie regolata dall'art. 8 del decreto: il divieto imposto al Notaio, malgrado riguardi esplicitamente solo la compravendita, non può essere ad essa nominalisticamente circoscritto. Tutte le volte che, ai sensi dell'art. 3 u.c., l'effetto della stipulazione notarile è quello di fare venire meno l'efficacia della fideiussione prestata ai sensi dell'art. 2, al Notaio - se non si fraziona o si cancella l'ipoteca - è vietato stipulare tanto la compravendita di cui è menzione allo stesso art. 8, quanto l'atto definitivo di assegnazione di cui all'ultimo comma dell'art. 3.

[nota 20] Dal che discende, su un piano squisitamente applicativo, una prima conseguenza di ordine pratico che si può qui anticipare: agli strumenti negoziali impiegati dalle cooperative è applicabile, quanto al contenuto, la disciplina dettata dall'art. 6 del decreto.

[nota 21] Essendo necessari gli adempimenti previsti dall'art. 2528 c.c., l'ammissione alla cooperativa non è, di regola, contemporanea alla domanda. Questa considerazione vale a spiegare l'inciso «ancorché non socio» contenuto nella definizione normativa di acquirente di cui all'art. 1 del decreto: tale locuzione, a nostro avviso, sta a significare «sebbene non ancora socio». Non ci sembra, cioè, il legislatore intendesse riferirsi a colui che acquista da cooperativa senza esserne - né mai divenirne - socio: tale ipotesi, infatti, rientra nella previsione generale di chi acquista (o si obbliga ad acquistare) da qualsiasi «costruttore» e non avrebbe richiesto una specifica previsione (in senso diverso, invece, G. CASCARDO «Protezione patrimoniale degli acquirenti di immobili in costruzione» in Cooperative e Consorzi, 2005, p. 488 il quale si preoccupa che per tale via possa venire meno la prevalenza della mutualità).

[nota 22] Si noti che, in questi casi, la prenotazione produce effetti vantaggiosi tanto per il socio (il quale si colloca in una graduatoria nell'ambito della quale, quantomeno ai fini della scelta dell'alloggio, si tiene conto anche della priorità temporale) quanto per la cooperativa (la quale, oltre al vantaggio finanziario dovuto ai versamenti, dal numero e dai requisiti dei soci trae vantaggio ai fini della graduatoria che l'ente preposto – di regola il Comune – deve formare per l'assegnazione dell'area).

[nota 23] Si veda, in particolare, la delibera del Comitato interministeriale per il credito e il risparmio del 19 luglio 2005 che, all'art. 6, 3° comma, stabilisce che: «Le società cooperative possono effettuare la raccolta di cui al comma 1 purché non abbiano più di 50 soci. Per le società cooperative con più di 50 soci, l'ammontare complessivo della suddetta raccolta non deve eccedere il triplo del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. Tale limite viene elevato al quintuplo qualora la raccolta sia assistita, per almeno il 30 per cento, da garanzia rilasciata dai soggetti individuati nelle istruzioni applicative della Banca d'Italia ovvero quando la società aderisca a uno schema di garanzia avente le caratteristiche indicate nelle medesime istruzioni.»

[nota 24] Prescindendo, cioè, dalla assunzione di obbligazioni da parte della cooperativa in ordine ad una assegnazione concretamente definita in relazione ad unità immobiliari attualmente determinate o determinabili.

[nota 25] E si noti che, per possedere tali attributi, deve trattarsi di un fabbricato determinato o determinabile.

[nota 26] Per l'ampiezza e le conseguenze della incommerciabilità dei fabbricati futuri per i quali non è stato richiesto il permesso di costruire, si veda G. PETRELLI, op. cit., p. 27 e ss. il quale, estendendo la nullità dei relativi contratti anche a quelli preliminari, ammette, quale tutela residuale, quella della ripetizione di indebito.

[nota 27] Secondo l'art. 2 la fideiussione deve essere di «importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.»

[nota 28] La questione è stata posta da E. POLI, in un contributo in corso di pubblicazione desunto dalle bozze rese disponibili dall'autore che fa l'esempio della esclusione che, ai sensi dell'art. 2533 c.c., in assenza di diversa previsione statutaria determina la risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti.

[nota 29] In senso diverso, invece, G. CASCARDO Protezione cit., p. 488.

[nota 30] Un caso paradigmatico è costituito da App. Firenze 15 luglio 1999, in Foro toscano, 3/2000, p. 245.

[nota 31] E. POLI, op. cit.