L'acquisto della proprietà immobiliare in Germania

Il legislatore tedesco si preoccupa di tutelare gli acquirenti di immobili in corso di costruzione: la norma centrale al riguardo, la Makler - und Bauträgerverordnung MaBv risale al 1974.

Al fine di meglio comprendere il modo in cui questa opera è necessario richiamare alcuni principi in ordine alle modalità di acquisto della proprietà o di altro diritto reale su immobili in Germania. [nota 1]

Il consenso validamente espresso, a differenza che in Italia, non ha efficacia traslativa. Esso produce piuttosto solo effetti obbligatori: con il contratto (vendita ecc.) una parte si impegna a far acquistare all'altra la proprietà e viceversa quest'ultima si obbliga all'acquisto ed al pagamento del prezzo. L'acquisto vero e proprio si ha con l'intavolazione, cioè con l'iscrizione nei pubblici registri del libro fondiario e quindi ad avvenuta pubblicità dell'atto, pubblicità avente pertanto effetti costitutivi. Al fine di poter procedere alla pubblicità oltre al contratto è poi necessaria la c.d. Auflassung, una dichiarazione formale e astratta delle parti mediante la quale viene espresso il consenso al trasferimento della proprietà di un bene immobile. Essa costituisce titolo necessario per l'intavolazione, intavolazione che le parti dovranno inoltre espressamente autorizzare. Segue poi la domanda di intavolazione che provoca un procedimento di volontaria giurisdizione meramente documentale al termine del quale si avrà l'iscrizione presso il libro fondiario (tavolare), iscrizione avente efficacia costitutiva dell'acquisto della proprietà.

La forma richiesta per i contratti aventi ad oggetto diritti reali su immobili

In base al § 311 b 1 comma BGB l'assunzione dell'obbligazione di alienare o acquistare un immobile sito in Germania è valida solo se fatta per atto notarile. [nota 2] In mancanza della forma notarile [nota 3] l'atto è nullo, tuttavia non si tratta di nullità insanabile: l'atto nullo per vizio di forma viene sanato in caso di avvenuta intavolazione in seguito ad atto di rilascio (Auflassung - vedi supra) ricevuto da Notaio tedesco.

L'obbligo della forma notarile riguarda gli essentialia negotii ma anche tutte le volontà accessorie delle parti collegate al negozio sia perché inserite nel sinallagma sia ad esso negozio comunque collegate come ad es. condizioni, diritto di recesso, obbligo di conclusione di altro negozio.

Anche eventuali negozi ulteriori collegati al primo nel senso che le parti hanno voluto un negozio solo unitamente all'altro ricadono nell'obbligo formale: è questo il caso ad esempio della vendita collegata ad un contratto d'appalto oppure della vendita e locazione dell'immobile al venditore.

Sottostà ai medesimi obblighi formali anche il contratto preliminare. Il contratto preliminare nel diritto tedesco comporta l'assunzione di un obbligo a far acquistare la proprietà e rispettivamente ad acquistare la stessa sospensivamente condizionato all'avvenuta stipula del contratto di vendita. Nella prassi i contratti preliminari sono rari per i doppi costi: le parti stipulano direttamente l'atto di vendita che – come visto – ha comunque effetti obbligatori.

In base al § 117 BGB la dichiarazione in atto di un prezzo inferiore a quello effettivamente pagato comporta nullità del negozio per simulazione. [nota 4] Anche in questo caso la nullità viene sanata in seguito all'avvenuta intavolazione. Tuttavia tale intavolazione può essere evitata con una dichiarazione di avvenuta simulazione. Altri vizi comportanti nullità per contrarietà alla legge non vengono invece sanati.

Gli immobili in corso di costruzione - generalità

1 Definizioni

Per le ipotesi di acquisto di immobili in corso di costruzione la dottrina distingue tra:

· "Bauträgervertrag" (contratto con il costruttore): Il Bauträgervertrag non costituisce una figura contrattuale normativamente tipizzata dal BGB: la sua definizione è piuttosto frutto dell'elaborazione dottrinale che lo individua nel contratto mediante il quale un'impresa si obbliga a costruire su terreno proprio ed a proprio rischio un'immobile ed a far acquistare la proprietà dello stesso [nota 5].

In tal senso il Bauträgervertrag sarebbe un contratto misto che riunisce elementi del contratto di vendita e del contratto di appalto. La dottrina [nota 6] rileva inoltre come dal punto di vista economico tale contratto possa svolgere anche una funzione di finanziamento dell'impresa: attraverso il pagamento di acconti da parte del futuro acquirente l'impresa evita il ricorso al credito, risparmiandone i relativi costi.

· "Verdecktes Bauherren - Modell" (lett. modello con costruttore nascosto): si tratta di un modello in cui in un unico procedimento diretto all'acquisto si inseriscono più parti e più contratti: un contratto tra l'acquirente ed il venditore del terreno ed un contratto tra l'acquirente e l'impresa costruttrice per la realizzazione dell'immobile.

2 La normativa di riferimento

In ordine al Bauträgervertrag vanno prese in considerazione le seguenti fonti normative:

· La Gewerbeordnung (codice delle attività lucrative indipendenti) GewO: In base al § 14 GewO chi inizia un'attività indipendente deve farne denuncia all'autorità amministrativa competente.

Determinate attività tuttavia sottostanno oltre all'obbligo di denuncia ex § 14 GewO anche alla necessità di una preventiva autorizzazione amministrativa ex § 34c GewO. Deve fra l'altro richiedere la preventiva autorizzazione:

a. chi intenda esercitare attività di mediazione in ordine a contratti aventi ad oggetto terreni, diritti su beni parificati a terreni, locali adibiti ad uso commerciale o abitativo, mutui

b. chi intenda realizzare o predisporre in nome proprio progetti di costruzioni in proprio o per conto terzi utilizzando a tal fine beni o valori dell'acquirente, del locatario, affittuario o di altri utilizzatori o assegnatari

c. chi intenda svolgere attività di assistenza a progetti di costruzione per conto altrui.

Il § 34c GewO prevede inoltre che il Ministro Federale per l'economia ed il lavoro rilasci una ordinanza al fine di regolare i doveri e gli obblighi di chi eserciti attività soggette ad autorizzazione come sopra. Tali obblighi devono riguardare: le garanzie da prestare, gli obblighi di amministrazione separata dei valori ricevuti, gli obblighi di rendiconto, gli obblighi di denuncia alle autorità competenti, obblighi di contabilità e di controllo.

· La Makler-und Bauträgerverordnung (MaBv) "ordinanza sui mediatori e costruttori" del 20 giugno 1974 [nota 7]. Si tratta di un'ordinanza con cui il Ministro federale per l'economia (Bundeswirtschaftminister) ora Ministro federale per l'economia ed il lavoro (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) ha stabilito, sulla base del citato § 34c GewO, i doveri e gli obblighi di chi esercita le attività soggette ad autorizzazione di cui sopra.

Tale normativa ha come scopo principale quello di proteggere l'acquirente dalla perdita dei propri valori patrimoniali (denaro o quant'altro) versati al costruttore venditore o messi a disposizione dello stesso.

Particolare rilievo assumono i §§ 3 e 7 che vietano al costruttore di ricevere pagamenti prima che si siano verificati determinati presupposti.

· La legge sulle clausole generali di contratto - Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG): Tale legge vale per tutti i contratti conclusi a mezzo di formulari ed i contratti con il consumatore. Essa troverà applicazione non per tutti i casi di Bauträgervertrag, ma solo per le ipotesi in cui l'acquirente sia un consumatore.

· Il § 313 del c.c. tedesco Bürgerliches Gesetzbuch BGB: prevede, come visto sopra, l'obbligo dell'atto notarile (atto pubblico) per tutti i contratti con i quali taluno si obbliga all'acquisto o all'alienazione di diritti reali su immobili e per tutte le pattuizioni collegate.

· I §§ 305 ss. BGB che regolano le condizioni generali di contratto

Riassumendo pertanto:

Il contratto mediante il quale taluno si obbliga a costruire su un terreno proprio ed a proprio rischio un'immobile ed a far acquistare la proprietà dello stesso alla controparte è sempre soggetto alla forma dell'atto notarile.

Del pari sono soggetti alla forma dell'atto notarile, se fra loro collegati in quanto facenti parte di un unico procedimento diretto all'acquisto di un immobile, il contratto tra l'acquirente ed il venditore del terreno ed il contratto tra l'acquirente e l'impresa costruttrice per la realizzazione dell'immobile.

Qualora chi realizza l'operazione operi professionalmente sarà soggetto alla preventiva autorizzazione amministrativa ed agli obblighi di denuncia previsti dal § 34c GewO nonché alle previsioni della MaBv.

Qualora chi acquista sia un consumatore si applicheranno anche le relative disposizioni di tutela della AGBG. Inoltre saranno applicabili le norme del BGB sulle clausole generali di contratto.

L'ambito di applicazione della MaBv

1 I soggetti

Le disposizioni della MaBv si applicano dal punto di vista dei soggetti coinvolti:

· per quanto riguarda la parte venditrice qualora questa sia un soggetto che operi professionalmente e sia soggetta alle autorizzazioni di cui al § 34c GewO

· per quanto riguarda l'acquirente la MaBv si applica ad ogni tipo di acquirente. Tuttavia qualora l'acquirente sia un imprenditore iscritto o una persona giuridica di diritto pubblico è ammessa la rinuncia da parte dell'acquirente alle disposizioni di tutela di cui ai §§ 3 e 7 MaBv (presupposti per il pagamento / fideiussione di cui infra).

2 I contratti

Le misure di tutela previste dalla MaBv si applicano per i contratti in cui il venditore si obbliga a costruire ed a procurare la proprietà o altro diritto reale su un immobile.

L'ipotesi normale è la vendita mista ad un contratto di appalto, ipotesi che la dottrina tedesca tende a configurare come autonomo tipo contrattuale seppur non nominato dal legislatore.

Altra ipotesi è la permuta con il costruttore.

Si distinguono a proposito [nota 8]

Il "Grundstücksmodell": in tal caso il proprietario di un terreno cede l'intero terreno ad un'impresa che in cambio si obbliga alla costruzione ed al ritrasferimento di un'abitazione. In tale ipotesi si applica la MaBv.

Il Stundungsmodell: In tale ipotesi il proprietario di un terreno vende tale terreno ad un'impresa. In un secondo contratto l'impresa vende un appartamento da costruire. I prezzi delle due compravendite vengono messi a scadenza nello stesso momento e compensati. Anche in tale ipotesi si applica la MaBv.

L'Anteilsmodell: in tal caso il proprietario di un terreno cede una quota o una parte del proprio terreno e l'impresa in cambio si obbliga alla realizzazione della costruzione. In tal caso non si ritiene applicabile la MaBv.

è discusso se e quando sia applicabile la MaBv in caso di acquisto di terreno da un soggetto e incarico alla costruzione conferito ad altro soggetto (vestecktes Bauherrenmodell).

Si ritiene senz'altro applicabile la MaBv qualora, pur in presenza di contratti distinti, il venditore del terreno e l'impresa costruttrice siano la stessa persona.

Del pari si ritiene applicabile la MaBv nei casi in cui l'impresa incaricata della costruzione abbia comunque un controllo sulla stipula del contratto di vendita (ad es. vendita fatta all'impresa costruttrice con facoltà di nomina di una terza persona).

In caso di due contratti (vendita del terreno e appalto per la costruzione) completamente autonomi e stipulati con soggetti diversi la MaBv non si applica.

Il pagamento del prezzo

1 I presupposti

1.1 Generalità

Il Bauträgervertrag deve essere stipulato per atto notarile. Anteriormente alla stipula nessun pagamento può essere effettuato.

Inoltre nessun pagamento può essere effettuato prima che

a. siano state rilasciate eventuali autorizzazioni (Genehmigungen) necessarie per l'atto (vedi infra)

b. la pretesa dell'acquirente all'acquisto della proprietà non sia stata garantita da una prenotazione tavolare (Vormerkung - vedi infra)

c. non sia assicurata la libertà da aggravi dell'immobile (vedi infra)

d. non sia stato rilasciato il permesso a costruire (Baugenehmigung) ovvero, qualora non sia necessario alcun permesso, qualora non sia possibile dare comunque inizio all'attività edificatoria (vedi infra)

e. non sussista più alcun diritto di recesso da parte del venditore.

In alternativa alle previsioni di cui sopra alle lettere da a) ad e) è tuttavia possibile effettuare rispettivamente ricevere pagamenti qualora venga fornita una relativa fideiussione.

1.2 In particolare: la prenotazione (Vormerkung)

Come sopra visto, in seguito alla vendita il venditore è tenuto a procurare la proprietà e alla Auflassung.

Prima della Auflassung è possibile effettuare, in forza della vendita stipulata, una prenotazione tavolare (Auflassungsvormerkung) a favore dell'acquirente. Questa costituisce uno strumento di centrale importanza a tutela degli interessi del venditore.

La prenotazione tutela l'acquirente (sin dal momento della presentazione della relativa domanda) contro:

· Atti dispositivi medio tempore dell'acquirente. Questi sono inefficaci nei confronti di colui che vanta una prenotazione. Tale inefficacia non opera tuttavia automaticamente. Piuttosto il primo acquirente con prenotazione può pretendere dal creditore iscritto posteriormente alla prenotazione una dichiarazione di consenso alla cancellazione e da colui che ha acquistato diritti posteriormente il consenso all'intavolazione del proprio diritto. (§ 883, secondo comma e § 888 primo comma BGB). La prenotazione non comporta pertanto un blocco della situazione tavolare e non libera il venditore dall'obbligo della cancellazione di tutti gli oneri iscritti.

· Esecuzione forzata da parte di terzi nei confronti del venditore - §883 secondo comma BGB - tuttavia la prenotazione non comporta una cessazione della procedura d'asta.

· Fallimento del venditore (§106 InsO). In tal caso l'acquirente può pretendere il consenso per la Auflassung da parte del curatore fallimentare.

La prenotazione ha natura strettamente accessoria e presuppone pertanto un titolo valido ed idoneo.

Per l'iscrizione della prenotazione (Eintragung der Vormerkung) è necessaria una apposita domanda tavolare e l'espresso consenso del proprietario, consenso che dal punto di vista materiale non soggiace ad obbligo di forma alcuno, ma che tavolarmente necessita della forma minima della scrittura privata autenticata.

1.3 La libertà da aggravi

Altro presupposto per il pagamento è, qualora non si voglia ricorrere alla fideiussione, che sia assicurato il passaggio della proprietà libera da aggravi. Vi deve essere pertanto la certezza che eventuali oneri – in particolare diritti reali di garanzia – gravanti sull'immobile vengano cancellati prima del passaggio della proprietà all'acquirente.

Ciò avviene solitamente nel seguente modo:

il prezzo viene pagato direttamente alla banca che finanzia il costruttore. In precedenza la banca consegna all'acquirente una promessa mediante la quale si obbliga ad acconsentire alla cancellazione delle garanzie reali a proprio favore e ciò anche in caso di mancata ultimazione dell'immobile. La banca tuttavia si può riservare - in caso di mancata ultimazione dell'immobile - il diritto alla restituzione delle somme versate, senza quindi procedere alla cancellazione.

1.4 Edificabilità - permesso a costruire

Per procedere ad un'attività edificatoria su un terreno è generalmente necessario un permesso a costruire (Baugenehmigung).

L'avvenuto rilascio del permesso è ulteriore presupposto necessario per il pagamento.

Vi sono tuttavia ipotesi in cui un tale permesso non è necessario. In tali casi il pagamento può avvenire solo in seguito al rilascio, da parte delle competenti autorità, di un'attestazione che confermi la non necessità di un permesso a costruire. Se le normative particolari del Bundesland non prevedono una tale attestazione, è sufficiente una relativa dichiarazione del costruttore - venditore. Tuttavia in tal caso i pagamenti possono avvenire solo dopo un mese dal rilascio di tale attestazione per dar modo all'acquirente di verificarne l'esattezza.

2 I tempi del pagamento

Per l'effettuazione dei pagamenti - fermi restando i presupposti di cui sopra - è prescritto un piano rateale preciso che consente la suddivisione del pagamento in sette rate. In ogni modo i pagamenti non possono superare i seguenti importi rapportati alle diverse fasi di costruzione:

30,0 % dopo l'inizio dei lavori di terra

28,0% terminati i lavori del rustico, compresi i lavori di carpenteria

5,6% ad ultimazione dei tetti e delle gronde

2,1% dopo l'installazione degli impianti di riscaldamento

2,1% dopo l'installazione degli impianti sanitari

2,1% dopo l'installazione degli impianti elettrici

7,0% ad avvenuto montaggio delle finestre e dei vetri

4,2% dopo l'intonaco interno

2,1% ad avvenuta pavimentazione

2,8% ad avvenuta piastrellatura nelle zone sanitarie

8,4% in seguito all'abitabilità e consegna

2,1% per lavori di facciata

3,5% ad ultimazione completa

Qualora alcune delle prestazioni indicate non fossero dovute, l'importo corrispondente è da suddividere in proporzione sulle altre voci.

Possono essere sempre convenuti pagamenti in momenti successivi, mentre pagamenti in momenti precedenti sono ammessi solo in caso di rilascio di una fideiussione con le caratteristiche di cui in seguito.

3 L'alternativa: la fideiussione

In luogo di quanto previsto al punto 1.1 lettere da A a E e senza il rispetto dei tempi di cui al punto 2, possono venire effettuati pagamenti qualora venga consegnata una fideiussione bancaria a garanzia di tutte le eventuali pretese restitutorie dell'acquirente (Art. 7 MaBv).

La fideiussione va restituita qualora siano soddisfatti i presupposti delle citate lettere da A a E punto 1.1 e il costruttore si attenga al piano di pagamenti di cui al punto 2 o comunque in caso di completa ultimazione dell'immobile.

La fideiussione deve essere prestata alternativamente da un ente di diritto pubblico con sede in Germania, da un istituto di credito autorizzato all'attività in Germania o da un'impresa di assicurazione autorizzata all'attività in Germania.

La fideiussione deve contenere la rinuncia alla preventiva escussione del debitore. Non è tuttavia necessario che sia a prima richiesta.

La fideiussione deve garantire tutti i pagamenti effettuati per l'intero importo.

In un primo momento dottrina e giurisprudenza ritenevano che la fideiussione garantisse solo i diritti dell'acquirente in caso di risoluzione del contratto (in particolare in caso di recesso da parte dell'acquirente). La successiva elaborazione giurisprudenziale ha portato tuttavia a ritenere che la fideiussione garantisca anche le pretese restitutorie dell'acquirente in caso di vizi e difetti o di inadempimento parziale, così come il risarcimento delle spese necessarie per le riparazioni in seguito a difetti e vizi. Si deve tuttavia trattare di danni derivanti dal pagamento anticipato nel senso di pagamenti che l'acquirente non sarebbe stato tenuto ad effettuare in virtù del proprio diritto di ritenzione al momento della consegna dell'immobile (difettoso) [nota 9].

Il contenuto del contratto

La MaBv nulla detta in tema di contenuto del contratto.

Tuttavia va innazitutto notato che la forma necessaria per il contratto è l'atto notarile. La prescrizione formale riguarda tutti gli elementi negoziali.

Il contratto si forma quindi con il necessario intervento del Notaio che, seppur non vincolato a rigide prescrizioni di contenuto, dovrà comunque, nell'ambito della propria funzione, indagare la volontà delle parti, informare le stesse sugli effetti dell'atto (§§ 17, 21 BeurkG) e fornire alle stesse la consulenza e le informazioni necessarie (§17 BeurkG).

Inoltre nella maggior parte dei casi saranno applicabili i §§ 305 ss. BGB sulle condizioni generali di contratto.

In particolare in base al § 307 primo comma BGB sono inefficaci le clausole che comportino un indebito svantaggio in quanto formulate in maniera non chiara ed equivoca. Inoltre in forza del § 308 n. 4 BGB eventuali varianti alle prestazioni dovute dal costruttore sono ammesse solo in misura ragionevole per la controparte.

Da tali disposizioni la dottrina deriva che debbano formare contenuto del contratto il capitolato con la descrizione delle caratteristiche dell'immobile nonché i piani e gli elaborati tecnici relativi. [nota 10]

I controlli

La MaBv prevede inoltre:

· un obbligo di rendiconto a carico del costruttore nei confronti della controparte sull'uso delle somme e dei valori ricevuti (§8)

· precisi obblighi contabili (§10) con indicazione, fra l'altro, delle somme e dei valori ricevuti e copia della fideiussione con indicazione del termine di scadenza

· l'osservanza delle disposizioni della MaBv deve essere verificata annualmente da revisori abilitati che devono trasmettere la propria relazione all'autorità competente. I costi di tale revisione sono a carico dell'impresa.

Le sanzioni

La MaBv non prevede sanzioni che si riverberano sul contratto (nullità o simili) in caso di inosservanza delle proprie norme.

Tuttavia l'inosservanza delle norme di cui al § 34c GewO e della MaBv costituiscono illecito.

In particolare chi esercita le attività di cui al § 34c GewO senza le necessarie autorizzazioni o non osservi le disposizioni di cui alla MaBv è punito con un sanzione pecuniaria pari ad Euro 5.000,00. In caso di recidiva ripetuta è prevista la reclusione fino ad un anno.

ABBREVIAZIONI

AGBG: Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (legge sulle clausole generali di contratto)

BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (c.c. tedesco)

BGBL: Bundesgesetzblatt (Gazzetta ufficiale)

GewO: Gewerbeordnung (codice delle attività lucrative indipendenti)

MaBv: Makler-und Bauträgerverordnung (ordinanza sui mediatori e costruttori)

NJW: Neue Juristische Wochenschrift (rivista)

NotBZ: Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (rivista)

[nota 1] Sul tema v. D. OCKL, «Prassi e costi dei trasferimenti immobiliari in Germania», Studio CNN, Commissione affari europei ed internazionali, pubblicato sulla RUN nel CNN-Notizie del 6 dicembre 2005 e nella Banca Dati Notarile.

[nota 2] Sono altresì abilitati al ricevimento di tali atti i Ratsschreiber del Baden Württenberg e gli ufficiali consolari. Inoltre sono parificati agli atti notarili i verbali di conciliazione giudiziali se in osservanza delle norme di procedura relative.

[nota 3] Per i requisiti formali richiesti vedi EYLMANN/VAASEN, «Bundesnotarordnung», Beurkundungsgesetz Kommentar, 3. Ed. 1995, KEIDEL/WINKLER, «Beurkun-dungsgesetz», 14. ed., Kommentar München 1999.

[nota 4] Non si ha tuttavia tale nullità in caso di suddivisione del prezzo fra terreno e fabbricato in modo difforme alla realtà per motivi fiscali (BGH, NJW 2002, 1527).

[nota 5] Cfr. H.D.KUTTER Bauträgervertrag in Brambing - Jerschke- Waldner, Beck'sches Notar-Handbuch, München 2000, AII p. 222; C.HERTEL Bauträgervertrag, in Limmer - Hertel - Frenz - Mayer, Würzburger Notarhanduch 2005, p. 803 ss.

[nota 6] C. HERTEL, Bauträgervertrag cit. p. 804; GRIWOTZ, NotBZ 2001, p. 1; ULLMANN, NJW 2002, p. 1073.

[nota 7] Nel Bundesgesetzblatt BGBL (corrispondente della nostra Gazzetta Ufficiale) I, 1974, 1314, da ultimo modificata dall'art. 10 della legge per l'attuazione di proposte di semplificazione burocraticata e deregolarizzazione dalle Regioni (Gesetz zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen) del 21 giugno 2005 BGBL I 2005, p. 1666.

[nota 8] Cfr. C. HERTEL, Würzburger Notarhandbuch cit., p. 811.

[nota 9] Per una panoramica delle posizioni giurisprudenziali cfr. Würzburger Notarhandbuch cit. p. 848 ss.

[nota 10] Cfr. Würzburger Notarhandbuch, cit. p. 817.