Il mercato immobiliare in Spagna ha vissuto in questi ultimi anni fenomeni simili a quelli che ciascuno di noi nella sua esperienza personale e professionale conosce. Più precisamente, come risulta dall'Osservatorio sulla casa, promosso dal Consejo General del Notariado de España, su un totale di 21 milioni di appartamenti, la costruzione di ben tre milioni è iniziata tra il 1994 e il 2002, con un'ulteriore crescita nell'anno 2003, quando si sono avviati i lavori di circa 690.000 nuovi alloggi. Al contempo da un lato dal 1996 ad oggi il prezzo dei terreni edificabili si è incrementato del 200% e dall'altro il costo degli appartamenti nel solo 2003 è cresciuto del 17,2% contro una media del 7,2% nei Paesi dell'area euro.

Tutti i suddetti dati confermano come l'acquisto di un appartamento nuovo o "usato" sia in Spagna un tema "caldo", fonte di polemiche e contrapposizioni, rientrando per molti una tale crescita anche in una non trasparente politica di gestione del territorio e dei terreni edificabili in particolare foriera di notevoli speculazioni.

Tuttavia, passando dal piano, introduttivo, delle considerazioni economiche a quello più propriamente giuridico, è opinione comune che il sistema spagnolo di trasmissione della proprietà (e degli altri diritti reali) sia complessivamente efficiente. I casi di controversie in materia di proprietà immobiliare sono scarsi come dimostrato dalla circostanza che il costo per l'assicurazione della responsabilità notarile in caso di perdita (per evizione in particolare) di quanto acquistato ammonta a circa € 15. La spiegazione di ciò, come infra brevemente si vedrà, deriva anche da una forma legale di collaborazione tra Notai e Registradores (quasi equivalenti ai nostri Conservatori dei R.R.I.I. dai quali si differenziano per i diversi poteri di controllo e per il sistema di retribuzione).

Punto di partenza per una sintetica ricognizione della tematica in oggetto, sono alcuni dati preliminari diretti a inquadrare il contesto di regole e principi in cui ci si muove.

La normativa inerente la proprietà immobiliare e il ruolo del Notaio è contenuta in diversi testi stratificati nel tempo. Occorre tener conto del Codigo civil del 1889, della Ley Hipotecaria o LH del 1946, del Reglamento Hipotecario del 1947 (ovviamente oggetto di interventi di aggiornamento), della L.49/1960 (Ley sobre la Propiedad Horizontal-Condominium) aggiornata nel 1999. Sul piano specifico del tema in discorso, inoltre, occorre considerare che non vi sono norme contenute in un singolo testo normativo ma disposizioni che a vario titolo se ne occupano. Tra queste assume un ruolo centrale la normativa a protezione del consumatore, di derivazione comunitaria, rappresentata dalla L.26/1984 che costituisce il testo base integrato e modificato dalla L.7/1998 sulle condizioni generali di contratto, dalla L.23/2003 in tema di vendita di beni di consumo e, con riferimento più diretto, alla materia il R.D.515/1989 in tema di informazione del consumatore, la L.57/1968 sui pagamenti anticipati in caso di costruzione e vendita di beni. Infine la L.38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación).

In un tale complesso intreccio di disposizioni si inseriscono ancora i principi della Carta Costituzionale del 1978 e le norme derivanti dalla struttura regionale dello Stato spagnolo e, in particolare, di regioni con ampia autonomia quali la Catalogna, alcuni territori dei Paesi Baschi o la Galizia. Ciò che tuttavia non impedisce di ottenere una nozione unitaria di proprietà e diritti reali nonché del connesso regime circolatorio e pubblicitario che presenta per la matrice comune molti aspetti corrispondenti alle categorie giuridiche del nostro ordinamento.

Anche in Spagna la proprietà appartiene, unitamente ad altri diritti, alla categoria degli iura in rem. Con una rilevante differenza, tuttavia, almeno su un piano teorico, rappresentata dalla circostanza che essi sono un numerus apertus. E' possibile creare diritti reali atipici opponibili erga omnes purché presentino quei caratteri ritenuti essenziali della categoria. Un tale principio che, come è noto, dalla dottrina italiana prevalente è ritenuto non esistente nel nostro ordinamento giuridico, è mitigato dalla circostanza che nella prassi non vi sono casi di particolare rilievo e diffusione tanto da condurre parte della dottrina spagnola a ritenere che, in pratica il loro è un sistema dominato dal numerus clausus.

Sempre su un piano di inquadramento generale, nel sistema giuridico spagnolo:

· da un lato il trasferimento della proprietà è ispirato al sistema di tradizione romanistica, richiedendo il titulus (un valido e idoneo contratto di trasferimento) e il modus (la consegna materiale della cosa o qualcosa rappresentativo di essa formalità ritenute equivalenti come il perfezionamento del contratto in forma notarile);

· dall'altro la forma del contratto di vendita immobiliare è libera; essa non è necessaria per acquistare la proprietà di una casa essendo sufficiente a tal fine, per esempio, un contratto verbale seguito dalla consegna materiale della cosa. Il che si ricava dagli articoli 1279 e 1280 c.c. che, tuttavia, consentono anche di precisare come anche una sola delle parti può esigere il perfezionamento del trasferimento attraverso la escritura pública per le maggiori garanzie ed effetti come si vedrà della medesima, ferma restando la detta regola generale della libertà di forma se tutte le parti sono d'accordo su ciò.

Inoltre, secondo regole simili al nostro sistema giuridico, la registrazione nel Registro de la Propiedad e l'aggiornamento del Catastro non rilevano per l'effetto traslativo tra le parti né, salvo quanto appresso, sanano vizi dell'atto. Quest'ultima affermazione esige, però, una precisazione. I principi che governano il detto Registro, che è impostato su base oggettiva, sono, infatti, i seguenti:

· per la "registrazione" occorre di regola un atto notarile non essendo sufficiente l'equivalente di una scrittura privata;

· la "registrazione" non è costitutiva (salvo il caso delle ipoteche);

· la "registrazione" non sana i vizi o difetti del documento "registrato"; se il contratto è nullo ciò potrà essere dichiarato dal giudice anche se presentato e inserito nel Registro de la Propiedad;

· la "registrazione", tuttavia, in ogni caso protegge l'acquirente di buona fede nel senso che anche ove il titolo del dante sia nullo ma l'operazione si sia conclusa e nel pubblico registro se ne trovi traccia pubblicitaria, l'acquirente è tutelato se in buona fede. Pertanto, se B acquista la proprietà in buona fede da A (ignorando la nullità del titolo di A e la proprietà di A è "registrata" nel citato Registro, l'acquisto di B sarà protetto determinandosi una adquisitio a non domino;

· la priorità di "registrazione" risolve i conflitti tra due acquirenti. Il punto merita una precisazione in virtù di un sistema legale di collaborazione tra Notai e "Registradores", sopra accennato, che ha ridotto già in tempi di assenza di accesso telematico al Registro i rischi di (per così dire) trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli sconosciute per difetto di aggiornamento al momento della firma dell'atto. Al fine di garantire il compratore quando il Notaio a mezzo fax richiede ciò che noi comunemente definiamo visure ipotecarie, l'ufficio competente nei tre giorni successivi informa il Notaio dei pesi esistenti sulla proprietà immobiliare considerata e, per i successivi nove giorni, è tenuto a continuare ad informare e aggiornare il Notaio su eventuali atti riferibili alla medesima che siano stati presentati.

Dopo quanto brevemente esposto è possibile procedere ad una sintetica disamina dei problemi e relative soluzioni adottate in Spagna per la tutela degli acquirenti di immobili da costruire anche se, come si vedrà, si può già sottolineare che l'ottica spagnola è diretta a distinguere tra tutele per gli immobili nuovi rispetto a quelli "usati". Sul piano terminologico la formula utilizzata è quella di vivenda de nueva construcción o di acquisto di un appartamento "sobre plano"; i casi contemplati sono sia quelli specifico oggetto di questa nota e considerati nel nostro ordinamento dal Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, sia quelli di in cui si acquista un immobile nuovo sì ma ultimato.

Come osservato in precedenza non vi è in Spagna una normativa unitaria simile a quella introdotta in Italia con il citato recente D.lgs.122/2005; di contro diverse norme convergono a realizzare il fine di tutela del compratore.

La prassi conosce tecniche contrattuali, soluzioni operative e anche problemi simili a quelli che hanno spinto il nostro legislatore a intervenire nel settore. In sintesi molto spesso la vendita "sobre plano" si perfeziona in forma privata e solo successivamente nella fase finale dell'operazione, a costruzione ultimata, ci si reca dal Notaio per munirsi di un titolo che sia anche idoneo alla pubblicità e all'aggiornamento del Catasto. Simili sono anche le modalità e la misura degli acconti nonché la regolamentazione della relazione tra questi e l'esecuzione dei lavori.

In ossequio alla sopra citata normativa a tutela del consumatore i contratti in discorso devono rispondere ai principi della buona fede e dell'equilibrio dei diritti e obblighi tra le parti. In molti casi l'acquirente consumatore si trova a dover sottoscrivere contratti contenenti clausole contrastanti con le regole poste a sua tutela e, a tal fine, la legge prevede a) la nullità delle clausole abusive, b) il diritto all'integrazione del contratto secondo quanto previsto nella documentazione informativa e pubblicitaria che il costruttore è tenuto a predisporre, c) l'interpretazione nel dubbio in favore del acquirente/consumatore, d) sanzioni amministrative per il caso di violazioni delle norme di protezione del consumatore. In tale contesto, applicandosi le regole comunitarie sulla tutela dei consumatori, non vi è alcun problema di coordinamento paragonabile a quello che la normativa italiana ha determinato tra la nozione di consumatore "generale" e quella di "acquirente" considerata dal citato D.lgs.122/2005.

Le clausole "abusive", data la comune matrice comunitaria di questa normativa, sono per lo più quelle previste anche nel nostro ordinamento: si pensi a quelle che impongono al consumatore l'acquisto di beni o servizi complementari o ulteriori e da lui non richiesti né voluti, quelle che danno diritto al venditore di aumentare il prezzo per fatti che non siano sue prestazioni addizionali, l'obbligo di pagare somme per modifiche non richieste o, ancora, la fissazione di date di consegna meramente indicative o rimesse alla volontà del venditore, l'imposizione al consumatore di sue dichiarazioni di conformità rispetto a fatti o aspetti che non ha potuto verificare, la violazione del suo diritto a scegliere il Notaio.

Gli obblighi di informazione che gravano sul costruttore sono altresì rilevanti e oggetto di una normativa specifica contenuta nel decreto 515/1989.

In generale il detto decreto impone che i dati, le caratteristiche e le condizioni della costruzione, la sua ubicazione, i servizi e le dotazioni dell'appartamento nonché le condizioni di acquisto e pagamento devono risultare sia nell'offerta che nella attività di promozione e pubblicità e potranno essere richieste e ottenute anche se non risultino espressamente nel contratto utilizzato.

In particolare, poi, il promotor deve tenere a disposizione del pubblico una serie di dati e documenti tra i quali:

· i dati identificativi dell'impresa

· i titoli giustificativi della proprietà dell'area su cui si sta costruendo con i dati d'iscrizione nel Registro de la Propiedad

· tutto ciò che occorre per individuare ubicazione, superficie utile, parti comuni, misure antincendio di cui la costruzione è dotata

· copia di licenze e autorizzazioni amministrative ottenute per la costruzione

· regolamento di condominio proposto

· prezzo totale di vendita, con inclusi gli onorari dell'agente immobiliare, l'Iva e la forma di pagamento con particolare e dettagliato riferimento ad eventuali possibilità di accollo di quote di mutuo

· forma con cui si prevede di perfezionare il contratto e sue condizioni generali, facendo risultare espressamente che al consumatore non saranno richieste spese o tributi che legalmente non gli competono, che è suo diritto ottenere una stipulazione mediante escritura pública ai sensi degli articoli 1280 e 1279 c.c. nonché scegliere il Notaio.

Una particolare tutela è, poi, apprestata dalla citata L.38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) che prevede il caso di difetti nella costruzione.

Questa legge stabilisce che il costruttore e gli altri esperti coinvolti nell'edificazione sono responsabili:

· per un periodo di 10 anni per i danni derivanti da difetti nelle strutture della costruzione quali fondazioni o muri portanti

· per un periodo di 3 anni per danni materiali prodotti da difetti negli elementi costruttivi o nelle dotazioni relative all'abitabilità (si pensi ai profili della salute, dell'igiene, dell'inquinamento, del risparmio di energia o isolamento termico e del rischio di crollo)

· per un perido di un anno per difetti nelle finiture.

Le dette responsabilità devono per legge essere coperte da un'apposita polizza assicurativa che, nella prima transitoria fase di applicazione della legge, è operante solo per la responsabilità decennale. Il ruolo del Notaio è centrale in tale ambito dovendo egli verificare che tale polizza sia stata sottoscritta prima della firma della escritura de obra nueva, che, come appresso si vedrà, rappresenta un altro momento centrale sia nella tutela dell'acquirente che, più in generale, nel procedimento di circolazione delle costruzioni, nell'accesso al credito per i costruttori e nel controllo dell'abusivismo edilizio.

Infine, ove siano pagati acconti sul prezzo di acquisto nella fase di costruzione (il che come detto è frequente), la L.57/1968 prevede l'obbligo in capo al venditore di restituirli con gli interessi nel caso in cui la costruzione non inizi o non sia completata correttamente e nei termini, garantendo ciò con uno strumento assimilabile alla garanzia c.d. a prima richiesta rilasciata da una società di assicurazioni autorizzata. Al contempo le somme ricevute devono essere depositate dal costruttore in appositi conti "vincolati" e separate da somme derivanti da altre operazioni e possono essere utilizzate solo per la costruzione in relazione alla quale sono state corrisposte. Si tratta, tuttavia, di regole che sia per poca trasparenza nelle operazioni immobiliari, sia per scarsa conoscenza delle stesse, non sempre sono state e sono rispettate nella contrattazione privata tanto da non impedire il prodursi, qualche anno fa, di uno scandalo proprio su tale violazione che coinvolse un'impresa costruttrice partecipata dai sindacati dei lavoratori (UGT - Unión General de Trabajadores).

Quanto fin qui descritto rappresenta, come detto, un'applicazione al tema dell'acquisto di immobile da costruire della normativa generale in materia di protezione dei consumatori. A detto complesso di norme occorre aggiungere, come accennato, una particolare figura di atto notarile che l'ordinamento giuridico spagnolo richiede in teoria in termini meramente facoltativi ma che è, in pratica, sempre presente nelle operazioni di costruzione: la escritura de obra nueva della quale si tratteggeranno i profili essenziali.

La normativa in materia di Registro de La Propiedad, come detto strutturato in termini oggettivi, è impostata nel senso di rendere nota a mezzo della "iscrizione" nei pubblici registri (e in Catasto) una nuova costruzione mediante l'atto notarile relativo appunto alla obra nueva. In altri termini allorché su un terreno si realizza una costruzione al fine di collegare nei fogli del Registro il precedente bene con il nuovo - la costruzione - si provvede a redigere e "registrare", cioè pubblicizzare, un atto notarile che descrive sul piano fisico e catastale la costruzione sia essa una singola unità o un edificio. Dalla prospettiva strettamente legale è solo facoltativo dichiarare in atto notarile l'obra nueva e "registrarla" nel citato Registro de La Propiedad. In pratica poiché la costruzione anche in Spagna è per lo più finanziata da prestiti bancari ipotecari e le banche per ragioni di certezza del diritto e prudenza la richiedono, tale tipo di atto è enormemente diffuso nella prassi.

La escritura de obra nueva può perfezionarsi sia a costruzione ultimata (ed è la soluzione preferibile perché fornisce maggiori certezze da subito) sia in corso di costruzione. La rilevanza nella presente nota di tale atto si spiega in relazione al fatto che da un lato essa consente di identificare esattamente la costruzione con le sue caratteristiche e la sua conformità urbanistica, dall'altro che come visto sopra è alla formazione di un tale atto che occorre perfezionare l'assicurazione decennale ed il Notaio è tenuto al controllo sulla sua esistenza e rispondenza ai requisiti legali.

Senza approfondire il discusso tema di cosa debba intendere per obra nueva, profilo che non sempre ha visto concorde la dottrina, si può precisare quanto segue:

· il titolo idoneo alla pubblicità per tale atto è, ancora una volta, il documento notarile fatte salve alcune eccezioni per il caso di costruzioni di pubbliche amministrazioni;

· esistono alcuni documenti che devono essere allegati o menzionati per una validamente "registrabile" escritura de obra nueva e su di essi si esplica il controllo e la responsabilità notarile: 1) la licencia urbanistíca o, in caso di mancanza di provvedimento espresso e di rilascio per silencio positivo, una corrispondente certificazione della pubblica amministrazione o l'istanza per il rilascio con la relativa documentazione e la prova del decorso del tempo per il maturare del detto silencio; 2) la certificazione di un tecnico competente (in particolare del direttore dei lavori) che descriva l'opera nei modi richiesti dalla legge e attesti che essa è conforme al progetto approvato; occorrerà fornire i dati di superficie, vani, numero di appartamenti e simili). Tale certificazione ha come equivalente la partecipazione all'atto del detto tecnico;

· ancora, se si tratta di escritura de obra nueva terminata occorre fornire prova al Notaio e menzionare o allegare all'atto la sopra citata assicurazione decennale senza la quale l'atto non potrà essere ricevuto o "registrato". Qualora per esigenze di finanziamento bancario si procedesse a perfezionare l'atto in discorso durante la costruzione la detta garanzia assicurativa non sarà necessaria - poiché non vi è un bene finito - ma occorrerà al termine dei lavori stipulare un atto ulteriore che confermi secondo quanto detto al punto precedente la regolarità urbanistica e sottoscrivere, menzionandola o allegandola all'atto notarile stesso, la copertura decennale. Per evitare costi eccessivi della stessa ma facili elusioni delle norme dall'altro, si è previsto che in caso di costruzione privata (si parla di chi costruisce per sé la casa come di un autopromotor) non occorre che nella escritura de obra nueva si includa la polizza assicurativa; essa dovrà essere stipulata ove si provveda alla vendita del bene entro i dieci anni dall'ultimazione.

Come si può notare sebbene sia diretta a molteplici scopi, la più volte citata escritura de obra nueva svolge o può svolgere, tra gli altri, tramite la certificazione del tecnico con conseguente responsabilità e la assicurazione decennale, una funzione di tutela degli acquirenti di immobili nuovi o "da costruire". Ciò senza dimenticare la più generale utilità nella futura circolazione delle nuove costruzioni che un atto notarile di tal contenuto sicuramente svolge nel semplificare sia la ricerca e conoscenza dei titoli abilitativi del bene e la sua consistenza sia la trasformazione dei suoli. Ma, forse, la sua utilità si rivela più ampia in un sistema, quale è quello spagnolo, nel quale gli equivalenti dei nostri Registri immobiliari sono strutturati su base oggettiva e non soggettiva. Quanto alla comparazione tra la normativa e la prassi in Spagna e il corrispondente contesto italiano si può, conclusivamente, osservare come l'approccio sia notevolmente diverso e, forse, di più ampia portata nella protezione dell'acquirente in Spagna. Sebbene anche lì sia sentito il problema dei rischi ai quali va incontro l'acquirente di immobili dal promotor e non siano mancati gli scandali né le critiche di fronte alle insufficienze delle regole, la circostanza che l'approccio per la sua protezione guardi non tanto o non solo all'elemento completamento o meno della costruzione ma all'essere l'acquisto diretto o no verso una obra nueva, consente una più difficile elusione delle regole. La loro generale portata per tutte le nuove costruzioni - al di là, quindi, di una negoziazione dinamica o statica, durante o appena finiti i lavori -, semplifica, almeno in questa visione superficiale, l'applicazione degli strumenti di protezione, cerca di conciliare le esigenze dell'impresa con quelle del consumatore non rischiando di paralizzare l'attività della prima (si pensi alla tesi interpretativa sul D.lgs.122/2005 che reputa definitivamente confermato il divieto di stipulare atti ad esempio di permuta di cosa presente con cosa futura prima della richiesta del permesso di costruire) e rende più difficile l'aggiramento degli strumenti di protezione.