Negozio di destinazione: percorsi verso un'espressione sicura dell'autonomia privata - Prefazione

Attraverso i lavori dei convegni tenutisi a Rimini il 1° luglio e a Catania l'11 novembre 2006, la Fondazione Italiana per il Notariato ha voluto mettere a disposizione dei notai italiani, e di tutti gli studiosi e gli operatori del settore, una serie di riflessioni di carattere sistematico ed operativo in merito al nuovo art. 2645-ter c.c.

Si tratta di relazioni che potremmo già definire di seconda lettura, che non si soffermano più sulla genesi estemporanea della norma e sulle numerose pecche della sua formulazione.

Si tratta anche di relazioni che hanno saputo trarre profitto della discussione svoltasi nelle riunioni preparatorie ai due convegni che sono state tenute a Roma, presso la sede del Consiglio nazionale, dove le diverse sensibilità ed impostazioni anche culturali dei componenti hanno consentito di stemperare le iniziali posizioni unilaterali e giungere a qualche primo approdo condiviso.

Ne deriva che i due convegni non hanno voluto dare un giudizio sulla norma, al di là della pressoché unanime riconosciuta opportunità di un intervento legislativo che aprisse, anche all'interno dell'ordinamento italiano, ai vincoli di destinazione, e della parimenti pressoché unanime perplessità in merito alla formulazione sintetica e generica prescelta dal legislatore, ma saggiarne le potenzialità e le modalità operative.

L'impressione di fondo, a tale ultimo riguardo, è che, anche in questa occasione, i notai italiani abbiano dimostrato saggezza, da un lato rifiutandosi di ricorrere in maniera diffusa al nuovo istituto fino a che non avessero a disposizione strumenti interpretativi in grado di individuare, almeno relativamente ad alcune fattispecie, dei percorsi di espressione sicura, come si esprimeva il titolo del convegno riminese, dell'autonomia privata, dall'altro lato, nondimeno, impegnandosi da subito in un lavoro di approfondimento della norma, che è stata protagonista di convegni ed incontri notarili che credo si possano contare ormai a decine, e non più ad unità.

Vi è oggi, nel Notariato italiano, a proposito dell'art. 2645-ter c.c., un mix di timore e di speranza.

Il timore deriva dalla possibilità che la nuova norma sia impiegata, al di là della formulazione espressa "meritevole di tutela" dell'interesse al cui servizio la destinazione si pone, per finalità elusive della tutela dei creditori, attuali o futuri, con ciò innescando una spirale di successivo contenzioso tra i creditori stessi ed i beneficiari del vincolo realisticamente destinato a terminare, per l'incertezza della norma, soltanto con la definitiva pronuncia della Corte di Cassazione, con ciò facendo sì, come perspicuamente rilevato dal prof. Andrea Zoppini nella sua relazione odierna, che, alla fine, in un'ottica di sistema, il danno apportato dalla norma all'interesse generale sopravanzi i vantaggi individuali che essa è pure in grado di assicurare.

La speranza deriva invece dalla valorizzazione, di inattesa ampiezza, che il legislatore ha ritenuto di conferire all'autonomia privata, rendendo il Notaio - come emerge dal riferimento testuale nella norma alla necessità da un lato che l'interesse al servizio del quale il vincolo nasce e vive sia meritevole di tutela, dall'altro che l'atto sia concluso in forma pubblica - arbitro di una valutazione difficile, ma di fondamentale importanza per il successo dell'istituto.

E' parso a molti di noi, in altre parole, che il legislatore abbia dimostrato in maniera tangibile, con l'emanazione di questa norma, di riporre nel filtro notarile una fiducia quasi assoluta, che difficilmente lo stesso legislatore avrebbe potuto riporre in altre categorie professionali, per la mancanza di una istituzionale terzietà ed indipendenza delle stesse, che male assicurerebbe la capacità di rifiutare, come pure necessario in molte delle situazioni in cui il ricorso alla nuova norma è invocato, di dare corso alla richiesta fatta.

La speranza che il Notariato sembra riporre nel nuovo istituto, pure tra le mille difficoltà che esso pone, deriva anche da una consapevolezza più ampia, per così dire di sistema, che va al di là dell'apprezzamento che emerge da parte del legislatore per il ruolo e la funzione pubblica notarile.

Tale speranza è legata alla consapevolezza del gap di autonomia privata che affligge il nostro ordinamento, non solo in termini generali, ma anche in termini specificamente concernenti il rilievo reale dei vincoli di destinazione, fino ad oggi previsto con interventi normativi tipici, indubbiamente più frequenti negli ultimi anni piuttosto che in passato, ma sempre legati ad interessi valutati una volta per tutti dal legislatore.

Situazione, quest'ultima, che, a sua volta, ha determinato una forte spinta, per colmare o almeno ridurre tale gap, ad attingere alla disciplina di un ordinamento straniero, soprattutto attraverso il ricorso ai trusts anche in quelle situazioni in cui la legge prescelta costituiva l'unico elemento di estraneità rispetto all'ordinamento italiano.

Spinta, peraltro, che ha sempre trovato, comprensibilmente, non poche resistenze, non soltanto di tipo dogmatico e teorico, ma anche di tipo pratico, non convincendo mai del tutto l'idea di affidarsi ad un ordinamento spesso assai diverso dal nostro e non sempre adeguatamente padroneggiato da parte del professionista italiano, come nel caso degli ordinamenti di common law, in cui l'esito concreto di un'eventuale controversia sarebbe assai difficilmente prevedibile ex ante, con buona pace del ruolo di giustizia preventiva affidata dall'ordinamento alla figura del Notaio di tipo civile.

L'art. 2645-ter c.c., in tale ottica, è divenuto un'insperata, seppure complessa ed a sua volta rischiosa, come già rilevato, "terza via" tra il rifiuto di dare tutela all'interesse alla destinazione, che in certi settori finirebbe per danneggiare la stessa "competitività" del sistema giuridico italiano, ed il ricorso a trusts o rapporti fiduciari comunque regolati da leggi straniere.

La relazione della prof. Mirzia Bianca, a cui il Notariato così tanto deve per la passione e la grande lucidità dei suoi ormai numerosi interventi sul tema dei negozi di destinazione, costituisce probabilmente, allo stato attuale, il punto di arrivo più maturo di questa nostra specifica riflessione.

Mi sembra ancora utile ricordare, in questa sede, l'interessante ricostruzione proposta dal collega Enzo Scaduto al convegno di Rimini, in cui si individua lo specifico ruolo attribuito dal legislatore al Notaio incaricato di ricevere un atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c nell'adeguatezza del regolamento negoziale, ovvero nella necessità, al fine stesso di superare il vaglio del giudizio di meritevolezza, che, a prescindere dal più o meno accentuato rilievo pubblicistico dell'interesse perseguito, le clausole dell'atto pubblico di destinazione completino esse medesime la disciplina applicabile, colmando, seppure su un piano diverso, quel deficit di disciplina legislativa da tutti evidenziato.

Il convegno di Catania ha voluto percorrere a livello casistico, settore per settore, le principali applicazioni dell'art. 2645-ter c.c. in concreto prospettabili.

Tenendo fermo, in tale rassegna, un importante caveat, di cui si è fatto autorevole espressione, negli incontro preparatori, il prof. Paolo Spada, ovvero la necessità di verificare con particolare rigore, e partendo da una presunzione di inammissibilità, il ricorso a vincoli di destinazione in situazioni riconducibili a vincoli tipici già previsti e disciplinati dal legislatore.

Si è fatto, per esempio, il caso, emblematico, della società a responsabilità limitata o di persone che, ricorrendo all'art. 2645-ter c.c., intenda creare un patrimonio destinato ad uno specifico affare sulla falsariga di quanto consentito alle società azionarie dagli artt. 2447-bis e ss. c.c., dove l'esistenza stessa di quest'ultima normativa, con tutti suoi presupposti ed i suoi limiti, sembra costituire per l'interprete un ostacolo insormontabile al fine di procedere alla costituzione del vincolo.

Abbiamo ascoltato le relazioni odierne, ed abbiamo capito che il terreno di elezione del nuovo istituto, almeno in questa prima fase, è costituito dal diritto civile, soprattutto per quanto riguarda gli interessi riferibili a persone con disabilità o, come ha detto il collega Alessandro De Donato riprendendo il titolo del 102° congresso dei notai di Francia tenutosi lo scorso maggio a Strasburgo ed ulteriormente ampliando il novero dei possibili beneficiari, gli interessi riferibili alle persone socialmente vulnerabili (settore nel quale, secondo modalità che dovranno essere approfondite dal Notariato nel prossimo futuro, sembra potere svolgere un ruolo non secondario, quale fonte del vincolo, lo strumento testamentario) ed a situazioni familiari (dove la densa relazione del collega Giuseppe Trimarchi ha prospettato, con dovizia di argomentazione ed attenzione nell'evitare sovrapposizioni o conflitti con l'istituto tipico del fondo patrimoniale, e con un inatteso approccio "in stile Zapatero", un impiego aperto anche all'universo delle convivenze al di fuori del matrimonio).

Abbiamo anche capito, soprattutto dalle relazioni di Francesco Steidl, Giovanni Casu ed Antonio Ruotolo, la difficoltà di ricorrere all'istituto di cui all'art. 2645-ter c.c. a tutela di interessi riferibili ad un'impresa o a pubbliche amministrazioni, dove abbiamo apprezzato gli argomenti volti a spiegare perché, nelle varie situazioni ipotizzate, non c'è spazio per un esito favorevole del giudizio di meritevolezza richiesto dalla norma.

Abbiamo capito, infine, come il tema del trattamento fiscale dei vincoli di destinazione sia estremamente complesso, riguardando il piano dell'imposizione diretta più ancora di quello a noi più familiare dell'imposizione indiretta, senz'altro meritevole di un prossimo intervento organico da parte del legislatore, e comunque degno di essere considerato con grande attenzione, nell'attuale incertezza, anche attraverso un confronto tra il Notaio incaricato e gli esperti della materia, per pesare tutti i pro ed i contro, caso per caso, di un ricorso all'istituto.

Per chi apprezza e crede nel nostro mestiere di Notaio ogni apparente punto di arrivo è, sempre, anche un nuovo punto di partenza.

Le sollecitazioni offerte da questo convegno mi sembrano assai numerose. Personalmente ne scelgo due, una più tecnica, l'altra, per così dire, più politica, limitandomi ad un accenno.

La prima.

La prospettiva nella quale si pone l'art. 2645-ter c.c. è una prospettiva non solo limitativa, perché esclude, o perlomeno non comprende espressamente, gli altri beni mobili, ma anche statica, in cui il vincolo riguarda uno o più singoli beni (immobili o mobili registrati) come tali, a prescindere dalle esigenze di alienazione e sostituzione che possono un domani riguardare il disponente (e gli stessi beneficiari).

Ma l'economia oggi non è più statica, bensì dinamica; un legislatore che si muove in una prospettiva esclusivamente statica è un legislatore che non può colmare quel gap di cui dicevo all'inizio, né competere con gli altri ordinamenti, soprattutto anglosassoni, che hanno messo al centro del loro interesse non solo l'atto di destinazione, ma anche la gestione del patrimonio destinato.

Mi pare, allora, che una nuova sfida per il Notariato debba essere quella di costruire, all'interno dei propri atti pubblici, e pure in assenza nell'art. 2645-ter c.c. di qualsiasi appiglio normativo, una disciplina di tale gestione del patrimonio che sia in grado di dare attuazione, per quanto pare possibile alla luce degli interessi in gioco, anche alle predette esigenze di alienazione e sostituzione dei beni vincolati.

Un primo punto di riferimento può indubbiamente essere costituito, a tale fine, dalla disciplina dettata dal legislatore per i patrimoni destinati di cui agli artt. 2447-bis e ss. c.c.

Un secondo ed ancora più importante punto di riferimento, perché non nasce in "laboratorio", come il precedente, ma dalle sollecitazioni poste dalla pratica, può essere costituito, a mio avviso, dalla ormai nutrita ed interessante elaborazione giurisprudenziale in materia di c.d. pegno rotativo, dove si è assistito, con l'avallo della Suprema Corte, all'evoluzione di un istituto sorto in una logica statica, quale appunto il contratto di pegno, al fine di rispondere, con tutte le cautele e le limitazioni a presidio degli interessi dei terzi (nel caso del pegno, soprattutto i creditori chirografari; nel caso dell'art. 2645-ter c.c., invece, tutti i creditori), alle esigenze di una società dinamica.

La seconda.

Il legislatore, per quanto il suo intervento sia stato tutt'altro che perfetto dal punto di vista tecnico, ha dimostrato, con l'emanazione dell'art. 2645-ter c.c., di riporre grande fiducia nel ruolo del Notaio.

E' allora evidente che il Notariato, se non vuole deludere tale fiducia, dovrà assumere con chiarezza e determinazione il compito di promuovere l'impiego dell'istituto in senso non fraudolento, scongiurando quello scenario negativo così bene prospettato da Andrea Zoppini. Si dovrà allora riflettere sui doveri deontologici del Notaio in relazione a quei tipi di atti che si presentano "sensibili" al tema della frode ai creditori e, quindi, dei rischi di successive azioni revocatorie. Il paradigma di tali atti, più ancora delle donazioni e delle compravendite stipulate tra soggetti legati da vicoli di parentela, è proprio costituito dai negozi di destinazione, sia che si tratti di negozi specificamente riconducibili ad interessi prestabiliti (es. fondo patrimoniale), sia che si tratti di negozi genericamente riconducibili alla fattispecie residuale dell'art. 2645-ter c.c.

Recentemente, il Consiglio nazionale del Notariato ha approvato un c.d. protocollo di qualità della prestazione notarile, con rilievo deontologico, in tema di simulazione negoziale, in sostanza esplicitando il dovere del Notaio di combattere ogni forma di simulazione rinvenibile, per quanto gli è dato di conoscere nell'esercizio della propria attività, soprattutto in sede di indagine della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell'atto, relativamente agli atti per i quali ha ricevuto incarico.

Si è trattato di un passo non da poco, che il Consiglio ha deliberato unito, e consapevole dell'impegno che ne deriverà.

Perché allora, per quelle tipologie di atti che ho poc'anzi definito "sensibili", non immaginare un dovere professionale del Notaio, espressamente sancito in un ulteriore protocollo di qualità della prestazione, di costituire un filtro adeguato nei confronti di quelle attività negoziali chiaramente in frode ai creditori, destinate, come paventato da Andrea Zoppini (e non solo) con riguardo all'art. 2645-ter c.c., a creare contenzioso in forma sia di azione revocatoria, sia di azione di nullità per violazione di norma imperativa di legge?

Non è proprio questo, in definitiva, ciò che lo Stato si aspetta dai notai, sintetizzato nella nota formula "tanto più Notaio, tanto meno giudice"?

E non è proprio questo ciò che il Notariato chiede allo Stato, di essere considerato con specificità rispetto alle altre professioni ed attività economiche per la propria pubblica funzione, ovvero per il proprio ruolo di professionista delegato dallo Stato per garantire la sicurezza giuridica dei traffici e, con essa, la c.d. giustizia preventiva? [*]

Federico Tassinari

Notaio in Imola

Coordinatore del Settore Studi

Consiglio Nazionale del Notariato

Componente del Comitato Scientifico

Fondazione Italiana per il Notariato


[*] Trascrizione autorizzata dall'autore delle conclusioni al convegno "I negozi di destinazione nei principali settori dell'attività notarile", Catania 11 novembre 2006

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