Il c.d. trust interno prima e dopo l'art. 2645-ter c.c.
Il c.d. trust interno prima e dopo l'art. 2645-ter c.c.
di Daniele Muritano
Notaio in Empoli

Premessa

A seguito di ciò che può essere definito una sorta di "blitz", il D.l. 30 dicembre 2005, n. 273 (c.d. decreto milleproroghe) ha introdotto nel nostro ordinamento l'art. 2645-ter c.c., alla cui analisi è dedicato questo convegno.

La norma consente la trascrivibilità di atti (pubblici) con cui beni immobili o beni mobili registrati sono "destinati" alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche. Prevede inoltre: a) limiti massimi di durata della destinazione; b) l'indicazione dei soggetti che possono agire per la realizzazione degli interessi; c) limiti e condizioni di espropriabilità dei beni destinati e dei relativi frutti.

I primi commentatori della nuova disciplina [nota 1] hanno sottolineato le forti analogie tra il negozio di destinazione [nota 2] previsto dal diritto italiano ed il trust anglosassone.

Si tratta, a mio avviso, di meri punti di contatto e sembra da escludere che la disciplina introdotta dall'art. 2645-ter sia una sorta di "risposta" dell'ordinamento italiano al trust anglosassone.

Se è vero che nella figura introdotta dalla norma possono rinvenirsi alcune delle caratteristiche proprie del trust, è altresì vero che le differenze appaiono estremamente rilevanti, con particolare riguardo alle regole che governano la "dinamica" del trust e, tra queste, quelle relative all'attività del trustee. In sostanza può dirsi, in termini forse non rigorosi, ma che probabilmente rendono bene l'idea, che la nuova norma disciplina "l'inizio" e la "fine" della destinazione dei beni ma non ciò che accade (o dovrebbe accadere) "durante" la gestione. [nota 3]

Occorre inoltre segnalare che il raffronto tra il negozio di destinazione e il trust è possibile, in concreto, solo entro certi limiti, in quanto, com'è ampiamente noto, il numero dei paesi che hanno legiferato in materia di trust è elevato (sono quasi 50), e quindi il raffronto andrebbe fatto con il trust come configurato dalla legge di ciascun paese. La stessa definizione di trust contenuta nell'art. 2 della Convenzione de L'Aja dell'1° luglio 1985, ratificata in Italia ad opera della L. 16 ottobre 1989, n. 346, entrata in vigore il 1° gennaio 1992, è diversa dal trust quale - così recita il preambolo alla Convenzione - «istituto peculiare creato dai tribunali di equità dei paesi della Common Law», tanto è vero che la dottrina, con riguardo al trust come definito nella Convenzione ha coniato l'espressione "trust amorfo". [nota 4]

Il modello di trust del diritto inglese, cui si fa riferimento ai fini del raffronto è infatti, sotto vari aspetti, diverso dal modello di trust c.d. internazionale. Si pensi, ad esempio alla vexata quaestio del trust di scopo (purpose trust), ammesso in diritto inglese in pochi e ben determinati casi e invece consentito in linea generale dalle leggi del modello internazionale; [nota 5] alla posizione dei beneficiari; alla figura del guardiano (protector) che in diritto inglese non è codificata, mentre in varie leggi del modello internazionale è espressamente e a volte minuziosamente disciplinata; alla "durata" del trust, che in diritto inglese ha una disciplina molto complessa e rispetto alla quale la durata del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter è cosa indubbiamente diversa; ai poteri e alla responsabilità del trustee. [nota 6]

Occorre quindi essere cauti nell'accomunare figure quali il negozio di destinazione di cui all'art. 2645-ter e il trust, sedimentato da secoli nel sistema di origine.

Fatta questa breve premessa la relazione si svolgerà, conformemente al suo titolo, nell'esposizione dello "stato dell'arte" relativo ai principali problemi posti dal trust c.d. interno e nella segnalazione delle questioni che rispetto al trust interno e comunque al trust in genere, pone o forse risolve l'entrata in vigore dell'art. 2645-ter, con cenni ad alcune differenze tra i due istituti.

Il trust interno prima dell'art. 2645-ter

Il trust, com'è noto, può definirsi una figura generale di negozio di destinazione e compare in Italia all'esito della ratifica della Convenzione de L'Aja dell'1° luglio 1985.

Con tale ratifica si crea una situazione apparentemente singolare, dal momento che il nostro paese (primo fra i paesi di civil law) si è impegnato, ai sensi dell'art. 11 della Convenzione, a riconoscere nel proprio ordinamento gli effetti dei trust che posseggono le caratteristiche di cui all'art. 2 della stessa Convenzione, senza però avere una disciplina interna generale della materia.

Con l'entrata in vigore della Convenzione, nei Paesi in cui essa è in vigore il "riconoscimento" del rapporto riconducibile alla nozione di trust descritta nell'articolo 2 di essa non passa più, ora, attraverso altre qualificazioni del medesimo rapporto, come invece avveniva in precedenza nella prassi di numerosi paesi estranei al mondo di common law, tra cui, per l'appunto, l'Italia.

Al pari di altre convenzioni di diritto internazionale privato, la Convenzione contiene inoltre una serie di norme "di salvaguardia", che conducono all'applicazione del diritto richiamato da altre norme di conflitto del foro.

La questione che ha fatto sorgere negli ultimi anni un vasto - e a tratti acceso - dibattito dottrinale riguarda l'ammissibilità nel nostro ordinamento del "trust interno", cioè di un trust in cui, secondo la definizione datane da chi ha proposto tale espressione, tutti gli «elementi soggettivi e obbiettivi» siano «legati ad un ordinamento che non qualifica lo specifico rapporto come trust (nel senso accolto dalla Convenzione), mentre esso è regolato da una legge straniera che gli attribuisce quella qualificazione».

La fattispecie cui si fa principale riferimento è quella di un trust istituito in Italia da soggetti ivi residenti, su beni siti in Italia, a favore di beneficiarî ivi residenti, e in cui eventualmente il trustee sia residente in Italia e altresì si svolga in Italia l'amministrazione dei beni del trust.

Com'è noto la portata di detta legge di ratifica è discussa.

Da un lato vi è l'orientamento, che pare ormai minoritario, [nota 7] secondo cui è riconoscibile esclusivamente il trust cosiddetto "straniero", cioè relativo ad una fattispecie dotata di elementi di internazionalità ulteriori rispetto a quello costituito dalla legge regolatrice.

Dall'altro l'orientamento dominante, [nota 8] che ammette altresì la riconoscibilità del trust cosiddetto "interno", in cui l'unico elemento d'internazionalità della fattispecie è rappresentato dalla legge regolatrice.

Il primo orientamento si fonda sul dato sistematico costituito dalla natura della Convenzione, la quale è, in effetti, una Convenzione di diritto internazionale privato, ciò che pertanto ne escluderebbe l'applicazione con riguardo al trust "interno" in quanto fattispecie che non manifesta alcun profilo di internazionalità.

Il secondo orientamento, favorevole al trust interno, si fonda invece:

- sul disposto dell'art. 6 della Convenzione, che consente al costituente la più ampia professio iuris riguardo alla legge regolatrice del trust, purchè sia una legge che prevede l'istituto così come definito dall'art. 2 della Convenzione;

- sul fatto che la Convenzione non contiene alcuna norma che ne limiti l'applicabilità alle sole fattispecie che presentino elementi di estraneità ulteriori rispetto alla scelta della legge regolatrice;

- sull'interpretazione dell'art. 13 della Convenzione il quale stabilisce che «Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l'istituto del trust o la categoria del trust in questione».

Con riferimento a quest'ultima norma la dottrina maggioritaria e le pronunce giurisprudenziali che hanno preso posizione sul punto, ritengono che essa sia rivolta ai giudici (secondo quanto indicato anche nei lavori preparatorî della Convenzione), e che attribuisca loro il potere di non riconoscere un trust interno non per il solo fatto di essere "interno", ma solo in presenza di valide e forti ragioni, che vanno al di là del rilievo sommario secondo cui il trust, essendo "interno" non deve e non può essere riconosciuto, il che confliggerebbe, per non dire d'altro, con la libertà di scelta prevista all'art. 6 della Convenzione (che è il cardine della Convenzione).

L'art. 13 viene dunque correntemente interpretato come "norma di chiusura", la quale consente al giudice di non riconoscere il trust regolato da legge straniera nel caso in cui, pur non trovando applicazione le norme di salvaguardia previste agli articoli 15, 16, 18 della Convenzione stessa, il giudice ritenga ugualmente il trust non meritevole di riconoscimento in quanto realizzi un "abuso di diritto", venga utilizzato "in frode alla legge", o comunque realizzi effetti valutati dal giudice ripugnanti all'ordinamento in cui dovrebbe essere riconosciuto.

E l'esame della giurisprudenza italiana in materia di trust mostra chiaramente come il trust non può essere utilizzato per realizzare finalità in senso lato illecite, ad esempio per frodare i creditori. [nota 9] Anzi in questi casi può dirsi che esso è addirittura maggiormente attaccabile rispetto ad analoghe finalità realizzate con tecniche consuete.

Un altro problema discusso in dottrina, ma che ha avuto ampie conferme in giurisprudenza, concerne la trascrivibilità dei trust interni aventi ad oggetto beni immobili (rectius: degli atti traslativi di beni immobili o diritti immobiliari dal disponente al trustee). [nota 10]

Le critiche mosse alla trascrivibilità del vincolo in trust dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiane possono così riassumersi:

a. la proprietà del trustee sarebbe una "nuova forma di proprietà" sconosciuta al nostro ordinamento, e ciò violerebbe il numero chiuso dei diritti reali;

b. il sistema della trascrizione delineato dal codice civile è improntato a rigidi criteri di tipicità, connessi alla tipicità dei diritti reali, che non consentono di trascrivere il vincolo che il trust imprime sui beni e, più in generale, gli atti che producano effetti diversi da quelli tipici.

A fronte di tali critiche è stato chiarito, quanto alla pubblicità degli effetti traslativi (salvo il caso di trust autodichiarato in cui tali effetti non si producono), che il trasferimento di beni al trustee non crea un nuovo e atipico diritto di proprietà, in quanto, a seguito del trasferimento, i beni entrano nella piena proprietà e piena disponibilità del trustee. Pertanto, l'atto di trasferimento dal disponente al trustee sarà, a tutti gli effetti, un atto che trasferisce la proprietà di beni immobili, secondo quanto previsto dagli artt. 2643 e 2645 c.c.

Quanto alla tassatività degli atti soggetti a trascrizione, essa va intesa come regola che non trova il proprio fondamento unicamente nelle disposizioni sulla trascrizione contenute nel codice civile.

E questo non solo per il rilievo secondo cui tale tassatività non viene espressamente sancita dal codice civile, ma anche per il fatto che un numero sempre maggiore di norme contenute in leggi speciali impongono particolari obblighi di trascrizione.

L'art. 12 della Convenzione impone sicuramente allo Stato aderente l'obbligo di dare pubblicità al trust se questa è l'intenzione del trustee, anche perché, in ordinamenti come il nostro, questo pare l'unico modo per far sì che si possano opporre gli effetti di separazione patrimoniale di cui all'art. 11 della Convenzione, che lo Stato si è obbligato a riconoscere nel caso in cui un determinato atto possa qualificarsi come trust.

Infine va evidenziata l'intima contraddittorietà della tesi minoritaria che esclude l'idoneità dell'art. 12 della Convenzione a consentire la trascrizione di un trust.

Sembra infatti privo di senso da un lato ammettere che la Convenzione imponga il riconoscimento del trust e dall'altro lato privare detto riconoscimento, escludendo la trascrizione e quindi l'opponibilità ai terzi della separazione patrimoniale tipica di ogni trust, del suo aspetto più qualificante. Una tale impostazione parrebbe divenire addirittura irragionevole con riferimento al trust straniero, la cui ammissibilità alla luce della Convenzione è - ovviamente - pacifica.

Infine, altro problema sul quale gli interpreti hanno fornito risposte non univoche, concerne il regime degli atti dispositivi di beni in trust indebitamente compiuti dal trustee.

Il problema della tutela dell'avente causa in buona fede dal trustee (cosiddetto "bona fide purchaser without notice") è tipico del diritto inglese dei trusts, [nota 11] e la dottrina italiana, posta di fronte all'esegesi dell'art. 11 paragrafo secondo lettera d) della Convenzione, stante la non importabilità in Italia della tecnica del tracing [nota 12] si è interrogata sui rimedi di diritto interno idonei ad assicurare un risultato il più possibile affine.

In questa sede non è possibile esporre dettagliamente i vari orientamenti dottrinali. [nota 13]

Mi limito a segnalare che secondo un orientamento abbastanza diffuso, [nota 14] nei confronti del trustee infedele possono essere esperiti rimedi in senso lato reipersecutori quali, alternativamente, l'annullamento del negozio dispositivo compiuto dal trustee per conflitto di interessi ex art. 1394, [nota 15] l'esperimento di un'azione aquiliana di risarcimento in forma specifica ex art. 2058 nei confronti di colui che, con dolo o anche solo con colpa, abbia acquistato dal trustee e l'impugnazione del negozio dispositivo mediante azione revocatoria. [nota 16]

Il trust interno dopo l'entrata in vigore dell'art. 2645-ter

A seguito dell'entrata in vigore dell'art. 2645-ter, viene introdotta anche in Italia una figura generale di negozio di destinazione e quindi è naturale chiedersi che rapporto intercorre tra tale figura e il trust.

Preliminarmente segnalo come esista già una pronuncia giurisprudenziale in materia, emessa dal giudice tavolare del tribunale di Trieste in una vicenda avente ad oggetto, peraltro, una questione completamente diversa, cioè la trascrizione di un atto di trasferimento di beni al trustee di un trust interno.

In questa pronuncia il tribunale prende espressamente posizione sulla portata dell'art. 2645-ter.

Si afferma che l'art. 2645-ter non introduce affatto nel nostro ordinamento un nuovo tipo di negozio di destinazione, ma soltanto «un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione … accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi».

La norma, secondo il tribunale, non conterrebbe alcun indice da cui desumere l'avvenuta creazione di una nuova figura negoziale, non essendone chiara né la natura unilaterale o bilaterale, né il carattere oneroso o gratuito, né la presenza di effetti traslativi o obbligatori.

Non è questa la sede per commentare in modo approfondito il provvedimento, [nota 17] tuttavia non può non notarsi, in prima battuta, come la norma, sebbene imprecisa, contiene certamente numerose tracce di disciplina sostanziale e quindi detta pronuncia pare errata laddove, in virtù di una sorta di interpretatio abrogans, afferma che l'art. 2645-ter in alcun modo introduce nel nostro ordinamento un nuovo istituto giuridico.

Fatta questa premessa, passiamo ad esaminare brevemente le possibili conseguenze che l'introduzione dell'art. 2645-ter determina in relazione al trust c.d. interno.

La soluzione di tali rapporti dipende dalla posizione che si ritiene di assumere nei confronti della Convenzione de L'Aja.

Se si segue la tesi minoritaria, si dovrebbe appunto concludere che la Convenzione de L'Aja continua a legittimare esclusivamente il riconoscimento dei soli trust c.d. stranieri.

Quindi se la fattispecie è munita di elementi di collegamento con un ordinamento straniero, la figura introdotta dall'art. 2645-ter dovrebbe rientrare nell'ampia nozione di trust prevista dall'art. 2 della Convenzione che, ricordo, non è modellata sulla nozione tradizionale di trust ma è più ampia, in quanto obiettivo della Convenzione era, tra l'altro, quello di consentire il riconoscimento anche delle c.d. trust-like institutions, cioè figure proprie di ordinamenti civilistici non esattamente corrispondenti al trust tradizionalmente inteso, come, appunto, il negozio di destinazione di cui si discute. Pertanto l'utilizzazione dell'art. 2645-ter potrebbe costituire un'alternativa al trust straniero, così che che il c.d. conferente sarebbe libero di scegliere, nel negozio istitutivo della destinazione, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione, la legge italiana (cioè l'art. 2645-ter) quale legge regolatrice. [nota 18]

Occorre osservare, tuttavia, che la concreta utilizzazione dell'art. 2645-ter quale legge regolatrice ai sensi dell'art. 6 della Convenzione appare dubbia alla luce di quanto disposto dall'art. 8, comma 2, della Convenzione, il quale prevede che la legge regolatrice del trust (e quindi, nel nostro caso, l'art. 2645-ter) deve regolamentare una serie di aspetti, elencati nelle lettere da a) a j) della stessa legge, che non trovano disciplina nell'art. 2645-ter.

In particolare, con riferimento a quanto l'art. 8, comma 2, lett. da a) ad e), che concernono i poteri e i doveri del trustee, la norma dell'art. 2645-ter nulla prevede, anzi si dubita da taluno che possa ammettersi la stipulazione di un negozio di destinazione traslativo, come più oltre si vedrà in dettaglio.

Con riferimento alla lett. f) l'art. 2645-ter disciplina soltanto la durata e non i poteri di accantonare gli introiti del trust.

Ancora, la norma non prevede alcuna disciplina relativa ai rapporti tra trustee e beneficiari ed alla responsabilità del primo verso i secondi [lett. g) dell'art. 8, comma 2].

Infine, alcuna disciplina è prevista nell'art. 2645-ter circa la modifica e la cessazione del trust, la ripartizione dei beni in trust e il rendiconto del trustee.

Pertanto ove in presenza di una fattispecie che presenti elementi di collegamento con un ordinamento straniero il disponente scelga l'art. 2645-ter quale legge regolatrice, potrebbe fondatamente sostenersi che tale scelta sia senza effetto secondo quanto dispone l'art. 6, comma 2, in quanto trattasi di legge che non prevede l'istituzione di un trust nel senso di cui all'art. 2 della Convenzione, in quanto sebbene trattasi di fattispecie che in linea astratta potrebbe rientrare nella cornice disegnata dall'art. 2 della Convenzione stessa, [nota 19] sarebbe peraltro priva degli elementi di disciplina richiesti dall'art. 8, comma 2, lett. da a) a j) della Convenzione stessa.

Se invece la fattispecie è priva di elementi di collegamento con un ordinamento straniero, l'unico negozio di destinazione consentito - essendo vietato il ricorso al trust - sarebbe quello di cui all'art. 2645-ter.

Se si segue invece la tesi ormai prevalente, secondo cui è ammissibile anche il trust interno, occorrerebbe concludere nel senso che se la fattispecie è priva di collegamento con un ordinamento straniero è ora possibile dar vita, alternativamente, ad un negozio di destinazione regolato dal diritto straniero (il trust) ovvero dal diritto italiano (il negozio di destinazione ex art. 2645-ter), [nota 20] fermo restando il dubbio sopra esposto circa la concreta operatività della Convenzione in relazione a quanto stabilito dall'art. 8.

Quanto ai riflessi dell'introduzione dell'art. 2645-ter sulla trascrizione dei trust c.d. immobiliari si osserva quanto segue, fermo restando che la tesi assolutamente prevalente è nel senso della loro trascrivibilità.

Interno o straniero che sia il trust, la legittimità della trascrizione potrebbe oggi ritenersi fondata o solo sull'art. 2645-ter che consentirebbe quindi la trascrizione, non essendo sufficiente argomentare ai sensi dell'art. 12 della Convenzione ovvero anche sull'art. 12 della Convenzione, per cui l'art. 2645-ter costituirebbe null'altro che la conferma della trascrivibilità di un trust. L'introduzione della nuova norma, infatti, non consente più di affermare che la trascrizione del negozio di destinazione di beni - tale è, in definitiva, il trust - sia incompatibile o vietata dall'ordinamento italiano.

L'una o l'altra posizione potrebbero assumersi a seconda che si escluda oppure - in linea con la tesi dominante - si ammetta la natura di norma self-executing dell'art. 12 della Convenzione.

La decisione del tribunale di Trieste sopra citata ha preso posizione anche su questo problema, affermando che il regime dell'opponibilità del vincolo e la funzione della pubblicità ex art. 2645-ter sarebbero "ambigui" in quanto la norma è collocata dopo l'art. 2644, che quindi non sarebbe applicabile ai negozi di destinazione; e che la legge non avrebbe previsto espressamente nell'art. 2645-ter una nuova forma di trascrizione, come ad esempio ha fatto nel caso dei contratti preliminari ex art. 2645-bis.

Con riferimento al trust, seguendo tale tesi, l'unica norma su cui fondare la trascrizione del trust resterebbe l'art. 12 della Convenzione, sempre che lo stesso si ritenga norma self-executing.

Tuttavia non si vede come il tribunale possa negare il dato letterale contenuto nell'art. 2645-ter, che collega espressamente alla trascrizione del vincolo la conseguenza della sua "opponibilità ai terzi". [nota 21]

L'introduzione dell'art. 2645-ter fa sorgere inoltre, con riguardo al trust c.d. interno, altri problemi.

Anzitutto se i requisiti formali ("atto in forma pubblica") e di durata massima (90 anni o la vita della persona fisica beneficiaria) previsti da tale norma debbano essere o meno soddisfatti da un trust avente ad oggetto i beni indicati dall'art. 2645-ter.

In secondo luogo, ammesso che detti requisiti debbano essere rispettati, se si tratti di requisiti richiesti ai soli fini della trascrizione ovvero ai fini della stessa validità.

Sul punto può osservarsi che ove si desse al quesito risposta affermativa ne deriverebbe una notevole differenza rispetto a quanto previsto dalla Convenzione de L'Aja, il cui art. 3 si limita a prevedere la sufficienza della semplice forma scritta per il riconoscimento dei trust.

Inoltre, ove si ritenga che l'espressione "atti in forma pubblica" contenuta nell'art. 2645-ter, sia riferibile esclusivamente agli atti tra vivi, ne deriverebbe un'ulteriore divergenza rispetto al trust, che secondo l'art. 2 della Convenzione è riconoscibile anche se contenuto in un atto mortis causa. [nota 22]

Quanto al requisito della durata, l'art. 8, paragrafo secondo, lettera f), della Convenzione, rimanda alla legge regolatrice del trust, la quale a volte prevede durate massime compatibili con quella prevista dall'art. 2645-ter (ad esempio gli 80 anni previsti dalla legge inglese), altre volte durate massime maggiori o addirittura illimitate, che quindi non sarebbero consentite perchè incompatibili con la nuova norma.

Il punto di fondo, sul quale la discussione è ancora agli inizi, è se l'art. 2645-ter possa o meno considerarsi come nuova norma interna imperativa ex art. 15 della Convenzione stessa, e quindi come norma non derogabile da un trust. [nota 23]

Prudenzialmente, tenuto conto della rilevanza degli interessi in gioco, del ruolo del Notaio quale soggetto che deve fornire certezze, e della fluidità del quadro normativo, sia in materia di trust che in materia di negozio di destinazione di diritto italiano, riterrei opportuno stipulare l'atto istitutivo di trust in forma pubblica, e che l'adeguamento ai requisiti previsti dall'art. 2645-ter sia richiesto a fini di validità anche se, occorre riconoscerlo, un'interpretazione di questo tipo restringerebbe grandemente le fattispecie di riconoscibilità del trust, interno o straniero che sia.

Ma, ripeto, si tratta di considerazione dettata da motivi di prudenza e certamente necessaria di maggior approfondimento.

Altri profili di divergenza tra negozio di destinazione di diritto italiano e trust che non mancheranno di suscitare discussioni, meritano di essere segnalati, anche perchè si tratta di profili che rilevano ai fini dell'eventuale scelta dell'autonomia privata in merito all'utilizzazione dell'uno o dell'altro istituto.

Prima questione è se il negozio di destinazione possa essere solo non traslativo o possa realizzarsi anche mediante trasferimento di beni ad un gestore.

In astratto il negozio di destinazione potrebbe realizzarsi [nota 24] secondo due alternative: mediante un trasferimento dei beni dall'autore della destinazione ad un soggetto terzo-gestore, cui accede la costituzione del vincolo di destinazione, ovvero mediante mera apposizione di detto vincolo su beni che restano di proprietà dall'autore della destinazione.

Qualora si ammetta che il negozio possa essere traslativo, l'interprete dovrà farsi carico di individuare il contenuto della posizione giuridica del soggetto cui vengono trasferiti i beni ed in particolare di verificare se costui è titolare di un vero e proprio diritto di proprietà, sebbene nell'interesse altrui; o se la sua posizione giuridica è assimilabile a quella di un fiduciario; quali riflessi avrà sul piano successorio e del diritto di famiglia la ricostruzione nell'uno e nell'altro senso; se in entrambi i casi si tratterà di diritto "isolato" rispetto al restante patrimonio del soggetto conferitario; il regime di responsabilità patrimoniale dei beni trasferiti.

Occorre infatti chiedersi se questo trasferimento di beni al gestore determini sempre e comunque, rispetto al disponente, l'interruzione del nesso dominicale o se invece l'autonomia privata possa "modulare" gli effetti del trasferimento stesso, potendo quindi liberamente stabilire un trasferimento al gestore della proprietà "piena" o un trasferimento esclusivamente funzionale allo svolgimento dell'attività di amministrazione del bene, ferma rimanendo la proprietà in capo al disponente, similmente a quanto la legge consente di fare in materia di fondo patrimoniale ai sensi dell'art. 168, comma 1.

Non v'è dubbio, comunque, che rispetto al trust la differenza, almeno per ciò che concerne la normale prassi operativa, è evidente, perchè nel trust l'effettivo trasferimento della proprietà al trustee è effetto naturale della fattispecie.

Altra divergenza rispetto al trust riguarda i beni oggetto del negozio di destinazione.

L'art. 2645-ter menziona, quale oggetto iniziale di esso, i beni immobili ed i beni mobili registrati, mentre successivamente esso precisa che costituiscono di destinazione non solo quanto originariamente apportato ("i beni conferiti"), ma anche i frutti che successivamente siano stati prodotti da detti beni (i quali frutti - evidentemente - avranno natura di beni mobili non registrati).

Ci si chiede quindi se possano o meno costituire oggetto della destinazione anche beni mobili non registrati e quindi se detta norma, sebbene topograficamente collocata nella parte del codice civile dedicata alla trascrizione, esprima un principio di generale ammissibilità del negozio di destinazione tout court nell'ordinamento italiano.

Senza qui prendere posizione, osservo che qualora si segua la tesi restrittiva ne risulta indubbiamente una minore competitività dell'art. 2645-ter rispetto al trust, il cui oggetto può essere costituito da qualunque bene suscettibile di valutazione economica.

Ulteriore divergenza concerne la surrogazione reale.

Nel trust si verifica sempre il fenomeno della surrogazione reale, che consiste nell'immediata ed automatica sostituzione del bene alienato con il suo corrispettivo (a dispetto della sua eventuale natura di bene fungibile) e di quest'ultimo con il bene che venga grazie ad esso successivamente acquistato, senza che venga mai meno l'effetto della separazione patrimoniale connesso all'esistenza di un trust fund.

Se si segue la tesi restrittiva in merito alla natura dei beni suscettibili di destinazione ex art. 2645-ter l'istituto ne risulterebbe caratterizzato dagli stessi limiti operativi propri del fondo patrimoniale e possono rispetto ad esso riproporsi tutte le questioni in merito all'esistenza o meno di un obbligo di reimpiego, a carico del c.d. conferente o del gestore nel caso di negozio di destinazione con trasferimento di beni, del ricavato dall'alienazione a titolo oneroso dei beni destinati.

Infine non è chiaro se l'art. 2645-ter consenta di configurare un negozio di destinazione "discrezionale" o "di mero scopo", ciò che, entro certi limiti, è certamente possibile realizzare tramite il ricorso al trust.

La norma non pare escludere la soluzione estensiva, [nota 25] sia perché utilizza l'ampia e generica espressione «realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche», [nota 26] sia (e soprattutto) perché attribuisce la legittimazione ad agire per la realizzazione del fine di destinazione non solo al conferente, ma anche a "qualsiasi interessato", cioè ad una categoria di soggetti che appare più ampia di quella dei "beneficiari" e che ben può ricomprendere coloro che potrebbero ricevere vantaggio da siffatto peculiare tipo di negozio di destinazione.

Rispetto al trust, l'eventuale negozio di destinazione di diritto italiano sarebbe differente sotto vari profili: la durata, che non potrebbe essere illimitata: gli scopi, che potrebbero essere diversi da quelli altruistici; la mancanza di un soggetto che controlli il gestore, cioè il guardiano, la cui previsione è prevista come obbligatoria nelle leggi straniere regolatrici del trust di scopo e che nel caso dell'art. 2645-ter potrebbe essere introdotto solo per effetto di una scelta espressa in tal senso.

Conclusioni

L'analisi condotta è naturalmente sommaria e non esaustiva.

La norma lascia infatti irrisolti altri problemi, che qui mi limito ad elencare e che potrebbero probabilmente ricevere adeguata soluzione alla luce delle conclusioni raggiunte dalla dottrina in materia di trust:

- l'impiego dei beni destinati per finalità diverse da quelle proprie della destinazione;

- le conseguenze dell'attività dispositiva sui beni destinati in violazione della destinazione;

- la natura dell'azione esperibile a tutela della destinazione;

- il regime di responsabilità dei beni destinati rispetto alle obbligazioni insorte;

- se i beni destinati facciano parte della successione mortis causa o del regime patrimoniale della famiglia del gestore;

- il rapporto tra l'art. 2645-ter e le norme imperative dell'ordinamento.

Non v'è dubbio infatti che la norma, già carente per ciò che concerne la "fisiologia" del negozio di destinazione, lo è ancor di più per ciò che concerne la "patologia", la cui disciplina va integralmente ricostruita dall'interprete.

Il contenuto del negozio di destinazione dei beni va integralmente "costruito" dall'operatore giuridico, che nel caso di specie è, obbligatoriamente, il Notaio, ed è possibile, quindi, che importanti aspetti del negozio non vengano disciplinati, riproponendosi così il problema delle lacune, da colmarsi facendo ricorso all'interpretazione, con quali conseguenze in punto di certezza dei diritti e delle situazioni giuridiche è facile immaginare.

Appare quindi chiaro che il "costo" di utilizzazione di questa norma sarà, almeno all'inizio, abbastanza alto, proprio in considerazione dell'assenza di regole di default applicabili.

La scelta del legislatore del ricorso all'atto pubblico quale "fattore di ingresso" dell'atto di destinazione nell'ordinamento giuridico va comunque valorizzata al massimo grado, in quanto si tratta di un'ulteriore conferma di come il "sistema Notariato" svolga un ruolo essenziale per il corretto funzionamento del sistema giuridico.

Ciò comporterà, per il Notariato, l'esigenza di rifuggire da utilizzazioni "disinvolte" della norma, comprendendone, per così dire lo "spirito", onde evitare che lo strumento offerto dal legislatore venga sfruttato, con ciò determinandone probabilmente il fallimento, e pesanti ricadute per la categoria, a fini fraudolenti o, comunque, lontani dalle ragioni che stanno alla base della sua emanazione.

Bisogna evitare, in sostanza, che anche con riferimento al negozio di destinazione ci si senta dire che si tratta di «strumento incautamente offerto dal legislatore ai più furbi, quegli stessi cui la ben nota e spregiudicata lobby del trust interno, assecondata da giudici non rigorosi, già offre sotterfugi da disapprovare». [nota 27]


[nota 1] Per alcune considerazioni puntuali sulla differenze tra atto di destinazione e trust cfr. M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione" nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento di trust», in Trusts e attività fiduciarie (di seguito TAF), 2006, p. 169 e ss. (da cui saranno tratte le successive citazioni) e in Riv. not., 2006, p. 467 e ss. Cfr. A. BUSANI, «Differenze e analogie di due istituti che si intrecciano», in Il Sole24Ore del Lunedì del 13 marzo 2006, p. 30; ID., «Il trust trova la regola base», in Il Sole24Ore del 9 luglio 2005; G. PETRELLI, «La trascrizione degli atti di destinazione», in Riv. dir. civ., 2006, p. 161 e ss.

[nota 2] Il termine "negozio di destinazione" viene qui utilizzato per designare la specifica ipotesi in cui, per volontà di un soggetto, uno o più beni vengono vincolati ad uno scopo (cioè soggiacciono ad un vincolo di destinazione di tipo "reale" e non meramente obbligatorio) e detto vincolo risulta rafforzato da un meccanismo di separazione patrimoniale. Tale specifica ipotesi si inserisce nel più ampio fenomeno del cosiddetto "atto di destinazione", il quale comprende gli atti giuridici (di natura negoziale o meno) per effetto dei quali dei beni subiscono un vincolo giuridico di tipo finalistico, accompagnato o meno da un meccanismo di separazione patrimoniale.

[nota 3] Per alcune considerazioni puntuali sulle differenze tra atto di destinazione e trust cfr. M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione"…» cit.; cfr. anche P. MANES, «La norma sulla trascrizione degli atti di destinazione è, dunque, norma sugli effetti», in Contr. e impr., 3/2006, p. 626 e ss.

[nota 4] M. LUPOI, «"The shapeless trust" - Il trust amorfo», in Vita not., 1995, 1, p. 51.

[nota 5] Sugli sviluppi in materia di trust di scopo cfr. P. MANES, «I trust di scopo nel modello internazionale», Relazione al III Congresso Nazionale dell'Associazione il Trust in Italia, reperibile nel sito web www.il-trust-in-italia.it

[nota 6] Per il diritto inglese cfr., da ultimo, il Trustee Act 2000. In dottrina cfr. E. CORSO, Trustee e gestione dei beni in trust, Milano, 2000.

[nota 7] Per la tesi contraria ai trusts interni cfr. per tutti in dottrina L. CONTALDI, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano, 2001, p. 123 e ss.; F. GAZZONI, «In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle)», in Riv. not., 2001, p. 1247 e ss.; ID., «Tentativo dell'impossibile (osservazioni di un giurista "non vivente" su trust e trascrizione)», in Riv. not., 2001, p. 11 e ss.; C. CASTRONOVO, «Il trust e "sostiene Lupoi" », in Eur. e dir. privato, 1998, p. 441 e ss.; in giurisprudenza Trib. Belluno (decr.) 25 settembre 2002, in TAF, 2003, p. 255; Trib. S. Maria Capua Vetere (decr.) 14 luglio 1999, in TAF, 2000, p. 51; Trib. Napoli (decr.) 1° ottobre 2003, in TAF, 2004, p. 74; App. Napoli (decr.) 27 maggio 2004, in TAF, 2004, p. 570.

[nota 8] Per la tesi favorevole ai trusts interni cfr. per tutti in dottrina M. LUPOI, Trusts, Milano 2001, spec. p. 533 e ss.; S. BARTOLI, Il trust, Milano, 2001, p. 597 e ss., 603 e ss.; L.F. RISSO-D. MURITANO, «Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del Notaio», studio approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato, in CNN Notizie del 22 febbraio 2006; in giurisprudenza Trib. Milano (decr.) 27 dicembre 1996, in Società, 1997, p. 585; Trib. Genova (decr.) 24 marzo 1997, in Giur. comm., 1998, II, p. 759; Trib. Chieti (decr.) 10 marzo 2000, in TAF, 2000, p. 372; Trib. Bologna (decr.) 18 aprile 2000, in TAF, 2000, p. 372; Pret. Roma (ord.) 13 aprile 1999 e Trib. Roma (ord.) 2 luglio 1999, in TAF, 2000, p. 83; Trib. Pisa (decr.) 22 dicembre 2001, in TAF, 2002, p. 241; Trib. Milano (decr.) 29 ottobre 2002, in TAF, 2003, p. 270; Trib. Verona (decr.) 8 gennaio 2003, in TAF, 2003, p. 409; Trib. Bologna (decr.) 16 giugno 2003, in TAF, 2003, p. 580; Trib. Parma (decr.) 21 ottobre 2003, in TAF, 2004, p. 73; Trib. Firenze (decr.) 23 ottobre 2002 e Trib. Firenze (decr.) 23 ottobre 2002, in TAF, 2003, p. 406; Trib. Roma-Sez. fall.-Giudice Delegato (decr.) 4 aprile 2003, TAF, 2003, p. 411; Trib. Bologna 1 ottobre 2003, TAF, 2004, p. 67; Trib. Roma-Sez. fall. (decr.) 5 marzo 2004, in TAF, 2004, p. 406; Trib. Perugia-Giudice tutelare (decr.) 16 aprile 2002, in TAF, 2002, p. 584; Trib. Perugia-Giudice tutelare (decr.) 26 giugno 2001, in TAF, 2002, p. 52; Trib. Bologna (decr.) 3 dicembre 2003, in TAF, 2004, p. 254; Trib. Firenze-Giudice tutelare (decr.) 8 aprile 2004, in TAF, 2004, p. 567; Trib. Trento-sez. dist. di Cavalese (decr.) 20 luglio 2004, in TAF, 2004, p. 573; Trib. Parma-Sez. fall. (decr.) 3 marzo 2005, in TAF, 2005, p. 409; Trib. Brescia 12 ottobre 2004, in TAF, 2005, p. 83; Trib. Milano (decr.) 8 marzo 2005, in TAF, 2005, p. 585; Trib. Trento-sez. dist. di Cles (decr.) 7 aprile 2005, in TAF, 2005, p. 406; Trib. Firenze 2 luglio 2005, in TAF, 2006, p. 89; Trib.Trieste (decr.) 23 settembre 2005, in Corr. mer., 2005, p. 1277 e in TAF, 2006, p. 83; Trib. Pordenone (decr.) 23 novembre 2005, in TAF, 2006.

[nota 9] Cfr., tra le altre, Trib. Firenze 6 giugno 2002, in TAF, 2004, p. 256; Trib. Torino 9 febbraio 2004, in TAF, 2005, p. 414.

[nota 10] Per la tesi favorevole alla pubblicità immobiliare del trust cfr. in giurisprudenza: quanto al sistema della trascrizione, Trib. Chieti (decr.) 10 marzo 2000, in TAF, 2000, p. 372; Trib. Bologna (decr.) 18 aprile 2000, in TAF, 2000, p. 372-374; Trib. Pisa (decr.) 22 dicembre 2001, in TAF, 2002, p. 241 nonché in Riv. not., 2002, p. 188; Trib. Milano (decr.) 29 ottobre 2002, in TAF, 2003, p. 270; Trib. Verona (decr.) 8 gennaio 2003, in TAF, 2003, p. 409; Trib. Parma (decr.) 21 ottobre 2003, in TAF, 2004, p. 73; quanto al sistema tavolare: Trib. Trento-sez. dist. di Cavalese (decr.) 20 luglio 2004, in TAF, 2004, p. 573; Trib. Trento-sez. dist. di Cles (decr.) 7 aprile 2005, in TAF, 2005, p. 406; Trib. Trieste (decr.) 23 settembre 2005, in Corr. mer., 2005, p. 1277 e in TAF, 2006, p. 83. Per la minoritaria tesi contraria cfr. in giurisprudenza: quanto al sistema della trascrizione, Trib. Napoli 1 ottobre 2003 (decr.), in TAF, 2004, p. 74; App. Napoli (decr.) 27 maggio 2004, in TAF, 2004, p. 570; quanto al sistema tavolare: Trib. Belluno (decr.) 25 settembre 2002, in TAF, 2003, p. 255.

[nota 11] La stessa Convenzione, all'art. 15 paragrafo primo lettera f), sottolinea l'esigenza di coordinare il diritto dei trusts con eventuali norme interne poste a tutela dei terzi che agiscono in buona fede.

[nota 12] Sul tracing nel diritto inglese cfr. A. UNDERHILL-D. J. HAYTON, Law relating to Trusts and Trustees, Londra, 2003, p. 880 e ss.; S. BARTOLI, Il trust, cit., p. 238 e ss.

[nota 13] Cfr. sul punto S. BARTOLI, Il trust, cit., p. 564 e ss.

[nota 14] Cfr. M. LUPOI, Trusts, cit., p. 608 e ss.; S. BARTOLI, Il trust, cit., p. 564 e ss.; A. PALAZZO, «Successione, trust e fiducia», in Vita not., 1998, p. 772-773; A. GUARNERI, Atti di disposizione illegittimi del trustee e possibili rimedi in civil law, in AA.VV. I trusts in Italia oggi, a cura di I. Beneventi, Milano, 1996, p. 118 e ss.

[nota 15] «Infatti, esiste una alterità fra il trustee e lo scopo del trust, che al primo è stato commesso di realizzare; da questa alterità discende la configurabilità del conflitto di interessi, se non anche un difetto di legittimazione negoziale, e dunque l'applicazione dell'art. 1394, certo analogica» (così M. LUPOI, Trusts, cit., p. 611).

[nota 16] Poiché l'indebito negozio dispositivo del trustee costituisce inadempimento di un'obbligazione e, come tale, è lesivo del diritto di credito vantato nei suoi confronti dal beneficiario.

[nota 17] Per un primo commento cfr. P. MANES, «La norma sulla trascrizione di atti di destinazione è, dunque, norma sugli effetti», in Contr. impr., 2006, 3, p. 626 e ss.

[nota 18] Cfr. G. PETRELLI, «La trascrizione…» cit., § 17. Tuttavia occorre coordinare tale affermazione con quanto disposto, in tema di contenuto minimo della legge regolatrice, dall'art. 8 della Convenzione. L'art. 2645-ter, invero, non pare rispettare pienamente detta norma.

[nota 19] Per una dimostrazione della riconducibilità dell'art. 2645-ter alla figura descritta nell'art. 2 Conv., cfr. G. PETRELLI, «La trascrizione…», cit., p. 203-205.

[nota 20] Nello stesso senso cfr. M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione"…» cit., p. 171 e ss.

[nota 21] Sugli effetti della trascrizione ex art. 2645-ter cfr. F. GAZZONI, «Osservazioni…» cit., il quale afferma che se è vero che l'art. 2645-ter collega alla trascrizione l'opponibilità del vincolo, la natura meramente obbligatoria e non reale di esso e la collocazione della nuova norma renderebbero inapplicabile al nuovo istituto l'art. 2644, che attribuisce alla trascrizione la funzione di risolvere i conflitti fra più acquirenti da un medesimo autore.

[nota 22] Secondo G. PETRELLI, «La trascrizione…» cit., dovrebbe essere valido un negozio di destinazione contenuto in un testamento (sia esso olografo, segreto o pubblico), ma solo quello contenuto in un testamento pubblico potrebbe essere trascritto e, quindi, opposto ai terzi. Ritiene ammissibile un negozio di destinazione testamentario anche M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione"…» cit., p. 170.

[nota 23] Un trust di durata superiore a quella prevista dall'art. 2645-ter, sebbene valido secondo la legge regolatrice, potrebbe, rispetto all'ordinamento italiano, alternativamente: a) essere dichiarato nullo per violazione dell'art. 2645-ter (sempre che la si ritenga norma imperativa ex art. 15 Conv.); b) essere dichiarato valido entro i limiti di durata previsti dall'art. 2645-ter, che sostituirebbe di diritto, ai sensi dell'art. 1339, la difforme clausola sulla durata contenuta nell'atto istitutivo del trust.

[nota 24] Così come accade per il fondo patrimoniale e per il trust. Ammette il negozio di destinazione sia con che senza trasferimento di beni ad un gestore G. PETRELLI, «La trascrizione…» cit. § 3, che in pratica ritiene il punto pacifico. Nello stesso senso M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione"…» cit., p. 170. Possibilista al riguardo parrebbe, altresì, A. BUSANI, «I Notai ammettono il trust interno», IlSole24Ore, 23 febbraio 2006, per il quale nella nuova norma codicistica «non c'è … , anche se non la si può escludere a priori, alcuna attività traslativa». Dà invece per scontato che il nuovo istituto non possa che risolversi nell'imposizione del vincolo su beni che restano di proprietà del destinante F. GAZZONI, «Osservazioni…» cit., il quale al § 1 ritiene fuorviante il termine "conferente" in quanto - a suo dire - «chi destina il bene … ovviamente non conferisce un bel niente rimanendo proprietario».

[nota 25] Nello stesso senso appare altresì M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione"…» cit., p. 172, per il quale «la nozione di beneficiario, pur presente, è appena accennata». In senso contrario al negozio di destinazione di mero scopo cfr. invece G. PETRELLI, «La trascrizione…» cit. § 7, il quale si limita ad affermare - in modo apodittico - che la norma «esige testualmente la presenza di almeno un beneficiario, il cui interesse il vincolo di destinazione dovrebbe soddisfare».

[nota 26] Sulla genericità della formulazione legislativa cfr. altresì M. LUPOI, «Gli "atti di destinazione"…» cit., p. 170, per il quale «siamo nella vaghezza e il campo semantico di "riferibili" ha un contenuto giuridico minimo, come se si dicesse "che riguardano": su questo contenuto minimo non si può costruire più che tanto (o poco)».

[nota 27] F. GAZZONI, «Osservazioni…» cit.

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