Gli atti di destinazione nell'esperienza degli Stati Uniti d'America
Gli atti di destinazione nell'esperienza degli Stati Uniti d'America
di Eliana Morandi
Notaio in Manzano

La norma del 2645-ter ha introdotto nel nostro ordinamento una fattispecie che si è manifestata subito "intrigante", ma anche altrettanto "inquietante", per gli effetti potenzialmente stravolgenti che le si possono riconnettere.

Ed infatti subito si sono evidenziate due tesi contrapposte, l'una "liberale", che identifica il presupposto giustificativo della nuova fattispecie - vale a dire il requisito della "meritevolezza" degli interessi - con la mera liceità e che praticamente non pone limiti all'utilizzo del nuovo strumento negoziale;

l'altra "sistematica", quindi restrittiva, che cerca nella meritevolezza qualcosa in più della mera liceità, e che cerca di identificare i limiti sistematici che il nuovo strumento incontra.

L'analisi comparatistica che ho intrapreso si collega a tale dualità di posizioni, che la lettera della legge di per sé non sembra consentire di risolvere facilmente a favore dell'una o dell'altra.

Ciò significa, mi sembra, che la preferenza per l'una tesi o per l'altra dovrà quindi necessariamente discendere da altre valutazioni, apparendo impossibile prescindere dall'assunzione di preferenze "sistematicamente ideologiche".

Sotto questo profilo, ho voluto indagare quello che mi sembra il primo "preconcetto" ideologico da cui probabilmente - anche se forse inconsapevolmente - nel nostro tempo si prende avvio di fronte a qualsiasi fattispecie non solo nuova, ma anche apparentemente "di rottura" rispetto al sistema.

Mi riferisco, in particolare, alla diffusa convinzione per cui le tesi "liberali" sono automaticamente, in sé, efficienti e quindi pro-competitive; mentre viceversa le tesi "sistematiche" sarebbero inefficienti e, quindi, limitative della competitività del sistema.

Ho voluto, quindi, verificare la "tenuta" di tale preconcetto ideologico in relazione alla nuova norma, andando a vedere come siano disciplinati i negozi di destinazione (o, meglio, per sottolinearne il profilo più rilevante, i patrimoni destinati, o separati) nell'ambito dell'ordinamento occidentale che tutti riconosciamo come più competitivo, cioè appunto quello nord americano.

Ho voluto verificare, cioè, se l'ordinamento americano li consenta senza limiti, ovvero se dei limiti vi siano, e quali.

Devo fare immediatamente una precisazione terminologica: in questa sede parlando di patrimoni destinati o separati intendo riferirmi a beni sui quali possono agire esecutivamente solo alcuni creditori (che chiamerò "destinati"). Mi riferisco, cioè, a quei beni che vengono riservati all'esecuzione di solo alcuni creditori e sottratti alla garanzia generica di tutti gli altri, dando vita al fenomeno della c.d. separazione.

Questo perché da un lato esso sembra essere l'effetto più rilevante - in quanto opponibile erga omnes - dei vincoli di destinazione; e, dall'altro lato, perché in una visione comparatistica si deve prescindere dalle categorie dei soggetti e delle persone giuridiche (che non troveremmo uguali nei due ordinamenti), per limitarsi a constatare che si tratta in ogni caso di fenomeni di separazione patrimoniale nel senso indicato, semplicemente caratterizzati da una maggiore o minore intensità della separazione, sia sotto il profilo della "riserva" dei beni a favore dei creditori separati, sia sotto il profilo della "localizzazione" (rubo il termine al prof. Spada) cioè della esclusione (o non) dell'azione dei creditori "riservati" rispetto agli altri beni del debitore.

Anticipo subito, anche se li approfondirò separatamente in seguito, che dalla analisi comparatistica sono scaturiti tre profili che mi sono sembrati rilevanti:

1. l'affermata permanente efficienza economico-normativa dei principi generali sia di responsabilità generale del patrimonio del debitore - da noi espressa nell'art. 2740 c.c.- sia, un po' a sorpresa, della "tipizzazione" dei diritti reali (del numero chiuso), che, per quanto qui ci riguarda, troviamo espresso nel contenuto della proprietà enunciato dall'art. 832 c.c.;

2. che elementi caratterizzanti tutti i patrimoni separati, nell'ordinamento americano, sono a) una valutazione comparata e concreta di maggiore efficienza oggettiva (non soggettiva) delle eccezioni rispetto ai principi generali, comparazione che implica necessariamente che gli interessi siano di pari grado; b) la indispensabile conoscibilità (notice) della separazione per la sua opponibilità ai terzi, cioè per la sua concreta attuazione (il che consente, mi sembra di risolvere alcuni interrogativi, quali la natura costitutiva della trascrizione e la stessa possibilità di estendere il negozio di destinazione a tutti i beni che siano assoggettati ad un sistema di pubblicità legale); c) l'affermazione per cui la legge è indispensabile per l'individuazione di tali patrimoni, che si pongono come eccezione rispetto al sistema;

l'individuazione di tre grandi "gruppi di interessi" ai quali il mondo americano ricollega le fattispecie di patrimonio "separato", il che consente - mi sembra - di ricostruire e risolvere in modo armonico e sistematico le specificità disciplinari dei singoli patrimoni in relazione al "gruppo di interessi" a cui sono rapportabili. I tre grandi gruppi mi sembrano essere: i) rapporti economici privati (pegno, ipoteca, patrimoni destinati di cui al 2447-bis c.c.); ii) interessi di pubblica utilità (solidarietà pubblica, Onlus, impresa sociale); iii) solidarietà familiare (comunione legale, fondo patrimoniale). Per fare alcuni esempi di come, a mio avviso, le risposte disciplinari possano rapportarsi a tali tre gruppi, si può ricordare che ci si chiede se sia ammissibile un negozio di destinazione attuato per atto mortis causa. Possiamo vedere che ciò è consentito per la costituzione di fondazioni (cioè per patrimoni separati per pubblica utilità), mentre è espressamente vietato per la separazione creata nell'ambito di rapporti economici privati (divieto di ipoteca testamentaria). Ancora: ci si è chiesti se i creditori "separati" possano agire anche sui residui beni non separati del debitore, oppure no. Possiamo osservare che nei patrimoni separati nell'ambito di rapporti economici privati in principio ciò è escluso (salva deroga convenzionale), mentre è consentito, sia pure in via sussidiaria, nei patrimoni "separati" nell'ambito di rapporti di solidarietà familiare (comunione legale). Ancora: ci si interroga sulla legittimità di un negozio di destinazione "auto-dichiarato", cioè senza alcun trasferimento di proprietà, con una autolimitazione del proprietario che tale rimane. Anche qui si può osservare che ciò è consentito nell'ambito di rapporti di solidarietà familiare (fondo patrimoniale), mentre non è consentito nell'ambito di rapporti economici privati (l'imprenditore individuale può "separare" i propri beni solo creando una società a responsabilità limitata o per azioni, come pure nell'ambito americano). Quindi in questo senso si può vedere, mi sembra, che le diverse soluzioni disciplinari sono rapportabili sempre al diverso "gruppo di interessi" che ha, in origine, giustificato la separazione.

Per chiudere questa parte introduttiva, ricordo, inoltre, che una delle preoccupazioni espresse da chi propone una lettura "liberale" della nuova norma è quella di evitare il problema che viene indicato come comportamento da "Stato Etico".

Si afferma, cioè, che è inaccettabile che lo Stato - e per lui i suoi operatori, cioè i Notai - entrino nel merito della " meritevolezza etica ".

Utilizzando chiavi di lettura tratte dalla comparazione, si può infatti verificare, a mio avviso, che la valutazione etica qui non c'entra.

C'entra, invece, una considerazione di efficienza economica delle norme, per cui il vaglio è giustificato proprio dalla comparazione della tutela degli interessi in gioco in termini appunto e solo di efficienza (che si traduce in competitività) del sistema.

Ed infatti, come spero di poter dimostrare, una lettura sistematico-restrittiva in realtà trova la propria giustificazione proprio nella protezione dell'efficienza competitiva del sistema.

Un'ultima considerazione da farsi è che conseguenza della riflessione in materia di patrimoni separati è, mi sembra, che gli eventuali limiti sistematici che dovessero essere individuati non potranno non essere estesi anche alla controversa figura del c.d. trust interno, proprio perché ed in quanto fattispecie "atipica" di patrimonio destinato/separato.

Se, infatti, di limiti sistematici si tratta, ed essi si applicano alle fattispecie "nazionali" di patrimoni separati (sia tipiche che atipiche), è inevitabile concludere che essi evidentemente non possono non applicarsi anche alle fattispecie "straniere", ammesso - in realtà per ipotesi non da tutti concessa - che queste ultime trovino effettivamente accoglienza nel nostro ordinamento.

La ricerca comparatistica

Per tornare all'analisi comparatistica che qui interessa, essa ha preso necessariamente avvio dall'individuazione degli effetti caratterizzanti della nuova fattispecie.

Per sintetizzare quanto è già stato fin qui detto, infatti, si può rilevare che gli effetti che la norma consente si pongono come eccezione a due fondamentali principi del nostro ordinamento, principi finora considerati di ordine pubblico economico (quindi di rilievo superiore agli interessi economici privati e soggettivi, pure protetti dalla Costituzione):

Gli effetti specifici del 2645-ter, infatti, sono:

1. la destinazione: intesa come "funzionalizzazione" della proprietà, che - in quanto "destinata" - sembra alterare in modo decisivo quel «diritto assoluto di godere e disporre» che l'art. 832 c.c. indica come contenuto proprio della "proprietà tipizzata". Si crea, con la proprietà "destinata", quindi, una proprietà "atipica", il cui contenuto è determinato dall'atto di destinazione.

2. la separazione, da intendersi come l'isolamento, all'interno di un certo patrimonio, di alcuni beni che vengono "sottratti" alla garanzia generica del debitore per essere "riservati" ad una sola classe di creditori, quindi deroga al principio di unicità e generale responsabilità del patrimonio del debitore per i creditori in parità tra loro, espresso dall'art. 2740 (priority con o senza liquidation protection, con o senza exclusivity), dando così vita, in tale prospettiva, alla previsione di una "causa di prelazione atipica" .

La meritevolezza degli interessi

Le deroghe consentite dall'art. 2645-ter agli importanti principi richiamati devono essere collegate, come indica la stessa norma, alla attuazione di «interessi meritevoli di tutela».

Si tratta, quindi, di un requisito specifico, di cui si dibatte sia l'effettivo "contenuto", sia a quale dei due profili effettuali evidenziati si debba riferire.

Partendo da tale ultimo profilo, tra i due effetti caratterizzanti mi sembra assolutamente inevitabile riconoscere prevalenza alla separazione.

Ciò perché la destinazione, se non accompagnata dalla separazione - cioè dall'efficacia erga omnes della destinazione stessa - rimane per il sistema del tutto irrilevante.

Se è così, sembra allora inevitabile anche concludere che il giudizio di meritevolezza vada in effetti rapportato non alla destinazione, bensì alla separazione, nel senso che è il beneficio dell'effetto separativo che deve apparire meritevole, cioè che deve essere rapportato, in confronto comparativo, agli svantaggi determinati dalla deroga ai principi richiamati.

L'indagine sulla meritevolezza, attenendo alla stessa legittimità del negozio di destinazione, oltre a coinvolgere in modo determinante l'impegno dogmatico assume dunque per noi Notai anche un immediato importante rilievo pratico, proprio in relazione al ruolo, alla funzione ed alla responsabilità (certamente patrimoniale, forse anche disciplinare) del Notaio che riceve tali atti.

La "meritevolezza" è diventata, in altri termini, l'elemento critico della fattispecie, ed è infatti intorno ad esso che si sono sviluppate le due tesi contrapposte, che nuovamente ricordo.

1. Tesi liberale: meritevolezza equivale a liceità; quindi la norma è applicabile (e le deroghe attuabili) per dare soddisfazione a qualsiasi interesse soggettivo a destinare un bene, purchè non illecito (non contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume).

In sintesi, la nuova norma avrebbe "degradato" gli interessi di ordine pubblico economico ad interessi "di default", come tali derogabili da contrastanti interessi soggettivi (Oppo, Falzea, Vettori, Di Majo)

Aderendo a tale tesi, il ruolo del Notaio rispetto alla fattispecie deve limitarsi alla verifica, consueta, che non si perseguano interessi illeciti. Il Notaio, quindi, non assume alcuna responsabilità aggiuntiva rispetto a quella ordinaria;

2. Tesi sistematica: meritevolezza intesa come concetto diverso ed ulteriore rispetto a liceità; implica giudizio di comparazione degli interessi protetti dai principi richiamati e quelli oggettivamente attuati (non perseguiti soggettivamente) dall'atto di destinazione. Quindi valutazione di compatibilità sistematica, con relativi limiti.

Aderendo a tale tesi, il ruolo assunto dal Notaio (ed eventualmente poi dal giudice) nella valutazione della fattispecie assume un contenuto più pregnante, in quanto deve effettuare una valutazione positiva di meritevolezza, comparando gli interessi perseguiti con quelli derogati. Il che, osservo subito, non mi sembra poi tanto diverso da quanto già facciamo: ad esempio il Notaio opporrebbe rifiuto a ricevere una condizione risolutiva apposta ad un divieto di alienazione, perché ciò avrebbe come effetto quello di rendere opponibile cioè che il sistema non vuole come tale. Nessun Notaio accetterebbe di costituire una fondazione per supportare il vizio del gioco di Caio. Naturalmente, secondo tale tesi, anche la responsabilità del Notaio assume una diversa configurazione, per l'appunto in relazione alla valutazione di meritevolezza. (Spada, Nuzzo, Bianca).

I principi di cui all'art. 2740 ed all'art. 832: verifica della loro presenza nell'ordinamento americano

La ricerca che ho svolto nell'ambito del sistema americano si è dunque rivolta a verificare:

- se in esso siano o non affermati i due richiamati principi (da noi di ordine pubblico) che risultano derogati dai patrimoni separati;

- se essi siano considerati principi di uguale rilievo ovvero norme di default, liberamente derogabili.

Come già ricordato, i principi derogati dalla norma di cui all'art. 2645-ter sono quelli di cui al 2740 (generale responsabilità del debitore per i propri debiti); e della tipizzazione dei diritti reali (di cui ritengo espressione, per quanto rileva in questa sede, l'indicazione del contenuto della proprietà quale indicato dall'art. 832 c.c.); principi considerati, almeno finora, di ordine pubblico economico, quindi prevalenti rispetto ad interessi esclusivamente soggettivi.

Aderendo alla tesi liberale, in sostanza tali principi sarebbero stati degradati a mere norme di default, derogabili liberamente per il perseguimento di qualsiasi lecito interesse soggettivo.

Sottostante a tale tesi può probabilmente ritrovarsi l'idea, da alcuni anche esplicitata espressamente, che tale interpretazione risponda a criteri di efficienza normativa e dunque di competitività del sistema.

Ed è appunto verso tale verifica che la mia ricerca si è diretta.

Considererò i due principi separatamente.

1. Responsabilità generale del patrimonio del debitore (espresso da noi nell'art. 2740 c.c.):

la norma esplicita il principio per cui tutti i creditori possono, in generale, soddisfare le proprie pretese sull'intero patrimonio del debitore, nella sua variabile e complessiva composizione. Esso ha lo scopo di facilitare la concessione del credito, in quanto non richiede al creditore di verificare e continuare a controllare e verificare la sua struttura patrimoniale, con il risultato di facilitare la negoziazione e quindi le transazioni,

In generale, tale principio è affermato e riconosciuto in tutte le economie avanzate ed in tutti gli ordinamenti occidentali, incluso quelli di common law, venendone ovunque assolutamente riconosciuta la indispensabile utilità per lo sviluppo dei traffici. [nota 1]

Gli autori americani, infatti, ne indicano il fondamento nella sua efficienza economica.

In termini di eal (economic analysis of the law), infatti, si riconosce che la responsabilità generale del debitore facilita gli scambi in quanto riduce considerevolmente i costi transattivi di verifica e monitoraggio del patrimonio del debitore stesso, facilitando il creditore anche nella fase esecutiva, con la facoltà di agire esecutivamente sui beni che preferisce. [nota 2]

Come vedremo meglio, le eccezioni - quali quelle raggruppate nella c.d. organizational law e nella law on security interests - sono limitate a casi in cui è economicamente più vantaggioso isolare parte del patrimonio a favore di categorie specifiche di creditori.

2. Tipizzazione e numero chiuso dei diritti reali (per quanto qui ci interessa, espresso nella definizione del diritto di proprietà di cui all'art. 832 c.c.):

esso, conosciuto da tempo negli ordinamenti di civil law, ha lo scopo di facilitare l'individuazione dei titolari dei diritti, l'individuazione esatta dei contenuti dei diritti, la loro difendibilità in giudizio.

Pur non essendo stato affermato con la stessa "certezza dogmatica" negli ordinamenti di common law, anche in essi la sua effettiva applicazione giurisprudenziale è risalente [nota 3] e, negli ultimi anni, la dottrina anglo-americana lo richiama sempre più di frequente, [nota 4] spesso affermandone l'utilità sistematica, o, per usare la loro terminologia, la sua efficienza. [nota 5]

In termini economici, infatti, si riconosce che la tipizzazione dei diritti reali riduce i costi transattivi di ricerca ed individuazione dei titolari dei diritti e dei contenuti dei diritti, oltre a quelli di difesa ed attuazione (enforcement); oltre a limitare il numero di persone con cui è necessario negoziare per disporre o acquistare i diritti stessi (stessa ratio che sta dietro al "disvalore" per la comunione). [nota 6]

Va inoltre ricordato che hanno ugualmente la finalità di rendere i diritti opponibili facilmente accertabili a basso costo [nota 7] anche aspetti "sussidiari" della tipicità dei diritti reali e che caratterizzano, nel nostro sistema, la loro pubblicità. Mi riferisco, in particolare, alla tipicità (anche) degli atti trascrivibili e la stessa "normativa sinteticità" della nota di trascrizione, che sembra rimediare al fatto che se non c'è selezione delle informazioni introdotte il sistema potrebbe finire per essere insicuro e costoso, e quindi inefficiente.

Negli USA si fa riferimento a tale fenomeno come un "overuse" e si afferma espressamente la necessità, per motivi di efficienza, di «evitare l'eccesso di uso, conservando la chiarezza delle informazioni» (avoidance of overuse and preservation of clarity). [nota 8]

Questa osservazione può forse essere rapportata alla frequente affermazione per la quale l'intero contenuto dell'atto di destinazione andrebbe "travasato" nel quadro "D" della trascrizione.

Le eccezioni ai principi: la separazione

Sia i principi di generale responsabilità del patrimonio del debitore e della par condicio creditorum, sia il principio del numero chiuso dei diritti reali sono, dunque, riconosciuti anche nell'ambito nord-americano come valori fondamentali per uno sviluppo efficiente del sistema.

Anche nel sistema americano, tuttavia, sono naturalmente previste eccezioni, ed anche quel sistema, come subito vedremo, richiede l'intervento normativo per attuarle.

Esse, in generale, sono ricondotte alle due categorie della c.d. organizational law ed della security interests law (di cui qui non potrò però occuparmi). [nota 9]

La organizational law può essere definita come insieme normativo che raggruppa tutte le forme con le quali si realizza comunque una "ripartizione" (o "organizzazione", appunto) del patrimonio: a favore (in via prioritaria ovvero esclusiva) di classi definite di creditori, quindi con la creazione di una "riserva di garanzia" patrimoniale (c.d. affirmative asset partitioning - aap); oppure contro una certa categoria di creditori, che vengono esclusi dall'esecuzione su alcuni beni, realizzando così una ripartizione difensiva, che noi denominiamo responsabilità limitata (defensive asset partitioning - dap). [nota 10]

La organizational law ricomprende quindi tutte le forme che le ripartizioni patrimoniali possono assumere, dalla società agli enti no profit, alla comunione legale al matrimonio le quali, appunto sotto il profilo della ripartizione del patrimonio, vengono tutte indicate come "legal entities", [nota 11]- [nota 12].

Anche nell'ordinamento americano, la "separazione" (cioè la "riserva" di alcuni beni a favore solo di certi creditori), in generale denominata come "asset partitioning", è attuata utilizzando alternativamente due strumenti, [nota 13] vale a dire:

1. la creazione di soggetti autonomi; [nota 14]

2. ovvero l'"organizzazione" patrimoniale, cioè l'individuazione di patrimoni "separati", in quanto destinati a costituire garanzia a favore di una determinata categoria di creditori, e non invece, genericamente, a tutti.

Questa seconda modalità, cui può ricondursi evidentemente la fattispecie di cui all'art. 2645-ter c.c., dà vita, per usare il linguaggio codicistico di cui all'art. 2740, a "cause legittime di prelazione", nel senso che essa individua precisamente alcuni beni sui quali a specifici creditori è attribuito il potere esclusivo di promuoverne l'escussione (liquidation protection) e una priorità nella soddisfazione sul ricavato (priority). [nota 15]

L'aver ricondotto la norma di cui all'art. 2645-ter a tale seconda "modalità" di separazione, e, sotto tale profilo, poterla definire "causa atipica di prelazione", che si aggiunge dunque a quelle tipiche già previste da norme di legge, [nota 16] mi sembra consenta di farne discendere alcune utili osservazioni.

1. In primo luogo, se gli atti di destinazione possono ricondursi alle cause di prelazione - seppure atipiche - sembra perfettamente coerente con il sistema che esse debbano rispettarne gli stessi presupposti. E mentre per le cause tipiche è evidentemente non necessaria alcuna valutazione di meritevolezza/efficienza rispetto alle regole generali derogate, è assolutamente logico che, viceversa, un vaglio positivo di "meritevolezza" - che ne valuti la coerenza rispetto al sistema - debba essere svolto nei confronti delle cause atipiche. Sembra quindi necessario fare una ricognizione delle cause tipiche per trarne una "tipizzazione di meritevolezza" che guidi l'interprete nella valutazione del caso concreto (un po' come le servitù). Si potrebbe fare riferimento, ad esempio, alle finalità indicate nella normativa inerente alle Onlus, o, come ha suggerito il prof. Spada, alla nuova normativa sulle Imprese Sociali, o ancora ad interessi generali protetti da norme costituzionali;

2. se sono riportabili alle ipotesi di "cause di prelazione", appare possibile tentare di risolvere i molti dubbi disciplinari che la nuova categoria di cause di prelazione atipica ha fatto sorgere cercandone la soluzione nella disciplina di quelle tipizzate;

3. se considerata come causa atipica di prelazione, la norma norma di cui all'art. 2645-ter sembra configurabile come "norma di chiusura" del sistema, nel senso che offre soluzioni - purchè causalmente giustificate, appunto, dalla meritevolezza intesa in senso sistematico - solo laddove il sistema non offra specifiche figure tipizzate. In altri termini, ciò implica, ad esempio, che la norma non possa essere utilizzata dalla SpA per sottrarsi ai vincoli dei patrimoni destinati previsti dagli artt. 2447-bis e ss.; o, ancora, che qualora la si ritenga - per inconcessa ipotesi - utilizzabile nella Srl, i profili disciplinari dovranno essere analoghi a quelli della società per azioni.

La ricerca svolta nell'ambito del diritto americano sembra mostrare che le ipotesi di separazione patrimoniale (cioè le eccezioni ai due principi richiamati, in particolare al principio di generale responsabilità del debitore) sono tutte ricollegabili:

- in caso di prelazioni "economiche": alla maggiore efficienza nel favorire il ricorso al credito (magari in relazione ad uno specifico creditore) attuato proprio per il tramite di una più efficiente protezione di un particolare creditore o ceto creditorio; ed in tal modo con un maggiore sviluppo delle relazioni economiche;

- in caso di prelazioni "pubblico-solidaristico", all'intento di favorire il sempre più ampio settore del no profit: cioè l'attuazione di interessi "generali" per i quali la collettività non ha sufficienti risorse pubbliche,

- in caso di prelazioni "pro-familiari", all'intento di favorire l'attuazione di istanze solidaristiche familiari in senso ampio, a cui l'ordinamento risulti positivamente dare protezione. [nota 17]

In altri termini, quindi, in sostanza le eccezioni trovano la propria giustificazione:

a. in una maggiore efficienza economica rispetto alla regola derogata; [nota 18]

b. nella realizzazione di interessi di rilievo pubblico, attraverso le non profit organizations ed charitable trusts, per i quali, anzi, la separazione assume le caratteristiche più radicali; [nota 19] o infine

c. in relazione a scopi di "solidarietà familiare", riconducibili alla protezione di incapaci, ovvero al matrimonio. Mentre, però, in relazione alla protezione di incapaci i vari Stati presentano scelte di fondo omogenee, nelle ipotesi collegate al matrimonio si ravvisa la maggiore differenziazione tra le scelte di politica del diritto svolte dai diversi Stati. [nota 20]

In termini di analisi economica, in particolare, ciò è espresso ricordando che l'Affirmative Asset Partitioning ha un senso legale ed economico solo quando i suoi benefici superano i suoi costi. [nota 21]

Altra osservazione interessante è che nell'ambito dell'ordinamento americano - che come noto è tendenzialmente "enabling" e non "mandatory", cioè teso ad evitare quanto più possibile l'intervento normativo diretto - si afferma espressamente che le cause di separazione-prelazione devono comunque avere una "fonte legale", in quanto a) attuarle contrattualmente e riuscire a farle rispettare come obblighi contrattuali comporterebbe costi transattivi e rischi di comportamenti opportunistici inaccettabili; b) i diritti dei creditori alla par condicio sono di natura proprietaria, e cioè possono essere alterate solo con il loro consenso, o per scelte specifiche che possono essere solo legali (riconoscere al diritto dei creditori alla tendenziale generale responsabilità del debitore natura "proprietaria" significa attribuire a tale principio valore fondamentale per il sistema, in relazione, appunto, al suo efficiente funzionamento).

Le riflessioni offerte dalla comparazione

La ricerca comparata fin qui riportata consente, a mio avviso, di evidenziare alcuni interessanti rilievi, che si possono manifestare utili nella soluzione di diversi profili di dubbio.

In particolare, dalla ricerca comparata si può richiamare l'individuazione:

A. di tre presupposti comuni a tutte le ipotesi di separazione patrimoniale

a. riserva di legge;

b. valutazione comparativa degli interessi in termini omogenei di efficienza oggettiva;

c. carattere essenziale della pubblicità;

B. di tre specifiche grandi "categorie" di interessi "separatorii", e precisamente

a. cause di prelazione "economiche", ricollegate ad una maggiore efficienza economico-creditizia;

b. interessi pubblici (tutto il no profit e charitable trusts, in cui la separazione raggiunge il massimo livello);

c. solidarietà familiare: per incapaci (omogenea ovunque); e "matrimoniale", molto variabile.

Vediamo in sintesi, in relazione ai due diversi piani individuati, quali siano le riflessioni che potrebbero avere riflessi utili per la nostra nuova fattispecie.

A. Presupposti comuni a tutte le ipotesi di separazione.

· Anche nell'ordinamento americano si afferma la necessità ed il ruolo insostituibile della legge nel determinare le forme di separazione. [nota 22] Ciò che giustifica tale affermazione - abbastanza sorprendente per gli autori americani che, come noto, sono "caratterialmente" ostili ad interventi normativi formali - è la considerazione che le norme sulla separazione sono in realtà rivolte ai terzi, in quanto vanno appunto a modificare i loro interessi ("proprietari", nel senso sopra indicato). Da ciò discende che solo la legge può rendere efficaci tali limitazioni, perché tentare di ottenere lo stesso risultato in via contrattuale richiederebbe costi transattivi (di negoziazione, monitoraggio, moral hazard etc.) inaccettabili, oltre ad essere di fatto poi non suscettibile di esecuzione forzata in caso di inadempimento. [nota 23] Le spiegazioni vengono dunque date nei consueti termini di analisi economica, ma in sostanza ciò che si afferma è che solo la legge può individuare fattispecie che privino i creditori del diritto - riconosciuto come "proprietario", quindi meritevole del massimo grado di tutela - loro attribuito dalla regola di generale responsabilità del debitore, di cui è affermata l'efficienza economica. Quindi anche nell'ordinamento americano a tale principio si riconosce valore fondamentale, che per noi può tradursi in ordine pubblico economico, il che fa apparire non ragionevole ipotizzare che esso sia stato degradato a mera "norma di default", come invece implica la tesi "liberal";

· valutazione comparativa degli interessi in termini omogenei di efficienza oggettiva. Anche nell'ordinamento americano la valutazione che giustifica la "separazione", come eccezione all'efficiente principio di generale responsabilità, è condotta in termini oggettivamente omogenei. Si prevede l'eccezione, cioè, solo laddove gli effetti ottenuti siano almeno altrettanto efficienti (noi diremmo di rango almeno pari), come nel caso di "prelazioni" economiche; o addirittura superiori (interessi pubblici) a quelli derogati. In altri termini ciò si potrebbe esprimere dicendo che una soluzione che sacrificasse interessi di natura generale a favore di interessi singolari non è efficiente, in quanto esternalizza costi egoistici. Ciò sembra ugualmente supportare la tesi "sistematica", che richiede la comparazione dell'interesse sacrificato con quello assicurato dalla separazione, non accontentandosi della mera liceità, che consentirebbe la prevalenza di interessi meramente soggettivi ed individualistici;

· carattere essenziale della pubblicità. [nota 24] Tale affermazione (ancora più notevole se si considera la tendenziale assenza di registri pubblici come noi li conosciamo) viene giustificato dalla considerazione che tutte le ipotesi di "separazione patrimoniale" sono in realtà rivolte ai terzi, in quanto vanno appunto a modificare i loro interessi "proprietari", nel senso sopra indicato. Da ciò mi sembra possano trarre conforto due riflessioni:

- in primo luogo, che è probabilmente esatto attribuire alla pubblicità carattere costitutivo, come del resto essa ha in ogni ipotesi normativa di separazione: si pensi all'ipoteca o ai patrimoni destinati;

- in secondo luogo, che è probabilmente giustificato ritenere applicabile la norma sugli atti di destinazione a tutti i beni che prevedono un regime di pubblicità legale; in particolare, penso alle quote di Srl, per le quali, del resto, già si era giunti ad una valutazione positiva in relazione all'inseribilità in fondo patrimoniale.

B) Individuazione di tre "categorie" di interessi "separatorii".

Nella ricerca comparata si nota che le ipotesi di separazione sono tutte riconducibili a tre categorie di interessi che, in astratto, ne giustificano la previsione, e precisamente

i) cause di prelazione "economiche", ricollegate ad una maggiore efficienza economico-creditizia;

ii) interessi pubblici (tutto il no profit e charitable trusts, in cui la separazione raggiunge il massimo livello);

iii) solidarietà familiare: per incapaci (omogenea ovunque); e "matrimoniale", molto variabile.

Naturalmente una forma di "separazione" assolutamente tipica del mondo anglo-americano è quella del trust, che nasce in stretto, ancor oggi ineliminabile collegamento con l'equity, cioè il diritto giurisprudenziale equitativo che caratterizza solo gli ordinamenti di common law, mentre tutte le giurisdizioni "civili" lo escludono, avendo da tempo dato assoluta prevalenza alle esigenze di certezza nella circolazione dei diritti, rispetto alla "giustizia del caso concreto" che, viceversa, l'equity tradizionalmente rappresenta.

Si tratta, per l'appunto, di scelte di fondo molto diverse e radicate, che giustificano la sostanziale assenza o, meglio, l'incapacità di recepimento del trust, nella sua configurazione originaria, nell'ambito dei paesi di civil law.

Tornando ai gruppi di interessi individuati, è interessante osservare che la "separazione" può prendere forme diverse: in sostanza, cioè, ci può essere una separazione assoluta (tipo quella del trustee, ad esempio) e quelle che invece si limitano a dare al creditore una priorità di esecuzione, non una vera esclusività; altre forme danno al creditore separato anche un concorso successivo e sussidiario sugli altri beni non destinati; altri che invece limitano la sua priorità ai soli beni destinati (2447-quinquies, norma peraltro derogabile).

L'aver individuato tre gruppi di interessi ai quali riportare la separazione sembra consentire almeno due riflessioni:

i) nella valutazione di meritevolezza si potranno utilizzare i gruppi individuati - che rappresentano gli esempi di "separazione tipizzata" - come "indice ricognitivo", in quanto rappresentativi di valutazioni di "meritevolezza" già positivamente risolte dal legislatore;

ii) le risposte ai molti dubbi disciplinari potranno (e dovranno, forse) ricercarsi non in via "generale ed astratta", bensì facendo riferimento, di volta in volta, alla "categoria" di interessi ai quali l'atto di destinazione intende dare attuazione.

Per fare degli esempi:

1. costituzione per testamento; si può notare che è consentita in caso di separazione per pubblica utilità; mentre è espressamente vietata per la separazione economica tradizionale, cioè per l'ipoteca;

2. localizzazione (cioè possibilità per il creditore destinato di agire anche sul residuo patrimonio del debitore). In generale, sia nel diritto interno che nell'ambito americano la causa di prelazione può prevedere entrambe le soluzioni. Analizzando il nostro sistema, osserviamo che nell'ambito della comunione legale esiste la regola della sussidiarietà (quindi parziale localizzazione); con riferimento al pegno ed all'ipoteca, cioè le cause di prelazione economiche è prevista, in principio, la necessità di previo pignoramento dei beni oggetto di garanzia; come ugualmente in principio la localizzazione è prevista per l'altra causa di separazione economica, rappresentata dai patrimoni separati (art. 2447-quinquies: il creditore separato può aggredire solo i beni destinati, salvo diverso accordo). In termini economici, la differente disciplina delle separazioni "economiche" rispetto a quelle "solidaristiche" ed a quelle "familiari" sembra giustificarsi con la osservazione che più si "lascia spazio" al creditore destinato, più si "limita" il valore creditizio del restante patrimonio; quindi questa esigenza di salvaguardia del valore creditizio sarà diversa in relazione al diverso settore in cui si opera. In particolare, nelle attività economiche il valore "creditizio" del patrimonio è co-essenziale all'attività stessa, e quindi la legge si preoccupa di salvaguardarlo. è tuttavia comprensibile che si tratti, però, di regola disponibile perché, in sostanza, va ad incidere sulla "attrattività" del patrimonio del debitore verso altri creditori non destinati (i quali potrebbero appunto essere "dissuasi" dall'eccesso rappresentato dalla separazione di alcuni beni a cui si aggiunge il concorso sugli altri beni), attrattività di cui deve essere arbitro l'imprenditore stesso;

3. autodestinazione: anche in relazione alla ammissibilità di un atto di destinazione "auto-imposto" (cioè senza trasferimento a terzi della titolarità del diritto), si rilevano soluzioni diverse in relazione ai diversi gruppi. Essa è infatti consentita, già nel nostro ordinamento, nell'ambito familiare, e precisamente nel fondo patrimoniale. Viceversa, né in Italia né negli USA è consentita nell'ambito imprenditoriale. L'imprenditore individuale non può "auto-separarsi" da una parte del patrimonio; non è consentita, cioè, la "partnership sole", ma solo la "corporation sole"; per realizzare la separazione egli deve costituire una società a responsabilità limitata o una società per azioni unipersonale, cioè dare vita ad un autonomo e facilmente distinguibile soggetto giuridico. Nel trust è teoricamente consentito, ma di fatto viene guardato con grande diffidenza (self-settled trust) e spesso sanzionato di "simulazione" (sham trust);

4. separazione dei beni destinati rispetto alla responsabilità extracontrattuale. Questo profilo sembra non riguardare direttamente il Notaio, ma può rientrare nella consulenza che è tenuto a dare, perché riguarda il livello di "tenuta" dell'atto destinato. Come noto, la norma che espressamente disciplina tale profilo, affermando la responsabilità extra-contrattuale del patrimonio separato, si ritrova nell'art. 2447-quinquies, che la prof. Bianca ritiene norma eccezionale e quindi di stretta interpretazione. Al contrario, la ricerca comparata mostra che, in termini economici, il consentire che il creditore innocente subisca le conseguenze del comportamento dannoso del debitore viene considerato dalla dottrina più autorevole come soluzione inefficiente, perché consente alla società di esternalizzare i costi della propria responsabilità extracontrattuale (nella comparazione di interessi tra terzo incolpevole e ente che realizza la lesione si attribuisce la responsabilità, cioè il peso economico dell'evento, a colui su cui incombe l'onere di diligenza. O comunque, a parità di innocenza, su colui che ha provocato il danno, salvo il caso fortuito e le ipotesi di responsabilità oggettiva, di cui l'ordinamento americano fa uso molto più disinvolto). Se così riguardata, quindi, la previsione di cui all'art. 2447-quinquies terzo comma c.c. sembra norma non eccezionale, ma anzi esattamente di principio; [nota 25]

5. separazione rispetto al coniuge ed ai legittimari del fiduciario. Nella norma manca una previsione espressa in tal senso, cioè manca la previsione per cui i beni destinati non sono tali rispetto al coniuge ed ai successori del "fiduciario", nonché rispetto al suo fallimento.

Come noto, invece, sia nel trust angloamericano che nel modello internazionale previsto dalla Convenzione dell'Aja (art. 11) un dato strutturale e caratterizzante è proprio la separazione dei patrimoni in virtù della quale il trust fund è completamente scisso dalle sostanze del soggetto trustee, con la conseguenza che i beni non entrano a far parte della sua successione e della comunione con il coniuge e non sono aggredibili dai suoi creditori.

La limitazione della responsabilità personale del trustee, che inevitabilmente discende dal vincolo di separazione di cui si parla, nel nostro ordinamento si pone però anch'essa in contrasto con quanto previsto dal nostro ordinamento sulle responsabilità illimitata del debitore, che risponde con tutti i propri averi per le obbligazioni assunte, salve disposizioni di legge espressamente derogatorie. [nota 26]

Questo effetto, in realtà, non è co-essenziale alla separazione, nel senso che essa può configurarsi come "priorità" del ceto creditorio "destinato", ovvero come "esclusività" del ceto creditorio, nel senso che né i creditori dei beneficiari, né il coniuge o gli eredi del "proprietario destinato" possono aggredire. Poiché esplica una separazione "totale" anche rispetto a soggetti non creditori ma aventi causa, probabilmente richiede una espressa previsione, che qui manca. [nota 27]

Guardando alla disciplina dei patrimoni tipizzati, sembra di poter rilevare che in generale, salvo che non sia espressamente previsto, la separazione operi di per sé solo nei confronti del ceto creditorio.

Se questa osservazione è esatta, però, consente forse di dare una risposta positiva rispetto alla "tenuta" in caso di fallimento del fiduciario.

Il fallimento, infatti, è procedura che pone in concorso i creditori, nell'ambito del quale trovano perciò applicazione ed effetto le cause legittime di prelazione, tra le quali, oltre alle tipizzate, probabilmente dobbiamo ricomprendere anche quelle atipiche. [nota 28]

Limiti di applicabilità della norma

In base a quanto fin qui osservato, sembra infine possibile individuare almeno qualche limite di applicabilità della norma.

Il vincolo cioè:

1. non sembra poter essere usato semplicemente per mettere al sicuro il patrimonio del costituente da azioni esecutive;

2. né per creare semplicemente vincoli di inalienabilità e indivisibilità; anche il vincolo di inalienabilità, infatti, è un limite alla efficiente circolazione degli immobili ed anche nel mondo americano è valido solo se contenuto entro ragionevoli limiti di tempo; [nota 29]

3. come causa atipica di separazione, l'art. 2645-ter sembra norma di "chiusura" del sistema dei patrimoni separati (cause legittime di prelazione), per cui trova applicazione laddove - in presenza degli stessi interessi ritenuti meritevoli di tutela - non vi siano altri strumenti già tipizzati (ad esempio patrimonio destinato ex 2447-quinquies).

Conclusione

La ricerca comparata sembra aver offerto alcune interessanti chiavi di lettura della nuova norma.

In primo luogo, anche l'analisi comparata ha indicato che i principi generali posti dall'art. 2740 c.c. e dalla tipizzazione dei diritti reali sono ritenuti anche nel sistema nord-americano (e più in generale nelle moderne economie) funzionali per un efficiente funzionamento dell'ordinamento e quindi per l'ordinato e pacifico (cioè non litigioso) sviluppo economico.

In secondo luogo, la comparazione ha consentito di identificare nella "separazione", cioè nella eccezione ai principi generali individuati, l'effetto più caratterizzante della nuova norma.

Da tali due osservazioni mi sembrano derivare conseguenze disciplinari.

La prima, tra queste, sembra potersi ritrovare nel ricostruire la meritevolezza che giustifica la separazione come giudizio di comparazione tra il sacrificio dei principi di ordine pubblico economico derogati e gli interessi attuati dall'atto di destinazione separativa, che saranno dunque meritevoli di tutela se ed in quanto riconducibili ai gruppi di interessi per i quali il legislatore consente la deroga ai principi di ordine pubblico economico.

La ricerca ha poi consentito di individuare diversi "gruppi" di interessi che, in base alla tipizzazione normativa, sembrano essere idonei a giustificare la separazione.

Tale individuazione può essere utile, da un lato, per orientare l'interprete nella valutazione della meritevolezza delle fattispecie concrete; dall'altro, per colmare eventuali lacune disciplinari facendo riferimento alle diverse categorie di interessi perseguiti, che ne giustificano, appunto, anche considerevoli differenze.


[nota 1] The law simply presumes, as a default rule, that all of a person's creditors are granted a security interest in all of the person's assets, and that those security interests will have equal priority, (HANSMANN, KRAAKMAN, Property, contract and verification: the numerus clauses problem and the divisibility of rights, p. 28).

[nota 2] The default rules of property and contract law provide that, absent contractual agreement to the contrary, each of the entrepreneur's creditors has an equal-priority claim upon all of his assets … The entrepreneur cannot alter this pattern by simply putting a term in his contracts with his business creditors. This would essentially involve taking a "property right" from his personal creditors and giving it to his business creditors without his personal creditors consent HANSMANN, KRAAKMAN, The Essential rule of organizational law, 2000, p. 16 (tali autori affermano che il principio da noi sancito nell'art. 2740 attribuisce a ciascun creditore un "diritto proprietario", cioè una situazione protetta in via assoluta, che si può modificare solo con il consenso del creditore stesso). Così anche gli stessi autori, insieme a SQUIRE in modo ampio, in Legal entities, asset partitioning and the evolution of organizations, 2002 (prel. draft).

[nota 3] Il leading case inglese viene rintracciato in KEPPELL v. Bailey, 39 Eng. Rep. 1042 (Ch. 1834), in cui la Court of Chancery, in persona del Lord Chancellor, affermò che «novel forms of property cannot be devised and attached to property at the fancy or caprice of any owner». In Inghilterra il principio viene, di fatto, formalizzato dal Land Registry Act del 1925 ed ulteriormente implementato dalla sua Riforma del 2003, che ha ulteriormente ridotto i c.d. overrinding interests. «The underlying law of property in all contemporary economies places strong limitations on the ways in which property rights in any given asset can be divided up among two or more persons. Both the law of security interests and organizational law create exceptions to these limitations, permitting the grant of contingent ownership rights in specific categories of assets under well-defined conditions» HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role of organizational law, p. 28.

[nota 4] A partire dalla critica al principio, di cui pure riconosce la presenza anche negli ordinamenti di common law, espressa da B. RUDDEN, Economic Theory v. Property law: the numerus clausus problem, (1987), nella traduzione italiana curata da A. FUSARO («La teoria economica contro la "property law": il problema del "numerus clausus"»), in Rivista critica del diritto privato, 2000; DEPOORTER, PARISI, Fragmentation of property rights: a functional interpretation of the law of servitudes (2003); MERRILL E SMITH, Optimal Standardization in the law of property: the numerus clausus principle (2000); ID., What happened to property law and economics, 2001, in cui non solo gli autori proseguono la difesa del principio, ma analizzano criticamente l'abbandono della concezione della proprietà secondo il modello tuttora vigente nel mondo civilistico attuato dalla scuola dell'analisi economica del diritto; HANSMANN E KRAAKMAN, Property, Contract and Verification: the numerus clausus problem and the divisibilità of rights (2002); per un commento "civilistico" ai dibattiti del mondo anglo-americano sul principio del numerus clausus, si veda VAN ERP S., A numerus semi-clausus of property rights as a costitutive element of a future european property law?, (2003).

[nota 5] «Even common law authors recognize that - although not officially declared - also in common law jurisdictions the principle has been applied, the rationale behind it being that the benefits of divided property rights are often low and the costs of verifying them are often high (fragmentation problem) …

In other terms, standardization stems from an externality involving measurements costs.

When rights in a single asset are fragmented among too many people, there arises also what Michelman and Heller called "the anti-commons problem", that is the possibility that transaction costs and holdout problems become so large as to frustrate otherwise efficient use of the property». MERRILL E SMITH, Optimal Standardization in the law of property: the numerus clausus principle (2000);

«Another reason for the numerus clauses principle is the reduction of transaction costs; parties acquiring assets do not have to examine the precise power of the alienator; it follows from the type of property rights that he has» (HANSMANN e KRAAKMAN, Property, contract and Verification: the numerus clausus problem and the divisibility of rights, (2002), p. 23).

[nota 6] HANSMANN e KRAAKMAN, pur convenendo sul ruolo essenziale in termini di riduzione dei costi di informazione svolto dalla limitazione dei diritti reali tipizzati (cioè enforceable as against any third party) hanno sostenuto che l'informazione non tende ad agevolare la comunicazione tra le parti negoziali, bensì la sua funzione è quella di rendere facilmente accertabile la titolarità ed il contenuto delle situazioni proprietarie, traendone la conseguenza che per attuare tale scopo non è necessario ricorrere alla categoria del numerus clausus, bensì è sufficiente disciplinare i modi in cui "rendere noti" i contenuti e vincoli. Tali autori, quindi, riducono la questione ad un problema di notice. Tuttavia la loro analisi non dà conto delle altre funzioni del numerus clausus, quale il problema della frammentazione - anti-commons - e degli aumentati costi transattivi che si hanno quando i diritti possono avere il contenuto il più ampio: dire che uno è usufruttuario è già dire tutto; dire che uno è trustee non significa niente.

è poi possibile ulteriormente osservare che l'utilità ed efficienza del sistema dipendono dalla stessa limitatezza delle informazioni disponibili. Se le informazioni diventano troppe, infatti, i costi transattivi di ricerca tornerebbero ad essere altissimi ed il rischio di incertezza esponenzialmente incrementato, con conseguente ulteriore aumento della litigiosità.

Infine, la realizzazione coattiva del diritto (cioè la sua soddisfazione) sicuramente più semplice quando il contenuto del diritto è tipizzato.

[nota 7] Come riconosciuto espressamente, questa è l'esigenza specifica relativa alla proprietà e ad ogni diritto reale (cioè opponibile erga omnes): così, infatti, anche MERRILL e SMITH, What happened to property law and economics, p. 1: «Because property rights create duties that attach to "everyone else", they provide a basis of security that permits people to develop resources and plan for the future. By the same token, however, this feature of property imposes a burden on large numbers of people, an informational burden … As a consequence, property is required to come in standardized packages that the layperson can understand at low low cost. This feature of property - that it comes in a fixed, mandatory menu of forms, in contrast to contracts that are far more customizable - constitutes a deep design principle of the law that is rarely articulated explicitly».

[nota 8] «If we have a system for clarification of property titles which does not select the information which can be made public (the content of the notice is clearly defined by the law), we could have the tendency to overuse the system so that in the end it becomes so helplessly bogged down in detail that the purpose of clarity is defeated», così C. ROSE, Crystals and mud of property law, 1995.

[nota 9] HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role of Organizational law (2000); HANSMANN, KRAAKMAN, SQUIRE, Legal Entities, Asset Partitioning and the evolution of organizations (2002); THOMPSON, Agency law and Asset partitioning, (2003); HANSMANN e KRAAKMAN, Organizational law as asset partitioning (1999); HANSMANN, Organizational law in contractual perspective (1995).

[nota 10] HANSMANN, KRAAKMAN, SQUIRE, Legal entities, asset partitioning and the evolution of the organizations, 2002 (prelim. Draft), p. 11, « … For us, a "legal entity" is an organization that exhibits Affirmative Asset Partitioning - aap»; ID. p. 12 «in general, the organizations that the law considers "legal persons" are "legal entities" as we use the latter term. But the reverse is not always true».

[nota 11] Quali società, fondazioni, associazioni riconosciute, cioè creando soggetti giuridici autonomi; quelli, cioè, che nella terminologia americana sono definite "legal entities". Con tale locuzione in quell'ordinamento si intende far riferimento a tutte le ipotesi appunto di "organizzazione patrimoniale", intesa come "ripartizione del patrimonio in parti separate" in quanto sottratte alla regola della generale responsabilità del debitore, così da ricomprendervi le società sia di capitali che di persone, gli enti no profit, gli enti pubblici locali, il matrimonio, il trust con beneficiari ed il trust di scopo: HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role of organizational law, p. 2.

[nota 12] HANSMANN, KRAAKMAN, The essential role of organizational law, p. 5.

[nota 13] V. supra nota 9.

[nota 14] Come già sinteticamente indicato, queste "separazioni" (o chiamiamole pure "cause di prelazione") possono, a loro volta, alternativamente assumere una doppia configurazione: a) la prima è l'attribuzione di una priorità esecutoria ai creditori separati sui beni separati, rispetto ai creditori non separati (c.d. affirmative asset partitioning- aap); b) la seconda, viceversa, attribuisce ai creditori non separati una priorità esecutoria sui beni non separati rispetto ai creditori separati (c.d. defensive asset partitioning - dap, che corrisponde alla nostra "responsabilità limitata").

[nota 15] Mentre la creazione di un ente - per forza di cose "tipizzato" - non richiede alcuna valutazione specifica (associazione, fondazione, società); la "ripartizione" del patrimonio per classi di creditori, frantumando il fondamentale e universalmente riconosciuto principio di unitarietà del patrimonio, ha necessità di valutazioni specifiche di meritevolezza, che si esprime nella comparazione con il "principio" che viene leso, espresso nel 2740 (e del numero chiuso dei diritti reali).

Questo problema è stato risolto negli USA dando vita ad un numero impressionante di enti (si pensi nel Delaware al Business Trust), peraltro con una confusione normativa notevole (e costi transattivi di accertamento davvero notevoli). Curiosamente, peraltro, gli stessi autori americani - di spicco nella scuola dell'analisi economica del diritto - riconoscono ormai espressamente la maggiore efficienza di forme societarie standardizzate - che noi potremmo riferire al nostro numero chiuso dei modelli societari - in quanto consentono ormai riconosciute forme di risparmio in termini di costi transattivi: v. in tal senso HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role of organizational law, p. 42.

[nota 16] In genere, quindi, sembra che le eccezioni trovino diverse giustificazioni in relazione ai diversi gruppi di interesse coinvolti. Se attinenti a motivi economici, tendono a realizzare una maggiore efficienza economica, favorendo il credito anche a scapito della circolazione del patrimonio, sia pure con ampie misure tese ad evitare il back fire, perché altrimenti i creditori non destinati possono tirarsi indietro (si pensi ai patrimoni destinati delle società per azioni). Se attuata per motivi "di interesse pubblico", come negli enti no profit, anche negli USA ottengono il massimo della autonomia patrimoniale, bilanciata dal divieto assoluto di divisione dell'attivo patrimoniale; per il nostro ordinamento si potrebbe fare riferimento alle finalità elencate per le Onlus (assistenza sociale o socio sanitaria; beneficenza; tutela, promozione e valorizzazione di cose di interesse storico ed artistico); tutela e valorizzazione della natura e dell'ambiente (escluso il riciclaggio di rifiuti urbani); ricerca scientifica di particolare interesse sociale svolta da fondazioni; promozione della cultura e dell'arte; inoltre le attività svolte a favore di persone svantaggiate (svantaggio fisico, psichico, economico, sociale e familiare); o in favore di collettività estere, nei settori dell'assistenza sanitaria; istruzione; formazione; sport dilettantistico; promozione cultura ed arte; tutela dei diritti civili; Inoltre i settori in cui operano le cooperative sociali. Il prof. Spada faceva riferimento anche alle finalità indicate dalla recente disciplina sull'impresa sociale. Con una visione molto pratica, si potrebbe concludere che rientrano in tale gruppo, e sono dunque meritevoli di tutela, gli interessi che coincidono con i settori agevolati fiscalmente dallo Stato.

[nota 17] HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role … cit., p. 11.

[nota 18] HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role … cit., p. 8 e 9.

[nota 19] Si passa dall'Arizona, in cui il "patrimonio matrimoniale" viene positivamente soggettivizzato, in modo da riservarlo in via esclusiva ai creditori "matrimoniali", sottraendolo interamente ai creditori personali dei coniugi; alla California, dove, viceversa, i creditori personali di persone coniugate sono addirittura avvantaggiate rispetto ai creditori personali di semplici conviventi, in quanto ai primi viene consentito di aggredire il "patrimonio matrimoniale" nella sua interezza e non, invece, limitatamente alla quota di metà che spetta al singolo coniuge. Ciò rende evidente come nell'ambito della solidarietà familiare siano assolutamente determinanti - e molto più variabili - le scelte politiche di fondo svolte dai singoli ordinamenti.

[nota 20] HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role … cit., p. 11.

[nota 21] HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role … cit., p. 15; ID., Organizational law as asset partitioning, p. 5 e ss.; ID., Legal entities … cit., p. 10 e ss.

[nota 22] V. supra , nota 14.

[nota 23] «One of the most important of those conditions is that adequate notice be given to third parties who might be affected»; «Organizational law provides for notice by providing for assignment of prior claims only in assets held by a legal entity»: così HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role … cit., p. 28.

[nota 24] Così viene infatti affermato anche dalla dottrina americana: (HANSMANN e KRAAKMAN, The essential role … cit., p. 36: «the doctrine of limited liability in tort is of very dubious efficiency. Tort victims have no control over the type of legal entity that injures them. Consequently to make the amount recovered by a tort victim depend upon the legal form of the organization responsible for the tort is to permit the externalization of accident costs, and indeed to invite the choice of a legal entity to be governed in important part by the desire to seek such externalization.

Thus while the intentional use of the corporate form to limit liability in contract makes eminent sense, to permit the intentional use of the corporate forma to limit liability in tort does not make sense».

[nota 25] NUZZO E., «Il trust interno privo di flussi e riflussi», in Banca borsa e tit. di credito, 2004, p. 427-436.

[nota 26] Infatti la situazione è analoga in diritto americano, dove si trova l'istituto della Agency with title, a cui la norma di cui all'art. 2645-ter sotto questo profilo sembra avvicinabile. La Agency with title, infatti, è una figura della organizational law nella quale la "organizzazione" del patrimonio è attuata tramite il trasferimento al mandatario (senza rappresentanza): protegge contro i creditori del disponente e dei beneficiari che hanno solo azioni personali contro il gestore), ma non protegge, in assenza di una norma di legge, dai creditori del gestore stesso. Anche nel common law, quindi, ciò è espressamente attuato dalla trust law, che in effetti realizza la separazione, nel patrimonio dello stesso soggetto, tra beni suoi aggredibili e beni affidati in gestione. è sempre necessario, cioè, un intervento normativo.

[nota 27] Alla stessa conclusione perviene Petrelli, ricordando gli altri casi in cui ciò è espressamente previsto (fondo patrimoniale e patrimoni separati : artt. 46 e 155 L.f., come modificati dal D.lgs. 5/2006) e sostenendone quindi la coerenza sistematica lo impone anche qui. Tuttavia va ricordato che la norma del 2645-ter si pone in eccezione ai principi generali, mentre la inopponibilità al fallimento rientra nella "normalità", per cui si potrebbe argomentare che, proprio perché manca, a differenza degli altri casi, una norma specifica, qui non la si può argomentare.

[nota 28] «An agreement not to partition is unenforceable as an invalid restraint on alienation unless it is for a reasonable time only» see Restatement (Second) of property, § 4.5; Raisch vs. Schulster, 1975; Michalski vs. Michalski, 1958. Anche Gaetano Petrelli scrive che « … Parimenti, l'interesse meritevole di tutela non può consistere nella mera esigenza di rendere inalienabile e indisponibile il bene vincolato: un tale obiettivo può essere raggiunto, quale scopo-mezzo, solo nella misura in cui l'interesse alla non alienazione sia "causalmente giustificato" da un ulteriore interesse meritevole (scopo-fine)».

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