Il rapporto tra l'art. 2645-ter c.c. e l'art. 2740 c.c.: un'analisi economica della nuova disciplina
Il rapporto tra l'art. 2645-ter c.c. e l'art. 2740 c.c.: un'analisi economica della nuova disciplina
di Giacomo Rojas Elgueta
Dottore di ricerca - Università di Roma Tre

Introduzione

Osservare l'art. 2645-ter c.c. attraverso la lente della Law and Economics significa valutare la nuova disciplina rispetto all'aspirazione, propria di ciascun ordinamento, di introdurre norme giuridiche in grado di massimizzare il benessere sociale. La prospettiva giuseconomica impone di verificare se la norma in oggetto porti, in un'ottica che tenga conto dell'intera collettività, ad un'allocazione efficiente delle risorse.

Per valutare l'efficienza di una determinata allocazione, gli economisti fanno normalmente riferimento al criterio di Pareto in forza del quale un'allocazione X si dice preferita nel senso di Pareto o Pareto superiore ad un'altra allocazione Y qualora sia in grado di migliorare la posizione di almeno un soggetto mantenendo perlomeno pari all'allocazione Y il livello di soddisfazione degli altri consociati. [nota 1]

L'adozione di tale criterio metterebbe sin da subito in crisi la tenuta, in termini di efficienza, della disciplina in esame se solo si consideri che la classe dei creditori del disponente, a seguito della riduzione della garanzia generica, si troverà inevitabilmente in una situazione deteriore rispetto a quella antecedente all'atto di destinazione.

L'analisi economica del diritto, tuttavia, al fine della valutazione dell'efficienza delle norme giuridiche, si avvale del diverso principio elaborato da Kaldor e Hicks: assumendo che X sia l'allocazione delle risorse a seguito dell'atto di destinazione, si deve concludere che questa sia efficiente qualora l'utilità prodotta a vantaggio di una categoria di soggetti superi, e quindi sia potenzialmente in grado di compensare, i costi subiti dagli altri consociati. [nota 2]

Una valutazione che miri a stabilire se l'art. 2645-ter c.c. sia idoneo a migliorare in termini di efficienza l'ordinamento giuridico impone, allora, un esame comparativo con il sistema precedente alla riforma in esame che sul punto delle limitazioni della responsabilità patrimoniale si è ordinato intorno all'art. 2740 c.c.

L'opponibilità erga omnes dell'atto di destinazione, la sua efficacia reale, evidenzia l'esigenza di considerare il nuovo istituto da un punto d'osservazione che sia in grado di cogliere gli effetti complessivi dell'operazione, oltre le sfere giuridiche immediatamente considerate nell'atto. In questo senso, la categoria in cui collocare la norma in esame è senz'altro quella della separazione patrimoniale e, conseguentemente, della specializzazione della responsabilità patrimoniale.

A questo fine è indispensabile, in primo luogo, ripercorrere l'evoluzione storica del fenomeno della separazione patrimoniale e, successivamente, verificare quale sia la ricostruzione ermeneutica della nuova disciplina che, armonizzandosi con il sistema nel suo complesso, meglio risponda all'esigenza di massimizzare il benessere complessivo o, detto in altri termini, di minimizzare le esternalità negative.

Il principio dell'unicità della garanzia patrimoniale e la sua evoluzione storica

Nella prima decade del XX secolo il principio dell'unicità e dell'indivisibilità del patrimonio era ancora dominante nel pensiero giuridico. Alle origini di questo principio costruito intorno alla nozione di patrimonio si pone una visione antropocentrica propria sia dell'illuminismo sia dell'idealismo romantico tedesco del XVIII secolo che, a sua volta, si collega alle idee del diritto naturale. [nota 3]

I beni sono considerati come la manifestazione esterna della persona, e il loro acquisto come «un'esplicazione del diritto di libertà, come l'estrinsecazione sensibile della personalità umana … ». [nota 4] Questo nesso indissolubile fra la persona e il patrimonio è stato, nella prima metà del XIX secolo, spostato dalla sede filosofica e metafisica a quella giuridica grazie al manuale di diritto francese dell'Autore tedesco K.S. Zachariae, poi accresciuto e tradotto in francese da Aubry e Rau.

«Perciò ogni uomo ha un patrimonio ed un solo patrimonio, perché ogni uomo è persona ed una persona sola: il patrimonio non può distaccarsi dalla personalità, di cui è emanazione, perché la personalità è intangibile nei suoi essenziali attributi». [nota 5] Ad un soggetto, quindi, non poteva essere ricondotta che una sola massa patrimoniale, la massa di beni autonoma, pertanto, doveva trovare un'altra giustificazione sul piano soggettivo così da salvaguardare il principio: un soggetto, un patrimonio. L'esigenza di mantenere l'unità del patrimonio è stata la ragione storica che ha indotto la dottrina a concepire lo stesso patrimonio di destinazione come una persona giuridica "imperfetta o embrionale". La personificazione del patrimonio diviene così la ragione giustificatrice di quei complessi patrimoniali aventi discipline speciali in tema di responsabilità (ad es. il patrimonio in liquidazione, il fallimento e l'eredità giacente).

Il patrimonio autonomo, pertanto, non è considerato come parte (separata) del patrimonio della persona fisica a cui applicare una disciplina particolare della responsabilità patrimoniale ma, per salvare il principio dell'indivisibilità del patrimonio, viene elevato ad ente giuridico autonomo. Questa prospettiva può, senza dubbio, collocarsi nella teorizzazione del patrimonio allo scopo (Zweckvermögenstheorie) la cui prima formulazione si deve ad A. Brinz. [nota 6]

Nella seconda decade del XX secolo, il carattere artificioso dell'idea del patrimonio come qualità unica ed indefettibile della persona fisica è stato sottolineato in modo particolare da Francesco Ferrara sr. le cui repliche alla teorica di Gustavo Bonelli si pongono come momento fondamentale del superamento del dogma dell'unicità del patrimonio.

Punto d'avvio della critica al principio dell'unicità del patrimonio è il netto rifiuto di «ogni metafisica congiunzione dell'uomo con i suoi beni» e la conseguente separazione del piano dell'essere da quello dell'avere. [nota 7]

Infatti, laddove si afferma che ogni uomo ha necessariamente un patrimonio si confonde lo stesso con la mera capacità giuridica o, per utilizzare l'espressione dello stesso Ferrara, con la "capacità patrimoniale". Se da un lato è innegabile che ogni uomo in quanto capace giuridicamente è, in potenza, anche capace di essere titolare di un patrimonio, dall'altro da questa capacità non consegue che ogni individuo abbia necessariamente e concretamente un patrimonio. Pertanto, mentre la capacità giuridica è unica, indivisibile ed inalienabile, il patrimonio, quale insieme di rapporti giuridici, è capace di divisione e di alienazione.

Sgombrato il campo dalle resistenze ideologiche legate ai principi del diritto naturale e dell'illuminismo, non è più contraddittorio affermare che la persona può essere «titolare di più masse patrimoniali, di cui ciascuna ha un proprio trattamento e sorte giuridica». [nota 8]

Il dogma dell'unicità del patrimonio è, quindi, superato dalla nascita della figura del patrimonio separato cioè di un «patrimonio giuridicamente distinto dal restante patrimonio della persona, capace di propri rapporti e di propri debiti ed insensibile alle fluttuazioni ed alle vicende di cui è colpito il patrimonio che gli sta a lato o nel cui seno egli vive». [nota 9]

Il superamento del dogma dell'unicità e dell'indivisibilità del patrimonio traghetta la dogmatica civilistica verso l'ulteriore principio della tipicità dei patrimoni separati. Infatti, l'unica fonte a cui è riconosciuta la forza e la legittimità di creare la separazione patrimoniale in capo ad un soggetto è la legge.

Di conseguenza, la divisibilità del patrimonio viene ad essere concepita come una materia sottratta all'autonomia dei privati e si afferma quello che potremmo definire come il dogma del numerus clausus dei patrimoni separati.

Il fondamento del dogma del numerus clausus dei patrimoni separati e l'art. 2740, secondo comma, c.c.

Comunemente, il tratto essenziale della separazione patrimoniale viene individuato nel regime della responsabilità per debiti. Il patrimonio separato è, quindi, un patrimonio che risponde solo di quei debiti titolati che nascono in ragione di un'attività connessa allo stesso patrimonio che, invece, è immune dalle restanti obbligazioni contratte dal medesimo soggetto e di cui risponde il patrimonio generale. Alla luce dell'effetto separativo espressamente previsto nell'art. 2645-ter c.c. - «I beni conferiti e i loro frutti … possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'art. 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo» - è indispensabile comprendere il fondamento del principio del numerus clausus dei patrimoni separati al fine del corretto inquadramento nel sistema della nuova disciplina.

Sin da subito si deve notare che il fondamento del principio in esame deve essere cercato oltre l'opzione di politica legislativa esercitata con l'introduzione dell'art. 2740, secondo comma, c.c., tradizionalmente giustificato con l'esigenza della tutela del credito, posto che l'esclusività della fonte legale ai fini dell'effetto separativo si afferma sotto la vigenza del codice del 1865 ove era del tutto assente un principio equivalente a quello espresso dalla norma oggi in vigore (cfr. art. 1948 c.c. del 1865). Pertanto, si deve ritenere che la ragione giustificatrice di tale riserva di legge debba essere cercata nella coerenza complessiva del sistema posto che un tale principio era ritenuto vivente anche in assenza di una sua espressa formulazione. Quest'ultima considerazione è poi confortata dal fatto che lo stesso dogma ricorre in ordinamenti giuridici vicini al nostro ove pure manca del tutto una norma equipollente al secondo comma dell'art. 2740 c.c. Il richiamo più immediato è naturalmente all'ordinamento francese ove all'affermazione dell'universalità della garanzia generica non segue un'espressa riserva per le limitazioni della responsabilità patrimoniale (cfr. art. 2092 del Code Napoléon).

Per poter comprendere esattamente il fondamento della tipicità dei patrimoni separati è necessario, allora, spostare la riflessione dall'ottica limitata della tutela del credito al piano generale dell'efficacia reale, da intendersi come opponibilità erga omnes dell'effetto giuridico. Nella prospettiva della realità dell'effetto è possibile cogliere un minimo comune denominatore fra il principio del numerus clausus dei diritti reali e quello della tipicità dei patrimoni separati.

Con questo non si intende sostenere che l'effetto separativo crei un diritto reale atipico. Nel fenomeno della separazione patrimoniale, infatti, il vincolo sui beni non si caratterizza quale elemento intrinseco al diritto di proprietà essendo invece un limite esterno al diritto medesimo, meramente funzionale alla soddisfazione dello scopo, che consente la piena riespansione dei poteri del titolare una volta venuto meno lo scopo stesso. [nota 10]

Il tratto dell'efficacia reale, nel fenomeno separativo, si caratterizza sia in un profilo esterno, posto che la posizione soggettiva del beneficiario del vincolo di destinazione è tutelata erga omnes, sia in un profilo interno, come vincolo di indisponibilità dei beni destinati. Ne consegue che gli atti aventi ad oggetto beni separati, ove siano manifestamente contrari allo scopo, sono inefficaci, posta l'opponibilità ai terzi dell'assenza di legittimazione all'atto di disposizione. [nota 11]

La riserva di legge espressa nel secondo comma dell'art. 2740 c.c. porta, dunque, ad emersione un principio implicito nelle scelte di fondo del nostro ordinamento ove con riguardo all'efficacia reale, contrariamente a quanto si prevede per l'efficacia obbligatoria, non è stata prevista per l'autonomia privata la possibilità di creare figure atipiche. Mentre l'effetto obbligatorio è stato espressamente rimesso all'autonomia privata oltre che per la definizione del suo regolamento anche per la costituzione del tipo (da sottoporsi poi a quel giudizio sull'«idoneità dello strumento elaborato dai privati ad assurgere a modello giuridico di regolamentazione degli interessi» previsto all'art. 1322, secondo comma, c.c.), [nota 12] l'efficacia reale è stata sottratta alla disponibilità dei privati i quali non possono introdurre nell'ordinamento tipi (Rechtsformen) opponibili erga omnes diversi da quelli pensati dal legislatore. [nota 13] L'opzione del nostro ordinamento si palesa lungo quella comune traiettoria in cui si collocano i principi dell'art. 1372, secondo comma, c.c., dell'art. 1379 c.c., del numero chiuso dei diritti reali, del numero chiuso dei patrimoni separati (art. 2740, secondo comma, c.c.), della tipicità della fondazione e delle società, della tipicità della trascrizione.

Detto in altri termini, è evidente che mentre il legislatore ha disciplinato in generale il rapporto obbligatorio, lasciando all'autonomia privata la possibilità di specificarne oltre al contenuto anche il tipo, con riguardo all'efficacia reale ha scelto di muoversi con la logica delle figure tipiche, della standardizzazione, astenendosi dal disciplinare in generale "un rapporto reale". La scelta del legislatore italiano, almeno sino all'introduzione dell'art. 2645-ter c.c., è stata quella di modulare l'effetto separativo in funzione delle diverse finalità cui il patrimonio è destinato, in luogo di prevedere uno schema generale, una forma a rilievo reale aperta, alla stregua del trust.

Leggere l'introduzione dell'art. 2645-ter c.c. in un sistema informato alla tipicità delle forme separative impone allora di verificare se la tradizionale preferenza per la standardizzazione esercitata dal legislatore italiano si fondi su solide giustificazioni di efficienza economica, ed in questo caso sarà necessario optare per un'interpretazione della nuova norma coerente con il sistema antecedente, o se, al contrario, la nuova disciplina debba essere letta come momento di rottura di un sistema incapace di fornire all'autonomia privata strumenti efficaci per la realizzazione di allocazioni efficienti.

Il ruolo dell'art. 2740 c.c.: dal piano della validità a quello dell'efficacia

La prospettiva che si è suggerita è quella di collocare il secondo comma dell'art. 2740 c.c. sul piano dell'efficacia, muovendosi all'interno del generale discorso sulla proprietà che è pertinente evocare ogni qual volta si creino delle sfere di esclusività e di rilevanza per la generalità rispetto a determinati beni. [nota 14]

L'opzione a favore della riserva di legge esplicitata dal legislatore del 1942 nell'art. 2740, secondo comma, c.c. deve essere verificata, pertanto, in un'ottica diversa da quella tradizionalmente adottata in dottrina ove si guarda al fenomeno della separazione patrimoniale, e quindi della specializzazione della responsabilità patrimoniale del debitore, unicamente nella prospettiva della tutela del credito. Il fenomeno separativo, infatti, non può essere interamente spiegato nell'esigenza di comporre l'interesse della classe creditoria con quello della realizzazione dell'autonomia negoziale ma coinvolge utilità e costi ulteriori che investono più in generale la collettività.

Il tradizionale, ma distorto, piano della validità, comunemente eletto dalla dottrina per spiegare quale divieto posto a tutela del credito il secondo comma dell'art. 2740 c.c., può essere ripensato recuperando il dibattito sorto a cavallo fra il XIX e il XX secolo intorno alla teorica dell'obbligazione. In particolare l'origine della tesi della indisponibilità della responsabilità patrimoniale come principio di ordine pubblico deve essere individuata nella reazione pubblicistica alla nota teoria della responsabilità patrimoniale come elemento interno del rapporto obbligatorio (teoria della Schuld e della Haftung ). [nota 15]

Al pari della teoria del debito e della responsabilità, anche per la tesi ora in esame questi due elementi devono essere considerati nettamente distinti fra loro. Ciò che, invece, viene messo in discussione è l'idea del rapporto giuridico di obbligazione come somma di questi due elementi. In particolare, secondo Francesco Carnelutti sarebbe erronea l'opinione comune in forza della quale la responsabilità patrimoniale sarebbe un istituto di diritto sostanziale mentre soltanto la sua attuazione sarebbe determinata dal diritto pubblico. La tesi processualistica di Carnelutti, quindi, individua il lato attivo della responsabilità patrimoniale nell'azione esecutiva.

La responsabilità patrimoniale viene così portata fuori dalla struttura dell'obbligazione e condotta nel terreno del diritto pubblico. Infatti, la responsabilità patrimoniale del debitore viene concepita come soggezione non al creditore bensì allo Stato. Il titolare del potere di procedere all'azione esecutiva è visto nello Stato e il creditore non ha altro che un diritto verso di questo che rimane l'unico soggetto tenuto ad agire nei confronti del debitore. In forza di questa concezione emerge come una relazione fra il creditore e il debitore esista solo fino a quando il rapporto obbligatorio si svolge regolarmente mediante l'adempimento. Invece, quando il rapporto obbligatorio entra in una fase patologica a causa dell'inadempimento del debitore il contatto fra le parti viene interrotto dalla mediazione dello Stato. In questo momento il creditore avrà un'aspettativa verso lo Stato e non verso il debitore e quest'ultimo sarà assoggettato all'azione dello Stato e non del creditore.

è di tutta evidenza che, in forza di questa teoria, la responsabilità patrimoniale si esaurisce nell'esecuzione. Detto in altri termini, la responsabilità patrimoniale non è altro che l'azione esecutiva vista dal lato del debitore. Inoltre, posto che la titolarità dell'azione esecutiva è riconosciuta non al creditore ma allo Stato, la connotazione pubblicistica della responsabilità patrimoniale diviene una conseguenza indefettibile. [nota 16]

Alla luce di quanto esposto si può ritenere che sia in questo stadio della dogmatica dell'obbligazione il momento in cui l'istituto della responsabilità patrimoniale acquista una connotazione pubblicistica. In questo clima culturale è evidente come la materia della responsabilità patrimoniale ed in particolare le limitazioni della stessa siano ritenute comunemente sottratte all'autonomia privata, attesa la nullità di un atto volto a regolare un rapporto di diritto pubblico che non è più fra le parti ma fra le parti e lo Stato.

Ciò che è fondamentale mettere in evidenza è che, nonostante la responsabilità patrimoniale sia stata recuperata nel codice del 1942 dal terreno del diritto pubblico e ricondotta dentro il diritto privato, l'idea della connotazione pubblicistica di questo istituto è rimasta intatta nel pensiero giuridico.

Nonostante il carattere pubblicistico dell'art. 2740 c.c. non si potesse più fondare sul richiamo di un rapporto di diritto processuale pubblico, la suggestione esercitata dalla dottrina processualistica, che aveva affermato l'indisponibilità del rapporto che discende dalla responsabilità patrimoniale, ha portato alla maturazione del dogma della nullità degli atti di autonomia privata diretti a modificare lo statuto della responsabilità patrimoniale.

L'illusione ottica prodotta dall'influenza della tesi processualistica è stata determinante nel fondare in dottrina la comune convinzione della nullità delle limitazioni della responsabilità patrimoniale, sia di quelle con efficacia erga omnes (fenomeno della separazione patrimoniale), sia di quelle aventi una mera efficacia inter partes.

Tuttavia, mentre per la teoria processualistica il divieto di interferire con il regime della responsabilità patrimoniale era una conseguenza perfettamente coerente con la premessa (il rapporto di responsabilità non si consuma fra le parti ma fra queste e lo Stato), sfugge la comprensione del mantenimento di siffatto divieto una volta riaffermato il carattere di diritto sostanziale dell'art. 2740 c.c.

In realtà, è maggiormente coerente una lettura dell'art. 2740 c.c. che sia capace di trattare in modo distinto fenomeni profondamente diversi fra loro quali sono quello della separazione patrimoniale e quello delle limitazioni aventi una mera efficacia inter partes e che, al contempo, inquadri nella giusta prospettiva il problema della tutela del credito.

Infatti, la tutela del credito trova la sua espressione nel primo comma dell'art. 2740 c.c. a cui si connettono una serie di azioni preventive rispetto all'inadempimento dirette ad accrescere o conservare il patrimonio del debitore. Ovviamente il riferimento è all'azione surrogatoria (art. 2900 c.c.), all'azione revocatoria (art. 2901 c.c.) e al sequestro conservativo (art. 2905 c.c.), che devono considerarsi una diretta emanazione dell'art. 2740, primo comma, c.c. Questa disciplina, inoltre, deve ritenersi un sintomo prodromico alla soggezione dei beni del debitore all'azione esecutiva.

Pertanto, la relazione fra il fenomeno della separazione patrimoniale e la classe dei creditori trova un'agevole composizione attraverso l'istituto dell'azione revocatoria senza dovere invocare la sanzione della nullità. Infatti, il giudizio sull'ammissibilità della separazione patrimoniale è stato pensato come giudizio sul tipo rimesso all'esclusiva valutazione del legislatore, giudizio, quindi, collocato a monte della tutela del credito. Quest'ultima, invece, si articola a valle e si concreta in una serie di strumenti predisposti contro gli atti fraudolenti del debitore a prescindere da ogni valutazione sulla meritevolezza dell'atto di disposizione. Del resto, a fronte di un atto di separazione patrimoniale unilaterale, la tutela del credito predisposta dall'ordinamento scatta anche qualora il disponente si sia avvalso di uno strumento tipico (si pensi all'esercizio dell'azione revocatoria a fronte della costituzione di un fondo patrimoniale). La tutela del credito, quindi, opera in ogni caso a prescindere dalla ragione pratica e dal tipo di separazione patrimoniale posta in essere dal disponente.

Così, sgombrato il campo d'indagine dalla suggestione della clausola dell'ordine pubblico e risolto il problema della tutela del credito al di fuori del secondo comma dell'art. 2740 c.c. questa norma deve essere guardata come norma di chiusura di un sistema votato al principio della tipicità degli atti opponibili ai terzi e non come norma imperativa ispirata all'esigenza della tutela dei creditori. Una volta individuata nel principio del numerus clausus delle forme a rilevanza reale la ratio del capoverso dell'art. 2740 c.c., è ragionevole affermare, anche se questo è un tema ulteriore rispetto a quello che qui ci occupa, l'esclusivo riferimento di tale norma alle limitazioni della responsabilità patrimoniale con efficacia reale e l'estraneità ad essa delle limitazioni con efficacia inter partes (che conseguentemente devono ritenersi pienamente valide ed efficaci).

Chiarita la diversa angolazione attraverso la quale si vuole osservare il fenomeno separativo è possibile, finalmente, mettere in luce alcuni profili, diversi da quello della tutela del credito, che sembrano connotare di coerenza la scelta della riserva di legge espressa nel secondo comma dell'art. 2740 c.c. e che risultano indispensabili al fine della valutazione giuseconomica dell'art. 2645-ter c.c.

Sin da subito è opportuno segnalare tre aspetti: i) nell'effetto separativo vi è un profilo di alterità che necessariamente impone una serie di regole organizzative (una struttura di governance). L'individuazione di modelli separativi tipici consente così di annullare gli elevati costi di transazione e di agenzia che si imporrebbero ove la costruzione della governance fosse interamente delegata all'autonomia privata (si pensi a titolo di esempio alle norme sull'amministrazione del fondo patrimoniale che impediscono il verificarsi di comportamenti strategici fra i coniugi [nota 17] o alle norme sulla contabilità separata nei patrimoni destinati ad uno specifico affare che riducono i costi di monitoraggio dei creditori titolati). [nota 18] ii) In generale il fenomeno separativo, limitando la responsabilità patrimoniale, si pone per il disponente come una valida, e conveniente, alternativa all'acquisto di polizze di assicurazione essendo idoneo a trasferire gratuitamente in capo a soggetti terzi i rischi di una determinata attività. Anche su questo punto l'intervento del legislatore diventa decisivo per la riduzione delle esternalità negative (per la comprensione di questo problema è esemplare l'art. 2447-quinquies, terzo comma, c.c.). [nota 19] iii) L'efficacia reale della separazione patrimoniale deve essere misurata con la contrapposta esigenza della piena utilizzabilità e commerciabilità dei beni. Il beneficiario della destinazione patrimoniale è infatti in grado di rendere inefficace l'eventuale disposizione dei beni separati ove essa sia in contrasto con lo scopo ponendo così nel nulla potenziali allocazioni efficienti delle risorse. La tipicità della separazione patrimoniale tende a mantenere sotto controllo l'eccessiva assegnazione di diritti di veto rispetto alla piena utilizzabilità dei beni (fenomeno c.d. dell' hold-out su cui si tornerà infra). [nota 20]

Il rapporto tra l'art. 2645-ter c.c. e l'art. 2740 c.c.

Chiarita la prospettiva entro cui collocare l'art. 2645-ter c.c., quella di un sistema informato al numerus clausus dei patrimoni separati, si deve sottolineare come nei primi commenti della dottrina si siano sovrapposti argomenti fra loro molto distanti che rendono difficile la ricostruzione sistematica della nuova disciplina. Ai fini che qui ci occupano si deve rilevare come ciascun percorso ermeneutico interagisca in modo differenziato con l'art. 2740 c.c. e al contempo conduca a conclusioni diverse in chiave di analisi economica.

Immediatamente è parso evidente agli interpreti il ruolo decisivo della clausola della meritevolezza degli interessi ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c. al fine dell'interpretazione della nuova disciplina.

Si potrebbe sostenere che l'art. 2645-ter c.c. sia intervenuto sul piano tipologico introducendo accanto ai singoli schemi tipici di separazione patrimoniale una forma a rilievo reale di carattere generale, uno schema di destinazione strutturalmente aperto idoneo a produrre un effetto di separazione patrimoniale purché diretto alla realizzazione di un interesse meritevole nel senso dell'art. 1322, secondo comma, c.c. In effetti, che il legislatore sia voluto intervenire sul piano della costituzione del tipo sembra essere confermato dall'espressa previsione della forma dell'atto, del suo oggetto, dei soggetti della vicenda destinatoria, della sua durata e, punctum dolens, della sua causa. [nota 21]

Ora, se si aderisce a quella dottrina, che pure appare la più coerente, secondo la quale il controllo di meritevolezza riguarda il tipo (controllo sull'idoneità dello schema ad assurgere a modello giuridico) [nota 22] e non invece il profilo causale (la ragione pratica del negozio) il rinvio all'art. 1322, secondo comma, c.c. operato dall'art. 2645-ter c.c. non avrebbe alcun senso posto che il controllo sul tipo sarebbe avvenuto a monte da parte del legislatore.

Il richiamo all'art. 1322, secondo comma, c.c. deve allora riferirsi necessariamente ad un controllo del profilo causale. Tuttavia, in questo senso non può non tenersi conto dell'interpretazione data alla norma dalla costante giurisprudenza sin dall'entrata in vigore del codice del 1942. La giurisprudenza, ripudiando l'idea di Betti secondo cui l'autonomia privata può perseguire esclusivamente funzioni economicamente e socialmente utili per la collettività, si è mossa costantemente lungo l'idea della coincidenza fra il controllo di meritevolezza e quello di liceità affermando che sono meritevoli tutti gli interessi che non sono illeciti.

Se questo è dunque il significato che si vuole attribuire, o che si immagina verrà dalla giurisprudenza attribuito, alla clausola della meritevolezza la portata della norma assume contorni dirompenti rispetto al sistema della tipicità della separazione patrimoniale che ruota intorno all'art. 2740, secondo comma, c.c.

Se all'autonomia privata fosse stata riconosciuta dall'art. 2645-ter c.c. la facoltà di creare un effetto separativo al fine della realizzazione di qualsivoglia interesse lecito è corretto sostenere che l'interprete si trovi di fronte ad una lacerante idiosincrasia fra la norma di nuova introduzione e l'art. 2740, secondo comma, c.c. Da un lato si avrebbe una norma che autorizza l'autonomia privata a muoversi lungo il terreno dell'efficacia reale con il solo limite della liceità e dall'altro una norma che sanziona con l'inefficacia l'effetto separativo realizzato al di fuori degli schemi tipici.

Più precisamente, si deve notare che l'art. 2645-ter c.c. prevede una separazione solo unilaterale posto che i creditori titolati possono aggredire oltre ai beni separati anche il patrimonio generale del disponente. Da qui si potrebbe sostenere che la norma di recente introduzione abbia abrogato la riserva di legge dell'art. 2740, secondo comma, c.c. nella parte in cui rimette al legislatore la competenza esclusiva ad introdurre quell'effetto separativo che la letteratura nordamericana indica di tipo affirmative (la separazione tra i beni del patrimonio generale e i beni del patrimonio destinato del debitore che esclude l'esposizione di quest'ultimi beni all'aggressione dei creditori generali). L'art. 2740, secondo comma, c.c. conserverebbe la sua portata precettiva soltanto per l'opposto effetto separativo c.d. di tipo defensive (che si caratterizza nel mettere al riparo il patrimonio generale del soggetto dalle istanze dei creditori titolati). [nota 23]

In definitiva, questo percorso interpretativo segnerebbe il superamento del tradizionale sistema della tipicità dei patrimoni separati a cui si affiancherebbe uno schema separativo generale, seppure con il limite segnalato dell'unilateralità della separazione realizzabile.

Richiamando il criterio di Kaldor e Hicks, al fine di valutare l'efficienza della nuova disciplina, si deve stabilire se l'utilità prodotta dal superamento del principio della tipicità dei patrimoni separati sia potenzialmente in grado di compensare i costi che la stessa novità legislativa impone alla collettività.

Si è visto a chiusura del paragrafo precedente come tale analisi possa essere ridotta a tre aspetti che paiono determinanti per spiegare la logica della standardizzazione dei patrimoni separati.

i) In questa sede non è possibile soffermarsi sul primo degli aspetti segnalati. La tecnica della tipicità come strumento di abbattimento dei costi di transazione necessari a costruire organizzazioni di interessi complesse (strutture di governance) è un argomento che per la sua varietà non è possibile trattare in questa sede. [nota 24]

Sugli altri due profili sopra menzionati è invece possibile svolgere alcune considerazioni di più immediata evidenza.

ii) è lapalissiano che gli incentivi all'iniziativa individuale dipendano in larga misura dalla possibilità di graduare il rischio. Diversamente da quel che si verifica nell'area delle società, il regime della responsabilità illimitata aumenta l'avversione al rischio del singolo individuo incapace di modulare l'esposizione del suo patrimonio in relazione alla singola attività. In questo quadro, l'articolazione del patrimonio, la sua separazione interna, si propone quale strumento in grado di trasferire una porzione di rischio in capo ad un'altra categoria di soggetti. La traslazione del rischio è efficiente quando avviene nei confronti di soggetti che siano in grado di sopportarlo ad un costo più basso (c.d. best risk bearers). Questo avviene quando il rischio è trasferito in capo ai creditori che volontariamente negoziano la loro posizione creditoria potendo tenere conto della limitazione della responsabilità patrimoniale (di regola creditori istituzionali che per le loro dimensioni organizzative sono in grado di eliminare o ridurre in modo sostanziale il rischio di credito legato allo specifico finanziamento attraverso la diversificazione del portafoglio dei prestiti).

Nell'art. 2645-ter c.c. questa logica è interrotta. Infatti, il trasferimento del rischio avviene nei confronti non dei creditori titolati (i quali come si è detto potranno aggredire anche il patrimonio residuale del disponente) bensì nei confronti dei creditori generali i quali diverranno inconsapevoli e non remunerati assicuratori del disponente. Si pensi a titolo di esempio ad un medico chirurgo il quale decida di destinare ad un interesse meritevole di tutela (in questa prospettiva potremmo anche parlare di interesse lecito) gran parte del proprio patrimonio. Il futuro paziente che a causa dell'inesatta esecuzione della prestazione chirurgica si trovi, suo malgrado, ad essere creditore del medico sopporterà il rischio dell'errore professionale, vedendosi opporre il vincolo di destinazione, pur non avendo potuto negoziare la sua posizione creditoria.

In questo senso l'art. 2645-ter c.c. pone evidenti problemi di moral hazard nel senso che il potenziale debitore sarà incentivato ad intraprendere attività più rischiose godendo di una forma gratuita di assicurazione. [nota 25]

Anche relativamente ai creditori istituzionali è facile prevedere effetti distorsivi della nuova disciplina. Evidentemente, alla diffusione dello strumento di destinazione seguirà un aumento dei costi di monitoraggio dei creditori che dovranno, innanzitutto, verificare se il debito contratto dal disponente sia o meno riconducibile allo scopo. In quest'ultima ipotesi la riduzione della garanzia generica sarà con ogni probabilità compensata con un aumento del costo del credito.

Seguendo questo ragionamento si deve ritenere che lo strumento offerto dall'art. 2645-ter c.c., a fronte di sensibili esternalità negative sulla collettività, sia idoneo a realizzare nuove utilità esclusivamente nella sfera di interessi del disponente. Posto che il fine di soddisfare bisogni di soggetti determinati trova nelle maglie dell'ordinamento valide alternative (si pensi a titolo di esempio al diritto di usufrutto che pure è opponibile da parte dell'usufruttuario ai creditori del proprietario), il vantaggio di utilizzare l'art. 2645-ter c.c. si coglie, allora, esclusivamente nella sua capacità di preservare intatta la proprietà del bene del disponente a fronte dell'aggressione dei suoi creditori.

iii) Il senso della riserva di legge che attraversa l'efficacia reale viene comunemente spiegato nell'esigenza di limitare quei fenomeni idonei a comprimere la libera circolazione dei beni e il libero sfruttamento delle risorse. In chiave di analisi economica tale idea si è tradotta nella teoria degli anticommons che è in grado di offrire suggestivi spunti di riflessione anche per la lettura dell'art. 2645-ter c.c. In generale, si definiscono anticommons quei beni rispetto ai quali più soggetti sono in grado di esercitare un diritto di veto relativamente alla loro disponibilità. [nota 26] Dal punto di vista economico gli anticommons pongono il problema c.d. dell'hold-out cioè di comportamenti strategici che possono essere adottati da ciascun titolare del diritto di veto il quale, tentando di realizzare la quota maggiore del surplus contrattuale, finisce con il paralizzare operazioni economiche in potenza mutualmente vantaggiose producendosi così una perdita netta per la società. [nota 27]

Non vi è dubbio che questo fenomeno si riproponga con riguardo all'effetto separativo ove, come si è detto, i soggetti beneficiari del vincolo, potendo agire nei limiti sopra chiariti per la declaratoria di inefficacia di un atto di disposizione del bene vincolato, si pongono come veri e propri titolari di un diritto di veto sulla disponibilità dei beni separati. L'art. 2645-ter c.c., allora, qualora fosse interpretato quale forma generale a rilievo reale, rompendo la logica dell'esclusività della fonte legislativa nella valutazione dell'efficienza delle ipotesi separative, rischierebbe di creare allocazioni inefficienti di dimensioni patologiche. Il problema si coglie in modo particolare in quelle destinazioni statiche volte alla mera erogazione di rendite a favore dei beneficiari.

Questi profili sono stati messi in evidenza in modo esemplare in materia di trust ed in particolare con riguardo al trust testamentario. Sin dal 1841 con il caso Saunders v. Vautier è parso evidente come tale schema rischi di congelare allocazioni di beni risultate inefficienti alla luce di circostanze sopravvenute. Conseguentemente, la giurisprudenza ha introdotto il principio in forza del quale i beneficiari, con decisione unanime, sono legittimati ad estinguere il disegno di trust pensato in origine dal settlor. Questa soluzione di diritto inglese è stata oggetto di valutazione critica da parte della dottrina giuseconomica nel punto in cui impone la regola dell'unanimità posto che, sul piano dei costi sociali, tale regola ripropone il problema dell'hold-out. [nota 28]

Conclusioni

Mentre il trust è stato concepito in un ordinamento che non si muove nell'ordine logico della standardizzazione dei patrimoni separati, l'art. 2645-ter c.c. si affianca ad una serie di strumenti che per singole finalità sono funzionalmente equivalenti. Pertanto, mentre nei paesi di common law la realizzazione di diversi bisogni può essere assolta soltanto per mezzo del trust, l'introduzione dell'art. 2645-ter c.c. come forma generale a rilevanza reale si traduce essenzialmente nell'utilità della protezione patrimoniale del disponente al costo, tuttavia, di produrre significative esternalità negative rispetto a quelle imputabili alle forme separative tipiche.

In questa ipotesi, infatti, a fronte di un'utilità realizzabile agevolmente attraverso alternative funzionali già esistenti nel nostro ordinamento, i costi sociali prodotti dall'art. 2645-ter c.c., ove fosse concepito come schema generale a rilevanza reale, sembrano sopravanzare i benefici determinando un giudizio di inefficienza della norma alla luce del criterio di Kaldor e Hicks.

Proprio nel rapporto idiosincratico con le figure tipiche di separazione patrimoniale e quindi con il secondo comma dell'art. 2740 c.c. si matura la convinzione che l'interpretazione della clausola di meritevolezza, di cui all'art. 2645-ter c.c., quale mera liceità dell'interesse perseguito conduca ad un risultato passibile di sindacato di irragionevolezza, ai sensi dell'art. 3 Cost. Infatti, si perverrebbe all'assurda conseguenza di dover ritenere costretti da intensi vincoli di legge i soggetti contemplati dalle ipotesi tipiche (ad es. i coniugi nel fondo patrimoniale, le società per azioni nei patrimoni destinati) e sciolti dai medesimi vincoli, ma in grado ugualmente di realizzare l'effetto separativo, i soggetti diversi da quelli disciplinati (ad es. i conviventi di fatto che vogliano soddisfare i bisogni dei figli, le società a responsabilità limitata che vogliano costituire un patrimonio destinato). Sovvertendo tale argomento si potrebbe sostenere, allora, che anche ai soggetti già fruitori di un modello di separazione patrimoniale tipico sia accessibile il nuovo strumento generale ma, parimenti, si perverrebbe all'assurdo di ritenere desuete tutte le forme di separazione patrimoniale già previste nel nostro ordinamento. [nota 29]

Un tentativo di attribuire alla clausola della meritevolezza di cui all'art. 2645-ter c.c. un significato ulteriore rispetto alla mera liceità è stato proposto ripercorrendo il ragionamento svolto da coloro che, già prima dell'entrata in vigore della norma in esame, hanno avanzato la teoria del negozio di destinazione allo scopo atipico. [nota 30]

A giudicare della giuridicizzabilità dell'atto di destinazione sarebbe chiamato il giudice mediante il giudizio di meritevolezza e di liceità. In particolare, il giudice dovrebbe, da un lato, ispirarsi al metodo analogico estendendo il giudizio di meritevolezza a quei negozi di destinazione diretti a realizzare interessi già selezionati dal legislatore avuto riguardo alle fattispecie tipiche e, dall'altro, sanzionare con la nullità i negozi di destinazione la cui minima unità effettuale (o, se si preferisce, l'unica determinazione causale) si esaurisca nella stessa separazione patrimoniale. [nota 31]

Questa prospettiva, evidentemente, muove dalla tradizionale interpretazione del secondo comma dell'art. 2740 c.c. quale norma imperativa diretta a vietare gli atti di disposizione la cui ragione pratica si esaurisca in una limitazione della responsabilità patrimoniale. Tuttavia, come si è tentato di illustrare, il giudizio sull'ammissibilità della separazione patrimoniale è stato pensato nel nostro ordinamento come giudizio sul tipo rimesso all'esclusiva valutazione del legislatore, giudizio, quindi, collocato a monte della tutela del credito. La teoria del negozio di destinazione atipico, invece, sottrae al legislatore la competenza sulla valutazione dell'effetto separativo assegnandola al giudice in qualità di filtro dell'autonomia privata.

Nel rimettere la valutazione dello schema separativo al giudice, la teoria del negozio di destinazione svaluta il senso dell'intervento del legislatore nella materia della separazione patrimoniale che, come si è detto, deve essere colto in una prospettiva più ampia di quella della mera comparazione e contemperamento dell'interesse dei creditori con quello dell'autonomia negoziale del disponente. In particolare, il regime giuridico differenziato che consegue all'effetto della separazione patrimoniale non si giustifica esclusivamente in ragione del valore espresso nella causa dell'atto ma trova il suo fondamento in un problema sistematicamente diverso: l'efficacia reale dell'effetto.

Infatti, nella logica del nostro ordinamento, la separazione patrimoniale in sé considerata, la limitazione della responsabilità patrimoniale, non può essere sottoposta al giudizio di liceità e quindi essere sanzionata con l'invalidità. La separazione è di per sé neutra, è un effetto con cui si intende realizzare un determinato scopo finale. Mentre la valutazione dell'effetto separativo è rimessa al legislatore, lo scopo ultimo della destinazione dovrà essere sottoposto al giudizio di liceità. Pertanto, lo scopo non potrà mai coincidere con la separazione patrimoniale, al limite lo scopo si esaurirà nella mera protezione patrimoniale. Più coerente, allora, chiedersi se la mera protezione patrimoniale sia uno scopo idoneo a superare il giudizio di liceità ai sensi dell'art. 1343 c.c., giudizio che tuttavia non può essere svolto alla luce dell'art. 2740, secondo comma, c.c. avendo tale norma esaurito la sua portata applicativa nel riservare al legislatore la costituzione dello schema separativo.

La valutazione a valle dell'effetto separativo (giudizio di liceità da intendersi come analisi in concreto del negozio alla luce dell'art. 2740, secondo comma, c.c., con la conseguente sanzione della nullità di una destinazione che si esaurisca nella mera limitazione della responsabilità patrimoniale), sovverte, quindi, l'ordine logico dell'impianto pensato dal legislatore. Infatti, l'interpretazione qui in esame, che evoca il 2740, secondo comma, c.c. nella fase del giudizio di liceità sovrappone il problema del tipo con quello della causa trascinando a valle (nella ragione pratica del negozio) il giudizio di meritevolezza che, invece, relativamente al problema dell'effetto di separazione (e quindi della limitazione della responsabilità patrimoniale) è risolto a monte (relativamente al tipo) dal legislatore. [nota 32]

Inoltre, in chiave di analisi economica, qualora si aderisse alla tesi secondo cui la partita della responsabilità patrimoniale debba essere giocata sul terreno della selezione degli interessi, della comparazione fra i diversi valori che l'ordinamento intende tutelare, inevitabilmente si imporrebbe l'esigenza di interrogarsi sull'efficienza di una redistribuzione dei poteri dal legislatore al giudice. Il giudice, in assenza di chiari criteri tipizzanti, avrà una più marcata discrezionalità che, peraltro, si scontra con la tradizione propria dei paesi di civil law. Infatti, oltre ai costi sociali già segnalati prodotti dalla convivenza tra un sistema improntato alla standardizzazione dell'effetto separativo e una forma generale a rilevanza reale, è chiaro che muovendosi secondo l'approccio della selezione degli interessi ogni ipotesi di destinazione patrimoniale sarà fonte di un contenzioso posto che, in particolare dai creditori del disponente, la tenuta dell'effetto separativo sarà sfidata in giudizio sul punto della sussistenza della meritevolezza.

Una terza via interpretativa è idonea a superare molte delle difficoltà poste dall'art. 2645-ter c.c. In particolare, una dottrina ha proposto di leggere nella clausola della meritevolezza dell'interesse l'esigenza di realizzare una finalità di pubblica utilità. Se da un lato è possibile utilizzare l'atto di destinazione al fine di soddisfare bisogni di soggetti determinati dall'altro sarebbe necessario che, al contempo, tale atto realizzi un interesse generale, un'utilità per la collettività. [nota 33]

Al fine di bilanciare i costi sociali prodotti dall'art. 2645-ter c.c. si dovrebbe ritenere necessario che l'interesse realizzato dal disponente non sia semplicemente metaindividuale ma sia di carattere superindividualistico, cioè tale da proiettare le sue esternalità positive sulla collettività dei consociati.

L'esigenza di una ricaduta collettiva delle utilità realizzate attraverso l'effetto separativo dell'art. 2645-ter c.c., tuttavia, non nasce né da un'aspirazione etica né da un problema di carattere distributivo della ricchezza, spiegandosi, esclusivamente, in termini di efficienza. Secondo il metodo dell'analisi economica del diritto, infatti, il diritto privato si deve porre esclusivamente l'obiettivo di realizzare norme che siano idonee a produrre un'utilità che potenzialmente sia in grado di compensare le esternalità negative prodotte. Il problema distributivo della ricchezza è quindi delegato ad altri rami dell'ordinamento, esemplarmente il diritto tributario.

Circoscrivere il profilo causale dell'atto di destinazione entro i confini della pubblica utilità diviene, allora, lo strumento necessario al fine di creare sufficienti incentivi, contrappesi, per indirizzare l'autonomia privata verso un'espressione che sia potenzialmente idonea a compensare i costi sociali prodotti. Si è detto, infatti, che l'interpretazione dell'art. 2645-ter c.c. quale forma generale a rilevanza reale è tale da produrre un'utilità sostanzialmente circoscritta alla sfera giuridica del disponente. Evidentemente, qualora l'art. 2645-ter c.c. fosse destinato a realizzare finalità già perseguibili mediante altri strumenti negoziali, il disponente avrebbe forti incentivi ad articolare il proprio patrimonio al solo fine di conseguire il valore aggiunto della protezione patrimoniale, producendo sui terzi notevoli costi sia in termini di traslazione del rischio sia in termini di vincoli patologici allo sfruttamento delle risorse.

La proiezione collettiva dell'interesse perseguito dovrebbe, al contrario, funzionare quale disincentivo all'uso dell'art. 2645-ter c.c. quale strumento indiretto di protezione patrimoniale così da servire esclusivamente per finalità che oggi sarebbero perseguibili primariamente attraverso l'istituto della fondazione.

Inoltre, tale interpretazione consente di ricondurre l'art. 2645-ter c.c. entro la logica della standardizzazione delle forme separative fissata dal secondo comma dell'art. 2740 c.c. definendo l'atto di destinazione come un ulteriore schema tipico con funzione finalistica predefinita dal legislatore. In questo modo sono anche superate da un lato le incongruenze legate alla convivenza con le fattispecie separative tipiche che si produrrebbero ove la nuova norma fosse interpretata nell'opposto significato della forma generale a rilevanza reale e dall'altro le ricadute in termini di contenzioso prodotte dal diverso approccio della selezione degli interessi che, in luogo di individuare tipologicamente lo scopo, ne rimette la selezione al giudice.


[nota 10] Questa distinzione è chiaramente messa in evidenza da NONNE L., «Note in tema di patrimoni destinati ad uno scopo non lucrativo», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, p. 1313, nota 48, ove si fa rinvio a COSTANTINO M., Contributo alla teoria della proprietà, Napoli, 1967, p. 103.

[nota 11] Cfr. NONNE L., op. cit., p. 1316.

[nota 12] Queste parole sono di GAZZONI F., «Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi», in Riv. dir. civ., 1978, I, p. 62; cfr. anche p. 57 e ss. ove si sottolinea il carattere non meramente autorizzatorio dell'art. 1322, secondo comma, c.c.

[nota 13] Sul tema si cfr., fra gli altri, SPADA P., La tipicità delle società, Padova, 1974; NATUCCI A., La tipicità dei diritti reali, Padova, 1988; ZOPPINI A., Le fondazioni - dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995, p. 17, nota 9 e p. 88 e ss.

[nota 14] Sul punto della distinzione fra diritti proprietari e diritti obbligatori si segnala il noto lavoro di CALABRESI G., MELAMED A. D., «Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral», in Harvard Law Review, 85 (1972), p. 1089.

[nota 15] Il riferimento è alla nota teoria che ha costruito il rapporto obbligatorio come un corpo composto da due fattori: il debito (Schuld) e la responsabilità (Haftung) su cui cfr. GIERGKE VON O., Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht, in Untersuchungen zur deutschen Staats-und Rechtsgeschichte, vol. 100, Breslau, 1910; PACCHIONI G., Trattato delle obbligazioni secondo il diritto civile italiano, Introduzione, Torino, 1927, p. 11 e ss.

[nota 16] In Italia l'autore che più di ogni altro lega il suo nome alla visione processualistica della responsabilità patrimoniale è CARNELUTTI F., Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in Studi di diritto processuale in onore di G. Chiovenda, Padova, 1927, p. 221 e ss.

[nota 17] In questo senso cfr. NONNE L., «Trust e rapporti patrimoniali tra coniugi e conviventi: osservazioni sistematiche e profili operativi», testo dattiloscritto in corso di pubblicazione letto per la gentile cortesia dell'Autore.

[nota 18] In generale, lungo questa traiettoria, si segnala il lavoro sul trust di OGUS A. I., «The Trust as a Governance Structure», in University of Toronto Law Journal, 36 (1986), p. 186 e ss.

[nota 19] Cfr. HANSMANN H., KRAAKMAN R., «Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts», in Yale Law Journal, 100 (1991), p. 1879 e ss.; ZOPPINI A., «Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni», in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 573 e ss.

[nota 20] Sull'argomento, che si è sviluppato con riguardo al problema del numerus clausus dei diritti reali, cfr. BAFFI E., «Gli "anticommons" e il problema della tipicità dei diritti reali», in Riv. critica dir. priv., 2005, p. 455 e ss. Per un'ulteriore indagine in chiave giuseconomica del problema del numerus clausus dei diritti reali si cfr. HANSMANN H., KRAAKMAN R., «Property, Contract, and Verification: the Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights», in Journal of Legal Studies, 31 (2002), p. 373 e ss.

[nota 21] In generale sul problema della costituzione tipologica e sull'alterabilità del tipo cfr. FERRI G. B., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966; DE NOVA G., Il tipo contrattuale, Padova, 1974.

[nota 22] Cfr. GAZZONI F., «Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo…», cit., p. 62.

[nota 23] Sulla nozione di defensive ed affirmative asset partitioning cfr. HANSMANN H., KRAAKMAN R., «Il ruolo essenziale dell'organizational law», in Riv. soc., 2001, I, p. 21 e ss.

[nota 24] Sul punto si rinvia al già citato lavoro di OGUS A. I., «The trust as a governance structure», cit., p. 186 e ss.

[nota 25] Sul problema del moral hazard a fronte della limitazione della responsabilità patrimoniale cfr. EASTERBROOK F. H., FISCHEL D. R., «Limited Liability and the Corporations», in University of Chicago Law Review, 52 (1985), p. 104; COURIR E., «Per una limitazione della responsabilità limitata», in Quadr., 1992, p. 712 e ss., in particolare alla nota 24.

[nota 26] Questo termine si deve a MICHELMANN F., «Ethics, Economics, and the Law of Property», in Nomos, 24 (1982), p. 6.

[nota 27] Sul punto cfr. BAFFI E., «Gli "anticommons"», cit., p. 457 e ss. Si pensi ad un soggetto che valuti 1000 un determinato bene che il proprietario valuta 500. Rispetto a questo bene vi sono due beneficiari di un vincolo di destinazione che valutano la loro posizione 100. Vi sarebbero i margini per un accordo mutualmente vantaggioso. Ora, i soggetti beneficiari si pongono come titolari di un diritto di veto rispetto alla realizzazione dell'accordo e questa situazione può produrre l'effetto economico dell'hold-out. Si assuma che il potenziale acquirente per poter ottenere l'utilità di 1000 debba acquisire oltre alla proprietà del bene anche la sua piena disponibilità (e quindi estinguere le posizioni beneficiarie) posto che altrimenti per lui il bene sarebbe totalmente inutile e quindi avrebbe un valore di 0. Questi acquista per una somma pari a 550 il bene dal proprietario ed estingue con un corrispettivo di 150 la posizione del primo beneficiario. Il secondo beneficiario a questo punto potrebbe chiedere per l'estinzione della sua posizione una somma pari a 699 posto che l'acquirente si troverebbe di fronte all'alternativa fra perdere 700 (posto che per lui il bene acquistato ma non pienamente disponibile vale 0) o la somma inferiore chiesta dal secondo beneficiario. La possibilità di una perdita economica porterà il potenziale acquirente ad astenersi dall'intraprendere un'iniziativa economica che potenzialmente potrebbe essere mutualmente vantaggiosa determinandosi così a danno della collettività la perdita di una più efficiente allocazione delle risorse.

[nota 28] In questo senso cfr. OGUS A. I., «The trust as a governance structure», cit., p. 201 e ss. ed in particolare p. 203.

[nota 29] In questo senso cfr. NONNE L., «Trust e rapporti patrimoniali tra coniugi e conviventi: osservazioni sistematiche e profili operativi», testo dattiloscritto in corso di pubblicazione letto per la gentile cortesia dell'Autore.

[nota 30] In particolare, antecedentemente all'entrata in vigore dell'art. 2645-ter c.c., si segnalano LA PORTA U., Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Napoli, 1994, p. 12 e ss.; GEMMA A., Destinazione e finanziamento, Torino, 2005, p. 159 e ss.

[nota 31] Sul punto della mera limitazione della responsabilità patrimoniale del debitore come causa di illiceità dell'atto di destinazione cfr. anche quanto sostenuto da FALZEA A., Introduzione e considerazioni conclusive, in Destinazione di beni allo scopo - Strumenti attuali e tecniche innovative, Milano, 2003, p. 30 e ss. ove si distingue fra "limitazione di patrimonio" e "limitazione di responsabilità". In particolare: «occorre …, tenere rigorosamente distinti gli atti che incidono direttamente sulla responsabilità, causandone un ampliamento o una limitazione, dagli atti che incidono direttamente sul patrimonio e che perciò solo indirettamente hanno influenza sulla responsabilità. Solo alla prima ipotesi si applica l'art. 2740 c.c., con la conseguenza della nullità per illiceità degli atti che comportano direttamente una limitazione della responsabilità del soggetto. Per gli atti che incidono direttamente sul patrimonio trova invece applicazione soltanto l'azione revocatoria ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni» (cfr. op. ult. cit., p. 31). Quest'ultima tesi è stata riproposta da GEMMA A., op. cit., p. 198 e ss. In giurisprudenza cfr. Tribunale di Velletri, 29 giugno 2005, in Trusts, 2005, p. 583. Sulla tesi sostenuta da Falzea si cfr. la recente critica di DI MAJO A., Responsabilità e patrimonio, Torino, 2005, p. 82.

[nota 32] In questo senso si cfr. la pronuncia del Tribunale di Bologna, 1 ottobre 2003, n. 4545, in Trusts, I, 2004, p. 68 ove, con riguardo al trust, si legge: «la meritevolezza … è stata ex lege sancita dalla Convenzione de L'Aja del 1985 e dalla disciplina legislativa che ne ha dato esecuzione».

[nota 33] Questa è la tesi proposta da GAZZONI F., «Osservazioni sull'art. 2645-ter», in http://www.judicium.it /news_file/news_glo.html

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