Le modalità della trascrizione ed i possibili conflitti che possono porsi tra beneficiari, creditori ed aventi causa del "conferente" - Negozio di destinazione: percorsi verso un'espressione sicura dell'autonomia privata - e.library

NEGOZIO DI DESTINAZIONE: PERCORSI VERSO UN'ESPRESSIONE SICURA DELL'AUTONOMIA PRIVATA

Le modalità della trascrizione ed i possibili conflitti che possono porsi tra beneficiari, creditori ed aventi causa del "conferente"

di Maurizio D'Errico

Notaio in Frascati

Considerazioni introduttive

Le scelte operative in tema di pubblicità immobiliare in relazione al negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c., e le soluzioni che possono essere prospettate con riferimento ai modelli applicativi trascrittivi, alle modalità trascrittive ed ai conflitti trascrittivi, richiedono alcune premesse di carattere generale, introduttive e propedeutiche all'esposizione.

1) Prima della novella dell'art. 2645-ter c.c. osservavo come fosse necessario che il legislatore individuasse una categoria generale del negozio di destinazione, senza tuttavia che nella stessa fossero ricomprese tutte le figure nelle quali, con intensità maggiore o minore, la predeterminazione dello scopo venisse ad influire come motivo determinante sulla conclusione e sugli effetti del negozio. [nota 1]

Sostenevo che per parlarsi di negozio di destinazione sarebbe stato indispensabile "qualcosa in più" che si riflettesse sugli effetti del giuridici, che non discendesse dalla destinazione in se stessa, bensì dal negozio. Che fosse in grado di qualificare l'assetto degli interessi, rispetto ai quali la destinazione rappresenta un momento antecedente. [nota 2]

Elemento caratterizzante che individuavo nell'attuazione della tutela degli interessi destinatori in capo al soggetto destinatario dell'attribuzione. [nota 3]

Elemento, che il legislatore sembra abbia tenuto presente nell'elaborazione dell'art. 2645-ter c.c.

La connotazione essenziale del negozio di destinazione di cui all'art. 2645-ter c.c., la c.d. costante sotto il profilo della ricostruzione del fenomeno, si rinviene «nella realizzazione dell'interesse beneficiario» la cui tutela transita «attraverso la funzionalizzazione attuatoria di posizioni soggettive».

La dizione dell'art. 2645-ter c.c., che in più parti contiene riferimenti diretti ad assicurare la fase di realizzazione degli interessi, per il rispetto della quale può agire anche il beneficiario, e cioè il soggetto destinatario della destinazione, andrebbe sistematicamente combinata con i meccanismi attuativi finalizzati alla realizzazione degli interessi stessi, a prescindere che siano posti in essere dall'autore della destinazione o da diverso soggetto.

Ciò che rileva nell'atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. è l'attuazione «dell'interesse beneficiario», non il bene oggetto di destinazione in quanto tale.

Interesse beneficiario, quale interesse destinatorio qualificato sotto un profilo oggettivo, sulla base di indici di meritevolezza, e sotto un profilo soggettivo, sulla base della riferibilità a specifiche categorie beneficiarie (persone con disabilità, pubbliche amministrazioni, altri enti o persone fisiche).

Nell'ambito della metodologia di studio, l'individuazione delle "finalità", e le "configurazioni negoziali", attraverso le quali prende corpo l'atto di destinazione, costituiscono le c.d. "variabili", che come tali non incidono sull'essenza del fenomeno negozio di destinazione.

Entrambe rimesse all'autonomia privata, con il limite della meritevolezza dell'interesse beneficiario per la sola c.d. variabile della "finalità". [nota 4]

Ho cominciato dalle configurazioni negoziali destinatorie perché esse costituiscono i modelli su cui applicare le modalità attuative della trascrizione (c.d. modelli trascrittivi).

2) Sempre prima della novella del 2645-ter c.c., si sottolineava l'indispensabilità di una "destinazione assistita" da un effetto di separazione patrimoniale.

La destinazione è in grado di attuare un determinato scopo, purché al vincolo giuridico «perseguito dal destinante si accompagni la separazione dei beni oggetto della destinazione dal restante patrimonio dell'autore della destinazione. Soltanto con la separazione dei beni il loro vincolo giuridico voluto allo scopo dal destinante acquista lo stato di intangibilità che è richiesto da chi ricorre a questo istituto. Per la realizzazione dei fini del destinante appare indispensabile che, mediante l'atto di destinazione, venga identificato un "centro di interesse" distinto e autonomo rispetto allo stesso autore della destinazione» (esempio la famiglia in quanto luogo di formazione di esigenze distinte da quelle dei suoi componenti).

«Il legame che si costituisce tra il distinto centro d'interesse ed i beni destinati al soddisfacimento dell'interesse del quale il centro è portatore, ha l'effetto di spersonalizzare i beni "destinati" rispetto all'autore della destinazione e di legarli funzionalmente al centro identificato dal destinante.

Ciò comporta la costituzione di un particolare stato giuridico dei beni "destinati" costituito da un verso dalla loro separazione rispetto al centro di interesse rappresentato dell'autore della destinazione e dall'altro verso dal loro collegamento con il centro d'interesse per il quale la destinazione è stata effettuata». [nota 5]

Tant'è che si evidenziava, nella vasta e indistinta categoria dei vincoli di destinazione, la qualificazione giuridica dei patrimoni separati «quali vincoli reali di destinazione incidenti sulla sfera dei terzi, creditori, comportando una deroga al principio della illimitata responsabilità patrimoniale, o acquirenti, prospettando un diverso regime di circolazione dei beni separati». [nota 6]

Veniva altresì posta in evidenza la logica delle destinazioni patrimoniali separative, da ricercarsi nella tutela degli interessi destinatori che l'ordinamento ha ritenuto di dover proteggere, soprattutto in presenza di "qualificati" interessi meritevoli di tutela. [nota 7]

Il legislatore non ha deluso neanche queste aspettative.

L'art. 2645-ter c.c. dispone che i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'art. 2915 comma 1 c.c., solo per debiti contratti per tale scopo.

L'ultima parte dell'art. 2645-ter c.c. è diretta alla realizzazione dell'interesse beneficiario, al quale l'ordinamento accorda una protezione su base reale, andando ad individuare un'unità di rapporti passivi in relazione ai beni destinati e ai suoi frutti, sulla quale sono ammesse azioni esecutive solo da parte dei creditori per titolo correlato alla destinazione.

Effetto separazione patrimoniale opponibile a seguito della trascrizione dell'atto di destinazione.

Il che peraltro non significa che la trascrizione abbia efficacia costitutiva della destinazione.

Nella trascrizione costitutiva la pubblicità diventa elemento costitutivo della fattispecie: ove manchi la trascrizione la fattispecie è incompleta. Si pensi, ad esempio, al caso dell'usucapione abbreviata, che oltre il decorso dei dieci anni richiede un titolo idoneo debitamente trascritto.

L'art. 2645-ter c.c. non contiene alcun riferimento alla trascrizione come elemento di completamento della fattispecie destinatoria.

Al più l'efficacia costitutiva della trascrizione andrebbe riferita all'effetto della separazione patrimoniale, nel senso che l'effetto separazione non può prescindere dalla trascrizione, e non al perfezionamento della fattispecie destinatoria, già sorta, benché inopponibile.

3) L'art. 2645-ter c.c. dispone la trascrizione degli atti di destinazione al fine di rendere opponibili ai terzi il vincolo di destinazione.

Che una norma sulla trascrizione fosse indispensabile per il negozio di destinazione era evidente in considerazione dei già noti contrasti di opinione in materia di trascrivibilità a proposito di altra e diversa fattispecie destinatoria, e cioè del trust disciplinato dalla Convenzione de L'Aja.

Contrasti, neanche oggi superati, non ritenendosi, (per le motivazioni cui accennerò nel prosieguo), che la previsione trascrittiva dell'art. 2645-ter c.c. possa essere estesa al trust. [nota 8]

Per il negozio di destinazione di cui all'art. 2645-ter c.c. la previsione dell'opponibilità è testuale: il fine della trascrizione degli atti di destinazione è rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione, ed in particolare l'effetto separativo nei confronti dei creditori.

Ricondurre una qualsiasi fattispecie negoziale destinatoria, (e quindi anche il trust), nell'alveo dell'art. 2645-ter c.c. presuppone una identità strutturale ed effettuale stante la tipicità codicistica del sistema trascrittivo (art. 2672 c.c.).

Argomento esaminato nel successivo paragrafo.

4) La trascrizione dell'atto di destinazione di cui all'art. 2645-ter c.c. svolge una funzione di opponibilità.

La trascrizione in funzione di opponibilità è diretta a risolvere situazioni conflittuali non circolatorie: si pensi al conflitto che oppone il creditore pignorante ex 2915 comma 1 c.c. e il creditore della cessione dei beni ai creditori di cui all'art. 1977 c.c.

La trascrizione in funzione di opponibilità può tuttavia interagire con la fase circolatoria immobiliare: si pensi al conflitto che oppone il creditore pignorante ex 2914 c.c. e l'acquirente di un bene immobile.

L'opponibilità assolve ad una funzione diversa rispetto alla funzione dichiarativa della trascrizione il cui fondamento risiede nell'art. 2644 c.c. e che attiene esclusivamente alla circolazione immobiliare. [nota 9]

5) La dizione letterale dell'art. 2645-ter c.c. induce a ritenere che la trascrizione abbia ad oggetto l'effetto, cioè il vincolo di destinazione, e non l'atto di destinazione.

In tal senso la previsione contenuta nell'articolo in esame diretta all'opponibilità del vincolo di destinazione e al conseguente effetto separativo patrimoniale.

Sotto un profilo generale, dottrina e giurisprudenza prevalenti ritengono che la trascrizione sarebbe munita di propria efficacia tipica, il cui fondamento risiede nel particolare meccanismo dell'art. 2644 c.c., applicabile esclusivamente agli atti elencati nell'art. 2643 c.c. nonché agli atti elencati nell'art. 2645 c.c., in forza del quale prevale chi prima trascrive e non chi prima contrae.

Riconoscere alla trascrizione una propria efficacia tipica conduce a ritenere che oggetto della trascrizione sia l'effetto, e non l'atto.

Argomento letterale a sostegno può individuarsi nel combinato esame dell'art. 2643 c.c., che elenca una serie di atti tipici soggetti a trascrizione, con l'art. 2645 c.c., che, ai fini dell'applicabilità dell'art. 2644 c.c., fa riferimento agli effetti da questi atti prodotti: in altre parole, è l'art. 2643 c.c. che opera l'individuazione degli effetti, mentre l'art. 2645 c.c. rende eseguibile la trascrizione di atti e provvedimenti che, pur non identificandosi con i contratti dell'art. 2643 c.c., ne producono gli stessi effetti. [nota 10]

6) La natura giuridica del vincolo di destinazione incide sugli effetti che discendono dalla sua opponibilità.

In presenza di un vincolo di destinazione considerato di natura obbligatoria:

- il beneficiario è mero creditore del conferente, e al medesimo compete l'azione risarcitoria in caso di mancato impiego dei beni per la realizzazione del fine di destinazione, a seguito della violazione del vincolo di utilizzazione espressamente previsto dalla norma;

- le azioni proponibili dal beneficiario, quale "interessato", prescindono da ogni collegamento di natura reale con i beni destinati: si pensi, ad esempio, alle azioni cautelari.

In presenza di un vincolo di destinazione considerato di natura reale:

- nasce una situazione di diritto su beni altrui con connotazioni reali, a seguito della riconosciuta facoltà di agire per la realizzazione degli interessi destinatori in assenza di un rapporto obbligatorio che giustifichi l'esperibilità dell'azione;

- le azioni proponibili dal beneficiario, quale "interessato", risentono del collegamento di natura reale con i beni destinati: si pensi, ad esempio, ad un'azione possessoria.

La problematica inerente la natura del vincolo di destinazione è affrontata nel successivo paragrafo "conflitti trascrittivi".

7) Nei confronti dei creditori l'opponibilità del vincolo determina un effetto separativo patrimoniale.

Il legislatore, nell'ultima parte dell'articolo 2645-ter c.c., prevede che i beni conferiti e i loro frutti costituiscono oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per tale scopo.

I rapporti passivi facenti capo all'autore della destinazione, e cioè i rapporti verso i creditori per debiti correlati alla destinazione, sono da considerarsi quali costituenti un'unità e tenuti distinti da altri rapporti passivi dello stesso soggetto, e cioè i rapporti verso gli altri creditori.

Viene così a determinarsi, attraverso l'opponibilità del vincolo di destinazione, un effetto di separazione reale verso i creditori diversi dai creditori della destinazione, che perdura fintanto perduri la destinazione.

Ne consegue la limitazione, per l'avente causa, della funzione di garanzia patrimoniale in relazione ai beni destinati.

In caso di alienazione dei beni destinati permane "l'inesecutabilità" dei beni destinati da parte dei creditori diversi dai creditori della destinazione.

Argomento a sostegno può rinvenirsi nel rinvio che l'art. 2645-ter c.c. fa all'art. 2915 c.c. comma 1 per regolamentare la risoluzione dei conflitti tra creditore pignorante e autore della destinazione-debitore.

L'articolo 2915 c.c. fa proprio nei confronti del creditore pignorante lo stesso principio che è alla base del meccanismo dell'art. 2644 c.c. comma 2, nel senso che prevale chi trascrive per primo e non l'atto di data certa anteriore.

Il che lascia presupporre una compatibilità di base tra l'effetto di separazione patrimoniale nei confronti di determinati creditori a seguito della trascrizione del vincolo di destinazione, e cioè nei confronti dei creditori diversi dai creditori della destinazione, e l'effetto di inopponibilità che nasce dal pignoramento, nel senso che entrambi gli effetti sono astrattamente idonei a spiegare efficacia nei confronti di successivi aventi causa dei beni destinati. [nota 11]

Coordinamento articoli 2645-ter c.c. e 2672 c.c.

L'art. 2645-ter c.c., prima ancora di essere una norma sulla pubblicità, e quindi sugli effetti, introduce una categoria giuridica, [nota 12] e fissa regole sostanziali.

L'art. 2672 c.c. richiede per la trascrizione al di fuori del contesto codicistico del capo I del titolo VI una disposizione di legge speciale, ovvero una compatibilità normativa di tipo contenutistico con le previsioni del capo I.

Inammissibili applicazioni analogiche o interpretazioni estensive a fini trascrittivi. [nota 13]

La trascrivibilità attraverso il percorso normativo dell'art. 2645-ter c.c. presuppone la riconducibilità del trascrivendo atto nella categoria generale degli atti di destinazione, e quindi la ricorrenza nella vicenda giuridica che si vuole ricondurre, di elementi negoziali e strutturali, effetti, e rimedi così come risultanti dal contesto normativo dell'art. 2645-ter c.c.

1) L'art. 2645-ter c.c. non è norma di fattispecie: non è definito un fatto giuridico con pienezza di elementi di identificazione e di disciplina.

La norma introduce una categoria giuridica.

Ne sono conferma:

- la previsione di una configurazione negoziale dell'atto di destinazione interamente rimessa all'autonomia privata;

- la previsione di una determinabilità degli interessi rimessa all'autonomia privata sulla base di caratteri di meritevolezza;

- la previsione di una riferibilità degli interessi stessi verso specifiche categorie beneficiarie (persone con disabilità, pubbliche amministrazioni, altri enti o persone fisiche).

Il negozio di destinazione può configurarsi come unilaterale, attributivo o non attributivo, inter vivos o mortis causa.

«è la destinazione, non l'attribuzione, che caratterizza l'atto». [nota 14]

2) Da individuare i requisiti, gli elementi negoziali, gli elementi strutturali, gli effetti e i rimedi, che connotano la fattispecie destinatoria dell'art. 2645-ter c.c., e che pertanto debbono ricorrere nelle diverse fattispecie negoziali al fine di consentirne l'inquadramento nella categoria generale dell'atto di destinazione negoziale.

Proverei ad elencarli.

- La forma pubblica. [nota 15]

- La causa destinatoria.

- La durata della destinazione per un periodo non superiore a 90 anni o alla vita della persona fisica beneficiaria.

- La tutela accordata a ciascun interessato, e quindi al beneficiario, di agire, anche in vita del conferente, per la realizzazione dell'interesse destinatorio.

- L'effetto separativo patrimoniale con caratteri di "relatività", nel senso che la limitazione di responsabilità, a seguito della trascrizione del vincolo, è opponibile esclusivamente ai creditori diversi dai creditori per debiti contratti per lo scopo della destinazione.

Una lettura sistematica sembra condurre anche al carattere di "unidirezionalità" dell'effetto separativo patrimoniale, nel senso che non si verificherebbe una insensibilità bilaterale, cioè una incomunicabilità tra i beni destinati e il residuo patrimonio del titolare dei beni destinati, con l'inevitabile conseguenza che i creditori per titolo collegato alla destinazione hanno titolo per compiere atti esecutivi anche sul patrimonio residuo dello stesso titolare dei beni destinati.

E ciò a prescindere dalla responsabilità per fatto illecito a carico del titolare dei beni destinati: la limitazione della responsabilità opera, così come prevede la norma, esclusivamente per debiti "contratti", cioè per debiti a seguito di assunzione di obbligazione. [nota 16]

- La realità del vincolo. [nota 17]

3) Alla luce delle considerazioni esposte, non sembra che la vicenda destinatoria del trust disciplinato dalla Convenzione de L'Aja possa essere ricondotta nella categoria generale dell'art. 2645-ter c.c., onde ottenerne la trascrivibilità utilizzando tale percorso normativo.

Per queste ragioni.

A) Un trust con beneficiari ha struttura triadica, nel senso che vi sono tre posizioni soggettive che ruotano attorno: settlor, trustee e beneficiario.

La posizione soggettiva del "trustee" è ineludibile.

In tal senso l'art. 2 della Convenzione de L'Aja dove si legge che per trust si intendono «i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico».

«La segregazione comporta che i beni in trust abbiano sempre un titolare, il trustee». [nota 18]

Anche quando il disponente stesso assuma il ruolo di trustee non viene meno la scissione funzionale dei ruoli; l'assimilazione sul piano fisico non comporta unificazione sul piano giuridico. [nota 19]

Il negozio di destinazione unilaterale prescinde da qualsiasi posizione gestoria: la circostanza che il conferente proceda all'attuazione dell'interesse destinatorio attiene alla fase procedimentale del fenomeno destinatorio, alla fase programmatica, senza che il conferente assuma un'autonoma e diversa posizione soggettiva gestoria cui siano collegati una serie di diritti e doveri, come avviene invece per il costituente, o disponente che dir si voglia, che assume il ruolo di trustee. [nota 20]

B) Nella dichiarazione unilaterale di trust il proprietario sia autonomina trustee, operando attraverso l'interversione del possesso, il mutamento del titolo dei diritti esercitati su determinati beni. [nota 21]

Nel negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c. il conferente resta titolare del bene destinato in quanto autore della destinazione, senza che debba modificare la sua relazione con il bene.

C) Nel trust la separazione patrimoniale è bidirezionale.

Il trustee non risponde con il proprio patrimonio per le obbligazioni contratte in relazione ai beni in trust, salva anche qui, come nel negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c., la responsabilità per fatto illecito.

Sul punto, testuale la Convenzione de L'Aja: i beni in trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee (art. 2). E ciò a prescindere da ogni ulteriore effetto che solo eventualmente potrebbe ricorrere qualora previsto dalla legge applicabile al trust, quale, ad esempio, l'effetto di esclusione dal regime matrimoniale o dalla successione del trustee (art. 11).

Nel negozio di destinazione ex art. 2645-ter c.c. la separazione patrimoniale, come già accennato in precedenza, sembra essere di tipo unidirezionale, nel senso che i creditori per titolo collegato alla destinazione possono compiere atti esecutivi anche sul residuo patrimonio dello stesso titolare dei beni destinati.

D) Nel trust l'art. 11 della Convenzione stabilisce una tutela giurisdizionale diretta alla rivendicazione dei beni.

Nell'art. 2645-ter c.c. il vincolo di destinazione reale è di per sé operativo: il bene viene alienato con la destinazione.

4) Esclusa la trascrivibilità del trust utilizzando il percorso normativo dell'art. 2645-ter c.c., riterrei utile precisare che tale percorso normativo non sembra utilizzabile quale legge da applicare al trust disciplinato dalla Convenzione de l'Aja, onde consentirne la regolamentazione nonché la produzione degli effetti dell'art. 11 della Convenzione medesima.

è sufficiente al riguardo leggere l'art. 8 della Convenzione che espressamente richiede una serie di previsioni che la legge scelta "deve" contenere perché questa possa considerarsi applicabile in sede di Convenzione al trust dalla stessa disciplinato: previsioni che difettono totalmente nell'art. 2645-ter c.c.

5) Ulteriore problematica è rappresentata dall'estensibilità del requisito della qualificazione della meritevolezza dell'interesse destinatorio, di cui all'art. 2645-ter c.c., al trust disciplinato dalla Convenzione de L'Aja. Sempre, ovviamente, ove si ritenga che l'art. 2645-ter c.c. travalichi il confine dell'art. 1322 2° comma c.c., limitato alla sola liceità, nel senso che l'opponibilità dell'effetto separativo nel negozio di destinazione di cui all'art. 2645-ter possa conseguire solo ad una specifica qualificazione di meritevolezza dell'interesse destinatorio.

Il trust disciplinato dalla Convenzione de L'Aja , per le considerazioni su esposte, è fattispecie negoziale destinatoria per molteplici aspetti diversa dal negozio di destinazione disciplinato dall'art. 2645-ter.

Il requisito della specifica qualificata meritevolezza dell'interesse destinatorio, di cui all'art. 2645-ter, costituisce principio generale ordinamentale applicabile ogni qual volta una fattispecie negoziale destinatoria sia in grado di determinare un effetto separativo patrimoniale con conseguente limitazione dei diritti dei creditori.

In altre parole l'ordinamento italiano ha ritenuto di dover controbilanciare il sacrificio del ceto creditorio, cui è preclusa la possibilità di compiere azioni esecutive per debiti estranei alla destinazione, con una specifica qualificazione dell'interesse destinatorio ogni qual volta l'autonomia privata, al di fuori delle fattispecie normativamente previste, sia in grado di incidere in via negoziale sulla pretesa creditoria, limitando o annullando le conseguenti azioni esecutive.

Di qui l'inderogabilità dell'art. 2645-ter, inderogabilità sia della fattispecie normativa che dei principi generali in essa contenuti (c.d. ordine pubblico interno).

Ed in relazione a tale aspetto trova applicazione l'art.15 della Convenzione de L'Aja, (la «Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà … »), in quanto norma diretta a limitare gli effetti del trust, ed impedire che un trust possa travalicare norme e principi inderogabili di diritto interno, che, come tali, disciplinano aspetti meritevoli di particolare tutela sulla base dei principi vigenti di quel determinato ordinamento.

Ne deriva la problematica dell'attuabilità, nel nostro ordinamento, di un trust in difetto di un interesse destinatorio qualificato, ove si ritenga, sia ben chiaro, che la meritevolezza dell'interesse destinatorio dell'art. 2645-ter non possa essere limitato alla sola liceità.

Problematica sicuramente da approfondire, e che al momento si propone come semplice spunto di riflessione.

Modelli applicativi trascrittivi

Accennavo all'inizio che ciò che rileva nell'atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. è l'attuazione "dell'interesse beneficiario", quale interesse destinatorio qualificato sotto un profilo oggettivo, sulla base di indici di meritevolezza, e sotto un profilo soggettivo, sulla base della riferibilità a specifiche categorie beneficiarie.

Conseguentemente l'individuazione delle configurazioni negoziali, attraverso le quali prende corpo l'atto di destinazione, non incidono sull'essenza del fenomeno negozio di destinazione.

In relazione alle configurazioni negoziali trova attuazione la pubblicità immobiliare, ed in tal senso le configurazioni negoziali costituiscono modelli applicativi trascrittivi.

Le configurazioni negoziali sono a loro volta condizionate dal rapporto tra le posizioni soggettive e l'interesse destinatorio.

L'autonomia privata nella strutturazione delle configurazioni negoziali non può prescindere dalle caratteristiche e funzioni delle singole posizioni soggettive e dal loro collegamento con l'attuazione degli interessi destinatori.

1) Il negozio di destinazione è "naturalmente" unilaterale.

La norma prende in considerazione la posizione soggettiva del conferente, non menziona espressamente una diversa specifica posizione soggettiva cui possa competere l'attuazione della realizzazione dello scopo, qualifica la posizione soggettiva beneficiaria quale categoria cui riferire la meritevolezza degli interessi. [nota 22]

2) La struttura negoziale bilaterale è il mezzo per veicolare la destinazione in presenza di un soggetto attuatore che non sia il conferente. [nota 23]

L'ammissibilità di un soggetto attuatore della destinazione, diverso dal conferente, si evince dallo stesso art. 2645-ter c.c., lì ove, nello stabilire che per la realizzazione dello scopo possa agire "il conferente", sottintende un'ulteriore posizione soggettiva cui è demandata l'attività di realizzazione dello scopo, non essendo ipotizzabile un'azione giudiziaria del conferente nei confronti di se stesso.

Il che, peraltro, non esclude che la posizione soggettiva attuatoria possa essere rivestita dallo stesso beneficiario.

Attraverso la struttura bilaterale ha luogo un'attribuzione strumentale dei beni al soggetto attuatore al fine di realizzare la destinazione.

La redazione di una seconda nota di trascrizione si rende necessaria nella fase circolatoria, in presenza di negozi attributivi strumentali in relazione ai beni destinati.

Il negozio bilaterale di destinazione può essere rafforzato attraverso l'inserimento di un pactum fiduciae, in virtù del quale il "proprietario formale" è tenuto ad impiegare il bene trasferito solo per la realizzazione dello scopo fissato con la destinazione, raggiunto il quale o divenuto impossibile lo stesso, è obbligato a ritrasferire il bene al destinante, nonché un mandato al fiduciario per utilizzare il bene trasferito fiduciariamente per la realizzazione dello scopo della destinazione. [nota 24]

Cessata la destinazione, il pactum fiduciae consente l'esperibilità da parte del conferente del rimedio di cui all'art. 2932 c.c.; lo stesso dicasi per il mandato gestorio giusta l'art. 1706 comma 2 c.c.

L'attività attuatoria è tecnica gestionale di amministrazione finalizzata, senza peraltro assumere i caratteri tipici della gestione di beni nell'interesse altrui cui accedono specifici obblighi, quale ad esempio l'obbligo di rendicontazione verso il soggetto nel cui interesse ha luogo la gestione, stante la mancanza di previsioni normative al riguardo. [nota 25]

La regolamentazione, in caso di attività attuatoria rimessa a terzi, è di matrice negoziale.

Non sembrano trasmissibili le obbligazioni inerenti l'attività attuatoria, e quindi l'obbligo di continuazione nell'incarico, stante il carattere personale dello stesso.

In mancanza di espressa previsione rinvenibile nella regolamentazione negoziale in ordine alla sostituzione del soggetto attuatore, è da ritenersi utilizzabile il meccanismo protettivo di cui all'art. 2645-ter c.c. che stabilisce che qualsiasi interessato, (e quindi anche il successore dell'attuatore), possa agire in giudizio, anche durante la vita del conferente, per la realizzazione degli interessi destinatori.

In questa ipotesi il giudice detterà disposizioni per la sostituzione dello stesso, con preferenza, a mio avviso, di una soluzione che privilegi, ove in vita, lo stesso conferente.

3) Ammissibile la costituzione di un vincolo di destinazione in sede testamentaria.

L'art. 2645-ter c.c. non contiene alcun riferimento alla forma testamentaria.

La risposta non può che essere affermativa nel presupposto che l'art. 2645-ter c.c. introduca la categoria generale dell'atto di destinazione.

Ne consegue la riconducibilità nella stessa del negozio testamentario, a condizione che attraverso il testamento si realizzi la fattispecie tipizzata prevista dalla norma.

Di qui la necessità dell'adozione del testamento pubblico, in quanto la pubblicazione del testamento olografo e il deposito della scheda testamentaria sono «formalità estrinseche al testamento che servono a rendere ufficiale e cioè accertata la giuridica esistenza di una scrittura privata, quale il testamento olografo». [nota 26]

La morte del conferente implica, in caso di successione a titolo universale, la trasmissione agli eredi del bene destinato, cioè con il vincolo di destinazione.

Nessuna trascrizione è richiesta all'occorrenza.

La trascrizione dell'accettazione dell'eredità ex art. 2648 comma 2 c.c. non assume rilievo nella vicenda destinatoria.

In caso di successione a titolo particolare del conferente, la trascrizione dell'acquisto del legato si opera sulla base dell'art. 2648 quarto comma c.c. esibendo un estratto autentico del testamento.

Il legatario risponde nei limiti del bene legato "con la destinazione", in quanto il vincolo di destinazione inerisce al bene stesso, essendo funzionale alla realizzazione dell'interesse destinatorio. [nota 27]

4) I beneficiari rappresentano la categoria di riferibilità degli interessi destinatori, e quindi l'elemento di completamento della fattispecie negoziale.

In tal senso possono considerarsi "destinatari", e non "terzi".

In linea generale, sotto il profilo della trascrizione sono "terzi" i soggetti che hanno acquistato un diritto reale o diritto equiparato ai fini della disciplina trascrittiva, che lo abbiano trascritto, ovvero in quanto creditori che hanno iscritto, che hanno trascritto il pignoramento, che siano intervenuti nell'esecuzione o abbiano trascritto un sequestro conservativo. [nota 28]

La morte del beneficiario costituisce termine di durata della destinazione, e non richiede pubblicità.

Trattandosi di termine finale è da ritenersi che l'indicazione del termine nella nota di trascrizione dell'atto di destinazione valga anche come pubblicità della sua scadenza.

5) Di seguito alcuni modelli applicativi trascrittivi.

a. il conferente conserva la titolarità dei beni, determina ed attua la destinazione;

b. il conferente conserva la titolarità dei beni, pone in essere il negozio di destinazione, ne affida l'attuazione a terzi;

c. il conferente raggiunge gli stessi risultati attraverso una struttura negoziale bilaterale con la quale attribuisce strumentalmente all'attuatore i beni predestinati;

d. il titolare dei beni aliena il bene e l'acquirente (anche in assenza di un rapporto obbligatorio al riguardo) costituisce il vincolo di destinazione in favore dell'alienante: in tal caso conferente è l'acquirente e non l'alienante;

e. il conferente procede ad una attribuzione transitoria (a termine), risolutivamente condizionata alla realizzazione della destinazione, a favore del soggetto attuatore della destinazione.

Nell'alienazione c.d. "a destinazione ulteriore" (Pugliatti), realizzata la destinazione, la proprietà (temporanea) ritorna al conferente.

I procedimenti pubblicitari: le modalità trascrittive

Le modalità trascrittive rappresentano un segmento del procedimento pubblicitario, alle quali si riconnettono, nella fase esecutiva, la legittimazione a trascrivere e l'individuazione delle formalità applicative. [nota 29]

1) La legittimazione a trascrivere l'atto di destinazione resta di tipo concorrente, potendo provvedervi il Notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto l'atto, (art. 2671 c.c.), e chiunque vi abbia interesse (art. 2666 c.c.).

La responsabilità del Notaio in dipendenza dell'atto ricevuto è responsabilità contrattuale.

2) Le formalità applicative destinatorie discendono da regole sostanziali e dalla regolamentazione pubblicitaria connessa alla funzione dei quadri della nota di trascrizione.

A) Codice 100 (residuale), non 127 (riferito alla costituzione di vincolo di destinazione previsto da leggi speciali).

B) La trascrizione del vincolo di destinazione è eseguita a carico del conferente.

Ove abbia luogo un'attribuzione strumentale a favore dell'attuatore, la trascrizione del vincolo di destinazione è eseguita a carico di quest'ultimo, e non a carico del conferente, che pure ha predeterminato la destinazione. Ovviamente dopo una prima trascrizione, di tipo circolatorio (ex art. 2644 c.c.), a favore dell'attuatore e a carico del conferente.

C) Irrilevante sembra essere l'opposta formalità trascrittiva "a favore" dello stesso soggetto a carico del quale è trascritto il vincolo di destinazione, al fine di evidenziarne il profilo attuatorio e le collegate facoltà, essendo sufficienti le relative indicazioni nel quadro D.

D) Parimenti irrilevante ogni formalità trascrittiva a favore del soggetto beneficiario, in quanto non "avente causa" in senso proprio, bensì soggetto che individua la categoria di riferibilità degli interessi destinatori, e quindi soggetto che costituisce l'elemento di completamento della fattispecie negoziale.

La posizione beneficiaria è posizione destinatoria sulla base di selezionati indici di meritevolezza e pertanto estranea ad ogni meccanismo circolatorio.

E) Nel quadro C viene inserito il codice del corrispondente diritto reale sul bene oggetto di destinazione.

La situazione ricalca quella della trascrizione degli atti d'obbligo unilaterali, per i quali le istruzioni ministeriali prevedono l'indicazione del codice del corrispondente diritto reale, benché non via sia trasferimento, costituzione o modificazione di diritti reali.

F) Nel quadro D vengono indicati:

- la durata del vincolo;

- lo scopo;

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- la regolamentazione negoziale destinatoria ;

- i caratteri e limiti al potere di amministrazione, e la cause di cessazione o sostituzione in relazione alla fase procedimentale attuatoria;

- le cause di caducazione della destinazione;

- il contenuto del mandato, ove conferito, e le relative cause di estinzione.

3) Di seguito alcuni esempi di note di trascrizione.

A) Negozio unilaterale nel quale il conferente conserva la titolarità dei beni ed impone il vincolo di destinazione.

Quadro A codice residuale 100.

Nessuna barra alla casella della voltura catastale.

Quadro C formalità a carico del conferente.

Quadro C codice del corrispondente diritto reale sul bene oggetto di destinazione.

Quadro D:

- la durata del vincolo;

- lo scopo (indicazione dell'interesse meritevole di tutela);

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- la regolamentazione negoziale (le c.d. clausole destinatorie dirette alla cessazione del vincolo, alla circolazione dei beni, alla surrogazione reale);

- le cause di caducazione della destinazione.

B) Il conferente predetermina la destinazione, attribuisce strumentalmente all'attuatore i beni predestinati.

Due le trascrizioni.

a) La prima trascrizione attiene alla fase circolatoria ex art. 2644 c.c.

Quadro A codice 100.

Quadro A barrare la casella della voltura catastale.

Quadro C formalità carico del conferente ed a favore dell'attuatore.

Quadro C il codice del corrispondente diritto reale sul bene trasferito.

Quadro D gli elementi della destinazione c.d. "predeterminata" cioè determinata dal conferente:

- la durata del vincolo;

- lo scopo (indicazione dell'interesse meritevole di tutela);

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- la regolamentazione negoziale (le c.d. clausole destinatorie dirette alla cessazione del vincolo, all'abuso della destinazione, alla circolazione dei beni, alla surrogazione reale, alla sostituzione dell'attuatore);

- le cause di caducazione della destinazione.

b) La seconda trascrizione attiene all'opponibilità del vincolo: art. 2645-ter c.c.

Quadro A codice 100.

Nessuna barra alla casella della voltura catastale.

Quadro C formalità a carico dell'attuatore.

Quadro C il codice del corrispondente diritto reale sul bene trasferito.

Quadro D gli elementi della destinazione così come predeterminati dal conferente:

- la durata del vincolo;

- lo scopo (indicazione dell'interesse meritevole di tutela);

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- le cause di caducazione della destinazione.

C) Il conferente predetermina la destinazione, attribuisce strumentalmente all'attuatore i beni predestinati, contestualmente all'inserimento di un pactum fiduciae, (in virtù del quale il "proprietario formale" è tenuto ad impiegare il bene trasferito solo per la realizzazione dello scopo fissato con la destinazione, raggiunto il quale o divenuto impossibile lo stesso, è obbligato a ritrasferire il bene al conferente), nonché contestualmente ad un mandato al fiduciario per utilizzare il bene trasferito fiduciariamente per la realizzazione dello scopo della destinazione.

Due le trascrizioni.

a) La prima trascrizione attiene alla fase circolatoria ex art. 2644 c.c.

Quadro A codice 100.

Quadro A barrare la casella della voltura catastale.

Quadro C formalità carico del conferente ed a favore dell'attuatore.

Quadro C il codice del corrispondente diritto reale sul bene trasferito.

Quadro D gli elementi della destinazione c.d. "predeterminata" cioè determinata dal conferente:

- la durata del vincolo;

- lo scopo (indicazione dell'interesse meritevole di tutela);

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- le cause di caducazione della destinazione.

- la menzione del pactum fiduciae, sia rinviando ad un separato documento debitamente registrato, sia ritrascrivendo l'accordo fiduciario concluso contestualmente all'atto di destinazione.

- la menzione del mandato gestorio e le relative cause di estinzione.

b) La seconda trascrizione attiene all'opponibilità del vincolo: art. 2645-ter c.c.

Quadro A codice 100.

Nessuna barra alla casella della voltura catastale.

Quadro C formalità a carico dell'attuatore.

Quadro C il codice del corrispondente diritto reale sul bene trasferito.

Quadro D gli elementi della destinazione così come predeterminati dal conferente:

- la durata del vincolo;

- lo scopo (indicazione dell'interesse meritevole di tutela);

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- le cause di caducazione della destinazione.

- la menzione del mandato gestorio e le relative cause di estinzione.

D) Il conferente procede ad una attribuzione transitoria (a termine), risolutivamente condizionata alla realizzazione della destinazione, a favore del soggetto attuatore della destinazione.

Nell'alienazione c.d. "a destinazione ulteriore" (Pugliatti), realizzata la destinazione, la proprietà (temporanea) ritorna al conferente.

Due le trascrizioni.

a) La prima trascrizione attiene alla fase circolatoria ex art. 2644 c.c., benché transitoria.

Quadro A codice 100.

Quadro A barrare la casella della condizione e della voltura catastale.

Quadro C formalità carico del conferente ed a favore dell'attuatore.

Quadro C il codice del corrispondente diritto reale sul bene trasferito.

Quadro D gli elementi della destinazione c.d. "predeterminata" cioè determinata dal conferente:

- la durata del vincolo e il coincidente termine dell'attribuzione transitoria;

- lo scopo (indicazione dell'interesse meritevole di tutela) e la condizione risolutiva dell'attribuzione a seguito della realizzazione della destinazione;

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- le cause di caducazione della destinazione.

b) La seconda trascrizione attiene all'opponibilità del vincolo: art. 2645-ter c.c.

Quadro A codice 100.

Nessuna barra alla casella della voltura catastale.

Quadro C formalità a carico dell'attuatore.

Quadro C il codice del corrispondente diritto reale sul bene trasferito.

Quadro D gli elementi della destinazione così come predeterminati dal conferente:

- la durata del vincolo e il coincidente termine dell'attribuzione transitoria;

- lo scopo (indicazione dell'interesse meritevole di tutela) e la condizione risolutiva dell'attribuzione a seguito della realizzazione della destinazione;

- le posizioni soggettive beneficiarie (con ogni dato identificativo);

- le cause di caducazione della destinazione.

c) Nessuna annotazione si rende necessaria per il termine di durata dell'attribuzione in funzione della realizzazione della destinazione: trattandosi di termine finale è sufficiente l'indicazione nella nota che vale come pubblicità della scadenza.

Si procede all'annotazione, in margine della trascrizione dell'atto di destinazione, del verificarsi della condizione risolutiva, secondo quanto disposto dall'art. 2655 comma 1 c.c.

Il bene, già destinato, ritorna al conferente in caso di mancata realizzazione dell'interesse destinatorio; il venir meno della condizione risolutiva richiede una pubblicità diversa dalla precedente per il caso di verificata condizione: all'annotazione dell'art. 2655 comma 1 c.c. viene sostituita la formalità di cancellazione dell'indicazione della condizione di cui all'art. 2668 comma 3 c.c.

Conflitti trascrittivi

L'individuazione di regole base nella risoluzione dei conflitti trascrittivi varia a secondo delle relazioni intersoggettive tra i confliggenti.

Diversa l'impostazione per i conflitti tra beneficiario e avente causa del conferente, tra beneficiari, tra beneficiario e creditore del conferente debitore, tra beneficiario e creditore separatista, tra avente causa del conferente e creditore, tra creditori.

1) La risoluzione dei conflitti trascrittivi tra beneficiario e avente causa del conferente è condizionata dalla natura giuridica del vincolo di destinazione e dalla possibilità di applicare il meccanismo di regolazione contemplato dall'art. 2644 c.c.

In presenza di un vincolo di destinazione considerato di natura obbligatoria, l'avente causa del conferente è destinato a prevalere nei confronti del beneficiario, stante il rinvio operato alla trascrizione (art. 2650 comma 2 c.c.) dall'art. 2645-ter c.c., solo se acquistasse successivamente alla conclusione del negozio di destinazione e la trascrizione del suo acquisto fosse precedente alla trascrizione del vincolo di destinazione.

In caso contrario, ove l'avente causa del conferente acquistasse prima della conclusione del negozio di destinazione, costui sarebbe comunque destinato a prevalere nei confronti del beneficiario, essendo inammissibile la successiva creazione di un vincolo obbligatorio da parte di un soggetto, (il conferente), che abbia già alienato il bene.

Conseguentemente l'avente causa del conferente prevarrebbe anche se la trascrizione del suo acquisto fosse posteriore alla trascrizione del vincolo di destinazione. [nota 30]

Non ricorrerebbero, in tal caso, i presupposti per l'applicabilità dell'art. 2644 c.c., in quanto la costituzione di un vincolo di natura obbligatoria deve cronologicamente precedere il negozio di alienazione.

Diversamente, in presenza di un vincolo di destinazione considerato di natura reale, nel conflitto tra beneficiario, a seguito dell'atto di destinazione, e l'avente causa del conferente, riuscirà comunque a prevalere chi prima trascrive, e non chi prima contrae, sempre che sia dimostrata l'applicabilità dell'art. 2644 c.c., non richiamato espressamente dall'art. 2645-ter c.c.

Di seguito alcune motivazioni a sostegno della realità del vincolo di destinazione e dell'applicabilità dell'art. 2644 c.c.

A) Il vincolo di destinazione introdotto dall'articolo 2645-ter c.c. non può definirsi reale, sotto il profilo della qualificazione giuridica, solo per il fatto di essere trascrivibile.

«La trascrizione non dà vita a nessun diritto: preesiste il diritto reale derivante dal contratto traslativo; preesiste il diritto personale di godimento derivante dalla locazione ultranovennale» (Coviello).

Così, da un punto di vista terminologico, l'utilizzo del termine "vincolo reale" non può che significare "vincolo opponibile", intendendosi in tal modo riferire la "realità" "all'opponibilità trascrittiva", a prescindere dalla configurazione giuridica del vincolo stesso.

La lettura in chiave esegetica dell'art. 2645-ter c.c. offre un valido argomento a sostegno della realità del vincolo di destinazione.

Nella configurazione negoziale rinvenibile dalla lettera della norma, e cioè nel negozio di destinazione unilaterale, nessun accordo obbligatorio risulta ipotizzabile.

Ciò nonostante, al beneficiario della destinazione, in veste di interessato, il legislatore riconosce la facoltà di agire per la realizzazione della destinazione.

Azione che presuppone, in assenza di uno specifico rapporto obbligatorio, una realità di base, un legame con il bene destinato.

Egualmente, anche in presenza di un negozio di destinazione bilaterale con il soggetto attuatore, nessun accordo obbligatorio ha luogo con il beneficiario. Nemmeno se il soggetto attuatore coincidesse con il beneficiario: in tal caso le obbligazioni inerenti la destinazione verrebbero assunte dal beneficiario nell'esplicazione di un'attività attuatoria, e non dal beneficiario in quanto tale.

Ed anche in queste ipotesi il beneficiario, quale interessato, conserverebbe la facoltà di agire sul bene destinato.

B) Resta da verificare se all'art. 2645-ter c.c. risulti applicabile il meccanismo di risoluzione dei conflitti di cui all'art. 2644 c.c., in presenza unicamente del rinvio generico alla trascrizione, ovvero se la collocazione dell'art. 2645-ter c.c. sarebbe comunque fuori dal contesto disciplinare dell'art. 2644 c.c. [nota 31]

Diversi gli argomenti a sostegno dell'applicabilità dell'art. 2644 c.c.

Un primo argomento poggia sull'art. 2645 c.c. quale norma di completamento dell'art. 2643 c.c., in quanto diretto ad estendere l'applicabilità dell'art. 2644 c.c. agli atti e provvedimenti che, pur non identificandosi con i contratti dell'art. 2643 c.c., ne producano gli effetti.

La numerazione progressiva "ter" riferita all'art. 2645 induce ad una qualificazione di norma di "relativizzazione" dell'art. 2645 c.c. (base), nel senso che l'art. 2645-ter sarebbe idoneo, sotto un profilo sistematico, a svolgere la stessa funzione di completamento dell'art. 2645 (base), e cioè di estendere l'applicabilità dell'art. 2644 c.c.

Un ulteriore argomento - utilizzabile solo in presenza di un vincolo considerato di natura reale - muove dall'equiparazione quali "terzi", ai fini della trascrizione, sia degli aventi causa che dei creditori, con la conseguente equiparazione del regime di opponibilità previsto espressamente dall'art. 2645-ter c.c. solo per i creditori, che, nel richiamare l'art. 2915 comma 1 c.c., finisce con l'utilizzare nei confronti del creditore pignorante il meccanismo dell'art. 2644 c.c. comma 2, nel senso che prevale chi trascrive per primo, e non l'atto di data certa anteriore. [nota 32]

Un ultimo argomento si fonda sul dato testuale dell'art. 2645 c.c. (base) che rinvia al meccanismo risolutorio dell'art. 2644 c.c. solo per atti che producono "taluno" degli stessi effetti dei contratti menzionati all'art. 2643 c.c., e sulla considerazione che un atto di destinazione è atto che incide su un patrimonio, al pari di un atto di trasferimento della proprietà di un bene, sebbene rappresenti un minus rispetto a quest'ultimo. [nota 33]

Di qui la qualificazione anche per l'art. 2645-ter c.c. di norma di completamento dell'art. 2643 c.c. , in quanto lo stesso atto di destinazione di cui all'art. 2645-ter c.c. è atto diretto a produrre, in relazione al patrimonio, identici effetti di diminuzione patrimoniale, sebbene di intensità minore, rispetto all'atto traslativo dell'art. 2643 c.c. n. 1.

2) In caso di conflitto tra più beneficiari, c.d. "destinatari" e non aventi causa in senso tecnico, (ad esempio il conferente pone in essere, in relazione allo stesso immobile, più atti di destinazione con beneficiari diversi) trova applicazione l'art. 2644 comma 2 c.c.

Ove il vincolo di destinazione venga considerato di natura reale la posizione di destinatario è equiparabile, sotto un profilo funzionale, alla posizione di un avente causa.

In ogni caso, anche ove il vincolo di destinazione venga considerato di natura obbligatoria, la funzione di costitutività della trascrizione, riferita all'opponibilità e quindi all'effetto separativo, e pertanto diretta ai terzi e non ai beneficiari, rende applicabile la regolamentazione del conflitto tra beneficiari, sulla base del meccanismo della data certa, limitatamente al periodo antecedente la trascrizione.

3) Per i conflitti tra creditore pignorante e debitore autore della destinazione, l'art. 2645-ter c.c. rinvia all'articolo 2915 comma 1 c.c., che, in analogia a quanto già previsto nell'art. 2914 c.c., contiene la stessa eccezione al principio del prior in tempore potior in iure, di cui all'art. 2644 comma 2 c.c., nel senso che prevale chi trascrive per primo e non l'atto di data certa anteriore.

Il richiamo all'art. 2915 comma 1 c.c. appare tuttavia impreciso, in quanto il primo comma regola il conflitto con un vincolo di indisponibilità quale quello della cessione dei beni ai creditori ex art. 2649 c.c., non dovendo essere necessariamente tale il vincolo di destinazione.

Più appropriato sarebbe stato il richiamo al secondo comma dell'art. 2915 c.c. che risolve, sempre sulla base dell'inversione del principio del prior in tempore potior in iure, il conflitto con gli atti per i quali la legge richiede la formalità della trascrizione.

4) In ordine ai conflitti tra beneficiario e creditore in separazione deve ovviamente distinguersi tra successione nella quale ricadono beni gravati dal vincolo di destinazione, e successione in forza delle quali, attraverso il negozio testamentario, il vincolo viene ad esistenza.

Gli articoli 512 e 516 del codice civile stabiliscono che i creditori del defunto ed i legatari possono avvalersi della separazione dei beni del defunto da quelli dell'erede, nel temine di tre mesi dall'apertura della successione, al fine di soddisfarsi sui beni del defunto senza concorrere con gli ulteriori creditori dell'erede.

In caso di beni destinati per atto tra vivi la separazione iscritta dai creditori a termini dell'art. 518 c.c. non travolge la precedente trascrizione della destinazione ex art. 2645-ter c.c.

Diversa la situazione nel caso in cui la trascrizione del vincolo di destinazione venga eseguita prima dell'iscrizione per separazione, a seguito del verbale notarile di passaggio del testamento pubblico negli atti tra vivi.

In tal caso prevale l'iscrizione in separazione in quanto è da ritenersi operante il principio dell'efficacia retroattiva delle iscrizioni in separazione al momento temporale dell'apertura della successione.

In tal senso i lavori preparatori e la relazione al vigente codice civile. [nota 34]

5) Per i conflitti tra creditore pignorante e acquirente dei beni destinati troverà applicazione l'art. 2914 c.c., che contiene la stessa regola dell'art. 2644 comma 2 c.c.

6) Per i conflitti intracreditori, cioè tra creditori pignoranti per debiti contratti per la destinazione e creditori pignoranti per debiti diversi, il rinvio che l'art. 2645-ter c.c. fa all'art. 2915 comma 1 c.c. rende applicabile il criterio della priorità della trascrizione, e non della priorità della data certa in relazione al debito contratto.

[nota 1] M. D'ERRICO, «Trust e Destinazione» in atti del Convegno "Destinazione di beni allo scopo - strumenti attuali e tecniche innovative", Roma, 2003, in Quaderni romani di diritto commerciale, Milano, p. 215.

[nota 2] L'iter logico per discernere destinazione e negozio destinatorio riprende la ricostruzione utilizzata da G. MESSINA, Negozi fiduciari, Milano, 1948, p. 2 e ss., in tema di fiducia e negozi fiduciari. Ritroviamo la fiducia in senso generico tutte le volte in cui il negozio è stipulato intuitu personae; ma non basta quel particolare affidamento in taluni rapporti negoziali per parlarsi di negozio fiduciario, perché ci vuole qualcosa che si rifletta sugli effetti giuridici; quel qualcosa, che in tema di fiducia, è rappresentato dal pactum fiduciae, che assurge a dato caratterizzante di quel particolare fenomeno che poi identifichiamo con il negozio fiduciario.

[nota 3] M. D'ERRICO, «Trust e Destinazione» in atti del Convegno "Destinazione di beni allo scopo - strumenti attuali e tecniche innovative", cit., p. 216.

[nota 4] M. D'ERRICO, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Università degli Studi di Roma "La Sapienza", 17 marzo 2006, in corso di pubblicazione con Giuffrè.

[nota 5] A. FALZEA, «Introduzione e considerazioni conclusive» in atti del Convegno "Destinazione di beni allo scopo - strumenti attuali e tecniche innovative", Roma, 2003, in Quaderni romani di diritto commerciale, Milano, p. 28.

[nota 6] M. BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, p. 207 e ss.

[nota 7] M. D'ERRICO, Destinazione dei beni e pubblicità immobiliare, in Patrimoni separati e cartolarizzazione, a cura di M. Tamponi, Luiss University Press, Roma, 2006.

[nota 8] La problematica in ordine alla trascrivibilità del trust resta identica: il diritto di proprietà del trustee è lo stesso dell'art. 832 c.c., come tale trascrivibile per gli effetti dell'art. 2644 c.c. in forza dell'art. 2643 c.c. (e per gli atti unilaterali in forza dell'art. 2645 c.c.); tale trascrizione, tuttavia, non appare idonea ad assicurare l'opponibilità ai terzi del vincolo dei beni in trust, e così l'effetto separazione tra i beni in trust, della cui titolarità è investito il trustee, ed i beni personali di quest'ultimo, separazione che la "Convenzione" garantisce, all'art. 11, in presenza di un trust costituito in conformità alla legge applicabile.

In altre parole, la trascrizione ex artt. 2643 e 2645 c.c. protegge il trustee nei confronti del creditore del settlor ove si verifichino le condizioni previste nell'art. 2914, n. 1, c.c. (e cioè che l'attribuzione dei beni al trustee sia stata trascritta anteriormente al pignoramento), ma nulla può contro i creditori dello stesso trustee, fintanto che agli stessi non possa essere opposto l'effetto separazione, non essendo sufficiente al riguardo la trascrizione operata per i fini dell'art. 2644 c.c. (M. D'ERRICO, Trascrizione immobiliare e trust, nella ricerca Il trust interno a cura di G. Mariconda, Università degli Studi di Cassino, Facoltà di Economia, Napoli, 2006).

[nota 9] Diversamente la funzione di pubblicità notizia ricorre ogni qualvolta non sia prevista l'opponibilità per i terzi, o non sia richiamato l'art. 2644 c.c., e la trascrizione sia prevista dalla legge.

Le vicende che si vogliono rendere note non interferiscono con il sistema della circolazione, e non sono suscettibili di creare situazioni di conflitto che richiedano l'applicazione delle regole in tema di opponibilità a terzi e priorità nell'acquisto.

Volendo fare un esempio in materia di vincoli di destinazione, svolge funzione di pubblicità notizia la trascrizione del vincolo alberghiero (legge 326/1968), che è un vincolo temporaneo di destinazione: la legge non dispone per il caso di mancata pubblicità, né sarebbe ipotizzabile che un divieto posto per ragioni di interesse pubblico possa dipendere dall'adempimento di meccanismi pubblicitari. (F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare nel Commentario al codice civile diretto da Piero Schlesinger, Milano, 1993).

[nota 10] F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare nel Commentario al codice civile diretto da Piero Schlesinger, Milano, 1993.

Di segno opposto la dottrina che riconduce la trascrizione nel "fenomeno pubblicità", privilegiando la funzione di conoscibilità legale delle vicende giuridiche, con la conseguenza di ritenere che oggetto della trascrizione sia sostanzialmente l'atto e non l'effetto.

In quanto aspetto della pubblicità patrimoniale la trascrizione assolverebbe la funzione primaria di fornire "conoscibilità legale" delle vicende giuridiche, attraverso notizie sulla titolarità di diritti e sull'esistenza di oneri: ogni formalità pubblicitaria svolge in primo luogo una funzione di "notizia di creazione della conoscibilità legale", cui possono accedere numerosi ulteriori effetti particolari in funzione di "mera pubblicità-notizia", quale, ad esempio, la formalità accessoria della cancellazione che discende da una normativa che non ricollega alla stessa effetti particolari sul piano dei rapporti fra privati.

è la conoscibilità legale che giustifica la riconnessione alle formalità pubblicitarie di effetti particolari, di varia natura, secondo il tipo di fatto che esse hanno per oggetto. Tale riconnessione deve peraltro essere disposta dalla legge, in quanto la pura e semplice imposizione di una formalità pubblicitaria determina solo l'effetto di creare una conoscibilità legale del fatto cui si riferisce: invero ogni effetto particolare che discende dalla trascrizione importa modificazione dell'efficacia che le norme generali assegnano a determinati fatti giuridici, traducendosi nell'imposizione di un onere a carico di colui che, in assenza di quell'effetto, beneficerebbe di tale efficacia; con la conseguenza che la norma che impone tale onere costituisce una deroga ad altre più generali e, come tale, è norma eccezionale non suscettibile di applicazione analogica. (G. GABRIELLI, «Incontro di studio sul tema "Pubblicità e tutela dei diritti"», Consiglio Superiore della Magistratura, Nona Commissione, Roma, 2003).

[nota 11] M. D'ERRICO, «Trascrizione del vincolo di destinazione» negli atti del Convegno "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645-ter c.c.", Milano, 19 giugno 2006, Centro Congressi Fondazione Cariplo, in corso di pubblicazione, consultabili sul sito www.scuoladinotariatodellalombardia.org/relazioni.htm

[nota 12] A. FALZEA, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Università degli Studi di Roma "La Sapienza", 17 marzo 2006, in corso di pubblicazione con Giuffrè.

[nota 13] GAZZONI, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Università degli Studi di Roma "La Sapienza", «Osservazioni sull'art. 2645-ter», consultabile sul sito www.jiudicium.it/news/insGazzoni.%20 saggi.html.

L'autore ribadisce il principio di tipicità dell'art. 2672 c.c. e l'inammissibilità in materia di trascrizione di applicazioni analogiche o interpretazioni estensive, perché, «come ammonisce la Corte Costituzionale con sentenza 111 del 1995, in materia di pubblicità la certezza è, ovviamente, lo scopo stesso del sistema».

[nota 14] M. BIANCA, «Il nuovo art. 2645-ter. Notazioni a margine di una decisione del Giudice tavolare di Trieste», in Giust. civ., prossimo fascicolo in corso di pubblicazione.

Nella decisione annotata, il Giudice Tavolare del Tribunale di Trieste (g.n. 3996/06), nel negare la trascrizione ad un atto di trust, ha ritenuto che l'art. 2645-ter c.c. fosse privo di contenuto sostanziale, e quindi non consentisse l'esame di una qualificazione dell'atto di trust alla luce di detta normativa.

Si legge nel provvedimento che «non vi è alcun indizio da cui desumere che sia stata coniata una nuova figura negoziale, di cui non si sa neanche se sia unilaterale o bilaterale, a titolo oneroso o gratuito … ».

Ed è proprio questa la novità della norma: siamo di fronte ad una categoria generale; la destinazione viene attuata al di fuori di schemi procedimentali predeterminati.

[nota 15] Sulla natura della forma pubblica degli atti di destinazione inter vivos, C. PRIORE, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", cit.

[nota 16] Il carattere di unidirezionalità della separazione patrimoniale in ambito art. 2645-ter c.c. sembra condiviso da G. OPPO, M. NUZZO, P. SPADA, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", cit.

[nota 17] Il carattere di realità del vincolo non è condiviso da F. GAZZONI, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Università degli Studi di Roma "La Sapienza", cit.

Per la realità del vincolo: M. BIANCA, A. DE DONATO, A. DI MAJO, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Università degli Studi di Roma "La Sapienza", cit.; G. DE NOVA E P. SPADA, negli atti del Convegno "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645-ter c.c.", Milano, 19 giugno 2006, cit.

Condivide la realità del vincolo G. PETRELLI, «La trascrizione degli atti di destinazione», in Riv. dir. civ., 2006, II, che ritiene che l'art. 2645-ter c.c. contenga una nuova previsione di opponibilità erga omnes del vincolo di indisponibilità nascente dall'atto di destinazione; l'articolo in esame prevederebbe un «vero e proprio divieto convenzionale di alienazione, opponibile ai terzi grazie alla trascrizione, ogni qualvolta detta alienazione si ponga in contrasto con il fine di destinazione»; presupposto dell'efficacia reale del divieto convenzionale di alienazione sarebbe, oltre alla forma solenne e alla pubblicità dell'atto, l'esistenza di una "destinazione" del bene meritevole di tutela ed a vantaggio di uno o più beneficiari, determinati o determinabili.

Propende per la realità del vincolo di destinazione a prescindere dall'art. 2645-ter c.c., la dottrina che ritiene che il negozio di destinazione si traduca in un atto configurativo di un programma e nel contempo dispositivo in vista di un'attribuzione ulteriore.

In tal modo verrebbe superato il principio di tipicità dei diritti reali quale numero chiuso: il negozio andrebbe a tipicizzarsi da sé, attraverso il modo in cui gli interessi vengono dedotti in specifico assetto, determinando nel beneficiario l'insorgere di «un'aspettativa avente specifico carattere di realità, configurando essa diritto soggettivo in senso proprio all'acquisto del bene». Sul punto, attraverso un ampio percorso giuridico, G. PALERMO: «Autonomia negoziale e fiducia», in Rivista giuridica sarda, 1999, n. 2; «Sulla riconducibilità del trust interno alle categorie civilistiche», in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2000, 3/6; «Contributo allo studio del trust e dei negozi di destinazione disciplinati dal diritto italiano», in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2001, 9/12.

[nota 18] M. LUPOI, Trusts, Milano, 2001, seconda edizione, p. 616.

[nota 19] A. DE DONATO, V. DE DONATO, M. D'ERRICO, Trust Convenzionale, Roma 1999, p. 271e ss.

[nota 20] Sul punto anche M. BIANCA, «L'atto di destinazione: problemi applicativi», negli atti del Convegno "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645-ter c.c.", Milano, 19 giugno 2006, cit. L'autore sottolinea che «l'attenzione al vincolo e al suo connotato "reale" allontana l'atto di destinazione della nuova disciplina da istituti diversi, la cui disciplina è incentrata, non tanto sul vincolo, quanto su altri elementi, come l'affidamento gestorio o la fiducia del soggetto formalmente proprietario. In particolare emerge la distanza rispetto al trust, la cui ossatura sostanziale e rimediale è improntata ad attribuire rilevanza esterna all'affidamento gestorio. Nell'atto di destinazione disciplinato dall'art. 2645-ter, il profilo gestorio può mancare del tutto in quanto ciò che conta veramente è la destinazione funzionale di un bene».

[nota 21] V. SALVATORE, Il Trust. Profili di diritto internazionale e comparato, Padova, 1996, p. 61.

[nota 22] P. SPADA, negli atti del Convegno "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645 ter c.c.", Milano, 19 giugno 2006, Centro Congressi Fondazione Cariplo, cit., osserva al riguardo che «non c'è contratto con il beneficiario (che può anche non essere identificato), contratto che, ove provocasse una attribuzione obbligatoria o reale diretta al destinante, porrebbe le premesse per qualificare la c.d. destinazione come un contratto di scambio o una donazione modale».

[nota 23] Per una diversa ricostruzione del negozio di destinazione in forma contrattuale con il beneficiario, F. GAZZONI, «Osservazioni sull'art. 2645-ter» cit., in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Università degli Studi di Roma "La Sapienza", cit.

[nota 24] Così A. FALZEA prima dell'avvento dell'art. 2645-ter c.c., in «Introduzione e considerazioni conclusive» in atti del Convegno "Destinazione di beni allo scopo - strumenti attuali e tecniche innovative", cit., p. 35.

[nota 25] Diversa, ad esempio, la situazione gestoria nell'ambito del trust disciplinato dalla Convenzione de L'Aja. L'art. 2 della Convenzione prevede espressamente per il trustee l'investitura della funzione di amministrare, gestire e disporre; l'art. 8 richiede che la legge applicabile al trust debba prevedere l'obbligo di rendicontazione a carico del trustee e a favore del beneficiario.

[nota 26] A. DE DONATO, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", cit.

[nota 27] Cfr. G. DE ROSA, negli atti del Convegno "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645-ter c.c.", Milano, 19 giugno 2006, Centro Congressi Fondazione Cariplo, cit.

[nota 28] L. FERRI, Della trascrizione immobiliare, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca, Bologna, 1977, p. 165 e ss.

[nota 29] Le considerazioni svolte nel prosieguo ripetono ed ampliano mie precedenti riflessioni, già esposte negli atti della Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Università degli Studi di Roma "La Sapienza", cit., e negli atti del Convegno "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645-ter c.c.", Milano, 19 giugno 2006, cit., entrambi in corso di pubblicazione.

[nota 30] Così F. GAZZONI, «Osservazioni sull'art. 2645-ter», cit., nel quale l'autore sostiene l'obbligatorietà del vincolo di destinazione.

Una ricostruzione giuridica del vincolo di destinazione in termini di obbligatorietà poggia sulle seguenti considerazioni:

- l'art. 2645-ter c.c. non introduce uno schema reale che richiede un'espressa e completa disciplina della fattispecie reale.

Disciplina che difetta nell'articolo in esame, considerato che la previsione legislativa non identifica una norma di fattispecie, e quindi non contiene la definizione di un fatto giuridico con pienezza di elementi di identificazione e di disciplina;

- l'art. 2645-ter c.c. non consente di collocare il vincolo di destinazione nella categoria delle obbligazioni propter rem, caratterizzate dal fatto che la persona dell'obbligato viene individuata in base alla titolarità di un diritto reale su un determinato bene.

Nell'obbligazione propter rem l'opponibilità, a differenza che nell'art. 2645-ter c.c., prescinde dalla trascrizione, dovendosi trascrivere semmai, agli stessi fini, «l'eventuale patto derogatorio alla sua disciplina legale»;

- il vincolo di destinazione, ove reale, «sarebbe dovuto necessariamente figurare all'art. 2643 c.c. o ad un nuovo art. 2643-bis c.c., perché si sarebbe fatta eccezione alla regola implicitamente fissata dall'art. 2643 n. 2 c.c., là dove il contratto modificativo non è riferito al diritto di proprietà, che, come tale, è immodificabile».

[nota 31] In linea astratta l'articolo 2644 c.c. trova applicazione anche in presenza di vicende obbligatorie, (si pensi ad esempio all'anticresi), mentre non risulterebbe comunque applicabile alle vicende destinatorie ex art. 2645-ter c.c., in presenza di un conflitto tra beneficiari e aventi causa del conferente, sebbene qualificate di natura obbligatoria, essendo inammissibile la successiva creazione di un vincolo obbligatorio da parte di un soggetto, (il conferente), che abbia già alienato il bene.

[nota 32] M. D'ERRICO, «Trascrizione del vincolo di destinazione» negli atti del Convegno "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645-ter c.c.", Milano, 19 giugno 2006, cit.

[nota 33] In altro contesto, A. FALZEA, «Introduzione e considerazioni conclusive» in atti del Convegno "Destinazione di beni allo scopo - strumenti attuali e tecniche innovative", Roma, 2003, cit., p. 31 e ss.

[nota 34] A. DE DONATO, in atti Tavola Rotonda "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", cit.

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