Prime riflessioni in tema di art. 2645-ter c.c.
Prime riflessioni in tema di art. 2645-ter c.c.
di Giorgio Baralis
Notaio in Casal Monferrato

Il "meritevole di tutela"; l'analisi del concetto e la sua operatività nell'ambito dell'art. 1322 c.c. e 2645-ter: una possibile lettura

La novella rappresenta un crogiolo di problemi per un doppio motivo: perchè nell'ambito della materia della trascrizione viene "disegnata" dal legislatore una fattispecie sostanziale sconosciuta senza che emergano chiaramente le "ragioni" della novellazione e quindi l'ambito delle sue previsioni, come meglio si vedrà più avanti; in secondo luogo perchè essa comporta diffuse (almeno altamente probabili) modifiche indotte al sistema [nota 1].

Ora quale situazione giuridica sostanziale si origina con la trascrizione del vincolo di cui alla novella?

Bisogna partire da una domanda cruciale: gli "interessi meritevoli di tutela" di cui all'art. 1322 c.c. esplicano gli stessi effetti del medesimo concetto espresso e richiamato dall'art. 2645-ter c.c.?

Questo punto ha una importanza grandissima [nota 2]; è possibile dare una significanza diversa in sede di causa contrattuale all'art. 1322 c.c. rispetto alla portata dell'analogo articolo richiamato in sede di pubblicità dei vincoli, ma se non se ne dimostrano le ragioni mi sembra che non si possa uscire dalla seguente alternativa: o diventa amplissimo il raggio d'azione di cui all'art. 2645-ter c.c. in ragione del riferimento all'art. 1322 c.c. che, come vedremo, in tema di causa, giustifica amplissimi contenuti [nota 3] o "cambiamo", ma anche in sede di definizione causale, il concetto dando una interpretazione che si avvicina all'impostazione bettiana, quella, in altre parole, che forse aveva in mente, il legislatore storico codificando l'art. 1322 c.c., ma che oggi è sistematicamente inaccettabile [nota 4] .

A me sembra che alla domanda iniziale si debba rispondere di no per giustificate ragioni.

Il contratto produce i suoi effetti fra la parti, eccezionalmente verso i terzi. Ecco quindi che allorquando il "meritevole di tutela" deve essere individuato nell'ambito contrattuale riesce molto più convincente individuarne i confini che non il contenuto. Infatti se l'autonomia contrattuale inter partes esprime il concetto di libertà, il confine di tale libertà è la norma imperativa, l'ordine pubblico. E' questo il riscontro convincente [nota 5] nei confronti di chi reclama per il 1322 c.c. o la realizzazione di valori costituzionali [nota 6] o la tipicità sociale per i contratti atipici [nota 7]. Si è osservato che «gli autori che hanno rivolto la loro attenzione all'art. 1322, salutandolo come un toccasana dalla grande capacità espansiva, destinato a incidere in profondità sull'assetto della nostra economia, non ci hanno mai portato un esempio, reale o anche solo immaginario, in cui la nullità del contratto dipenda proprio da tale articolo; mentre la giurisprudenza, a sua volta, in mezzo secolo, non ha ancora trovato l'occasione per trovare nullo un contratto ex art. 1322; e, se ha invocato l'articolo, lo ha poi adoperato come puro schermo, per colpire contratti visibilmente contrari ai buoni costumi!» [nota 8]. Non sposta assolutamente le conclusioni che assumerò la variante, autorevolmente sostenuta, che individua nell'art. 1322 c.c. uno schermo ulteriore che colpirebbe, nel caso di contrattazione atipica, quel testo contrattuale che realizza un interesse "futile socialmente" [nota 9].

Sin qui in tema di meritevole di tutela nell'ambito contrattuale di cui all'art.1322 c.c. [nota 10] Il discorso è diverso, mi sembra, per il "meritevole di tutela" ex art. 2645-ter: il vincolo nella circolazione giuridica del bene inciso coinvolge anche i terzi; in quanto crea una situazione duratura si scontra, o perlomeno si confronta, con principi quali la tipicità dei diritti reali (e delle obbligazioni propter rem e oneri reali), la libera circolazione dei beni, il principio di cui all'art. 2740 c.c. In un certo senso sarebbe paradossale pensare che l'art. 2645-ter possa evocare, nell'ambito dello spazio di una economia globalizzata, quel mondo ingessato e quindi economicamente sterile, rappresentato dall'esperienza giuridica medioevale dove, notoriamente, la proprietà era imbrigliata da vincoli di ogni genere [nota 11].

Per quanto costituisca un segnale debole avverso una simile conclusione, è lo stesso art. 2645-ter che, al proprio interno, sembra indicare non una libertà incontrollata di interessi da tutelare, ma una gerarchia.

Si rifletta: in primo luogo la meritevolezza viene rapportata a persone disabili, poi a pubbliche amministrazioni, quindi a altri enti o persone fisiche; ora non sarebbe convincente ritenere casuale o privo di significato tale ordine: sarebbe infatti bastato indicare cumulativamente enti o persone fisiche. Sembra doversi ricavare il ragionevole convincimento che le prime due categorie di soggetti sono quelle "elettive" nella selezione e cernita degli interessi meritevoli di tutela, mentre per le categorie "generiche" degli enti o persone fisiche la cernita dovrà essere più rigorosa.

Quanto sopra scritto convince che il serbatoio degli interessi meritevoli di tutela funziona diversamente (o meglio in maniera parzialmente diversa) nell'ambito dell'art. 2645-ter e nell'ambito dell'art. 1322 c.c. Con una precisazione molto importante: la distinzione che faremo rileva in quanto il vincolo sia nell'atto pubblico destinato alla trascrizione. L'art. 2645-ter non rende obbligatoria la pubblicità, la facoltizza solo [nota 12]; il tutto con conseguenze importantissime, come si dirà più avanti. Come è noto analoga opinione era stata autorevolmente espressa in tema di art. 2645-bis c.c. [nota 13], ma la dottrina dominante [nota 14] aveva escluso questa soluzione in ragione della chiara lettera della legge; ben diversa la conclusione nel nostro caso ove il testo chiarisce assai bene la facoltatività della pubblicità immobiliare [nota 15]. Il contesto letterale dell'art. 2645-ter c.c. mi pare che non ponga dubbi su tale facoltatività; per la verità questa conclusione è stata messa in dubbio; si è scritto [nota 16] che "possono essere trascritti" equivale a "sono suscettibili di essere trascritti". La conclusione mi sembra fortemente contestabile: il "sistema" della trascrizione è composto da un insieme di norme dove compare la doverosità del comportamento [nota 17] e sarebbe anomalo in questo contesto una norma che si limitasse a precisare che l'atto di destinazione è suscettivo di trascrizione, trasgredendo ad un preciso stile linguistico del legislatore. Questa accezione particolare avrebbe un significato ridondante [nota 18] e quindi superfluo, mentre la norma acquista pieno senso se la si intende permissiva e quindi come eccezione alla doverosità della normale trascrizione. In secondo luogo non è corretto ricavare (o confermare) l'obbligatorietà della trascrizione dalla norma dall'art. 2671 c.c.: la norma è di secondo grado e cioè suppone a monte la doverosità della trascrizione posta da norma primaria [nota 19] e questa – dovrebbe essere – l'art. 2645-ter c.c., il che, appunto, si contesta e deve essere dimostrato.

Fermiamoci su questo punto, che, prima lo si è scritto, appare di grande rilievo. La importanza è collegata non solo alla radicale diversità fra dovere/permesso, ma ad altre meno evidenti conseguenze. In primo luogo, e lo si vedrà più avanti, la semplice possibilità di trascrivere giustifica una interpretazione dell'istituto che permette di non collegare necessariamente tutti gli effetti fra di loro, ma di far discendere solo alcuni effetti, inter partes, dall'atto pubblico non trascritto. In secondo luogo mentre la doverosità della trascrizione porta a concludere preferibilmente per l'efficacia costitutiva della pubblicità, la soluzione rimane invece aperta se si sceglie la tesi della facoltatività. In terzo luogo, ed è forse l'aspetto più importante, la facoltatività rispetto alla doverosità, su un piano di teoria generale, porta a qualificare la norma di cui all'art. 2645-ter c.c. come un «permesso debole» [nota 20], e quindi la norma come eccezionale, così da legittimare un richiamo all'art. 1322 c.c. non nel suo significato causale (che renderebbe straripante la portata della novella), ma in un significato più ristretto.

Riprendiamo il filo del discorso: è l'uso programmato di questa facoltà che, a nostro parere, crea un profondo discrimen fra l'atto di destinazione non da pubblicizzare con mera efficacia inter partes (o anche a favore di terzo, ma non opponibile, quindi, o anche a favore di terzo, ma a questi non opponibile) interamente regolato dall'art. 1322 c.c. secondo la portata tipica di cui sopra (mero controllo di liceità, o controllo di liceità più controllo di non futilità) e l'atto destinato alla trascrizione (destinato, si badi bene, poichè la trascrizione potrà anche mancare o ritardare) in cui il riferimento all'art. 1322 c.c., come diremo, si colora di valenze ben più profonde, collegate, come vedremo, alla pregnanza degli interessi. Vediamone le ragioni.

Nell'ambito dell'art. 2645-ter c.c. il vincolo, infatti, dovrà da una parte realizzare interessi positivi e concreti e dall'altra conciliarsi con altri valori dell'ordinamento; non così per il vincolo non destinato alla pubblicità ove il meritevole di tutela sarà semplicemente qualificato dall'inesistenza di proibizioni [nota 21] o comunque di norme di "contenimento" delle libertà contrattuali. Nel nostro caso, cioè, l'art. 1322 c.c. rileva in due diverse maniere: a livello causale e a livello di meritevolezza "sostanziale" ai fini eminentemente della trascrivibilità (ma anche della lunga durata del vincolo) con le conseguenze di cui alla nuova norma. Questo percorso e questa conclusione, in un certo senso si badi, giustifica la circostanza che la nuova norma sia stata delineata in sede di pubblicità, essendo non l'aspetto causale, ma la idoneità alla pubblicità e quindi la pubblicità ciò che in un certo qual modo "trasforma" l'atto di destinazione "comune" in atto qualificato da rilevanti, diversi effetti.

Per la verità la nuova norma sembrerebbe avere una ricaduta anche a livello causale per quanto concerne gli atti di destinazione ad efficacia puramente interna (senza opponibilità e senza segregazione) con durata anche novantennale o comunque molto lunga. Come è noto un filone dottrinale e giurisprudenziale ritiene invalidi gli impegni inter partes di durata eccessiva [nota 22]. Ora potrebbe ragionarsi che l'avere collegato il controllo notarile non alla validità/invalidità, come vedremo, ma alla mera efficacia/inefficacia, significhi anche che, internamente, il vincolo può avere una durata collegata alla vita o anche addirittura novantennale, appunto perchè è venuta meno la sanzione di contrarietà ai principi [nota 23]. Io ho, invece, perplessità su questa conclusione di liceità tout court; il legislatore, ancora recentemente, ha sconfessato gli impegni di lunga durata senza recesso - art. 2473, secondo comma c.c. in tema di durata indeterminata - e la dottrina commercialistica è unanime nel ritenere che la durata eccessiva equivale a durata indeterminata [nota 24].

A mio parere i vincoli non destinati alla pubblicità non sono affatto coinvolti dalla nuova norma, sicchè la durata indeterminata o eccessivamente lunga del vincolo genera invalidità, giusta una interpretazione ampia dell'art. 1379 c.c., o, preferibilmente, legittima una riducibilità giudiziale [nota 25]. E' l'atto pubblico, e solo l'atto pubblico cui si collega il controllo notarile, il "contenitore" che giustifica l'atto di destinazione fondato su "interessi meritevoli di tutela". L'atto, che tale non è, non si avvalora ai sensi dell'art. 2645-ter, perchè non può fondare interessi meritevoli "controllati" dal p.u., come meglio si dirà. Può essere utile trarre spunti dalla materia della donazione: l'atto dispositivo liberale tout court è solo l'atto pubblico; esiste una liberalità "minore", quella di modico valore, per la quale il controllo notarile non si rende necessario per la tenuità della materia, e questa è appunto sganciata dalla forma pubblica.

Quale la soluzione nell'ipotesi in cui il vincolo, trascritto o trascrivibile, sia motivatamente "immeritevole"? Ho già precisato che la meritevolezza/immeritevolezza in questo caso non ha peso causale e se si riflette che il controllo notarile, fatta eccezione per la possibile "lunga" durata che già rileva inter partes, rileva verso i terzi per gli effetti collegati alla trascrizione, deve concludersi, come si dirà più avanti, che per quanto concerne i terzi la dichiarazione che accerta l'immeritevolezza, giudiziale o non, priva di effetti il vincolo trascritto, escludendo ogni ipotesi di nullità [nota 26]. Del resto l'invalidità estinguerebbe gli effetti della segregazione con gravissimi e imprevedibili effetti per i terzi, giacchè l'area della pubblicità sanante non avrebbe in questo caso spazio operativo [nota 27]; ulteriore ragione questa per escludere che il meritevole di tutela di cui all'art. 2645-ter c.c. abbia un rilievo causale. Ma fra le parti ? è contradditorio che il vincolo in tali casi sia invalido ex art. 1379 c.c. fra le parti e inefficace per i terzi; mi sembra che se il meritevole di tutela ex art. 2645-ter c.c. non rileva causalmente, ma riguarda la zona degli effetti [nota 28], il vincolo debba in tali casi ritenersi inefficace anche fra le parti; in subordine potrebbe qualificarsi l'impegno come efficace inter partes, ma recedibile o riducibile giudizialmente.

Questo percorso argomentativo evita di propagare in maniera incontrollata gli atti di destinazione sulla base del richiamo all'art. 1322 c.c. inteso dal punto di vista causale (intendendo la causa secondo la dottrina dominante); evita di ritenere "ridondante" [nota 29] il richiamo all'art. 1322 c.c., inteso dal punto di vista causale; evita l'incongruenza di ritenere sufficiente il controllo causale ex art. 1322 c.c. per il nuovo atto di destinazione quando, in tema di art. 1379 c.c., l'apprezzabile interesse delle parti viene commisurato a indici più complessi [nota 30]; evita, di collegare all'atto immeritevole di tutela la sanzione di invalidità con le conseguenze di cui sopra; spiega la permanenza dei principi del sistema per il caso di atto di destinazione privato od ordinario; giustifica, mi pare sensatamente, il collegamento fra controllo notarile ed effetti verso i terzi e segregazione per quanto concerne la valutazione del "meritevole". Infine spiega il bisticcio di un riferimento, quello all'art. 1322 c.c., che nell'ambito dell'attuale percorso della tradizione giuridica italiana ha uno specifico significato, mentre ne avrebbe uno diverso nell'ambito dell'art. 2645-ter c.c.: si tratta di accezioni diverse perchè i contesti sono diversi; i termini di riferimento (quelli dell'art. 1322 c.c.) sono sempre eguali, ma cambiano i significati finali perchè nel primo caso si ha un contesto causale mentre nel secondo un contesto eminentemente di valorizzazione della pubblicità in quanto connessa ad un particolare atto pubblico.

Precisato quanto sopra, che concerne una ipotesi molto particolare, dovrà dirsi che il vincolo sarà nullo in presenza di norme imperative che impediscono di ravvisare un interesse meritevole di tutela (difetto di liceità della causa, quindi, intesa secondo l'orientamento assolutamente prevalente come causa "in concreto") e in questo vi sarebbe pieno parallelismo con l'art. 1322 c.c. così come inteso da giurisprudenza e dottrina dominanti. Di conseguenza sarebbe nullo l'atto di destinazione di un fondo a ricevere e tenere in deposito immondizie (in contrasto evidente con la disciplina sanitaria) così come è nulla una servitù di tal genere [nota 31]. Ma nell'ipotesi in cui la meritevolezza dell'interesse consista nella sostanziale incongruenza rispetto al fine (non futilità si badi) dello stesso (destino un palazzo a museo a favore del Comune affinchè esponga e custodisca alcune cartelle di corrispondenza intercorse fra un mio lontano parente e Garibaldi) il criterio che impedisce l'operatività del vincolo ai fini della trascrizione non è la norma imperativa, ma la sproporzione fra destinazione e interessi e da qui la mera inefficacia della pubblicità relativa al vincolo, essendo, diversamente, irragionevole l'effetto di deroga all'art. 2740 c.c. [nota 32]

Ai fini della trascrizione del vincolo, quindi, il richiamo all'art. 1322 c.c. opera non come controllo di liceità (e quindi causalmente), ma come controllo di pregnanza di interessi e quindi di congruenza del contenuto con particolare riguardo agli scopi della pubblicità immobiliare e, in questo senso, viene recuperato il significato latamente costituzionale dell'art. 1322 c.c., se è vero come è vero che il fondamentale criterio costituzionale della ragionevolezza è anche controllo di congruenza fra mezzo e scopo [nota 33]- [nota 34].

In questo contesto l'atto di destinazione può avere indifferentemente natura gratuita o onerosa. [nota 35]

Alcune precisazioni finali.

Si è prima scritto che l'art. 2645-ter c.c. sottende una fattispecie sostanziale; questa, prima lo si è scritto, ha una valenza interna e una (possibile) valenza esterna; la prima già di per sè modella un regolamento di interessi che è conforme al sistema (ad esempio durata del vincolo mantenuta in limiti ristretti - non certo novantennali). Allorchè, invece, la fattispecie si proponga a rilievo esterno (e l'intento pratico in questo senso va manifestato al p.u., si badi, dichiarando di volere costituire un vincolo "suscettivo" di trascrizione) non solo gli effetti sono più ampi (lunga durata, possibile lunga durata del divieto di alienazione se si pone come strumentale per la destinazione impressa, opponibilità, legittimazione ampia a far valere la destinazione, segregazione), ma soprattutto necessariamente si impone il controllo del p.u. sulla presenza di interessi sostanziali che giustifichino effetti così rilevanti [nota 36].

Quale il momento temporale rispettivamente per il controllo causale e per il controllo di meritevolezza ai fini della trascrizione? Evidentemente questo secondo controllo congloba il primo chè altrimenti si dovrebbe immaginare una valutazione positiva circa la significatività di interessi … illeciti, il che ovviamente non può essere.

Neppure si può immaginare una specie di distacco temporale fra i due controlli perchè ciò importerebbe altri assurdi: il controllo causale (che sarebbe ovviamente il primo) escluderebbe una durata novantennale e ciò bloccherebbe ogni ulteriore controllo di meritevolezza. Invece i due controlli vanno intesi come sincroni: allorchè la/le parti richiedono al Notaio la stipula di un atto di destinazione suscettivo di trascrizione (suscettivo perchè come vedremo la successiva pubblicità è un potere delle parti, anche se è ovviamente ragionevole che "dopo" l'atto pubblico segua la trascrizione) i due controlli si compenetrano senza soluzione di continuità.

L'atto di destinazione non destinato alla pubblicità subirà, invece, il mero controllo causale di liceità.

Il controllo notarile e i criteri di valutazione del meritevole di tutela ai fini della trascrizione

Per quanto concerne gli aspetti di rilevanza notarile dovrebbe concludersi, poi, che il controllo di liceità è quello che viene svolto normalmente in sede di giustificazione causale (e quindi la nullità si profila solo per violazione di norme imperative indiscutibili), mentre la trascrizione "immeritevole" nel senso di cui sopra darà solo luogo a (eventuali) conseguenze risarcitorie [nota 37], trattandosi di mera questione di inefficacia.

Il vincolo "immeritevole" ex art. 2645-ter c.c. non è quindi trascrivibile in quanto inadatto alla pubblicità, come lo sarebbe, esemplificando, una locazione infranovennale.

Vediamo ora in concreto i principi con cui il meritevole di tutela dovrà conciliarsi per gli effetti collegati alla pubblicità di cui all'art. 2645-ter c.c.:

Se ci si ferma a considerare l'interesse in sè diventa sterile la discussione se esso debba essere solo individualmente serio o importante sul piano anche dei suoi riflessi esterni. A me sembra che sia piuttosto l'esame, per così dire sinottico, dei vari principi con cui si confrontano (e si scontrano) gli effetti di cui all'art. 2645-bis c.c. che può portare ad una conclusione persuasiva, e, da questo punto di vista, ci sembra che debbano essere in linea di massima interessi di rilievo. Vediamo le varie prospettive:

- I soggetti indicati dalla norma: si esigerà una maggiore o minore "meritevolezza" in ragione, come già prima si è accennato, della diversa gerarchia di interessi che fanno capo ai soggetti di cui alla norma speciale; disabili e pubbliche amministrazioni appaiono soggetti degni di considerazione maggiore nel senso che, per definizione, queste categorie si collegano a interessi (di protezione) palesemente di rango più elevato.

- Un convincente motivo per derogare al principio di cui all'art. 2740 c.c. Se l'art. 2645-ter c.c. viene inteso, come sopra scritto, in maniera ragionevolmente estesa, il principio di cui all'art. 2740 c.c. continua a porsi come principio generale; contraria soluzione se la novella viene intesa in maniera amplissima. Il tutto, però, con ricadute di ogni tipo; ad esempio dovrebbe ritenersi giustificata una autodestinazione dei risultati utili del vincolo, soluzione questa che oltre a essere sistematicamente poco persuasiva (l'autodestinazione ha senso nell'ambito societario - art. 2447-bis e ss. c.c. - e in casi ben determinati in quanto corrisponde a precise ragioni di mercato), mi sembra contraria alla lettera della norma da cui risulta che la destinazione è a favore di "altri" [nota 38].

- La tipicità dei diritti reali (principio in cui noi ancora crediamo).

- La presenza di un ragionevole motivo per limitare la libertà nella circolazione dei beni immobili e mobili registrati specie per quanto concerne la durata di un eventuale rilievo reale del divieto di alienazione [nota 39] che, solo alcune volte si badi, si accompagna al vincolo di destinazione [nota 40].

- L'effettività della destinazione. Il punto è sviluppato in particolare dalla dottrina notarile [nota 41]. A me sembra però che il requisito nulla abbia a che fare con l'atto costitutivo del vincolo; salvochè si voglia dire che una evidente mancanza di serietà dello stesso ne blocca la realizzazione impedendo la valutazione positiva dell'interesse da parte del Notaio; ma in questo caso per un verso si dice una cosa ovvia, per altro verso l'affermazione rischia di essere accademica perchè la possibilità di reperire in concreto nel momento genetico la volontà di non imprimere seriamente la destinazione è quasi fuori dalla realtà (si potrebbe fare l'esempio, analogo, delle società di comodo per le quali è ben difficile individuare dall'inizio, finalità di comodo diverse dallo scopo tipicamente sociale). D'altra parte non si vede perchè il vincolo non debba esplicare i suoi effetti pieni con la trascrizione, ma debba accompagnarsi anche alla effettività della destinazione [nota 42]; in questo modo si aggiunge alla novella qualcosa che non c'è con tutti i problemi discendenti di tutela dell'affidamento dei terzi: nel nostro caso infatti la norma parla di atto di destinazione e non di "beni destinati" come in tema di art. 178 e 179 lett d) c.c. per i quali ultimi casi ben ci si può chiedere se i beni sono già "coinvolti" o meno nella destinazione. Si noti: nell'ambito della comunione legale, ove la regola iuris è l'imputazione dei beni ai coniugi, ha senso che il singolo bene sfugga alla forza centripeta della comunione solo se esiste una destinazione effettiva imprenditoriale al di là di ogni segnalazione pubblicitaria [nota 43] o correlando l'effettività della destinazione ad una segnalazione pubblicitaria di valore ridotto, quale è la pubblicità notizia [nota 44]; nel nostro caso invece non si vede ragione alcuna per derogare al principio di diritto comune: la mancanza di effettività nella destinazione non è materia di fattispecie sostanziale, ma di difesa giudiziale [nota 45], come del resto era previsto specificatamente dall'art. 202 c.c. (ora abrogato), per il caso di dote, nell'ipotesi di distrazione dei frutti dalla loro destinazione da parte del marito. Quindi allorchè successivamente si riscontri la mancata destinazione l'interessato potrà agire per la condanna, per i danni in quanto esistano, per la cancellazione del vincolo stesso (come vedremo) in quanto abbia uno specifico interesse processuale.

- E infine, aspetto decisamente problematico, la ragionevolezza del vincolo in funzione della serietà delle ragioni che giustificano un vincolo opponibile ai terzi su un immobile o un mobile registrato; il tutto ai fini di evitare quella (possibile) ragnatela di limitazioni alla proprietà privata immobiliare che contraddistingueva l'ancient regime. Estraggo quasi a caso dalla comune manualistica un esempio che fa pensare: a proposito delle servitù personali una autorevole dottrina [nota 46] propone l'esempio del diritto di andare a fare passeggiate sul fondo del vicino. Il diritto, si spiega, può costituire contenuto di un rapporto obbligatorio ex art. 1322 c.c. (servitù irregolare) e non di una servitù. Ma può costituire l'oggetto di un vincolo ex art. 2645-ter c.c.? Io nutro seri, anzi serissimi dubbi, che un tale vincolo realizzi quel meritevole di tutela che costituisce la base della novella, proprio per quanto sopra scritto circa la diversa portata del concetto del meritevole di tutela nell'art. 1322 c.c. (come controllo causale) e nell'art. 2645-ter c.c. (come controllo sostanziale ai fini della trascrizione).

Certamente, e credo di averlo chiaramente illustrato, il punto più problematico della norma consiste nella giusta collocazione del "meritevole di tutela" perchè, prima lo si è detto, una spiegazione in termini causali quale quella "solita" collegata all'art. 1322 c.c. rischia di rendere irragionevolmente ampia la portata della norma, sterilizzando l'art. 2740 c.c.

Se si prescinde da una ricostruzione del meritevole di tutela quale quella sopra proposta ci sembra che l'unica via percorribile sia quella di dedurre dalla struttura della fattispecie l'aspetto causale. Dalla norma che indica nel disponente un "conferente" si deduce che lo stesso sostanzialmente destina bene/beni a scopi latamente fondazionali [nota 47] in questa maniera il meritevole di tutela parrebbe tornare ad operare come criterio di controllo sullo scopo, latamente parlando, di utilità pubblica [nota 48]. La tesi, esposta da un importante autore, a mio modesto avviso, presenta qualche perplessità dal punto di vista dogmatico; si noti: la fattispecie "sostanziale" sottesa all'art. 2645-ter c.c. indicherebbe una causa liberale tipica (desunta da elementi strutturali della fattispecie), ma il meritevole di tutela, concetto notoriamente collegato all'atipicità del negozio [nota 49], fungerebbe comunque da coelemento causale nel caso concreto. La tesi, inoltre, mi sembra troppo restrittiva rispetto alla lettera della norma e non si spiegherebbe la straordinarietà di comportamento di un legislatore così frettoloso da non indicare un tale limite fondamentale [nota 50]. Per le stesse ragioni non mi persuade una limitazione che collochi il meritevole di tutela nell'ambito di interessi, genericamente parlando altruistici [nota 51]. Mi rendo conto molto bene che questa tesi trova un suo valido supporto nella parte della norma che consente una legittimazione ampia a tutela della realizzazione del vincolo, ma a mio parere, la circostanza non è sufficiente a coonestare tale opinione, volendosi solo, alla stregua di quanto prevede l'art. 648, primo comma c.c, che l'area degli interessi destinati ad essere soddisfatti dalla norma spazi da in interesse individuale ad ipotesi in cui una grande varietà di soggetti può essere coinvolta e quindi è legittimata a far valere la destinazione da vincolo.

Va da sè che, escluso un contenuto così ristretto, non vi saranno ragioni per limitare il vincolo ai soli atti gratuiti [nota 52], ben potendo estendersi agli atti onerosi. Anche in questo caso l'argomento del legislatore (contemporaneo) frettoloso (circostanza vera) non può valere se non entro certi limiti: sarebbe ben strano che il legislatore nazionale nel lontano 1886 configurando il primo caso, se non erro, di destinazione patrimoniale separata (mi riferisco alle società di mutuo soccorso, art. 8, L. 15 aprile 1886, n. 3818) avesse avuto cura di specificare che la dotazione separata doveva provenire solo da lasciti e donazioni, mentre l'attuale legislatore, innovando la materia codicistica, sarebbe stato sul punto "distratto".

Ritengo anche che l'ampiezza della norma non sia limitata dalla sua collocazione topografica alla pubblicità immobiliare: già si è scritto che la sedes non sembra del tutto inopportuna in ragione della circostanza che il quadro causale non muta, mentre assume un rilievo del tutto particolare la pubblicità; ora la portata sostanziale della norma giustifica la sua applicazione ad altri beni qualificati da un proprio regime di circolazione con propria pubblicità [nota 53].

In conclusione l'interesse meritevole di tutela è un concetto di relazione (come, fra i mille esempi, la modicità di valore di cui all'art. 783 c.c. o la colpa diversamente rilevante nelle sue molteplici e diverse collocazioni giuridiche) per cui rileva diversamente a seconda dei vari contesti normativi. Ora nell'art. 1322 c.c., data la libertà contrattuale, esso opera in chiave negativa, selezionando quegli interessi che importano invalidità; nell'art. 2645-ter c.c., e in quanto il vincolo sia trascritto o trascrivibile, il richiamo all'art. 1322 serve non solo ad escludere dei contenuti invalidi, ma, in ragione dei vari interessi di cui si circonda la pubblicità immobiliare, seleziona anche, in chiave positiva, gli interessi che possono rendere efficace erga omnes il vincolo. In altre parole, lo si ripete, nell'ipotesi di cui alla novella, l'art. 1322 c.c. opera in doppia maniera: a livello causale e a livello di giustificazione della pubblicità immobiliare in ragione dei complessi accordi che la trascrizione deve trovare con altri principi del sistema [nota 54].

è evidente che, pur nei termini di cui sopra, il perimetro del meritevole di tutela di cui all'art. 2645-ter c.c. si gioca nell'ambito di questa alternativa:

- o i principi di cui sopra rappresentano pur sempre principi generali del sistema ed allora il meritevole di tutela corrisponde a interessi decisamente seri, ché altrimenti la deroga non sarebbe giustificata;

- o la nuova norma esprime ormai un principio ampio del sistema e sono gli altri principi che devono subordinarsi a quest'ultimo. In quest'ottica cito il punto di vista, davvero esemplare, di Petrelli [nota 55], per il quale «la pretesa di istituire gerarchie di interessi rimettendone la valutazione all'autonomia privata, finirebbe per pregiudicare la reale portata precettiva della norma, rendendola di difficilissima applicazione» [nota 56]. Ma la norma "è" di difficile applicazione: salvo accettare la tesi larghissima dell'identificazione degli interessi meritevoli secondo il criterio della "non futilità".

Questa (possibile), ultima ricostruzione trova a mio parere una difficoltà difficilmente espugnabile nella seguente domanda: perchè il legislatore avrebbe dovuto introdurre una norma (con portata generale "diffusa", non limitata agli interessi di carattere generale) tanto da permettere, sovvertendo o comunque cambiando notevolmente le sue linee direttive, una opponibilità così ampia dei vincoli di destinazione? A mio parere non esiste alcuna soddisfacente risposta e mi permetto di concludere, a questo punto, che l'onere di argomentare una diversa conclusione (argomentare rigorosamente, si badi) spetta a chi la sostiene [nota 57]. Ecco allora che la conclusione non può che essere quella di una applicazione attenta da parte del Notaio che soppeserà diversamente il "meritevole" di tutela secondo i criteri più "pregnanti" [nota 58] previsti per dar corso alla pubblicità immobiliare secondo quel principio dell' "equilibrio riflessivo" [nota 59] che pondera in contemporanea anche i principi del sistema che in qualche maniera limitano o collidono con il nuovo art. 2645-ter e di cui sopra si è scritto.

Anzi come approfondimento finale dell'argomento, ritengo che la ponderazione degli interessi in gioco, il "giudizio riflessivo" in altre parole, debba necessariamente tener conto del grado di impatto del singolo vincolo rispetto ai principi che si sono nominati; più precisamente, come si dirà oltre, il vincolo potrà importare una mera destinazione, una destinazione cui consegue come carattere necessario per tale realizzazione l'indisponibilità del bene (l'inalienabilità non è, quindi, sempre una conseguenza necessaria, arg. ex art. 169 c.c. ove si prevedono le varie possibilità), e infine tutto quanto precede oltre l'effetto di segregazione; ebbene questa specie di scala Richter misura il grado di impatto con i principi del sistema e quindi il grado di ponderazione dal caso più semplice a quello più complesso.

La nuova norma e la tipicità dei diritti reali

Un autore di rilievo, recentemente, a proposito del disegno di legge (27 ottobre 2005) in tema di nuova disciplina in materia condominiale ha esattamente sottolineato uno scivolamento verso una possibile, nuova interpretazione dell'art. 2645 c.c. che legittimerebbe la pubblicità immobiliare di atti aventi effetti non solo eguali ma anche analoghi a quelli di cui all'art. 2643 c.c. [nota 60], con importanti ricadute sul principio di tipicità dei diritti reali in ragione della circostanza che il principio di tassatività in tema di pubblicità immobiliare costituisce anche un baluardo del principio di tipicità dei diritti reali.

La novella rappresenta in qualche modo una incrinatura rispetto al principio di tipicità dei diritti reali?

Il dubbio è collegato alla circostanza che il diritto a favore del beneficiario presenta notevoli punti di contatto con altre situazioni soggettive di diritto sostanziale rapportabili in qualche modo ai diritti reali. Mi riferisco alle situazioni sostanziali collegate al fondo patrimoniale, alla dote, al patrimonio familiare (istituti questi ultimi due notoriamente oggi non più esistenti): per queste ipotesi dottrina e giurisprudenza hanno scritto di un diritto assimilabile all'usufrutto, in particolare per quanto concerne il godimento dei frutti [nota 61]. E' anche chiaro che la novella certamente modifica il quadro storico della pubblicità immobiliare perchè in qualche maniera introduce un aspetto di atipicità in una materia dove la tipicità è sempre stata rigidamente proclamata ed è sempre stato ampiamente declamato il principio del divieto di analogia. In un fondamentale lavoro degli anni novanta [nota 62] a proposito della tesi che ammetteva la possibilità di trascrivere le convenzioni fra privati ex art. 1379 c.c. alla stregua del meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. appariva questa conclusione: «l'opponibilità ai terzi, e quindi la trascrivibilità del divieto, dipenderebbe infatti da una analisi comparativa degli interessi, condotto ex art. 1322 con riferimento ai "valori espressi dall'ordinamento" ! L'inaccettabilità della tesi è palese, a prescindere dalla pur assorbente obiezione che in tal modo la distinzione tra effetti obbligatori ed effetti reali non avrebbe più senso, così come non avrebbe più senso il principio di tipicità non solo e non tanto dei diritti reali, quanto della stessa trascrizione». Come si dirà poco dopo ritengo che la novella non abbia in realtà sovvertito la distinzione fra diritti reali e diritti di obbligazione, ma l'affermazione è fortemente sintomatica circa le ricadute sulla mentalità del giurista che, storicamente, ha sempre associato alla rigidità dei diritti reali la inestensibilità delle regole pubblicitarie ai diritti di obbligazione e ai vincoli, salvo le specifiche, tipiche (come contenuto) eccezioni previste normativamente.

Dato atto della necessità di superare le difficoltà di "approccio" di cui sopra, a me sembra che solo in un senso molto lato e generico possa equipararsi la situazione sostanziale nascente dall'atto di destinazione a quella di un diritto reale. Non mi soffermerei tanto su aspetti sistematici di natura "topografica" quali la circostanza che «la collocazione dell'art. 2645-ter c.c. è fuori dal contesto disciplinare dell'art. 2644 c.c. e che se si trattasse di situazione reale esso sarebbe dovuto necessariamente figurare all'art. 2643 c.c. o ad un nuovo art. 2643-bis c.c.» [nota 63]; questi rilievi suppongono una acribia legislativa che una volta era la regola ma oggi notoriamente non lo è più. Specificherò più avanti che l'atto di destinazione ha natura obbligatoria e questo in radice esclude il collegamento con diritti reali atipici, ma volendo dare conto di ragioni più precise e puntuali, osservo che il fondamento della distinzione fra iura in re aliena e diritti personali di godimento attinge, come distinzione minima, dal diverso contenuto della complessiva disciplina dettata per le vicende costitutive, traslative, estintive [nota 64] dei rispettivi diritti e, da questo punto di vista, mi sembra che venga meno ogni efficace riscontro di somiglianza fra il vincolo ex art. 2645-ter c.c. e una situazione soggettiva di diritto reale. Del resto il godimento del marito sui beni dotali, situazione soggettiva che più si avvicinava all'usufrutto era non poco contestata in sede dottrinale [nota 65] e infine sembra perlomeno strano rapportare ad un diritto reale una situazione soggettiva, quella del beneficiario, dove il godimento del bene può avere una durata di gran lunga superiore a quella massima dell'usufrutto ed è una facoltà del tutto speciale in quanto costituisce il riflesso di un impegno volto a realizzare (non a rispettare, si badi, come nell'usufrutto) una destinazione impressa, destinazione che il conferente deve positivamente mantenere [nota 66]. Escluso che possa parlarsi di una situazione soggettiva veramente rapportabile a quella di uno ius in re aliena, non può negarsi che il meccanismo del vincolo possa essere adottato per "imitare" qualche singolo diritto reale per ottenere risultati ulteriori (magari in violazione) rispetto al diritto reale tipico, e di questo si dirà più avanti, o che per qualche singolo problema concreto di disciplina si possa trarre qualche utile spunto dalla materia dei diritti reali.

In quest'ottica mi pare che il principio dell'art. 2645-ter c.c. se da una parte non importa serie ricadute sulla materia dei diritti reali e in particolare sul principio di tipicità, per altro abbia un modesto, ma non disprezzabile significato nel superare certe attuali carenze riguardanti i diritti reali di godimento.

Tre sono le possibili aree in cui la nuova disciplina può operare, in uno spazio che, latamente parlando, coinvolge la materia dei diritti reali, con risultati diversi:

- l'art. 1028 c.c. per quanto concerne la destinazione industriale del fondo. Come è noto l'interpretazione corrente è tutt'ora nel senso di considerare l'art. 1028 un relitto romanistico: la servitù potrebbe costituirsi solo per utilità "aziendali" inerenti al fondo (ad esempio un terreno asservito come deposito materiali a favore della cava vicina) non già per necessità dell'azienda che è "occasionalmente" sul fondo (quindi non opererebbe l'art. 1028 nel caso in cui un terreno venisse vincolato a rifornire di legname una segheria posta su fondo limitrofo) [nota 67]. Nei confini ristretti di cui prima l'art. 1028 c.c. è praticamente privo di utilità, ma nel secondo senso, "utilizzando" l'art. 2645-ter c.c., si può realizzare una moderna fattispecie concreta rapportabile alla servitù aziendale [nota 68], con una formidabile valenza commerciale [nota 69].

- La materia delle obbligationes propter rem e degli oneri reali. Qui per la verità i dubbi sono grandi; obbligationes propter rem e oneri reali sono tipici, come tipici sono i diritti reali con i quali sono strettamente "imparentati"; del resto non si capirebbe perchè si debba far ricorso o trascrivere in tali casi ex art. 2645-ter con le limitazioni temporali proprie della norma dal momento che i due istituti non soffrono di alcuna limitazione temporale. Sono quindi molto scettico in materia, salvo quanto infra.

- A nostro parere il discorso diventa più problematico quando il contenuto del vincolo si apparenta con il contenuto di un diritto reale.

è bene esemplificare.

Certamente può costituirsi una servitù il cui contenuto è mantenere a verde un fondo (servente) a vantaggio dell'amenità di immobili civili [nota 70]; può vincolarsi, però, a tali fini di amenità, ex art. 2645-ter c.c., il fondo che, nell'ipotesi di cui sopra, sarebbe servente a favore del titolare del fondo vicino? Direi sì perchè il contenuto del vincolo non è eguale a quello del diritto reale (avremmo in questo caso, infatti, una servitù personale) e basta pensare alla diversa tutela della servitù, anche in sede possessoria, rispetto al vincolo e quindi come posso convenire in sede di diritto personale un limitato servizio a favore degli immobili civili, così potrei "surrogare" la servitù con il vincolo speciale, "intermedio" fra diritto personale e diritto reale. Ma il problema diventa assai più complesso in altri casi: se vincolo a favore di una persona una casa, destinandola alla sua abitazione e, dopo di lui, dei suoi eredi, e con l'intesa che possano fruire dell'abitazione anche coloro che non facciano parte della famiglia di tale soggetto, e per la durata massima possibile, ho forti dubbi che il vincolo "resista": esso infatti è contrario alla struttura del diritto di abitazione del quale in un certo modo il vincolo tende ad essere un surrogato, elusivo, di principi fondanti ed ineludibili del diritto reale.

A mio parere in questo caso, pur dando atto della diversità delle due situazioni giuridiche dal punto di vista strutturale, il vincolo sarebbe, lo si ripete, in sostanziale contrasto con il diritto reale di abitazione e costituirebbe un mezzo indiretto per violare un aspetto fondante del diritto reale tipico in ragione della sua opponibilità che lo "imparenterebbe", si fa per dire, al diritto reale [nota 71]. Analogamente la concessione di un vincolo di destinazione in ordine ad un immobile civile a favore di un certo soggetto, per lunga durata, con obbligo di migliorarlo e di pagare un canone periodico ripete in un certo senso lo schema enfiteutico (con l'aggravante che viene meno ogni potere di affrancazione) e valgono quindi le considerazioni relative al caso precedente.

A volte, invece, il vincolo può realizzare un interessante effetto di "completamento" del diritto reale. Così può essere per la servitù allorchè si richieda al titolare del fondo servente comportamenti in faciendo, notoriamente incompatibili con la realità del diritto (come è noto questo si verifica eccezionalmente nella sola servitus oneris ferendi). Può essere meritevole di tutela, in casi particolari, che il titolare del fondo asservito (ad esempio servitù di mantenimento a verde di un'area contigua a casa monumentale) accetti che il suo fondo sia destinato a giardino con l'obbligo di abbellimento e di posa di essenze di pregio e di fiori, l'inserimento di statue e la loro manutenzione per mantenere nel tempo un giardino con certe caratteristiche (ad esempio un giardino all'orientale). La peculiarità di questa ipotesi sta nell'accoppiamento di un diritto reale e di un vincolo personale ex art. 2645-ter a favore di un certo soggetto, che "completa" l'effetto del diritto reale, con la previsione di comportamenti positivi strumentali.

Si possono immaginare altre sottili geometrie: così una donazione modale il cui contenuto sia anche (o solo) l'assistenza materiale del donante, per la quale il donatario dovrà in primo luogo approvigionarsi dai redditi dell'immobile donato, può essere "rafforzata" da un vincolo di destinazione dell'immobile; il vincolo ovviamente rafforzerà la posizione del donante, creando una situazione giuridica che certamente arieggia il diritto reale frazionario. Ciò ovviamente se si ammette che il vincolo possa anche giovare al costituente, cosa di cui, prima lo si è scritto, dubitiamo; certamente, però, la conclusione supera ogni scoglio se l'onere giova ad un terzo.

A volte, invece, il collegamento con il diritto reale può importare il superamento del vincolo stesso; se costituisco un diritto di usufrutto su una porzione agricola fissando tale destinazione e quindi io nudo proprietario assegno al bene altra destinazione d'accordo con l'usufruttuario, non ho in realtà "usato" dell'art. 2645-ter c.c. ma ho semplicemente stipulato un contratto modificativo dell'usufrutto. Se poi, d'accordo con l'usufruttuario lascio libero quest'ultimo di mutare la destinazione agricola, la stipulazione sarà nulla per violazione del principio della specificità della destinazione del bene in usufrutto ex art. 981 c.c. [nota 72]

Insomma il discorso dovrà essere approfondito caso per caso.

Un rilievo finale su questo argomento.

è stata avanzata l'idea che con il vincolo di cui alla novella «il legislatore abbia introdotto una figura speciale di onere connotato dalla realità» [nota 73]. Anche questa versione della "realità" non ci sembra persuasiva. La difficoltà intrinseca è data dal circoscrivere la natura di questo onere che certamente (se abbiamo ben capito) non ha nulla a che spartire con l'onere reale gemello delle obbligationes propter rem, ma dovrebbe qualificarsi come uno speciale modo di natura non obbligatoria, ma reale che in qualche modo "conforma" il diritto reale sottostante. Ora la portata del vincolo può, come vedremo oltre, esaurirsi nella mera destinazione e se così fosse la tesi potrebbe anche reggere, ma il vincolo ben può comportare complessi problemi di amministrazione e di godimento, di modi della difesa della destinazione avverso le ingerenze dei terzi (quale tipo di difesa petitoria? Esiste una tutela possessoria?), di acquisto dei frutti naturali (l'acquisto avviene in capo al beneficiario ex art. 821 c.c. così come è per il titolare di un diritto reale di godimento oppure no?), di estinzione del diritto (ad esempio: l'impossibilità della destinazione "termina" il vincolo? [nota 74]; in che termini di tempo si prescrive il diritto dei beneficiari ad esigere l'attuazione della destinazione?) per cui alla fin fine ci si torna a confrontare con il problema iniziale circa la natura reale del diritto spettante al/ai beneficiari.

La destinazione: ambito del concetto; unitarietà o meno della fattispecie sostanziale sottesa all'art. 2645-ter c.c.

La fattispecie sostanziale sottesa all'art. 2645-ter c.c. è stata immediatamente contrassegnata per l'effetto di segregazione che ad essa si riallaccia [nota 75]. Ma inopportunamente si è troppo spostata l'attenzione su tale effetto perchè, precedente ad esso e in certi casi autonomo, è l'effetto di destinazione. La destinazione può, essa sola, essere l'effetto del vincolo, senza nessuna complicità con la segregazione. Così il vincolo può essere stabilito per destinare un edificio a casa di riposo,senza nessun particolare coinvolgimento in punto segregazione [nota 76]. La destinazione, poi, come si è scritto, può importare , in certi casi, l'indisponibilità del bene, ma non come effetto necessario [nota 77], ma solo come effetto opportuno. L'effetto di segregazione, poi, è un effetto successivo ed eventuale che "si aggiunge" in certi (molti) casi alla destinazione, ma non ne è un elemento necessario: basta pensare alla destinazione di un bene a casa di riposo tout court a favore di un certo ente, il che, a parte i problemi di legittimazione a far valere la destinazione di cui si parlerà più avanti, certo è compatibile con l'alienazione a terzi e non importa segregazione, imponendosi solo il rispetto di quella certa destinazione (appunto a casa di riposo) e non volendosi altri effetti; non si vede per quale motivo l'atto di destinazione non possa avere tale ambito più limitato.

Del resto se, come scritto prima, la pubblicità è facoltativa, l'atto pubblico di destinazione, indipendentemente dalla segregazione, deve pure avere uno specifico effetto "suo", seppure inter partes, valendo ovviamente la pubblicità a rendere opponibile ai terzi la voluta destinazione. E' la facoltatività della trascrizione che spezza la (supposta) unitarietà della fattispecie sostanziale di cui all'art. 2645-ter c.c.

L'art. 2645-ter c.c., in altre parole, mi sembra che individui un "pacchetto" di effetti tipici non necessariamente collegati [nota 78] a differenza di quanto capitava in tema di dote e patrimonio familiare per i quali gli effetti di destinazione, inalienabilità, impignorabilità erano un tutt'uno qualificante di ogni istituto. E' evidente che questa conclusione suppone un tipo di pubblicità dichiarativa (come ritengo), dove la pubblicità si modella sulla base del voluto negoziale, mentre non mi nascondo che, se si accedesse all'idea che la pubblicità del vincolo è di natura costitutiva, sarebbe più ragionevole concludere che essa si pone come elemento finale immancabile della fattispecie sostanziale nella sua complessità [nota 79].

Una situazione grosso modo di questo genere ricorre anche in materia di diritti reali di godimento (in particolare diritto di uso) laddove si è posto il problema di una restrizione convenzionale del contenuto tipico del diritto; e cioè se sia possibile restringere il contenuto del diritto d'uso solo ad alcune utilizzazioni della cosa e non a tutte quelle connesse alla sua destinazione economica [nota 80] o al mero "servirsi" della cosa, espungendo il diritto di "raccogliere i frutti" (se ci sono) ed espungendo il riferimento ai bisogni della famiglia dell'usuario. Una risalente pronuncia giurisprudenziale [nota 81] ammette questa restrizione; non indifferenti le conseguenze: il diritto può stabilirsi a favore di una persona giuridica per la quale sarebbe inimmaginabile il riferimento ai bisogni familiari; la dottrina, seppur non unanime, è per la risposta positiva [nota 82]. Liberale anche l'opinione di una importante dottrina in tema di usufrutto nel senso che rientra nell'autonomia delle parti modellare con modalità più ampie o più ristrette il contenuto del diritto di godimento [nota 83].

Nel nostro caso la risposta positiva ci sembra molto più agevole perchè si tratta non di modificare la struttura tipica di un diritto reale, ma di un vincolo di destinazione a carattere obbligatorio come si dirà più avanti, per il quale la tipicità sembra, dal punto di vista, del contenuto, non presentare quelle esigenze di rigore a tutela dell'affidamento dei terzi così assorbenti come in tema di diritti reali o di tutela di particolari terzi – i figli – come avviene, ad esempio, in tema di fondo patrimoniale [nota 84].

Infine si tenga presente che la possibilità di "ridurre" gli effetti di un vincolo collegato specificatamente alla trascrizione, era già stata profilata per il caso della cessione dei beni ai creditori, per il quale caso si era ipotizzata la possibilità di un mero atto "interno" fra cedente e cessionari, scollegato dall'opponibilità conseguente alla trascrizione [nota 85], quale tesi è da respingere per la sola ragione che suppone la facoltatività della pubblicità per la fattispecie di cui all'art. 2649 c.c., ma che, per il resto, non presenta altre difficoltà [nota 86]. Mi sembra quindi possibile che all'autonomia privata sia dato di modellare diversamente, entro i confini di cui sopra, il vincolo di cui all'art. 2645-ter c.c.

Le considerazioni di cui sopra, circa la "mera" destinazione, possono importare un interessante risvolto in tema di cessione del cosiddetto diritto di cubatura. Non è qui il caso di ripercorrere tutte le complesse discussioni su tale diritto, sulla sua natura, sulla sua trascrivibilità [nota 87], discussioni che hanno fatto scorrere il classico fiume d'inchiostro. Certo è che, da un punto di vista pratico, si badi, appare molto opportuno utilizzare uno strumento giuridico conveniente che permetta di far conoscere a tutti la limitazione edificatoria che qualifica un certo immobile, sia perchè la giurisprudenza più recente è oscillante circa la necessità di un atto (genericamente) da trascrivere [nota 88], sia perchè non può negarsi che il "sistema" sia diretto a rendere conoscibili tutte le situazioni che coinvolgono diritti reali e che importino limitazioni a tali diritti (escluse ovviamente le limitazioni legali della proprietà) [nota 89]. In questa ottica è sensato ricorrere all'art. 2645-ter (nella portata ridotta di cui prima) per delineare un vincolo di destinazione che incida su parte (o tutta) delle possibilità giuridiche edificatorie di un terreno, risultando beneficiario (in senso lato; dovrebbe dirsi interessato) sia il Comune che la parte la quale profitta del vincolo. Naturalmente l'atto potrà essere bilaterale o anche unilaterale con gli effetti di cui all'art. 1333 c.c.

Quanto al concetto di destinazione a me sembra che si debba prescindere completamente da fattispecie in cui il concetto ha un ruolo completamente diverso dal nostro, come capita per i casi notissimi, e per atto unilaterale, di cui all'art. 1062 e 817 c.c.; in quest'ultimi la destinazione riguarda sostanzialmente aspetti materiali di una res, nel nostro caso si tratta della "destinazione ad uno scopo" conseguente ad un vincolo impresso da un soggetto, categoria già nota alla pandettistica [nota 90]. Nel nostro la destinazione «è una variante della disposizione … Lo specifico della destinazione rispetto ad altre disposizioni sta in ciò che chi destina si propone di vincolare l'appartenenza propria ad uno scopo (se si vuole: abdica ad una appartenenza libera, rimpiazzandola con una appartenenza funzionale)» [nota 91]. L'ulteriore novità sta in ciò: si tratta di uno scopo che coinvolge altro/altre persone o enti che dalla destinazione (che è a loro favore) ne traggono un vantaggio e che dall'atto ritraggono una pretesa all'osservanza e al mantenimento della destinazione.

Un'ultima osservazione: a mio parere al vincolo di destinazione, oneroso o gratuito, si connette molto spesso un diritto di obbligazione normalmente atipico [nota 92]; merita soffermarsi su questa ipotesi. Si è prima scritto che la fattispecie sostanziale di cui all'art. 2645-ter c.c. può realizzare anche una cosiddetta servitù personale o irregolare (come è noto,quando il servizio è reso dal fondo a favore di un soggetto determinato), situazione soggettiva, questa, senz'altro riconducibile ai diritti personali di godimento atipici, almeno secondo la migliore dottrina [nota 93]. Ovviamente potranno darsi altri anche risultati: così potrà trasferirsi la proprietà di un bene vincolandone l'uso per un certo tempo a favore del proprietario stesso o potrà trasferirsi un bene destinandolo a mensa per i poveri della città, domicilio del destinante, e altro ancora; comunque su questo punto si tornerà per svolgere un discorso più esteso.

La nuova norma e "altri" problemi di tipicità

L'art. 2645-ter c.c. si scontra, infine, con altri problemi di tipicità. Questa volta la tipicità riguarda altri vincoli prefissati dal legislatore. Il quesito è il seguente: può l'autonomia privata ex art. 2645-ter "modificare" il contenuto di altri vincoli già fissati legislativamente? Pur senza approfondire il problema mi sembra che il contenuto tipico, quello per intenderci "essenziale", quello che costituisce la "ratio" del vincolo non possa essere cambiato; così esemplificando non potrà essere cambiato il contenuto "tipico" del vincolo di cui all'art. 2447-ter c.c. [nota 94] Parallelo al quesito di cui sopra è quello in ordine alla possibilità di creare un vincolo analogo a quello tassativamente fissato a favore di certi soggetti od enti, ma a beneficio di soggetti diversi; un vincolo "analogo" a quello di cui all'art. 2447-bis c.c. può essere realizzato a favore di tipi sociali diversi? A mio parere no perchè la previsione solo a favore delle società azionarie importa, a contrario, una valutazione "tipica" di congruità valevole "solo" per tale tipo sociale.

Ancora più sottile a volte diventa il ricavare il giudizio negativo per motivi connessi a tipicità di altre fattispecie. Mi riferisco all'azienda individuale: è possibile segregare il patrimonio aziendale ex art. 2645-ter c.c.? A mio parere la risposta è negativa anche se la ragione si ricava da una osservazione più elaborata: se il legislatore ha ritenuto che la segregazione dell'attività imprenditoriale individuale può ammettersi nella fattispecie tipiche di cui agli artt. 2328 (SpA) e 2463 (Srl) e non a mezzo della società personale, è legittimo ricavare a contrario la convinzione che non appare lecita altra forma di separazione per l'attività imprenditoriale individuale se non quella sopra indicata.

Ma il problema si complica allorchè si tratti di vincolo che si pone su una linea di continuità con le linee preferenziali espresse dall'art. 2645-ter c.c. Abbiamo già scritto che la gerarchia dei soggetti a cui si riferisce il vincolo esprime anche implicitamente una diversa graduazione del meritevole di tutela. In questa ottica disabili e pubbliche amministrazioni occupano un posto d'elezione in tale scala. Ora prendiamo in considerazione il disposto dell'art. 795 c.c.

Il quesito è il seguente: considerato che la novella pare privilegiare gli interessi di soggetti disabili o di pubbliche amministrazioni, e quindi la destinazione a finalità di tipo solidaristico, sono da intendersi ancora rigidi i limiti con cui può erogarsi una somma, cedersi gratuitamente un bene con facoltà di sostituzione di tipo fedecommissario? Ad esempio: per l'ipotesi che il soggetto che dispone il vincolo non rientri nella cerchia di cui all'art. 692 c.c.?

Ritengo che il problema importi una profonda meditazione che qui non è possibile; certamente, però, la soluzione non mi pare facile.

In linea di massima, concludendo, a me pare che il problema della surrogabilità dei vincoli "tipici" con il vincolo dell'art. 2645-ter c.c. debba trovare una risposta negativa.

L'atto di destinazione. Il possibile contenuto. Problemi di struttura unilaterale e di legittimazione a tutela del vincolo; possibili alternative; l'eventuale struttura contrattuale; revoca e rifiuto e problemi di forma; natura onerosa e/o gratuita

Questo paragrafo congloba una serie rilevante di problemi che hanno la caratteristica di essere fortemente collegati.

Quanto al contenuto e cioè le modalità di uso del bene, la manutenzione – in quanto debba farsi – e le relative spese, il controllo da parte del destinante circa l'effettività della destinazione, penso che l'autonomia privata possa e debba largamente spaziare in materia [nota 95].

La struttura: qui ci si trova di fronte ad un bivio.

Io esprimerei l'alternativa in questa maniera: l'atto di destinazione di cui all'art. 2645-ter c.c., come fattispecie sostanziale, deroga in qualche maniera ai principi civilistici in tema di formazione negoziale, di revocabilità, di contrattualità, di eccezionalità in tema unilateralità della promessa? Ci si chiede: l'atto di destinazione ha rilievo reale oppure obbligatorio, ha struttura unilaterale oppure contrattuale, è rivolto anche ad una pluralità indeterminata [nota 96] oppure a persone o enti determinati o determinabili? [nota 97] Già si è scritto che il vincolo non assume carattere reale e non realizza una situazione soggettiva a carattere reale. Abbiamo prima scritto che la ricostruzione su due piani diversi del meritevole di tutela porta a scindere gli effetti fra le parti e gli effetti ulteriori che si realizzano con la trascrizione, ma si è anche prima scritto che esaminando la disciplina della fattispecie non sembra proprio che si possa scrivere di una situazione soggettiva a carattere reale. Ci troviamo di fronte ad un vincolo obbligatorio che produce già effetti fra le parti e che con la trascrizione diventa opponibile e crea l'effetto di segregazione; ma si tratta di una fattispecie sui generis a carattere veramente unilaterale o l'atto di destinazione è compiutamente regolato dai "normali" principi codicistici?

A me non sembra che esistano fondati motivi per discostarci dai principi del sistema; perchè, infatti, si dovrebbe discostarsene, considerato che la fattispecie sostanziale non denuncia né una diversa esigenza né esprime chiaramente una devianza? [nota 98]

Quindi la destinazione potrà avere una formazione contrattuale e anche, come negozio che esprime una obbligazione del solo destinante, ricadere nell'orbita normativa dell'art. 1333 c.c. [nota 99], ma non sembra possibile una formazione del vincolo ex art. 1334 c.c. stante la riserva di cui all'art. 1987 c.c. [nota 100] E tanto più ci sembra difficile accettare la prospettiva di un atto unilaterale di destinazione quanto più si considera che il vincolo, nel caso in cui beneficiato sia un ente, potrebbe essere contrario agli scopi istituzionali e quindi da rifiutare [nota 101]. E comunque, a mio parere, anche laddove l'atto di destinazione mira a soddisfare interessi generali esso necessita di uno o più destinatari definiti o definibili come dopo meglio precisato; a questo proposito a me sembra che la dizione lata circa la legittimazione ad agire non corrisponda ai cosiddetti interessi diffusi di cui, ad esempio, all'art. 9 L. 7 agosto 1990, n. 241 modificato dall'art. 21 L. 11 febbraio 2005, n. 15, che assai meglio giustificherebbero una destinazione a favore di un interesse ampio riferibile genericamente ad una collettività; se la norma speciale in tema di interessi diffusi collega la legittimazione ad agire pur sempre ad associazioni e comitati [nota 102], va da sé che l'art. 2645-ter c.c. non può riferirsi ad una legittimazione individuale di un portatore di un interesse diffuso [nota 103]. Merita comunque ricordare che è stato sostenuto con notevole ricchezza di argomentazione che l'ente fondazionale, laddove statutariamente non indichi una categoria precisa di beneficiari, può realizzare lo schema della promessa al pubblico, aperto quindi alla soddisfazione di potenziali beneficiari indeterminati, cui sarebbe garantita una specifica tutela rapportabile a quella dell'interesse legittimo (di diritto privato) [nota 104]. Non è possibile soffermarci sulla tesi per ovvi motivi, resta il fatto che essa, per quanto concerne la nostra materia, sarebbe comunque legata a vincoli con scopi fondazionali mentre la nostra fattispecie risulta, come scritto, assai più "aperta"; comunque, a mio parere, il collegamento fra promessa al pubblico e atto fondazionale non mi pare persuasivo in ragione del sostrato "organizzativo" tipico dell'ente fondazionale che difetta invece nella promessa al pubblico [nota 105].

Restano i casi in cui il vincolo esprima il risultato di una pattuizione onerosa che si completa con il vincolo e in questi casi mi sembra che si applichi la disciplina generale del contratto.

6a - Non vedo difficoltà ad estendere la destinazione a beni mobili regolati da diversa pubblicità (marchi, brevetti, opere cinematografiche, ecc.), che importerebbe sempre conseguenze analoghe a quelle dell'art. 2645-ter c.c. [nota 106] Non ritengo ammissibile, invece, un atto di destinazione che abbia per oggetto beni mobili tout court, ovviamente con gli effetti della fattispecie sostanziale sottesa all'art. 2645-ter come sopra indicati; ammissibile, invece, sarà un atto di destinazione regolato dai principi generali del sistema e causalmente lecito ex art. 1322 c.c.

6b - A me sembra che l'atto di destinazione possa avere natura gratuita od onerosa o meglio possa collegarsi ad una fattispecie onerosa o gratuita, come si è prima diffusamente scritto. Si è detto prima che la legittimazione ampia è solo dovuta alla circostanza che in determinati casi l'interesse ad agire può essere collegato ad una molteplicità (non genericità) di persone e quindi non è argomento decisivo. Mi pare, invece, che rilevino due circostanze: il fatto che una lettura più attenta dell'art. 2645-ter rivela che il disponente può "fermarsi" a disporre per gli effetti dell'art. 2645-ter nullo iure cogente, ma ben può "destinare" in cambio di qualche prestazione e il fatto che il meritevole di tutela è concetto così ampio che può esprimere sia fini interessati che disinteressati. Ovviamente sarà possibile la stipulazione a favore di un terzo.

6c - L'atto di destinazione può giovare a molti, ma deve comunque individuare dei beneficiari [nota 107]. Questo risultato può essere particolarmente difficile quando, ad esempio, destino un mio bene a casa di riposo: chi sono i beneficiari? Chi sarà legittimato? Il diritto successorio è ricco di casi in cui alla genericità si rimedia con disposizioni ad hoc e quando mancano tali disposizioni si sono proposti criteri che consentono comunque di arrivare a tale determinazione [nota 108], ma a me pare che se tali criteri non sono espressi nell'atto di destinazione o reperibili aliunde l'atto sarà nullo.

Nell'ipotesi di vincolo individualizzato gratuito (uno o più persone, enti specifici) a me sembra che l'atto abbia una disciplina che si collega, per quanto concerne formazione, efficacia, definitività, agli esiti più moderni (ci riferiamo ovviamente a Gorla e Sacco) circa la portata dell'art. 1333 c.c. [nota 109] e quindi la destinazione e il vincolo saranno immediatamente operativi salvo l'eventuale rifiuto del beneficiario [nota 110]; naturalmente nulla vieta che le parti facciano coincidere destinazione e vincolo con la formazione di un "normale" contratto e questo d'altra parte sarà lo schema formativo qualora si tratti di destinazione "onerosa".

6d- Se e in che limiti l'atto di destinazione potrà essere revocato?

- Certamente la revoca è possibile nei limiti specifici previsti per la formazione del contratto in generale (artt. 1328 e 1326 c.c.), oppure nei limiti specifici di cui all'art. 1333 c.c., mentre, se fosse vera la tesi dell'atto unilaterale di destinazione, varrebbe la disciplina di cui all'art. 1334 c.c. Chiaramente, comunque, manca una norma quale (rectius simile a) quella di cui all'art. 15 c.c.

- Ancora nulla quaestio se la revoca è prevista nell'atto di destinazione, precisandosi che in questo caso si pone il problema dell'esatta qualificazione dell'atto come revoca o come recesso [nota 111]. Diamo altresì atto che, se si vuole ottenere un risultato pieno di retroattività reale [nota 112] e di opponibilità nei confronti dei terzi, lo strumento più sicuro sarà la condizione risolutiva potestativa, essendo la potestatività, come è noto, generalmente ammessa in tema di condizione risolutiva [nota 113].

- Ancora ritengo revocabile l'atto di destinazione quando venga revocato l'atto di "dotazione" a favore dell'ente, disabile, persona fisica se e in quanto esista tale atto di dotazione. Mi spiego: può essere che l'atto di destinazione si accompagni ad una liberalità a favore di determinato/i soggetti con il vincolo, appunto, ex art. 2645-ter c.c.; se la liberalità dovesse venire revocata ex art. 800 c.c. medesimamente dovrà intendersi revocato l'atto di destinazione, salvo precisa volontà contraria risultante dall'atto di destinazione [nota 114].

La natura della pubblicità del vincolo; la situazione soggettiva del beneficiario; aspetti connessi alla segregazione

Quanto sopra scritto introduce ad un quesito finale e cioè il vincolo di cui all'art. 2645-ter ha natura costitutiva o dichiarativa?

Il punto non ha affatto una mera rilevanza teorica. Vediamo in concreto le differenze salienti che possono derivare dalla diversa natura del vincolo, dando anche atto delle profonde differenze che si pongono, nei confronti dei terzi, qualora l'immeritevolezza conduca alla sanzione di nullità o alla mera inefficacia della pubblicità.

a. La natura costitutiva porta ad escludere che esista un effetto fra le parti prima della trascrizione; la natura dichiarativa porta a ritenere che esistano invece effetti inter partes: non certamente la segregazione (non avrebbe senso), ma la lunga durata può già esplicare i suoi effetti e ovviamente tutte le altre pattuizioni che possono accompagnare il vincolo. Il punto aveva avuto un grande approfondimento vigendo l'istituto della dote. Gli autori che ritenevano contraddittoria l'esistenza di un impegno fra i coniugi prima della trascrizione (a livello ad esempio di divieto di alienazione, ma anche a livello di destinazione per sostenere i carichi del matrimonio) escludevano la natura dichiarativa del vincolo [nota 115]; soluzione opposta naturalmente per chi riteneva che fra i coniugi già si realizzassero, con la celebrazione del matrimonio, gli effetti di amministrazione e godimento tipici della dote [nota 116].

b. La natura costitutiva del vincolo importa la rilevabilità d'ufficio del difetto di trascrizione [nota 117], mentre la natura dichiarativa porta a opposta conclusione; o meglio è larghissimamente prevalente, ed è pacifica tesi giurisprudenziale, che la - rectius il difetto di - pubblicità dichiarativa non sia rilevabile d'ufficio [nota 118]. Le considerazioni di cui sopra portano altresì a ritenere che si debba dare soluzione speculare in tema di rinuncia agli effetti della trascrizione [nota 119].

c. L'eventuale natura costitutiva del vincolo porterebbe ad escludere che si possa parlare di applicazione del principio di continuità delle trascrizioni con riguardo all'atto di destinazione compiuto dal disponente e alla regolarità del titolo del suo dante causa e precedenti. Per la verità il problema è molto complesso; si è scritto a lungo di tale problema in tema di pignoramento e sequestro e, a parte la tesi restrittiva di chi collega il principio di continuità alla mera materia degli "acquisti", esattamente si è sottolineato che se la pubblicità avesse effetti costitutivi, pignoramento e sequestro dovrebbero essere oggetto di nuova pubblicità in mancanza di regolare titolo del debitore, poichè diversamente si ammetterebbe un effetto prenotativo che è eccezionale e previsto solo per la pubblicità dichiarativa [nota 120]. Ma nel nostro caso il problema è ulteriormente complicato perchè si è scritto «l'unica certezza mi sembra quella della inutilità di trascrivere il contratto a favore del beneficiario, posto che costui non può far circolare la propria posizione soggettiva, non già, in relativo, con rilevanza sul piano trascrittivo, in quanto obbligatoria, ma in assoluto, in quanto incedibile, legata come essa è all'interesse che sorregge sul piano causale la destinazione. Di qui anche l'irrilevanza per quanto riguarda il profilo della continuità» [nota 121]. E' evidente che questa tesi suppone, cosa che non condividiamo, che la destinazione a fini di utilità pubblica renda incedibile la posizione del beneficiario proprio perchè difetterebbe una specifica utilità soggettiva. Io ritengo, però, e già prima lo si è scritto, che in gran parte dei casi, la destinazione si accompagni "naturalmente" ad un diritto atipico di godimento personale, di origine gratuita od onerosa, che rappresenta, dal punto di vista soggettivo, il collegamento fra beneficiario e destinazione del bene. Di questi aspetti si è già accennato ai paragrafi "La nuova norma e la tipicità dei diritti reali" e "La destinazione: ambito del concetto; unitarietà o meno della fattispecie sostanziale sottesa all'art. 2645-ter c.c." Probabilmente la "visibilità" di questo diritto appare non così perspicua perchè il legislatore ha voluto caratterizzare la fattispecie più per la destinazione "meritevole" del bene che non per il diritto soggettivo che ad essa normalmente si collega, diritto che, detto in maniera approssimativa, appare strumentale ai fini della realizzazione della destinazione; ma tale aspetto non può far dimenticare l'effettività e la pregnanza di tale godimento in molti casi. Ora se si ritiene che il vincolo possa adeguatamente rappresentare, almeno in certi casi e se prevista dal conferente, una utilità soggettiva specifica, che come tale può essere suscettiva di circolazione (e a mio parere con ulteriore trascrizione, ma il problema è complesso), a me sembra che si ponga giustamente una questione di continuità, se si ritiene, come riteniamo, che il principio di cui all'art. 2650 c.c. rappresenti un principio a carattere generale valevole per tutti i casi di pubblicità dichiarativa in quanto serve a dar conto, a tutela dei terzi, della completezza delle segnalazioni [nota 122]. Si tenga, poi, presente che comunque è fuori dubbio che il titolo del destinante deve essere caratterizzato dal rispetto del principio di continuità anche se, per ipotesi, il diritto del beneficiario non fosse trasferibile [nota 123].

d. E veniamo a qualche considerazione più specifica sulla cedibilità della posizione soggettiva connessa al vincolo, specie in relazione ai casi di cui sopra. A me sembra indispensabile una soluzione casuista [nota 124]. Mi spiego: molte volte il vincolo sarà personalizzato e cioè il beneficio destinato solo a "quel" disabile a "quella" pubblica amministrazione (ma si può escludere che l'autonomia privata preveda, meritevolmente anche in questi casi, la cessione del diritto in casi eccezionali? come escludere che il destinante abbia previsto la cessione ad altro ente se il primo non riesce, ad esempio, ad ottimizzare la destinazione?) e quindi la situazione soggettiva intrasmissibile. Non si può negare, però, che a volte sia possibile, e prevista meritevolmente, una circolazione limitata (ad esempio fra enti pubblici o fra enti pubblici e enti privati, con determinate caratteristiche di scopo); non si può escludere, poi, che in molti casi il vincolo trovi anche la sua ragion d'essere proprio nella trasmissibilità della posizione soggettiva: si è prima fatto il caso della servitù personale a favore dell'imprenditore, orbene in queste ipotesi il "senso" del vincolo è di far circolare il diritto insieme con l'azienda e la persona fisica beneficiaria è tale anche per il suo collegamento con l'impresa. In questi casi la circolazione è comunque sempre collegata alla determinabilità di un certo beneficiario. Ovviamente sarà l'autonomia privata che dovrà chiarire il punto (anche per quanto concerne la cedibilità per consenso anticipato del costituente il vincolo) e, sempre ovviamente, la trasmissibilità sarà apprezzata sotto il profilo del "meritevole". In altre parole il costituente il vincolo può prevedere che la destinazione di un bene sia correlata ai bisogni di "quel" beneficiario come fine primario e in questi casi, salvo le eccezioni di cui sopra, la regola sarà l'incedibilità. Ma può essere che la ragione primaria del vincolo consista, invece, nell'esaltare gli aspetti valoristici di un bene (ad esempio quando il vincolo concerne un'azienda) in quanto collegato ad un soggetto che si vuol favorire e in questi casi, mi sembra, la soluzione dovrà intendersi rovesciata e ben potrà ritenersi cedibile la posizione soggettiva, ad esempio, a favore del nuovo titolare dell'azienda.

e. La (ritenuta) nullità del vincolo in caso di immeritevolezza creerebbe notevoli problemi di lesione dell'affidamento dei terzi perchè la segregazione non si realizzerebbe nè si potrebbe invocare la pubblicità sanante che opera in tutt'altri contesti [nota 125].

Qualche chiarimento: la pubblicità sanante non opera nella nostra materia sia che si ritenga la pubblicità dichiarativa o costitutiva. Essa, infatti, suppone un acquisto a non domino e quindi non opera allorchè l'invalidità riguardi un vincolo di indisponibilità, conseguente ad un vincolo di destinazione [nota 126]; è vero, poi, che la pubblicità sanante può riguardare i casi in cui l'alienazione avvenga in spregio del vincolo (valido), ma ciò in quanto consegua l'invalidità e non l'inefficacia [nota 127]. Ma la differenza fra la tesi da noi sostenuta e quella che reclama la nullità in caso di immeritevolezza si coglie sul piano processuale: nel secondo caso la sentenza sarà di accertamento e travolgerà i diritti dei terzi susseguenti alla trascrizione; se la meritevolezza è vagliata ai soli fini della pubblicità, la sentenza sarà costitutiva e, nel caso in cui difettino i requisiti di cui all'art. 2645-ter c.c., e non pregiudicherà i pregressi diritti dei terzi [nota 128].

Venendo ora a trattare della natura del vincolo a me sembra che non rivesta un valore decisivo il riferimento fatto dalla novella al concetto di inopponibilità, che farebbe pensare alla natura dichiarativa della pubblicità [nota 129]; infatti lo stesso termine compariva nell'abrogato ultimo comma dell'art. 2647 c.c., pur essendo, dai più, ritenuta costitutiva la trascrizione dell'atto fondante il patrimonio familiare, la dote, la comunione dei beni fra coniugi (ci si riferisce evidentemente al regime anteriore alla riforma del diritto di famiglia) [nota 130]. L'affermazione di cui sopra, però, diventa convincente se si pone attenzione alla circostanza che il collegamento, per gli istituti di cui sopra, fra opponibilità e il previsto divieto di alienazione (o mancanza di preventiva autorizzazione) cui conseguiva l'invalidità, davano conto della natura costitutiva della trascrizione: l'opponibilità segnava il momento della validità [nota 131]dell'atto dispositivo.

Sempre volendo approfondire il punto ci si può rifare alla distinzione, autorevolmente espressa [nota 132], fra vincoli a carattere reale e a carattere obbligatorio. Si scrive che «la realità, infatti, (può) essere sostenuta ove il vincolo si risolva in una sorta di onere o di peso imposto sul bene ovvero (sia) conseguenza di un atto di destinazione in virtù del quale si (determini) un «quasi completo distacco dei beni ceduti dalla sfera patrimoniale» del debitore, … non già quando, tutto al contrario, si sottolinea la validità degli eventuali atti di disposizione compiuti dal debitore stesso». [nota 133]

Dalla realità, continua l'autore, del vincolo discende la nullità dell'atto in violazione, mentre se il vincolo è obbligatorio la conseguenza è l'inefficacia.

Sembrerebbe di dover concludere per la realità del vincolo, specie se si considera che la destinazione del bene importa medesimezza di destinazione per i frutti e quindi realizza una forma di godimento che, in qualche modo, come si ricordava all'inizio, avvicina il soggetto che beneficia del vincolo al titolare di un diritto reale. Tutto questo, ad un primo esame, sembrerebbe scarsamente conciliabile con la natura dichiarativa della trascrizione del vincolo mentre pare adattarsi meglio alla natura costitutiva; la conclusione risulta ancora più chiara se si riflette che la destinazione impressa ad un bene importerà anche la proibizione per i fatti materiali che siano ad essa contrari, come il distacco pertinenziale del bene asservito rispetto al bene principale: anche questa circostanza si adatta male alla natura dichiarativa della pubblicità la cui funzione è di dirimere atti o negozi incompatibili, ma non incide sui fatti. Si adatta, invece, molto bene alla natura costitutiva della trascrizione.

Eppure la natura costitutiva del vincolo non convince o meglio bisogna procedere a dei "distinguo".

Abbiamo prima visto che il vincolo è valido ed efficace fra le parti pur se non ancora pubblicizzato e quindi la trascrizione non può qualificarsi in termini di «coelemento della fattispecie» [nota 134], dotata, quindi, di valore costitutivo, se già esiste una efficacia fra le parti. Si ricordi che uno iato fra atto pubblico – pur efficace inter partes – e trascrizione può verificarsi per due diverse ragioni: la prima, fisiologica, suppone una normale distanza temporale fra l'atto e l'esecuzione della pubblicità, la seconda è collegata alla circostanza che, sulla base della dizione della norma, è più convincente qualificare come "facoltativa", come sopra scritto, la pubblicità del vincolo; l'atto di destinazione viene redatto dal Notaio, su richiesta della/delle parti, "conformato" per la futura pubblicità (e quindi già sindacato in punto meritevolezza "sostanziale"); quindi seguirà normalmente la pubblicità, ma essa, su richiesta della/delle parti potrebbe tardare o non seguire essendo l'atto solo suscettivo di trascrizione; ovviamente in questo caso vi saranno meri effetti inter partes. Del resto si è prima scritto che la natura costitutiva del vincolo darebbe luogo a sicuri effetti distorsivi a danno dei terzi perchè l'effetto di segregazione non sarebbe coperto dalla pubblicità sanante [nota 135], mentre la pubblicità dichiarativa (con costitutività ridotta nel senso di cui infra), collegherebbe la fine della segregazione all'estinzione del vincolo per volontà delle parti o per pronuncia giudiziale con la conseguente pubblicità.

Invece ha senso rilevare, come scritto prima, che può parlarsi di una costitutività in senso "ridotto" [nota 136].

Mi spiego: il vincolo serve a rendere opponibile erga omnes l'atto di destinazione che, non trascritto, ha natura obbligatoria produce effetti solo fra le parti [nota 137]. Così a proposito della cessione dei beni ai creditori si scrive esattamente che la trascrizione ha effetti dichiarativi, ma opera diversamente rispetto alla comune cessione riguardante diritti reali, perchè « ... laddove, di regola, sono suscettibili di trascrizione atti già efficaci erga omnes per l'intrinseca natura dei diritti, che hanno carattere reale, nel caso di cessione dei beni ai creditori il vincolo con efficacia erga omnes non preesiste, ma nasce solo se e quando il contratto è trascritto. Analogo fenomeno può, del resto, ravvisarsi nella trascrizione del contratto di anticresi, da cui scaturiscono diritti sicuramente a carattere personale» [nota 138]. Ma tutto questo vale certamente per l'atto di destinazione puro e semplice o per l'atto di destinazione che comporti anche l'indisponibilità del bene: in questi casi certamente esiste una efficacia inter partes prima e una opponibilità erga omnes dopo la pubblicità immobiliare. Diverso, mi pare, è il caso in cui dalla trascrizione nasca la segregazione: in queste ipotesi a me sembra che sia difficile negare l'effetto costitutivo perchè senza la pubblicità non c'è "prima" alcun effetto di separazione [nota 139]. Ora può suonare molto strano che si possa ascrivere alla pubblicità di cui all'art. 2645-ter c.c. questa doppia, possibile valenza, dichiarativa e costitutiva [nota 140], ma ciò è dovuto, a mio parere, all'avere voluto il legislatore della novella nell'avere voluto "concentrare" in una sola norma una complessa fattispecie sostanziale. Unica particolarità: in questo caso la qualifica degli atti in contrasto con la segregazione darà luogo evidentemente a problemi di opponibilità/inopponibilità e non certo a questioni di validità, perchè, come si è scritto, il controllo notarile impinge sull'efficacia dell'atto per i particolari effetti collegati alla pubblicità.

Fissato questo concetto a rigori dovrebbe darsi atto che nella nostra materia l'effetto di opponibilità è ben diverso da quello di cui all'art. 2644 c.c. [nota 141] Secondo un prima tesi qui non vi è conflitto fra situazioni reali o fra situazioni reali e speciali diritti di obbligazione, quali quelli menzionati dall'art. 2643 c.c.; qui interferisce il diritto sostanziale con il regime della pubblicità per cui non decide meccanicamente la priorità della pubblicità come nel caso dell'art. 2644 c.c., che vale solo negli stretti limiti previsti dalla pubblicità immobiliare dichiarativa, come strutturata dagli artt. 2643 e 2645 c.c. [nota 142] Si è scritto che se il disponente ha alienato non è più legittimato, per diritto sostanziale, a costituire il vincolo per cui (principio di diritto sostanziale) prevarrà sempre l'acquirente; se il vincolo, invece, è anteriore ha efficacia solo inter partes e ben può il disponente alienare e l'acquirente prevarrà se trascriverà prima della pubblicità del vincolo [nota 143]. Per un altra tesi prevale semplicemente chi ha trascritto per primo secondo il meccanismo "puro" di cui all'art. 2644 c.c.

La prima tesi appare coerente con il diritto sostanziale. Lo stesso problema, mutatis mutandis, si è posto per quanto concerne i diritti a carattere obbligatorio previsti dall'art. 2643 c.c. nel conflitto con i diritti reali: accanto a chi ritiene che prevalga sempre l'acquirente del diritto reale se il diritto di obbligazione, pur trascritto prima, sia di data successiva alla vendita, vi è altra impostazione dottrinale che applica tout court il meccanismo di prevalenza dell'art. 2644 c.c. La differenza di soluzione è data nel primo caso dall' "ingerenza" del profilo sostanziale dei diritti in conflitto [nota 144], nel secondo caso dall'applicazione del meccanismo pubblicitario normale sulla base della circostanza che eccezionalmente certi diritti personali di godimento concorrono su un piano di parità, con i diritti reali [nota 145].

Qui, senza potere approfondire, si dà atto delle due diverse impostazioni anche se, per parte nostra, pur con gli immancabili dubbi, appare forse (forse si badi) più persuasiva la seconda, ma solo per certe ipotesi particolari.

Per spiegare succintamente questa scelta si devono prendere le mosse dalla gravità delle conseguenze cui conduce la prima tesi: nel caso di conflitto fra avente causa dal proprietario e soggetto beneficiario, se il primo non ha trascritto o ha trascritto in ritardo, ma il suo titolo è di data anteriore rispetto all'atto di destinazione, egli "prevarrebbe" sempre sul destinatario del beneficio che pur ha trascritto per primo; medesimamente, e sempre perchè non opererebbe il principio di cui all'art. 2644 c.c., nel caso di conflitto fra destinatari varrebbe la priorità della data certa rispetto alla priorità della trascrizione [nota 146]; conseguenze tutte queste discendenti dall'applicazione dei principi del diritto sostanziale che importano la prevalenza del diritto reale di data certa e la prevalenza della data certa nel caso di conflitto fra vincoli, non applicandosi il criterio dirimente di cui all'art. 2644 c.c. A me sembra che la gravità delle conseguenze che ne derivano (specie se si considera la preoccupante non sicurezza dell'effetto segregativo) portino a dubitare della bontà di questa opinione, o meglio a contenerne gli effetti almeno per certe ipotesi. Si badi non è problema di adducere inconvenientem … ma di scarsa ragionevolezza [nota 147], cioè di debolezza di esito interpretativo sulla base di un parametro costituzionale, criterio che anche la dottrina che qui si critica dimostra di ben apprezzare, quando esclude il carattere costitutivo della pubblicità adducendo, fra l'altro, gli effetti ancora più devastanti che ad essa si collegherebbero nel nostro caso [nota 148].

Come scritto, anche se il problema merita sicuramente un ben maggiore approfondimento, osservo che la collocazione topografica dell'art. 2645-ter c.c. "fuori" dall'art. 2643 c.c. non mi pare un ostacolo insuperabile [nota 149] per una duplice ragione. Da un punto di vista letterale, ad esempio, anche l'art. 2650 c.c. sembra avere un limitato raggio di azione "topografico": esso facendo riferimento alle "disposizioni precedenti" e agli "acquisti", pare riferirisi alle sole (e non tutte) fattispecie degli articoli che lo precedono [nota 150], ma la dottrina di assoluta maggioranza convincentemente afferma la portata assai più "generale" del principio di continuità [nota 151], prescidendo, quindi, dalla sua collocazione. Del resto la fattispecie di cui all'art. 2645-bis c.c. viene pur agganciata al meccanismo di cui al "precedente" art. 2644 c.c., almeno per chi ritiene che la contrattazione preliminare non realizzi un caso di prenotazione ma di vendita ad effetti differiti [nota 152]. Quindi il limite "topografico" non sembra un argomento insuperabile anche perchè se ne può dare una spiegazione: l'art. 2645-ter c.c. si connota per l'effetto segregativo e quindi è più ragionevole una sua collocazione "a parte", del resto, da un punto di vista topografico, l'art. 2650 c.c. in tema di continuazione "comprende" anche la nostra fattispecie e, come scritto, quest'ultimo è collegato al criterio volto a dirimere le situazioni conflittuali.

Ciò scritto rimane da spiegare, in positivo, l'applicabilità del principio di cui all'art. 2644 c.c.

Come può arrivarsi ad una simile conclusione in ragione della rigidità delle norme che, secondo l'opinione più diffusa, regolano la materia della pubblicità?

A me sembra che si debba partire dalla constatazione che la destinazione di cui alla novella può connettersi a pluralità di cause diverse e con effetti diversi [nota 153]: si ha un diritto reale che il vincolo obbligatorio modifica "esternamente" [nota 154]; come scritto prima, poi, all'effetto di cui sopra si accompagna molto spesso, non sempre come scritto, la nascita di un diritto di godimento, per quanto concerne i beneficiari, a carattere obbligatorio e tale diritto, come scritto, in molti o alcuni casi, secondo le diverse opinioni esposte, appare cedibile [nota 155]. Tale diritto, connesso ad un atto gratuito od oneroso, non appare de plano collegabile a quelli di cui all'art. 2643 c.c., (meno che mai per l'atto di destinazione gratuito che nulla ha a che fare con il comodato!), per di più ad esso può accompagnarsi l'effetto segregativo. In questo contesto, con questa pluralità e complessità di effetti, la modifica dell'art. 2643 c.c. sarebbe stata difficile e, considerato l'effetto segregativo, poco armonica. L'operatività dell'art. 2644 c.c., a questo punto, potrebbe apparire convincente – pur esprimendo quest'opinione con tutte le doverose cautele –, se si tiene a mente che l'espressione "vincolo" nell'ambito dell'art. 2645-ter c.c. riesce riduttiva perchè esprime la funzionalizzazione del diritto di proprietà, seppur per ragioni esterne, ma non dà sufficiente conto dei diritti di godimento spettanti (normalmente si badi, come scritto) ai beneficiari e conseguenti all'atto di destinazione, diritti che possono avere varietà di contenuto (a confronto, ad esempio, con la rigidità del fondo patrimoniale) e che incidono sul traffico giuridico in maniera simile ai diritti di obbligazione di cui all'art. 2643 c.c.; la trascrizione di cui all'art. 2645-ter c.c. in quest'ottica, può leggersi come pubblicità che, in prosecuzione e a completamento del filo logico di cui all'art. 2643 c.c., dirime o meglio può dirimere, sempre per le ipotesi di cui sopra, conflitti ex art. 2644 c.c., cosi' fra avente causa del conferente da una parte e beneficiario dall'altra, tra beneficiari in forza di atti diversi. Si tratterebbe pur sempre di posizioni soggettive "incompatibili" ai sensi dell'art. 2644 c.c.

L'alternativa potrebbe solo essere quella di separare l'effetto di destinazione dal diritto obbligatorio atipico, ricavando la trascrivibilità da una applicazione estensiva della disciplina di cui all'art. 2643 c.c. (o dall'art. 2645 c.c.) per la parte che si riferisce a determinati diritti di obbligazione, applicazione estensiva ammessa persino da quella importante dottrina che si mostra in genere particolarmente rigorosa nel dilatare la disciplina della trascrizione [nota 156]; in questa ipotesi ovviamente la trascrizione sarebbe correlata alla durata ultranovennale del diritto e avverrebbe sulla scorta di quanto disposto dall'art. 2643 c.c., ma solo per le ipotesi di natura onerosa, perchè rapportabili alla locazione, e quindi si dovrebbe procedere ad una doppia trascrizione [nota 157]. Si tratterebbe, però, di una soluzione piuttosto complicata e laboriosa che, senza convincenti ragioni, escluderebbe gli atti di destinazione gratuiti; mi sembra più equilibrata una soluzione che preveda l'unica trascrizione ex art. 2645-ter c.c. con gli effetti tipici della pubblicità dichiarativa di cui all'art. 2644 c.c. sia nel caso di diritti di godimento a carattere obbligatorio di origine gratuita che onerosa e indipendentemente dalla durata, così come, del resto, è indipendente dalla durata la trascrizione degli atti di cui all'art. 2643 n. 11 c.c., almeno secondo la tesi maggioritaria [nota 158]- [nota 159].

Tutto ciò naturalmente se e in quanto si ravvisi e si possa ravvisare nelle fattispecie concrete un diritto di obbligazione nel senso di cui sopra; diversamente sembra insuperabile la conclusione dell'opposta dottrina sopra illustrata [nota 160].

Si tenga poi presente che, allorquando la posizione soggettiva atipica di cui sopra sia cedibile, oltre a profilarsi un problema di continuità delle trascrizioni come scritto prima, vi sarà anche un problema di trascrivibilità successiva. All'apparenza sembrerebbe di no, dovendo valere la disciplina in tema di cessione di contratto (1594 c.c. o 1407 c.c.) e ammettendosi invece le regole pubblicitarie per il subcontratto [nota 161], ma la soluzione è anomala perchè una volta accettato come criterio solutorio quello del diritto comune anche per la subconcessione dovrebbe valere la priorità della data; alla fin fine è più omogeneo e ragionevole ritenere che, dal punto di vista conflittuale, valgano i criteri della pubblicità immobiliare semprechè esista la sussumibilità nell'ambito pubblicitario. In particolare non assume valore determinante la regola di cui all'art. 1406 c.c. Essa riguarda gli effetti nei confronti del ceduto, mentre nei confronti dei terzi dovrebbe valere il principio di cui all'art. 1265 c.c., salvo l'applicazione delle regole della pubblicità immobiliare laddove applicabili nei casi, appunto di conflitti fra cessionari di diritti personali di godimento [nota 162].

I "terzi" di cui all'art. 2645-ter c.c.

L'osservazione di cui al paragrafo precedente può (deve anzi) essere ampliata facendo osservare che i terzi di cui all'art. 2645-ter c.c. rappresentano una categoria ben più ampia di quelli di cui all'art. 2644 c.c. e ben se ne capisce la ragione in quanto se è vero che può parlarsi in certi casi di "aventi causa", laddove la situazione soggettiva sia cedibile come scritto prima, l'efficacia della destinazione e della segregazione si propaga ad un pubblico di terzi ben più ampio.

Ci troviamo di fronte ad una situazione che per certi versi ricalca quella di cui all'art. 2647 c.c. nel testo previgente alla riforma del diritto di famiglia. Per i casi di dote e patrimonio familiare la dottrina più autorevole [nota 163] faceva osservare che la categoria dei terzi ricomprendeva tutti i soggetti che «hanno interesse a disconoscere l'esistenza del vincolo», fossero essi titolari di diritti reali o personali. E' vero che una attenta dottrina [nota 164] riteneva che la trascrizione del vincolo dotale e del patrimonio familiare fosse costitutiva, ma certo non può inferirsi che la medesimezza di dizione per quanto concerne gli effetti verso i terzi significhi identità di pubblicità, mentre ben può importare egual coinvolgimento per il pubblico dei terzi.

L'opponibilità ai creditori. Responsabilità sussidiaria del beneficiario per debiti contratti a seguito dell'atto di destinazione? La tutela circa il rispetto della destinazione

Pubblicizzato il vincolo segue l'effetto di segregazione; più esattamente i creditori non potranno aggredire "i beni conferiti e i frutti" se non per debiti conseguenti alla realizzazione del fine di destinazione. La norma è particolarmente efficace (tutela del vincolo di destinazione) nel senso che ciò che conta è il rapporto oggettivo fra debito e finalità del vincolo prescindendo da ogni stato di buona o mala fede dei creditori, come invece è previsto per il fondo patrimoniale (art. 170 c.c.) o, prima della riforma del diritto di famiglia, per il patrimonio familiare (art. 170 c.c.) o per la dote (art. 188 c.c.). La destinazione e la conseguente trascrizione non precludono l'esecuzione dei creditori pregressi, alla sola condizione che il pignoramento sia iscritto anteriormente alla trascrizione del vincolo.

Chi agisce nell'ambito dei poteri a lui concessi per il raggiungimento della finalità destinatoria, sia il conferente o il beneficiario, mi pare che debba rispondere per le obbligazioni contratte con il suo patrimonio solo in via sussidiaria [nota 165].

Quale la tutela in caso di atti o fatti contrari al vincolo? Già si è accennato alla difesa giudiziale sia in termini di condanna a fare o non fare, di risarcimento danni, di cancellazione del vincolo in certi casi collegati ad inadempienza del beneficiario del vincolo o di destinazione non più attuabile [nota 166], di tutela cautelare; il tutto secondo i casi e le regole del processo civile. Mi limito ad osservare, ma il discorso meriterebbe un ben altro approfondimento, che, allorquando il vincolo di destinazione concreti un diritto personale atipico di godimento, si porrà il problema della possibile applicazione della tutela possessoria. [nota 167]

L'acquisto di altro bene con l'impiego dei frutti; continua il regime di segregazione per tale bene? E la permuta? I beni futuri

Ritengo che la risposta al quesito di cui al titolo sia positiva, ma con riserve e cautele. Mi spiego. La novella nella sua essenzialità tace su un argomento che il legislatore del 1942 in tema di dote aveva chiaramente affrontato: gli artt. 183 e 189 c.c. prevedevano la continuazione del vincolo dotale in caso di permuta e di alienazione autorizzata di bene dotale con reimpiego del prezzo (art. 189) e la dotalità successiva qualora con denaro dotale fosse stata stipulata la condizione dell'impiego e fosse compiuta una trascrizione successiva. Dottrina e giurisprudenza [nota 168] per tali casi, eccezion fatta per la permuta, ritenevano indispensabile la necessità di dichiarare in sede di atto di acquisto e in sede di nota di trascrizione le ragioni della dotalità ai fini dell'opponibilità ai terzi.

Ora se l'atto di destinazione ha natura obbligatoria, io ritengo che il vincolo possa comprendere il bene presente e il bene futuro derivante dall'impiego dei frutti, con l'intesa che l'opponibilità, però, sia correlata ad una trascrizione successiva [nota 169] che dia conto di questa destinazione voluta dal costituente, ma non attuabile in mancanza ancora dei frutti e dell'individuazione del bene acquistando; in altre parole la trascrizione in questo caso, se si tratta di bene immobile o bene mobile registrato, dovrà sempre attuarsi perchè si verifichino i complessi effetti collegati all'opponibilità derivante dalla pubblicità immobiliare. Ritengo altresì indispensabile che la nota di trascrizione comprenda la menzione del vincolo sul nuovo bene, come era previsto nella disciplina della dote e come è oggi previsto dall'art. 2447-quinquies ult. comma c.c. in tema di patrimoni destinati ad uno specifico affare, dove la menzione corrisponde ad una formalità pubblicitaria, a pena di inopponibilità, come la dottrina e giurisprudenza di maggioranza ritengono sia per la condizione volontaria [nota 170].

Mutatis mutandis stesse conclusioni allorchè nell'atto di destinazione sia prevista l'alienazione del bene con riacquisto e medesimezza del vincolo sul nuovo bene.

Il tutto, però, con una precisazione che mi sembra fondamentale e cioè l'atto di destinazione deve prevedere tali vicende successive, deve prevedere, cioè, la possibile estensione del vincolo ai beni acquisiti con i frutti e ai beni che surrogano il bene originario a seguito di alienazione o di permuta; ciò perchè, a differenza di quanto previsto dal legislatore del 1942 in tema di dote, manca una disciplina legale ad hoc in materia. D'altra parte mi pare che una estensione del vincolo nei limiti di cui sopra non costituisca una forzatura analogica (notoriamente non permessa, in materia di pubblicità immobiliare) ma una semplice dilatazione estensiva (notoriamente permessa) collegata ad una volontà già manifestata dal costituente il vincolo [nota 171].

Manca per i beni futuri una norma simile a quella di cui all'abrogato art. 179 c.c. Il problema non si può qui approfondire, mi limito ad osservare che in caso di destinazione liberale mi sembra debba valere il generale divieto di cui all'art. 771 c.c., mentre se la fattispecie è onerosa l'atto di destinazione può, se sufficientemente specificati, comprenderli ma rimarrebbero pur sempre i complessi problemi collegati alla trascrizione, su cui ovviamente non ci si può soffermare.

Pubblicità della revoca e del rifiuto; applicazione dei principi generali

Laddove intervengano rifiuto (nell'ipotesi di operatività dell'art. 1333 c.c.) o la revoca dell'atto di destinazione nei limiti come sopra tracciati, la pubblicità degli stessi si conformerà ai principi generali della materia in tema di pubblicità immobiliare. Se revoca e rifiuto sono connotati da retroattività, può legittimamente inferirsi che vi sia «inesistenza di un ritrasferimento del diritto dalla sfera giuridica del beneficiario a quello» del costituente. Ciò significa che «così la revoca come il rifiuto del terzo opereranno alla stregua di fatti che determinano l'avverarsi di una condizione risolutiva cosicchè la pubblicità che ad essi deve essere data non è quella della trascrizione … ma piuttosto quella della annotazione a margine della trascrizione» [nota 172]. Ritengo ancora che in caso di recesso da parte del destinante debba medesimamente annotarsi la dichiarazione stessa [nota 173].

Spunti operativi

La nuova norma innesca una serie di rilevantissimi problemi, come si è cercato di evidenziare. Dal punto di vista dell'operatività immediata, mi sembra, però, che si possa concordare su alcuni punti fermi o su alcune prese di posizione tuzioristiche che permettono all'operatore del diritto di orientarsi con una discreta tranquillità, e cioè:

- Non mi sembra che la norma si applichi solo agli atti latamente liberali e con finalità altruistiche come sopra illustrato; anche gli atti specificatamente interessati, esclusa l'autodestinazione, possono ricomprendersi nel bacino dell'art. 2645-ter c.c.

- Il controllo notarile sulla meritevolezza ai fini della trascrizione come sopra si è scritto, pone problemi disciplinari solo allorquando coinvolge questioni di liceità (atti espressamente proibiti dalla legge); quindi nulla cambia rispetto ai normali compiti notarili.

Anche se non si segue la tesi come sopra proposta, non esiste un reale pericolo di incappare nel divieto di cui all'art. 28 L.N. perchè o l'atto di destinazione incontra il solo limite dell'illecito o del futile (controllo causale ex art. 1322 c.c. more solito) oppure si tratta di un controllo valoristico-sostanziale che evidentemente non coinvolge problemi di nullità patente, sicchè non può esistere, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte [nota 174] ipotesi di violazione dell'art. 28 L.N.

Meno che mai ha senso un controllo notarile sull'effettività della destinazione che rientra invece nell'ambito della tutela giudiziale.

- Il mero atto di destinazione rientra nella previsione di cui all'art. 2645-ter, almeno nelle ipotesi in cui, intrinsecamente, sia inconsistente la possibilità di un segregazione.

- è decisamente pericoloso ricorrere alla fattispecie sostanziale di cui all'art. 2645-ter per surrogare vincoli tipici, diritti reali; stessa considerazione per i diritti personali di godimento quando vi sia contrasto fra contenuto del vincolo e aspetti inderogabili di tali diritti.

- Revoca o rifiuto dell'atto di destinazione sono soggetti a pubblicità secondo lo schema della pubblicità accessoria.

- L'atto meramente unilaterale, salvo l'ipotesi dell'art. 1333 c.c., è di (assai) dubbia collocazione nell'ambito della fattispecie di cui all'art. 2645-ter c.c., per cui, almeno tuzioristicamentre, dovrebbe evitarsi.

- Sono soggetti a trascrizione, probabilmente, nei limiti e alle condizioni di cui sopra, gli atti di impiego dei frutti dei beni destinati che coinvolgano beni immobili o beni mobili registrati o gli atti di permuta o i reinvestimenti.

- L'impiego dei frutti che coinvolga atti notarili, ma che importi distrazione dalle finalità dell'atto di destinazione, non importa né controllo né responsabilità notarili.

- Almeno tuzioristicamente è da ritenersi invalido (con relativa responsabilità notarile) l'atto con cui un bene venga destinato genericamente a favore di una collettività indefinita. Dovranno invece in qualche modo individuarsi uno/più beneficiari determinati o determinabili.

- La trascrizione deve effettuarsi "a favore" dei soggetti di cui al punto precedente.

- Per condizione, termine, modo, inerenti all'atto di destinazione varranno i "soliti" principi sistematici.

Quasi una conclusione

Nell'ottica che abbiamo sopra tracciato circa il percorso storico dei diritti reali, mi sembra che la fattispecie di cui all'art. 2645-ter c.c. abbia questo senso: la creazione di nuovi vincoli obbligatori "forti" (dal punto di vista della durata e della opponibilità; il tutto con l'aggiunta della possibile segregazione) non collegati alla mera autonomia privata, ma con il controllo responsabile del Notaio rogante, previsti per adattare l'ordinamento a figure speciali importate da altri ordinamenti (trust) o per sopperire a carenze di figure tipiche reali o a carenze dei diritti di obbligazione tradizionali. Se quanto sopra scritto è vero la distinzione tradizionale fra diritti reali e diritti di obbligazione rimane ferma; il vincolo ex art. 2645-ter c.c. in quanto "controllato" dal Notaio ai fini della sua opponibilità e degli altri effetti diventa, grosso modo si badi, qualcosa di paragonabile all'adattamento pretorio delle azioni civili effettuato tramite il meccanismo delle actiones utiles [nota 175]; nell'ottica, poi, dei risultati che si possono ottenere tramite il meccanismo di cui all'art. 2645-ter c.c., in alcuni casi il vincolo realizza una certa somiglianza con alcuni effetti collegati ai diritti reali e, proseguendo con i riferimenti romanistici, crea, molto grosso modo, qualcosa di simile agli istituti cui si collega, per diritto romano, un "quasi" [nota 176] (quasi possesso, quasi usucapione, obbligazioni quasi ex contractu, quasi ex delicto, ecc.).


[nota 1] Il presente studio non affronta neppure per sommi capi la rilevanza della novella per quanto concerne il trust, ritenendo l'autore che l'argomento sia così importante da meritare uno studio specifico.

[nota 2] Lo sottolinea con particolare vigore GAZZONI, «Osservazioni sull'art. 2645-ter», in Giust. civ., 2006, II, p. 166.

[nota 3] In questo senso sembrano OPPO, DI MAJO, VETTORI, cit. da SPADA nel manoscritto gentilmente fornitomi dall'Aut. e relativo al convegno, dedicato all'art. 2645-ter c.c., tenutosi presso l'Università La Sapienza, Roma, il 17 marzo 2006; analoghe citazioni in MORANDI, «Gli atti di destinazione nell'esperienza degli Stati uniti d'America», in questo volume.

Un'ampia panoramica delle opinioni sino ad oggi espresse si legge in FUSARO, «Le posizioni dell'accademia nei primi commenti dell'art. 2645-ter c.c. », in questo volume.

[nota 4] Mi sembra che non rilevi l'importanza del dilemma PETRELLI, «La trascrizione degli atti di destinazione», in in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 179-180, che alla fin fine individua un requisito causale del vincolo di portata più intensa, rispetto al concetto usuale di cui all'art. 1322 c.c., inteso come controllo di liceità e non futilità. L'opinione di Petrelli sul punto è riportata più avanti nel corso di questo lavoro.

Rileva invece la (possibile) discrasia ROSELLI, «Atti di destinazione del patrimonio e tutela del creditore», sintesi redazionale dell'intervento nel Convegno di studi organizzato dalla Facoltà di economia dell'Università di Roma 2-Tor Vergata, 28 e 29 settembre, 2006 sul tema "Le nuove forme di organizzazione del patrimonio", in Il notaro, 2006, p. 113; l'aut. la risolve nel senso che «con l'art. 2645-ter e più precisamente con l'espresso richiamo della formula dell'art. 1322 c.c., il legislatore sembra ora tornato alla concezione bettiana» (op. cit. loc. cit.). Il punto di vista mi sembra inaccettabile e gravido di conseguenze dirompenti.

[nota 5] Esemplarmente SACCO, Il contratto, in Tratt. di dir. civ., diretto da Sacco e De Nova, Torino, II, 1993, p. 445 e ss.

[nota 6] Per tutti PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli, 2000, p. 409; per la materia testamenteria v. esemplarmente BIGLIAZZI GERI, Il testamento, Milano, 1976, p. 25-260.

[nota 7] V. MENGONI, «Autonomia privata e Costituzione», in Banca, borsa, titoli di credito, 1997, I, p. 6, ma v. le critiche di GAZZONI, «Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi», in Riv. dir. civ.,1978, I, p. 94 e ss.

[nota 8] SACCO, Il contratto, cit. p. 447. Il tentativo, forse meno implausibile, di collegare casualmente l'art. 1322 c.c. ad una valutazione in positivo degli interessi per ogni fattispecie concreta è stato compiuto da quegli autori – esemplarmente CATAUDELLA, Scritti giuridici, Padova, 1991, p. 165-167 – che hanno collegato l'autonomia privata ai contenuti della programmazione economica, tentativo, però, che, a tacere d'altro, costituisce sotto certi aspetti un ritorno alla tesi bettiana ed una svalutazione dell'autonomia privata.

L'equazione immeritevolezza degli interessi = illiceità è ormai concetto tipico della manualistica, v. per tutti IUDICA - ZATTI, Linguaggio e regole del diritto privato, Padova, 2002, p. 277 e nella comune giurisprudenza, v. Cass. 1061/1991, Cass. 3142/1980.

[nota 9] V. esemplarmente DI MAJO, Istituzioni di diritto privato, a cura di Bessone, Torino, 1999, p. 629 nonchè, pur con sottili "distinguo", GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001, p. 798.

[nota 10] Il problema del meritevole di tutela per l'atto di destinazione relativo al trust interno, già prima dell'entrata in vigore della novella, era stato oggetto nella dottrina italiana di attento dibattito, v. per informazioni MONTINARO, Trust e negozio di destinazione allo scopo, Milano, 2004, p. 308 e ss.; v. pure gli importanti rilievi di PALERMO, «Sulla riconducibilità del "trust interno" alle categorie civilistiche», in Riv. dir. comm., I, 2000, p. 133 e ss.

[nota 11] V. per tutti LEICHT, Storia del diritto italiano, Milano, 1960, II, p. 129 e ss.

[nota 12] Conforme Agenzia delle Entrate, circolare 5/2006 del 7 agosto 2006; PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 190-191.

[nota 13] GABRIELLI, «La pubblicità immobiliare del contratto preliminare», in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 546.

[nota 14] V. per tutti LUMINOSO-PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare, Padova, 1998, p. 54-55.

[nota 15] Ci pare assai poco perspicuo affermare - MOLINARI, «Gli effetti della trascrizione dell'atto di destinazione nei confronti dei creditori e dei terzi aventi causa», Convegno Paradigma, Milano, 22 maggio 2006, p. 15 - che è facoltà per la parte, ma è obbligo per il Notaio: la distinzione ha il sapore di un gioco di parole posto che l'atto "passa" necessariamente per il ministero notarile. Del resto in tema di pubblicità immobiliare giustamente si è fatto discendere dall'obbligo notarile l'illiceità del patto fra le parti di non dare luogo a trascrizione - GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Il codice civile, Commentario diretto da Schlesinger, Milano, I, 1991, p. 495 -; per rovesciare la conclusione che qui si critica bisogna partire dall'idea che la trascrizione non sia un obbligo per il Notaio.

[nota 16] BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto notarile di destinazione, Milano, 2006, p. 52.

[nota 17] Per la trascrizione con funzione tipica, v. dall'art. 2643 in poi, l'elencazione sarebbe sovrabbondante; per altre funzioni della trascrizione v., senza pretesa di esaustività, l'art. 484 c.c., l'art. 507 c.c.

[nota 18] V. per tutti PUGLIESE, Usufrutto,uso e abitazione, in Tratt. di dir. civ., diretto da Vassalli, Torino, 1972, p. 242 e, su un piano più generale, NINO, Introduzione all'analisi del diritto, Torino, 1996, p. 246-248.

[nota 19] Conforme PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 191.

[nota 20] POGGI, Sulla rilevanza delle norme permissive, in Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, Milano, 2006, p. 184-185.

[nota 21] Questa come, è noto, sarebbe l'area delle norme imperative secondo L. FERRI, v. FERRI - ANGELICI, Studi sull'autonomia dei privati, Torino, 1997, p. 119 e ss.

[nota 22] V. oltre le note 24, 25, 39.

[nota 23] Non ne dubita BUSANI, in IlSole24Ore dell' 8 agosto 2006, p. 19.

[nota 24] Larghe citazioni in BUSANI, Srl, Milano, 2003, p. 105.

[nota 25] V. con amplissima informazione, oltrechè la nota 29, FUSARO, I contratti in generale, in Giur. sist. civ. e comm., fondata da Bigiavi, IV, 1, Torino, 1991, p. 59-69, ma v. in particolare SACCO, Tratt. di dir. civ., diretto da Sacco-De Nova, Torino, II, p. 116; FRANZONI, Degli effetti del contratto, in Il codice civile, Commentario diretto da Schlesinger, II, Milano, 1999, p. 426-428.

[nota 26] Contra ROSELLI, «Atti di destinazione…» cit. loc. cit., per il quale addirittura il mancato rispetto della destinazione o la sua cessazione importerebbero nullità sopravvenuta, op. cit., p. 114.

[nota 27] Come non ha spazio operativo per l'ipotesi di contratto preliminare notarile trascritto,v. GAZZONI, Il contratto in generale, in Tratt. di dir. priv., diretto da Bessone, Torino, II, 2000, p. 746.

Il senso del rilievo di cui sopra non è quello di adducere inconvenientem … ; si vuole sottolineare, invece, che fra due scelte interpretative possibili deve preferirsi quella sistematicamente più ragionevole e armonica con i principi del sistema, in questo caso la tutela del traffico giuridico, v. esemplarmente ALEXY, Teoria dell'argomentazione giuridica, (trad. it.), Milano, 1998, p. 209, VIOLA-ZACCARIA, Diritto e interpretazione, Roma-Bari, 2001, p. 359 e ss. v. anche aut. citato alla nota 26.

[nota 28] V. sul punto l'amplissima trattazione di SCALISI, Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Milano, 1998, p. 351 e ss.

[nota 29] Come è noto in sede di teoria generale si tende ad evitare il fenomeno della ridondanza che darebbe luogo a ipotesi di inutilità, v. autt. cit. alla nota 18; prospettiva diversa nel diritto comune – v. ERMINI, Corso di diritto comune, Milano, 1989, p. 208 - dove la ridondanza coonestava il richiamo di una norma; quest'ultima opinione si giustifica in un contesto storico nel quale la ricerca delle fonti risulta difficoltosa, come appunto avveniva per il diritto comune.

Si parte dal presupposto che l'atto di destinazione, anche se lo si ritenesse unilaterale - cosa che non ritengo come si vedrà oltre -, sia necessariamente causale, v. sul punto DONISI, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, p. 272 e ss.

[nota 30] V. FRANZONI, Degli effetti del contratto, cit., p. 429.

[nota 31] Cass. 7 giugno 1972, n.1770.

[nota 32] A questa conclusione sembrerebbe pervenire anche FRANCO, «Il nuovo art. 2645-ter c.c.», in Notariato, 2006, p. 323 ma con uno sviluppo argomentativo che non appare chiaro.

[nota 33] MENGONI, «Autonomia privata…» cit., p. 4; ZAGREBELSKY, Il principio della ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1994, p. 183.

[nota 34] Sostanzialmente perviene a questa conclusione anche RIZZI – opinione espressa per scambio di corrispondenza –; l'aut. cit. parla, a proposito della nostra fattispecie, di interesse meritevole di tutela "rafforzato" che si aggiunge al solito controllo causale di liceità. Scrive che «si tratta di requisito richiesto affinchè l'atto di destinazione acquisisca efficacia esterna: la mancanza di detto requisito ... non incide sulla validità dell'atto. Incide sull'efficacia». A proposito della meritevolezza "rafforzata" scrive che si deve trattare di un interesse che trovi un suo riconoscimento nel dettato costituzionale; su quest'ultimo punto esprimo qualche riserva: sulla pregnanza degli interessi sicuramente concordo, ma ho dubbi sulla circostanza che debbano avere uno specifico rilievo costituzionale, come sembrerebbe indicare Rizzi; per questa via l'atto di destinazione sfocia nell'atto a scopi altruistici, mentre, e lo riconosce anche Rizzi, l'atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. comprende atti gratuiti e onerosi; a mio parere l'atto di destinazione deve realizzare interessi meritevoli dal punto di vista del "sistema" in senso ampio e certamente da quest'angolo visuale il meritevole di tutela realizza interessi latamente costituzionali. Sostanzialmente, comunque, sono le nostre conclusioni.

[nota 35] Il punto di vista che collega l'atto di destinazione di cui all'art. 2645-ter a scopi fondazionali o solidaristici, fra l'altro, non mi sembra coerente con l'attuale trend legislativo. Mi spiego: è stato esattamente sottolineato che l'attuale disciplina dei patrimoni destinati in materia societaria rivela una tendenza del legislatore a privilegiare l'interesse allo sviluppo dell'attività economica rispetto a quello della tutela dei creditori intesa in senso tradizionale - v. FIMMANO', «La liquidazione delle cellule destinate alla luce della riforma del diritto fallimentare», in Società, 2006, p. 2; SANTAGATA, «Patrimoni destinati ed azioni revocatorie (tra diritto attuale e prospettive di riforma)», in Riv. dir. comm., 2005, I, p. 295 e ss. -. Ma l'osservazione ha una risonanza più ampia: la recente modifica degli artt. 561, 563 c.c. è indice di questa particolare considerazione dell'attività economica, come lo è l'introduzione degli artt. 768-bis e ss. c.c. e le modifiche sono tanto più significative in quanto interferiscono in una materia prettamente civilistica a confine con interessi particolarmente delicati di altri soggetti. Sorge quindi spontanea la domanda della ragione per la quale la nuova disciplina, potenzialmente con ampie ricadute a livello economico, non debba "aprirsi" agli atti onerosi, e cioè a quegli atti che più coinvolgono il mondo degli affari.

[nota 36] Il punto di vista espresso nel testo coincide solo in parte con quello di NUZZO – «La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione», Convegno presso L'Università degli studi "La Sapienza", Roma, 17 marzo 2006, cit. da BIANCA, «L'atto di destinazione:problemi applicativi» in Riv. not., 2006, p. 1181. Il controllo notarile rende idoneo l'atto pubblico alla trascrizione, ed è l'effetto principale, ma, ancor prima e indipendentemente dalla pubblicità, l'atto vincola il bene, con efficacia inter partes, per un eventuale lunghissimo lasso di tempo e, sempre eventualmente, ne proibisce la disposizione per un analogo tempo.

[nota 37] Perviene a questa conclusione anche FRANCO, «Il nuovo art. 2645-ter c.c. » cit., con un percorso argomentativo, però, come scritto prima, che non mi è chiaro.

[nota 38] Conformi SPADA manoscritto cit. e GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 175; in questo senso pure BIANCA, «L'atto di destinazione…» cit., p. 1183; GENTILI, «Destinazioni patrimoniali, trust e tutela del disponente», sintesi redazionale dell'intervento nel Convegno di studi organizzato dalla Facoltà di economia dell'università di Roma 2-Tor Vergata, 28 e 29 settembre 2006 sul tema "Le nuove forme di organizzazione del patrimonio", in Il notaro, 2006, p. 111.

[nota 39] Su tale principio generale, sino ad oggi accettato giurisprudenzialmente e dottrinalmente, pur con sfumature diverse anche in ragione della natura del limite (vincolo di destinazione, divieto di alienare, diritto di prelazione a carattere obbligatorio), v. per tutti con ampia informazione dottrinaria e giurisprudenziale CALABRITTO, «Applicabilità dei limiti del divieto di alienazione ai vincoli di destinazione», in Notariato, 2000, p. 413 e ss.

Ne consegue che se il vincolo di destinazione è di lunga durata e necessariamente la destinazione si conserva solo con l'inalienabilità (ipotesi rara, ma non da escludere), per modifica indotta al sistema (v. per tutti BARCELLONA, Diritto, sistema e senso, Torino, 1996, p. 179-180) è possibile dilatare i convenienti limiti di tempo di cui all'art. 1379 c.c. sino al novantennio (conforme PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p.198-199; in questo senso mi pare pure il pensiero di GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 177; in senso contrario, invece, mi sembra il punto di vista di BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto di destinazionecit, p. 44), fermo restando il limite normale del divieto per i vincoli non rientranti nella fattispecie di cui all'art. 2645-ter c.c.

[nota 40] La congiunzione non è inevitabile;esattamente nel senso che l'alienabilità o l'inalienabilità siano in funzione della destinazione e debbano coordinarsi ad essa QUADRI, La destinazione patrimoniale, Napoli, 2004, p. 76-77 che cita la conforme opinione di Bianca e di Moscati; contra nel senso di un collegamento necessario v. gli autt. cit. da CALABRITTO, «Applicabilità…» cit., p. 416 in nota.

[nota 41] CACCAVALE, «Strumenti attuali di diritto positivo», in «Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative», in Quaderni romani di diritto commerciale a cura di di B. Libonati e P. Ferro-Luzzi, Milano, 2003, p. 43 e ss.

[nota 42] Dubbioso sul punto GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 185. Concorde MALTONI, «Il problema dell'effettività della destinazione», in questo volume.

[nota 43] Così per i beni di cui all'art. 178 c.c., v. da ultimo Cass.,19 settembre 2005, n. 18456 nonchè con ampi riferimenti AULETTA, Il diritto di famiglia, in Tratt. di dir. priv., diretto da Bessone, Torino, 1999, II, p. 125-126 e p.133-135.

[nota 44] Così è per i beni di cui all'art.179 lett. d) c.c.,v. bene con amplissima informazione, AULETTA, Il diritto di famiglia cit., p. 225-231 e in particolare p. 225 e 230.

[nota 45] Si tratta, infine, di evitare inutili complicazioni, v. le distinzioni bizantine in tema di caduta immediata in comunione o de residuo nel caso di acquisto congiunto da parte dei coniugi dell'azienda esercitata da uno solo CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, in Tratt. di dir. civ., diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano, 1984, p. 124.

[nota 46] V. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2005, p. 592.

[nota 47] V. GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 170, ove trovasi scritto «se lo scopo di pubblica utilità giustifica la destinazione e la sorregge sul piano causale, essendo così il cuore pulsante dell'atto pubblico, la sua inutilità comporterebbe allora inevitabilmente la nullità … » p.171.

[nota 48] Per la verità a questo punto non mi è chiaro se, nel pensiero dell'Autore, la meritevolezza dell'interesse costituisca una specie di doppione dello scopo fondazionale, come sopra ricavato, o un criterio di controllo della pubblica utilità nel caso concreto, grosso modo eguale a quello esercitato dal prefetto in sede di autorizzazione ex art. 17 c.c. (notoriamente oggi abrogato) ed ex art. 5 disp. att. c.c. In questo caso avremmo una specie di "ricorso storico" perchè il controllo notarile sulla pubblica utilità in qualche modo costituirebbe una ripresa del controllo prefettizio sull'opportunità degli acquisti (un questo caso dei vincoli a favore) degli enti personificati (esteso, però, questa volta ad ogni soggetto) volto a contemperare l'esistenza e le ragioni dell'interesse pubblico - esclusa la manomorta - con una estesa varietà di interessi privati collidenti (v. amplius IORIO, Le fondazioni, Milano, 1997, p. 327 e ss.).

[nota 49] V. bene DI MAJO, Il contratto in generale, in Tratt. di dir. priv., diretto da Bessone, Torino, VII, 2002, p. 66.

[nota 50] Si veda, ad esempio, l'acribia con cui il legislatore ha descritto i servizi di utilità sociale nella recentissima normativa in tema di impresa sociale e di cui al D.lgs 24 marzo 2006, n. 155; o la brevissima definizione delle scopo (utilità sociale) per le persone giuridiche di diritto privato di cui all'art. 16, terzo comma D.lgs. 4 maggio 2001, n. 207 o per le associazioni di promozione sociale di cui all'art. 2, primo comma L. 2 dicembre 2000, n. 383, ma gli esempi sono innumerevoli.

[nota 51] A parere di SCHELSINGER, «Atti istitutivi di vincoli di destinazione. Riflessioni introduttive», Convegno Paradigma, Milano, 22 maggio 2006, l'alternativa sarebbe fra un interesse meritevole che non si compendia necessariamente in un «interesse di rango superiore» oppure interessi meritevoli «di privilegio morale sociale»; su questa linea pure autorevolmente SPADA - manoscritto cit. - per il quale la portata sostanziale della fattispecie di cui all'art. 2645-ter c.c. si colloca nell'ambito di quella che, con felice espressione, chiama «autonomia privata della solidarietà». Ancora su questa linea di pensiero ROSELLI, «Atti di destinazione…» cit., p. 113. Non chiara, mi sembra, la linea di pensiero di DORIA, «I temi e le questioni», sintesi redazionale dell'intervento nel Convegno di studi organizzato dalla Facoltà di economia dell'università di Roma 2-Tor Vergata, 28 e 29 settembre, 2006 sul tema "Le nuove forme di organizzazione del patrimonio", in Il notaro, 2006, p. 111; l'aut. cit. pare propendere per una soluzione che abbia alla base uno scopo di pubblica utilità, ma poi, nel prosieguo del discorso, scrive di «interessanti ricadute applicative, soprattutto sul versante di una maggior dinamica nella gestione della piccola e media impresa, di un più efficiente sfruttamento di risorse private».

SCHLESINGER in particolare pone un dilemma fra una interpretazione che dilata l'applicazione di cui all'art. 2645-ter c.c. ad un raggio vastissimo di interessi così da rendere «praticamente svuotata» la tutela del ceto creditorio in genere e invece una interpretazione, come quella che si richiama, a interessi meritevoli di privilegio morale e sociale. A mio modesto parere esiste una terza via che salvaguardia il ceto creditorio e evita una applicazione irragionevole della norma: quella appunto, proposta nel testo, che senza collegarsi necessariamente a interessi desunti da principi costituzionali - in particolare l'art. 2 - si collega anche a interessi economici di tipo non altruistico, purchè esprimano la "supplenza" dell'autonomia privata rispetto a istituti e figure a schema rigido che si dimostrino non più sufficientemente adeguati in una economia di moderno capitalismo. Si è fatto l'esempio di una più adeguata soddisfazione degli interessi collegati all'art. 1028 c.c. e di (qualche) servitù personale (v. bene PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 183 e ss.), ma gli esempi possono dilatarsi, ad esempio, sino a ricomprendere le ipotesi di mandato senza rappresentanza ad alienare o ad acquistare per i quali la trascrizione del vincolo, pur con una certa complessità, può essere predisposta a tutela del mandante (v. «La trascrizione…» cit., p. 168 e ss., GRASSO, «L'art. 2645-ter c.c. e gli strumenti tradizionali di separazione dei patrimoni», in Riv. not., 2006, p. 1195-1198).

In buona sostanza,a mio parere, negli autt. che poggiano la fattispecie di cui all'art. 2645-ter c.c. su interessi fondazionali o di tipo altruistico esiste un sottile pregiudizio e cioè che lo spazio del "vero" meritevole di tutela coincida con valori sistematici di tipo "alto", mentre esigenze di tipo utilitaristico non lo sarebbero. Evidentemente non è così perchè altro è negare che non esista una morale utilitaristica (affermazione discutibile, ma possibile) altro è negare che esistano valori, di tipo sociale, che si incardinano su pure utilità (affermazione non accettabile); e lo riconosce ad esempio LOMBARDI VALLAURI in una ricerca sull'argomento (Il meritevole di tutela, Milano, 1990, p. VIII e ss.) dove, dichiaramente, viene selezionata, ai fini di approfondimento, nell'ambito del meritevole di tutela quella cerchia di valori "alti" che costituiscono solo una parte della categoria.

[nota 52] Così invece GAZZONI, «Osservazioni…» cit. che assimila l'atto di destinazione di cui alla novella sul piano funzionale all'atto fondazionale - p. 170 -, ma poi ammette uno spiraglio di onerosità estendendone la portata alle cosiddette promesse interessate - op. ult. cit., p.174.

[nota 53] Conforme PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 173. In un senso ancora più ampio SPADA manoscritto cit. ma v. quanto sotto esposto al paragrafo "L'atto di destinazione. Il possibile contenuto. Problemi di struttura unilaterale e di legittimazione a tutela del vincolo; possibili alternative; l'eventuale struttura contrattuale; revoca e rifiuto e problemi di forma; natura onerosa o gratuita".

[nota 54] Ricostruzione diversa in GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 170 e ss., che però, a mio modesto parere, non sembra convincente; la tesi del chiaro autore importa una ricostruzione del senso dell'art. 1322 c.c., per la nostra ipotesi, che se è (giustamente) lontana dalle tesi bettiane, prescinde altresì completamente dal rilievo causale "concreto" che gli assegna la giurisprudenza e la dottrina prevalente, conferendo un significato - l'utile pubblico - che mi sembra molto sforzato perchè il meritevole di tutela, secondo il comune sentire, abbraccia significati anche meno impegnativi. L'illustre aut., poi, ritiene che il termine "conferente" di cui alla novella sia la spia che esplicita il significato fondazionale, e quindi di pubblica utilità, dell'atto di destinazione; a mio parere il termine valorizza semplicemente il momento "della destinazione del bene a servizio dell'attività" -RACUGNO, «Conferimento d'azienda e scorporo», in Riv. dir. comm., I, 2000, p. 162 - e quindi assume un significato collegato al momento dinamico della destinazione.

Si noti che GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 172, ammette la possibilità di un vincolo ex art. 2645-ter c.c. nullo per difetto causale - utile pubblico -, ma valido, a seguito di conversione ex art. 1424 c.c., come vincolo obbligatorio inter partes e con causa contrassegnata dalla non futilità dell'interesse perseguito. Concordo in senso lato; infatti, a mio parere, non vi è questione di conversione ex art. 1424 c.c., ma di mera inefficacia del vincolo per difetto di meritevolezza ai fini della trascrizione, come si è prima scritto, e di normale efficacia di un atto di destinazione "ordinario".

Comunque la soluzione gazzoniana, e altrettanto può dirsi per la soluzione proposta da Spada, poggiano, a mio avviso incoerentemente, su un significato causale dell'art. 1322 c.c., come richiamato dall'art. 2645-ter c.c., che si discosta radicalmente dal significato causale che dottrina e giurisprudenza dominanti assegnano all'art. 1322 c.c., mentre, a mio parere, come sopra scritto, può trovarsi una soluzione "conciliativa".

[nota 55] «La trascrizione…» cit., p. 179.

[nota 56] PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 180.

[nota 57] Su questa linea autorevolmente,pur trattandosi di scritto risalente, ASCARELLI, «Interpretazione del diritto e studio del diritto comparato», in Riv. dir. comm., 1954, p. 161.

[nota 58] Contra PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 179-180. Sul punto, però, il chiaro aut. manifesta un orientamento che ci sembra non inequivoco; infatti afferma che non si richiede una particolare pregnanza dell'interesse del disponente e cioè la verifica da parte dell'interprete di una sua graduazione poziore rispetto all'interesse dei creditori o alla libera circolazione dei beni (p. 179); poi, però, ritiene che sia necessario per legittimare la nascita del vincolo un interesse sufficientemente serio da prevalere (corsivo nostro) sull'interesse economico generale (p. 180). Ora quest'ultimo concetto non mi sembra in sintonia con il primo; comunque l'autore non ritiene certo che il vincolo possa nascere per soddisfare un interesse non futile.

[nota 59] Nell'ambito costituzionale v. per tutti RUGGERI - SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 2001, p. 173; nell'ambito della riflessione etica, il concetto è rawlsiano, ma esso ha avuto grande fortuna e ormai dilaga nella morale applicata v. per tutti MORDACCI, Una Introduzione alle teorie morali, Milano, 2003, p. 59 e 71.

[nota 60] V. GABRIELLI, «Regole condominiali e trascrizione», in Riv. not., 2006, p. 7-8.

[nota 61] Per la dote v. FUNAIOLI, voce Dote, in Enc. del dir., Milano,1965, p. 42; DE RUGGERO-MAROI, Istituzioni di diritto civile, I, Messina, 1961, p. 328 con ampi riferimenti; per il patrimonio familiare TEDESCHI, Il regime patrimoniale della famiglia, in Tratt. di dir. civ., diretto da Vassalli,Torino,1956, p. 72; per il fondo patrimoniale CARRESI, voce Fondo patrimoniale, in Enc. giur. Treccani, Roma, XIV, 1989, p. 2 e ss., AULETTA, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, p. 230.

[nota 62] V. GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 651; considerazione ripetuta nell'edizione del 1998 a p. 655.

[nota 63] GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 178.

[nota 64] In questo senso, come criterio metodologico, LUMINOSO, La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, Milano, 1972, p. 212. Si è scritto nel testo: come distinzione minima; infatti ritengo che la distinzione fra diritti reali e diritti di obbligazione debba "anche" necessariamente cogliersi sul piano storico, sul piano della tradizione giuridica, sul cui significato fondamentale mi riallaccio a Betti, Pugliatti, Mengoni, Orestano e in genere ai più importanti autori del nostro novecento giuridico; condivido quanto scrive PUGLIATTI «I dati dei problemi giuridici … sono posti dal diritto positivo e dalla tradizione scientifico-tecnica (corsivo nostro) e non possono essere arbitrariamente e aprioristicamente posti, con un procedimento intellettualistico, che è negazione di ogni concretezza storica e tradizione» – Il trasferimento delle situazioni soggettive, Milano, 1964, p. 25. Ora il diritto reale rappresenta la pienezza del rapporto di appartenenza, di collegamento, di potere fra cosa (in senso lato) e individuo "compatibile" con i principi del sistema; questo è il percorso storico che, per parlare solo dell'epoca moderna, parte dalle rivoluzioni borghesi e, attraverso la grande sistemazione pandettistica, conduce all'epoca attuale (v. mirabilmente GROSSI, Il dominio e le cose, percezioni medioevali e moderne dei diritti reali, Milano, 1992, p. 660 e ss.). Senza questa chiave di lettura, e basandosi solo sul criterio metodologico minimo di cui sopra, non si può, a mio parere, risolvere convincentemente, ad esempio, in senso positivo, seppur con qualche distinguo, il problema dell'usucapibilità e del possesso dei beni immateriali: il regime dell'appartenenza in un sistema capitalistico tende infatti, naturalmente, ad abbracciare altri beni oltrechè quelli materiali, in quanto ciò sia compatibile, come si è scritto, con i principi del sistema. Senza questa chiave di lettura diventa, ad esempio, difficile giustificare l'inderogabilità di struttura dei singoli diritti reali (nel senso della derogabilità, invece, SCOZZAFAVA, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, 1982, p. 157) perchè la deroga o incide negativamente sulla "pienezza" del diritto o altera l'equilibrio fra i diritti reali, mettendo a repentaglio il significato di ogni appartenenza specifica nel senso di cui sopra.

La distinzione, invece, si appanna, allorchè, con una lettura certamente discutibile, ma certamente legittima, si afferma che il percorso del legislatore attuale è di oltrepassare la logica proprietaria ritenendo che la stessa debba di norma molto piegarsi (per noi invece conciliarsi e quindi in certi casi piegarsi) rispetto ad altri principi del sistema (v. esemplarmente RODOTA', Il terribile diritto, Bologna, 1981, p. 448 e ss.); in questa ottica legittimamente si scrive: «in una fase nella quale si fanno forti le esigenze di solidarietà e cooperazione, emergerebbe con particolare nettezza la centralità di un modello diverso, quello dell'obbligazione (corsivo nostro)» (op. cit., p. 450).

[nota 65] V. con ampi riferimenti TEDESCHI, Il regime patrimoniale… cit., p. 129.

[nota 66] V. bene per quanto concerne l'atto di destinazione nell'ambito pubblico, CASSARINO, La destinazione dei beni degli enti pubblici, Milano, 1962, p. 188. L'osservazione del testo ci sembra rilevante: si noti che laddove si ragiona in termini di diritto reale atipico per giustificare determinati poteri assimilabili all'usufrutto – mi riferisco alla situazione soggettiva connessa al fondo patrimoniale – (v. amplius GAZZONI, La trascrizionecit., II, 1993, p. 51), si è correttamente in primo luogo prevista la trascrizione ex art. 2643 c.c. allorchè il costituente sia uno solo dei coniugi che si sia riservato la proprietà dei beni (GAZZONI, op. ult. cit., p. 52; contra GABRIELLI e ZACCARIA, Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian, Oppo, Trabucchi, Padova, 1992, V, p. 361) e quindi per spiegare la doverosità collegata in varie maniere al godimento dei beni si è accostato il diritto all'usufrutto legale (GABRIELLI, voce Patrimonio familiare e fondo patrimoniale, in Enc. del dir., Milano, 1982, XXXII, p. 297). Questa conclusione è ovviamente impossibile per il nostro caso.

[nota 67] V. per tutti GAZZONI, Manualecit., p. 259.

[nota 68] Come è noto giurisprudenza e dottrina, ancorati allo schema romanistico della servitù, non hanno mai esteso il diritto reale in questione all'azienda in genere, si badi – asservimento di un fondo ai bisogni aziendali – ritenendo che la fattispecie si inquadrasse nelle servitù personali. Inutili i richiami della dottrina più attenta che sottolineava come il richiamo all'eredità romanistica era pretestuoso perchè lo sviluppo economico dell'epoca certamente non giustificava l'estensione della servitù ad una realtà commerciale – quella dell'azienda – allora praticamente sconosciuta; negare, però, l'estensione nell'ambito della moderna società industriale è quanto di più lontano si possa immaginare dallo spirito del diritto pretorio, v. GROSSO, Tradizione e misura umana del diritto, Milano, 1976, p. 68-70 e 76-77.

[nota 69] Si riapre in un certo modo il discorso sulle servitù personali, v. GAZZONI, Manualecit.

[nota 70] V. Cass. 27 agosto 1998, n. 8511.

[nota 71] L'opponibilità, è noto, non significa realità - basta pensare alla locazione ultranovennale -, v. per tutti BURDESE, «Considerazioni in tema di diritti reali», in Riv. dir. civ., 1977, II, p. 321, ma certo realizza risultati affini.

[nota 72] Tesi dominante anche se non manca qualche tentativo volto a mitigare il divieto v. per tutti GALLO-NATUCCI, Beni, proprietà e diritti reali, in Tratt. di dir. priv. diretto da Bessone, Torino, 2001, p. 56-57.

[nota 73] BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto notarilecit., p. 47.

[nota 74] Non mi sembra, se si rimane sul terreno dell'obbligazione, che si possa affermare che «in assenza di previsioni dell'atto istitutivo, ed al di là dei casi in cui la legge ammette la revoca unilaterale, il vincolo potrà essere risolto solo per mutuo dissenso» - PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 208 -; il principio di cui all'art. 1256 c.c. importa coerentemente la cessazione del vincolo in caso di impossibilità definitiva sopravvenuta.

La dottrina che si esprime per la realità del vincolo si trova, sul punto, in serio imbarazzo: riesce irragionevole ritenere che l'impossibilità definitiva sopravvenuta non faccia cessare il vincolo come invece sarebbe conformandosi alla realità (art. 1074 c.c.) e d'altra parte non può collegarsi all'art. 1256 c.c.; ecco quindi che «in accordo con il principio generale in materia di enti, applicato altresì ai patrimoni destinati ad uno specifico affare» (BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto notarilecit., p. 39) opta per la cessazione del vincolo in tale ipotesi. La conclusione, però, lo si ripete, appare scarsamente coerente con il principio della realità.

[nota 75] V. QUADRI, La destinazione patrimoniale, Napoli, 2004, p. 2 e ss. e ivi l'amplissima bibliografia riportata.

[nota 76] Coglie bene questo aspetto CACCAVALE, «Strumenti attuali di diritto positivo», in «Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative», in Quaderni romani di diritto commerciale a cura di di B. Libonati e P. Ferro-Luzzi, Milano, 2003, p. 51 e ss.

[nota 77] In questo senso ci sembra anche GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 177.

[nota 78] Questa conclusione non mi sembra che coincida con quella comune agli autt. che hanno trattato sino ad ora il problema - v. infatti contra BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto notarile… cit., p. 49; FUSARO, «Le posizioni dell'accademia…» cit., p. 29 -; ROSELLI, «Gli atti di destinazione…» cit., p. 113, per il quale «senza la separazione la destinazione del bene resterebbe svuotata di significato», affermazione che, per la verità, mi sembra per nulla condivisibile. Nel senso del testo invece PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 190-191; per la verità il chiaro autore non esplica in maniera netta quanto esposto nel testo, ma è altresì vero che essa discende necessariamente dall'accoglimento della tesi circa la facoltatività della trascrizione.

[nota 79] E infatti in questo senso coerentemente FUSARO, «Le posizioni dell'accademia…» cit., p. 26.

[nota 80] Esattamente Cass. 12 novembre 1966, n. 2755.

[nota 81] Cass. 13 settembre 1963, n. 2502, ma v. già anche BARASSI, I diritti reali limitati, Milano, 1937, p. 216.

[nota 82] Contra GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 1990, p. 469; ALPA, Istituzioni di diritto privato, Torino, 1997, p. 680; favorevoli PUGLIESE, Usufrutto, uso, abitazione, in Tratt. di dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1972, p. 813; ORLANDO CASCIO, voce Abitazione in Enc. del dir. Milano, 1, 1958, p. 96 e, con una interpretazione ancor più benigna e lassista, BIANCA, Diritto civile, la proprietà, Milano, 1999, p. 634.

[nota 83] GAZZONI, La trascrizione… cit, I, p. 183.

[nota 84] E infatti il rigore si manifesta netto, ad esempio, in tema di apposizione alla convenzione di meccanismi risolutivi che si porrebbero in contrasto con la tipicità delle cause risolutive del fondo, v. CARRESI, Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian, Oppo, Trabucchi, Padova, 1992, III, p. 53-54; ma è da notare come pur nell'ambito del fondo patrimoniale da una parte si nega la possibilità di ampliare o restringere la categoria dei beneficiari, dall'altra si ammette la possibilità di una clausola che "limiti" i bisogni della famiglia, v. CARRESI, op. cit., p. 53.

Incidentalmente ricordo che anche nell'ambito di una categoria ritenuta tradizionalmente "rigida", quanto ad effetti, quale quella delle dichiarazioni non negoziali, esistano casi in cui l'autonomia può restrigerne la portata, v. PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Milano, 1966, p. 21-22.

[nota 85] SPINELLI, Le cessioni liquidative, Napoli, I, p. 241.

[nota 86] V. sul punto GAZZONI, La trascrizione cit.,II,p.170-171.

[nota 87] Riassuntivamente v. GAZZONI, La trascrizionecit., I, p. 655 e ss., GALLO-NATUCCI, Beni… cit., p. 120.

[nota 88] In senso opposto fra di loro Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2000, n. 3637 in Giur. it., 2001, p. 400; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2004, n. 1525, in Foro amm., 2004, p. 836.

[nota 89] Di una possibile violazione del principio dell'art. 3 della Carta da parte del legislatore che, in materia di segnalazione di vincoli sulla proprietà, procede in maniera disomogenea vi è qualche traccia in dottrina, v., pur con perplessità, GAZZONI, La trascrizionecit., I, p. 662.

[nota 90] V. MIRABELLI, L'atto non negoziale nel diritto privato italiano , Napoli, 1955, p. 196.

[nota 91] SPADA, Nuova didattica, diritto commerciale, Padova, II, 2006, p. 7.

[nota 92] Conforme PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 188.

[nota 93] Così anche LUMINOSO, voce Diritti personali di godimento, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1989, XI, p. 2.

[nota 94] Analogamente PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 18.

[nota 95] V., sempre nell'ambito del diritto pubblico, ampiamente, con soluzioni in gran parte valevoli anche per il diritto privato, CASSARINO, La destinazionecit., p. 188 e ss.

[nota 96] Il massimo di distacco dal sistema si avrebbe se la destinazione venisse concepita come un atto obbligatorio unilaterale rivolto anche a soggetti indefiniti; si avrebbe infatti una fattispecie rapportabile all'art. 1987 c.c., ma con forti dubbi circa «il caso ammesso dalla legge» di cui all'art. 1987 c.c. Che la promessa unilaterale abbia come protagonisti un pubblico indefinito di destinatari è, però, opinione fortemente controversa, v. esemplarmente SPADA, «Cautio quae indiscrete loquitur», in Riv. dir. civ., I, 1978, p. 674-677.

[nota 97] L'alternativa è nettissima in due scrittori di grande spessore culturale, v. SPADA, «Atti notarili di destinazione di beni: art. 2645-ter c.c.», Convegno scuola di notariato della Lombardia 19 giugno 2006 p. 3 del manoscritto gentilmente fornitomi dall'Aut. e GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 172 e ss.

[nota 98] MISEROCCHI, «Le prospettive operative del Notaio e le relative responsabilità», in questo volume, ritiene invece la norma speciale e come tale non condizionata dai principi sistematici del diritto comune; a mio parere non è così: la norma non costituisce una legge speciale ma un inserimento codicistico con tutte le conseguenze del caso in punto applicazione dei principi del diritto comune. Sull'onere di argomentare motivatamente la specialità di una norma e sull'allontanamento dai comuni principi sistematici, v. bene LIBERTINI, «ll vincolo del diritto positivo per il giurista», in Riv. crit. dir. priv., 1990, p. 135.

[nota 99] Stesse conclusioni per quanto concerne l'atto di destinazione nell'ambito del dirito pubblico, v. CASSARINO, La destinazionecit., p. 191.

Si noti comunque che non è pacifica l'operatività dell'art. 1333 c.c. allorchè il diritto trasferito possa importare, comunque, anche oneri o spese a carico del beneficiario, v. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Milano, 2000, p. 258.

[nota 100] Così GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 8, che però esclude anche l'operatività di cui all'art. 1333 c.c.; nel senso dell'inoperatività dell'art. 1987 c.c. SPADA, «Atti notarili…» cit., p. 3 per il quale «l'atto di destinazione è sempre unilaterale». Nel senso della unilateralità o contrattualità GENTILI, «Destinazioni patrimoniali…», cit., p. 112.

[nota 101] V. NONNE, «Note in tema di patrimoni destinati ad uno scopo non lucrativo», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, p. 1304.

[nota 102] V. per tutti GAZZONI, Manualecit., p. 76 e ss.

[nota 103] La legislazione in materia di interessi diffusi è risalente v. amplius CORASANITI, «La tutela degli interessi diffusi davanti al giudice ordinario», in Riv. dir. civ., I, 1978, p. 180 e ss.

[nota 104] V. bene ZOPPINI, Le fondazioni, Milano, 1995, p. 190 e ss.

[nota 105] Contra, nel senso che vanno valorizzati diversi profili, ZOPPINI, op. cit., p. 188 e ss.

[nota 106] Analogamente SPADA, manoscritto cit.; PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 173, BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto notarile… cit. p. 34. Forse l'unica ragione che rende questa conclusione non del tutto sicura è legata all'eccezionalità della norma come sopra scritto.

[nota 107] PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 178; BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto notarilecit., p. 31; DORIA, «I temi e le questioni» cit., p. 109; ROSELLI, «Atti di destinazione…» cit., p. 113.

[nota 108] V. bene BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt.di dir. priv., diretto da Iudica e Zatti, Milano, 1991, p. 128-130.

[nota 109] V. per tutti ROPPO, Il contratto, in Tratt. di dir. priv., diretto da Iudica e Zatti, Milano, 2001, p. 124 e ss.

[nota 110] Rifiuto che non necessita di forma pubblica (v. SACCO, Il contratto, in Tratt. di dir. civ., diretto da Vassalli, Torino, 1975, p. 219), ma che abbisogna almeno di un atto autentico per dar luogo alla relativa pubblicità, come si dirà infra; situazione molto simile a quella che si verifica in tema di acquisti di beni personali nell'ambito della comunione legale, ove la dichiarazione di estraneità del bene, secondo la tesi più attendibile, ha natura ricognitiva, ma la forma notarile si rende indispensabile ai fini della trascrizione, v. per tutti AULETTA, Diritto di famiglia cit., p. 223-225.

Si vedano comunque le riserve esposte alla nota 99, per quanto concerne l'operatività dell'art. 1333 c.c.

[nota 111] La dottrina tradizionale esprime la differenza dando atto che il recesso agisce sul rapporto mentre la revoca agisce sull'atto, v. esemplarmente CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato, Milano, 1949, p. 474. La dottrina più moderna, in maggioranza, ritiene che il patto contrario di cui all'art. 1373, quarto comma c.c. permetta senz'altro un recesso retroattivo purchè senza pregiudizio dei diritti dei terzi, v. sul punto amplius e ottimamente LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano, 1980, p. 50 e ss. Come è noto l'individuazione degli effetti del recesso convenzionale è oggi particolarmente importante per la fattispecie di cui all'art. 768-septies c.c.

[nota 112] O assoluta, v. sul punto ancora perspicuamente LUMINOSO, Il mutuo dissenso cit., p. 148 e ss.

[nota 113] V. per tutti Cass. 18 settembre 1974, n. 2504; nella manualistica DI MAJO, Istituzioni di diritto privato, diretto da Bessone, Torino, 1999, p. 665-666.

[nota 114] Ancora più netto sarebbe tale risultato se l'atto di destinazione con attribuzione di bene venisse inteso come un tertium genus fra scambio e donazione, v. in questo senso LA PORTA, Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Napoli, 1994, p. 40 e ss. Anche nella nostra ipotesi comunque, mutatis mutandis, si può sviluppare quel complesso discorso che riguarda i rapporti fra atto di fondazione e dotazione e cioè l'unicità o duplicità negoziale, ovviamente nell'ipotesi di dotazione e vincolo a fini liberali; sul punto v. per tutti con amplissimi riferimenti ZOPPINI, Le fondazioni cit., p. 157-159.

[nota 115] V. amplius FERRI, Tutela dei diritti, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1955, p. 184; incerto PUGLIATTI, La trascrizione, la pubblicità in generale, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1957, p. 438.

[nota 116] V. GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, p. 411; MAIORCA, Commentario al codice civile, diretto da D'Amelio, Firenze, 1943, p. 202.

[nota 117] V. GENTILE, La trascrizionecit., p. 414; GAZZONI, La trascrizionecit., I, p. 497.

[nota 118] V. amplius ZACCARIA -TROIANO, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2005, p. 27-28.

[nota 119] V. ZACCARIA -TROIANO, Gli effetticit., p. 28.

[nota 120] V. amplius ZACCARIA-TROIANO, Gli effetticit., p. 38-39; contra, in tema di dote, TEDESCHI, Il regime patrimonialecit., p. 115.

[nota 121] GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 180.

[nota 122] GAZZONI, La trascrizione… cit., II, p. 208.

[nota 123]V. GAZZONI, La trascrizione… cit., II, p. 211-212 in tema di diritti d'uso e di abitazione, notoriamente incedibili.

[nota 124]Contra GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 180, conformemente alla tesi dell'aut. che ritiene fondazionale la natura del vincolo e quindi l'interesse assolutamente personalizzato.

[nota 125] Punto pacifico, v. GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 171.

V. DE LISE, Della trascrizione, in Commentario terorico-pratico al codice civile, diretto da De Martino, Roma, 1970, p. 447.

[nota 126] V. MENGONI, voce Acquisto a non domino, Dig. disc. priv., sez. civ., I, Torino, 1987, p. 70-71; DE LISE, op. cit.

[nota 127] Problemi abbastanza simili per il caso, ben più importante, di cui all'art. 2447-ter c.c. Si discute se la delibera carente dei requisiti di fattispecie semplicemente non integri la separazione o dia luogo a invalidità della delibera consiliare, in questo caso applicando analogicamente la disciplina di cui all'art. 2332 c.c., riuscendo palesemente incongrua quella di cui all'art. 2388 c.c. (v. amplius MIGNONE, Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino, Bonfane, Cagnasso, Montalenti, 2, Bologna, 2004, p. 1643). La diversità di opinioni è indice dell'imbarazzo di coordinare il piano dell'invalidità speciali di diritto societario, lato sensu diciamo, ampiamente sanabili e perlopiù ad efficacia precaria e tendenzialmente escludenti il vecchio rimedio pretorio dell'inesistenza, con quello istitutivo della segregazione per la quale, evidentemente, l'effetto segregativo non può esistere in maniera "imperfetta".

Non mi sembra che, ai fini del nostro problema, rilevi la natura costitutiva o dichiarativa della pubblicità, anche se, detto per inciso, mi sembra che si versi nel secondo caso; infatti la "menzione" di cui all'art. 2447-quinquies terzo comma è istituto tipico della pubblicità dichiarativa nè rileva la rubrica dell'art. 2447-quater c.c. ove si scrive della «pubblicità della costituzione», infatti la rubrica accenna all'atto genetico tourt court e non al tipo di pubblicità e del resto analoga formulazione compare nell'art. 167 c.c. a proposito del fondo patrimoniale la cui pubblicità allo stato civile è di tipo dichiarativo e notizia presso i Registri immobiliari, secondo la comune opinione; ritengo comunque che la pubblicità giochi un ruolo sostanzialmente dichiarativo e contemporaneamente, in senso ristretto, costitutivo, come nel caso di cui all'art. 2645-ter, secondo quanto si dirà oltre nel testo.

Ciò premesso nel caso di specie bisogna separare il piano della invalidità rispetto a quello della segregazione. Mi spiego. La delibera sarebbe invalida ex art. 2388 c.c. e quindi dotata di efficacia precaria e oltretutto varrebbe la salvezza per i terzi di cui all'ultimo comma dello stesso articolo; ma ragionando dal punto di vista della segregazione essa è "intrascrivibile"(e quindi non vi può essere segregazione) se difettano i requisiti di fattispecie di cui all'art. 2447-ter c.c., e ciò sia per il Registro delle Imprese che per i Registri immobiliari; se erroneamente trascritta, sul piano della pubblicità e non sul piano della invalidità, non si producono gli effetti di separazione, come accadrebbe, e faccio un esempio qualsiasi, per una vendita immobiliare di cosa altrui, intrascrivibile e la cui erronea trascrizione non produce certo nè gli effetti della pubblicità tipica nè effetti prenotativi (v. per tutti GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 136-138) per ragioni di non tipicità, (gli eventuali effetti di cui all'art. 1159 c.c. sono diversi).

Resta aperto il problema di esaminare caso per caso quando il vizio o l'incompletezza degli elementi di cui all'art. 2447-ter c.c. generi intrascrivibilità, ma questo è problema qui non trattabile. Mi limito ad osservare che la "congruità" di cui alla lettera c) di detto articolo genera problemi fortemente consoni a quelli di cui all'art. 2645-ter c.c., e qui le soluzioni risultano sostanzialmente parallele a quanto si scriverà nel testo in ordine al nostro argomento.

[nota 128] Così GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 13.

[nota 129] V. per tutti FERRI, Trascrizione immobiliare, in Commentario Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1977, p. 194.

[nota 130] V. egregiamente FERRI, «Il "diritto" del marito sui beni dotali», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1957, p. 1619-1620.

[nota 131] GAZZONI, La trascrizione… cit., II, p. 166.

[nota 132] GAZZONI, op. ult. cit.

[nota 133] Così egregiamente GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 91; ID., La trascrizione… cit., II, p. 167.

[nota 134] Conforme GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 171.

[nota 135] L'espressione è di GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 81.

[nota 136] Così GAZZONI – su questa scia pure ROSELLI, «Atti di destinazione…» cit., p. 113 – e ovviamente in senso contrario SPADA, «Atti notarili…» cit., p. 6. E' questa l'opinione comune in tema di diritti personali di godimento - salvo naturalmente per chi li ritiene già dotati di realità - v. per tutti con ampi riferimenti in tema di anticresi, ZUDDAS, voce Anticresi, in Enc. giur. Treccani, 1988, Roma, p. 3.

[nota 137] GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 81-82; accentua il carattere costitutivo della trascrizione dei diritti personali di godimento LUMINOSO, La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, Milano, 1972, p. 254.

[nota 138] Lo riconosce anche GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 16, che scrive di un effetto di separazione, prima della trascrizione, "inutile" inter partes.

[nota 139] così pure PETRELLI, «La trascrizione…» cit., p. 25; ROSELLI, «Atti di destinazione…» cit., p. 113, in questo senso ancora MOLINARI, «Gli effetti…» cit., p. 15, pur se in maniera non perspicua e senza le indispensabili distinzioni che si sono fatte nel testo.

[nota 140] V. GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 178.

[nota 141] GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 246.

[nota 142] GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 178.

[nota 143] Per cui l'alienante dopo che ha trasferito non può concedere un diritto di obbligazione perchè sostanzialmente si ammetterebbe che un credito possa prevalere su un diritto reale; il tutto con l'unica eccezione dell'anticresi, v. amplius GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 308.

[nota 144] L'argomento per la verità è molto complesso e qui si sintetizzano i risultati, v. riassuntivamente per la locazione ultranovennale TRIOLA, Della tutela dei diritti. La trascrizione, in Tratt. di dir. priv., diretto da Bessone, Torino, 2000, p. 76; GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 260 e ss.

[nota 145] V. GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 179.

[nota 146] V. nota 26.

[nota 147] GAZZONI, «Osservazioni…» cit., loc. ult. cit.

[nota 148] Contra GAZZONI, «Osservazioni…» cit., p. 178.

[nota 149] Così infatti FERRI-ZANELLI, Trascrizione, Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1995, p. 284 e ss.

[nota 150] V. ottimamente GAZZONI, La trascrizionecit., II, p. 207 e ss.

[nota 151] v. amplius sul punto ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti… cit., p. 148.

[nota 152] V. QUADRI, La destinazione… cit., p. 287 e ss.

[nota 153] Non si ha un diritto reale atipico, conforme QUADRI, La destinazione… cit., p. 298-299 per il quale, però, si tratta di un diritto reale comunque conformato diversamente, intendendo che l'atto di destinazione abbia natura reale; ravvisa un diritto reale atipico, invece, PALERMO, «Sulla riconducibilità del "trust interno"… » cit., p. 147.

[nota 154] Una situazione soggettiva complessa, quindi, v. PUGLIATTI, Il trasferimento delle situazioni soggettive, Milano, I, 1964, p. 89-91.

[nota 155] Per la locazione "atipica", v. GAZZONI, La trascrizione… cit., p. 596-597 e p. 287.

[nota 156] E' la soluzione proposta da GAZZONI, La trascrizione… cit., II, p. 61, per il caso di fondo patrimoniale costituito da un terzo che si riserva la proprietà del bene; l'aut. cit. ritiene che il diritto spettante ai coniugi sia assimilabile all'usufrutto donde la necessità di accoppiare alla pubblicità del fondo patrimoniale, quella di cui all'art. 2643, n. 2) per quanto concerne l'acquisto del diritto (simile) all'usufrutto, ma v. quanto scritto dallo stesso Aut. in La trascrizione… cit., I, p. 187-189.

[nota 157] V. sul punto GAZZONI, La trascrizione… cit., I, p. 296.

[nota 158] Si avrebbe unicità di trascrizione pur con duplicità di effetti; una situazione non del tutto anomala. Così, prima della riforma del diritto di famiglia, per il caso della comunione legale, si scriveva: « ... duplicità di trascrizione non sarà necessaria, dal punto di vista formale, quando si tratta della comunione tra coniugi, perchè in tale caso, ad esaurire ogni esigenza di pubblicità, sarà sufficiente una sola trascrizione contro il coniuge titolare del bene che viene ad essere conferito in godimento e a favore dell'altro. Ma questa unicità non elimina la diversità sostanziale degli effetti, che la trascrizione produce secondo il profilo dal quale essa si considera» (NICOLO', La trascrizione, I, Milano, 1973, p. 75); così per il fondo patrimoniale, almeno secondo una autorevole dottrina, non si chiederà duplicità di trascrizioni (ex 2647 e 2643 c.c.), sempre nell'ottica di una semplificazione di formalità, allorchè il fondo venga costituito con riserva di proprietà da parte di un coniuge o di un terzo (v. ZACCARIA-TROIANO, Gli effetticit., p. 177-178), ma v. quanto scritto alla nota 157.

[nota 159] Uno spunto molto importante, a mio parere, che coonesta la soluzione di cui al testo, lo si legge in BELFIORE - Interpretazione della legge e analogia, Annali del Seminario giuridico, Università di Catania, Milano, 2006, p. 19 -, il quale, a proposito delle norme eccezionali, scrive « … non si trascuri che in diritto civile, a differenza che in diritto penale, l'esigenza di dinamismo e/o di coerenza e razionalità del sistema, va in via generale privilegiata rispetto all'esigenza di certezza del diritto». Se si collega la certezza alle ragioni solitamente riportate per giustificare il divieto di analogia in materia di trascrizione, e cioè la certezza dei traffici giuridici - v. GAZZONI, La trascrizionecit., I, p. 599 -, l'osservazione di Belfiore si adatta al nostro caso; concordo perfettamente sul fatto che l'esigenza primaria di coerenza e razionalità fa premio sulla certezza, anche se, ovviamente, si tratta pur sempre di principi fortemente intrecciati perchè la certezza è pur sempre espressione di razionalità.

[nota 160] Cosi', per la locazione, NICOLO', La trascrizione cit., p. 144.

[nota 161] Contra ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti cit., p. 106; uno spunto favorevole, invece, forse in GAZZONI, La trascrizione... cit., I, p. 181-182.

[nota 162] V. NICOLO', La trascrizione cit., II, p. 80-81.

[nota 163] FERRI, Trascrizione immobiliare, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1977, p. 195; l'aut. cit. riteneva che la dizione ampia di terzi svincolasse le ipotesi dalla pubblicità dichiarativa ove il concetto di terzi era quello di cui all'art. 2644 c.c.; eppure gli artt. 2914, 2915 c.c. introducono, secondo l'opinione più persuasiva, una ipotesi di pubblicità dichiarativa svincolata dal concetto di terzi di cui all'art. 2644 c.c.

[nota 164] Conforme SPADA, manoscritto cit.; contra ROSELLI, «Atti di destinazione…» cit., p. 113.

[nota 165] E del fatto dovrà darsi idonea pubblicità, applicando estensivamente il disposto dell'art. 2668 c.c., in questo senso, seppur dubitativamente ROSELLI, «Atti di destinazione…» cit., p. 114.

[nota 166] V. per tutti LUMINOSO, Diritti personali di godimento cit., p. 5. Impercorribile mi sembra invece l'idea di ricorrere alla difesa tipica spettante al nudo proprietario avverso gli abusi dell'usufruttuario per le ragioni prima esposte circa la non riconducibilità della situazione correlata al vincolo ad un diritto reale atipico o ad un diritto reale specialmente "conformato".

[nota 167] Larghe citazioni in TEDESCHI, Il regime patrimoniale della famiglia cit., p. 145.

[nota 168] Per ragioni intrinseche di completezza della segnalazione pubblicitaria, v. GABRIELLI, «La pubblicità legale nel sistema del codice civile», in Riv. dir. civ., 1992, I, p. 478, che egregiamente evidenzia come aspetti intrinseci della pubblicità legale siano, fra gli altri, « … 2) la serie delle segnalazioni ammesse deve essere determinata in modo da evitare che restino occulti fatti dotati d'incidenza giuridico-economica pari o più intensa di quella de fatti pubblicabili; 3) la pubblicità ammessa deve essere imposta anche a tutela dell'affidamento in ordine all'inesistenza di fatti occulti, se in concreto esistente; 4) l'imposizione della pubblicità deve tradursi anche in un onere, importare cioè inopponibilità del fatto occulto a chi l'abbia ignorato, ogni qual volta l'interesse agli effetti giuridici di tale fatto non abbia preminenza – in ragione della sua natura, pubblica o privilegiata a livello di norma costituzionale - sull'interesse alla sicurezza del traffico giuridico ... ». Notevoli concordanze con quanto esposto nel testo in BIANCA, D'ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L'atto di destinazionecit., p. 40. La conclusione di cui al testo, da un punto di vista generale, è risalente anche se le motivazioni non esplicita chiaramente le ragioni di cui sopra, così si veda per la rinuncia all'anticresi, TEDESCHI, L'anticresi, in Tratt. di dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1952, p. 98-99.

[nota 169] V. per tutti TRIOLA, Della tutela dei diritti. La trascrizione cit., p. 255 e ss. Soluzione, invece contraria alla opponibilità della surrogazione, in tema di fondo patrimoniale, ragionando sulla base della latitudine del divieto di cui all'art. 2740 c.c, in QUADRI, La destinazionecit., p. 248-249; nell'ottica del nuovo art. 2645-ter la conclusione dovrebbe rovesciarsi, in ragione del significato più debole dell'art. 2740 c.c.

[nota 170] Conforme BIANCA, «L'atto di destinazione…» cit., p. 1187-1188. Per l'analogo problema in tema di fondo patrimoniale v. per tutti GABRIELLI - ZACCARIA, Commentario al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian, Oppo, Trabucchi, Padova, V, 1992, p. 357-358.

[nota 171] GAZZONI, La trascrizionecit., I, p. 359. Sottolineo che il punto meriterebbe un approfondimento. In altro studio che è ancora in preparazione cercherò di dimostrare che la retroattività non è inconciliabile con l'ipotesi di un ritrasferimento (vale ad esempio il caso del riscatto nelle varie ipotesi in cui la norma, codicistica o speciale, lo prevede) e che, la possibilità di diverse ricostruzioni dogmatiche di fattispecie sostanziali, giustifica forme di pubblicità diverse purchè si realizzino condizioni di coerente pubblicità adatta a realizzare lo scopo della pubblicità dichiarativa, su questa linea si veda, ad esempio, FRANZONI, I contratti in generale, Tratt. dei contratti, diretto da Rescigno, Torino, II, 1999, p. 1096.

[nota 172] V. così amplius in tema di recesso ex art. 1985 c.c. ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione cit., p. 220; contra nel senso che l'annotamento sia possibile solo nell'ipotesi di ritiro anche unilaterale, ma con efficacia ex tunc, v. GAZZONI, La trascrizionecit., I, p. 162 in tema di recesso ex artt. 1537-1538.

[nota 173] Cass. 11 novembre 1997, n. 11128; Cass. 7 aprile 1998, n. 3560 - motivazione -, in Riv. not., 1999, p. 184.

[nota 174] V. per tutti GUARINO, Diritto privato romano, Napoli, 1981, p. 196 e ss.

[nota 175] V. ottimamente RICCOBONO, Analogia, assimilazione, approssimazione nell'opera dei giuristi romani ed in particolare dell'uso dell'avverbio "quasi", in Scritti di diritto romano, II, Palermo, 1964, p. 461 e ss.

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