Introduzione

L'art. 2645-ter c.c. colloca, finalmente, la destinazione negoziale nel diritto vivente, introducendola nel nostro tessuto socio-economico e costringendola ad occuparsi delle necessità del vivere quotidiano e di esigenze anche ordinarie.

La liceità della destinazione negoziale ha valenza generale, ancorché ne sia immanente il carattere obbligatorio, circoscritto alle parti che la determinano; la destinazione negoziale opponibile, nei parametri procedimentali della norma in esame, rappresenta la "cittadella fortificata" della fattispecie generale.

La natura sostanziale della disposizione è la chiave di lettura che consente di coglierne il respiro generale, non limitato alla sola pubblicità delle ipotesi già codificate [nota 1].

Il carattere sostanziale è dimostrato dalle specifiche previsioni in tema di durata del vincolo, di forma solenne, di azioni a tutela del beneficiario e di meritevolezza dell'interesse; le predette regole sicuramente non riguardano i meccanismi della pubblicità.

L'inutilità di prevedere che possa essere trascritto ciò che già era codificato e trascrivibile e l'illogicità di vedere solo una cadenza procedurale in presenza della fissazione di regole precise e ambiti operativi determinati devono convincere anche gli scettici sulla portata generale della norma.

L'area tecnica della destinazione opponibile ai terzi ed il perimetro delineato per la stessa dalla norma con un modello tipizzato, nell'ambito di una più vasta area generale di destinabilità di beni, sono ritmati in funzione della separazione e non della destinazione.

La creazione di vincoli di destinazione opponibili ai terzi soggiace a specifiche limitazioni:

- formali;

- soggettive;

- oggettive;

- temporali;

- funzionali.

Non sussistono, invece, limitazioni strutturali; il negozio di destinazione può avere struttura sia unilaterale che bilaterale o contrattuale; l'autonomia privata può creare vincoli di destinazione non solo con un negozio giuridico unilaterale (unipersonale o pluripersonale), ma anche tramite il trasferimento dei beni destinati ad un gestore fiduciario. La flessibilità degli assetti organizzativi della funzionalizzazione di un bene è la vera ricchezza della nuova norma.

Il soggetto autore della destinazione imprime, come nella creta, l'impronta di un desiderio su di un bene e questa forma di destinazione pura a struttura unilaterale, senza attribuzioni fiduciarie, è una delle offerte del diritto positivo più affascinanti per il collegamento che crea tra soggetto e oggetto, per il tramite di una volizione che proietta nel futuro una umana aspirazione.

Qualora la destinazione si coniughi con una fattispecie traslativa (ad es. donazione- vendita), diversa dall'attribuzione fiduciaria ad un gestore che attui la destinazione, la coerenza del sistema di circolazione dei beni impone che assuma la veste di destinante il donatario o l'acquirente e non il donante o il venditore; non sembra equilibrato procedere coevamente ad una destinazione contraddetta da una alienazione non funzionale alla destinazione programmata; è incoerente pensare che la volontà di un soggetto possa perseguire contemporaneamente due diverse finalità; la stessa causa non consente di deviare effetti tipizzati e non può che essere diversa per due momenti negoziali che devono restare distinti: il secondo (destinatorio) deve veder già compiuto il primo (traslativo).

Il perseguimento di interessi riferibili a persone determinate, per finalità meritevoli, è tutelato nella sola dimensione, in seconda battuta, della valenza civica e sociale dell'interesse, anche se non è necessaria la pubblica utilità dello stesso; in prima battuta, la pulsione è sempre quella individualistica ed egoistica riferibile al beneficiario, come percepita dal destinante. Le ipotesi di riferimento, a livello operativo, sono quelle già ponderate dall'ordinamento con normazione positiva, sintesi dell'identità di un sistema a vocazione unitaria. Non si deve vanificare la potenzialità della norma, mercificando qualsiasi esperienza e spingendo ad utilizzare sempre, comunque e ovunque tale fattispecie, senza mediazioni di razionalità legale.

Il testo, di una grande intensità nascosta da una semplicità apparente, presenta diverse forme e cromie, ma è reso compatto dal controllo di apprezzabilità delle finalità poste, sempre presente; la carica eversiva delle ragioni creditorie rappresentata dalla sterilizzazione del ruolo attribuito al giudizio di meritevolezza non consente di ridurre la meritevolezza stessa a semplice liceità.

La sequenza dei soggetti può essere distinta in due categorie:

- persone con disabilità e pubbliche amministrazioni;

- enti e soggetti, senza qualificazioni specifiche.

Per la prima categoria il giudizio di meritevolezza non tanto si dissolve nella semplice liceità dello stesso, quanto si sostanzia in una meritevolezza tipizzata dalla qualificazione del soggetto di riferimento; per le categorie non qualificate e, per così dire, generiche la selezione degli interessi deve essere pilotata secondo parametri già individuati dall'ordinamento o selezionati in comparazione con le ragioni di tutela generale del credito. Se le norme positive hanno già operato il giudizio di valutazione comparativa, il metro utilizzabile, già tarato, è di facile utilizzazione; in assenza, l'analisi è più complessa e deve essere più attenta.

Del resto, anche chi legge la norma in maniera rigorosa, non esclude interpretazioni estensive che assumano "in funzione almeno esemplare" [nota 2] il riferimento alle persone con disabilità.

La meritevolezza deve avere, pertanto, in assenza di una base soggettiva elettiva, per i soggetti non qualificati per definizione o struttura, una tonalità più intensa della semplice liceità.

La riferibilità a persone disabili, categoria eletta già dalla norma, è sufficiente a sostenere la destinazione opponibile.

I terzi inquadrati dalla norma, anche per dato semantico, sono non solo i creditori del disponente ma anche gli aventi causa dallo stesso.

Il carattere del vincolo, opponibile ai terzi e, in tal senso, reale comporta la non alienabilità libera del bene, da parte del disponente, per scopi estranei al fine di destinazione (art. 2645-ter, comma 2, ultimo periodo); il trasferimento del bene non comporta purgazione dal vincolo e non è opponibile ai soggetti beneficiari del vincolo stesso.

La distrazione dei beni vincolati dalla realizzazione dello scopo impresso con la volizione negoziale è sterile nei confronti del beneficiario.

Effettività e congruità della destinazione

La destinazione deve essere non solo programmata ed astrattamente configurata, ma anche concretamente realizzata. L'effettività della destinazione, oltre i cui confini vagano meccanismi simulatori puniti con durezza dall'ordinamento (artt. 1414 c.c.) [nota 3], è momento focale del fenomeno destinatorio, ricavabile dal sistema e dalle espresse previsioni degli articoli che sanzionano la distrazione dei beni dalla finalità individuata dal destinante:

- art. 169 c.c. in tema di fondo patrimoniale;

- art. 170 (testo originario) c.c. in tema di patrimonio familiare;

- art. 187 (testo originario) c.c. in tema di dote;

- art. 493 c.c. in tema di accettazione beneficiata;

- art. 694 c.c. in caso di sostituzione fedecommissaria assistenziale;

- art. 1980 c.c. in tema di cessione dei beni ai creditori;

- art. 2117 c.c. in tema di fondi speciali per la previdenza e l'assistenza (testuale: «non possono essere distratti»).

L'assunto proposto è confermato dalla stessa inespropriabilità prevista dagli articoli

- 1881 c.c. in tema di rendita vitalizia a favore del terzo;

- 1923 c.c. in tema di contratto a favore del terzo nella forma dell'assicurazione sulla vita. L'effettività, nella norma in esame, è codificata nel secondo comma, ultimo periodo: «i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione».

Oltre alla effettività, cioè alla concreta ed attuale utilizzazione del bene per il fine perseguito, anche la congruità rappresenta una linea di confine non valicabile. La durata ed il valore dei beni devono essere coniugabili con l'intensità e lo spessore dell'interesse, valutato non in vitro, ma in una dimensione concreta. L'esorbitanza plateale dell'assetto predisposto negozialmente rispetto all'interesse di riferimento può denotare l'inclinazione del conferente alla sola limitazione di responsabilità e potrebbe, forse, sul piano rimediale attivabile dai creditori, essere corretto ex post giudizialmente con un meccanismo simile a quello previsto per la riduzione della penale manifestamente eccessiva (art. 1384 c.c.), per la riduzione delle ipoteche (art. 2872 e ss. c.c.) e per la riduzione del pignoramento (art. 496 c.p.c.).

La possibilità di liberare dal vincolo, in una fase successiva, la parte del bene manifestamente eccedente rispetto al programma destinatario, consente di stralciare e accantonare il controllo di congruità dalla fase genetica della destinazione negoziale.

All'inverso, il difetto di congruità per tendenziale insufficienza di mezzi, dovrà solo essere bilanciata da una adeguata regolamentazione in atto.

La norma dettata in tema di dote, con l'inciso «se non è stato espressamente consentito nell'atto di costituzione della dote, non si possono … alienare … i beni» consente di prefigurare nell'atto notarile che detta il regolamento della destinazione l'alienabilità del bene per causa diversa dalla destinazione o di surrogare il bene alienato con altro bene acquistato col danaro ricavato dalla vendita (arg. 189 - testo originario - c.c.).

Con la costituzione del vincolo di destinazione di determinati beni, si ha la sottrazione degli stessi alla garanzia dei creditori generali; i beni vengono sottoposti ad una particolare disciplina sotto il profilo della responsabilità; la direzione impressa sul bene destinato ad una finalità si innerva talmente nel bene stesso da condizionarne la circolazione e l'aggredibilità da parte dei creditori del disponente.

Meritevolezza dell'interesse

L'anatomia della norma in oggetto vede nell'interesse meritevole di tutela il proprio punto di equilibrio all'interno del sistema codicistico e richiede necessariamente una selezione rigorosa degli interessi stessi.

La menzione dei disabili permea di sè l'intera norma e ne costituisce la chiave di lettura, secondo un parametro di comparazione, un «concetto relazionale» [nota 4] che richiede una particolare caratura dell'interesse in esame.

Del resto il riferimento, immediatamente successivo, alle pubbliche amministrazioni conferma il carattere «superindividuale e socialmente utile» [nota 5] dell'interesse richiesto per l'opponibilità della destinazione.

Se la nozione di meritevolezza fosse semplicemente quella generale dell'art. 1322, 2° comma, c.c., ancorata ai confini della sola liceità, non si spiegherebbe la costruzione sintattica della norma, la sequela dei soggetti ivi menzionati e la testuale previsione della meritevolezza. è necessario agganciare la grammatura dell'interesse ad ipotesi già selezionate dall'ordinamento per sostenere un vincolo di destinazione opponibile.

Il criterio ordinamentale, utilizzato come faro nell'interpretazione di una disposizione sicuramente frammentaria, consente anche di valorizzare i limiti ed i meccanismi di controllo posti dal legislatore in ipotesi di destinazioni tipiche.

La nuova norma non può essere utilizzata per derogare le procedure già considerate da norme positive come parametri di tutela.

L'utilizzazione, ad esempio, di una destinazione negoziale nell'ambito dell'attività d'impresa da parte di una società, dovrà rispettare le metodologie dell'art. 2447-bis c.c.; resta, comunque, nel caso di specie, la differenza fondamentale tra la destinazione funzionale al compimento di un affare (relazione tipizzata tra soggetto ed attività) per i patrimoni destinati del nuovo diritto societario e la destinazione selettiva dell'art. 2645-ter c.c. (relazione tipizzata tra destinante e beneficiario)

Lo scenario proposto deve, altresì, aprirsi a tutte quelle valutazioni già date dal diritto positivo con una valenza sociale [nota 6]. Il sacrificio dei creditori è sostenibile solo se la dimensione dell'interesse non è lasciata al libero gioco di particolarismi, anche futili e mutevoli, ma si salda a bisogni e desideri, anche individuali e egoistici, già selezionati dal legislatore.

La stessa durata del vincolo (90 anni), che travalica ampiamente il termine fissato dall'art. 979 c.c. in tema di usufrutto [nota 7], è una forte motivazione per una rigorosa cernita degli interessi da tutelare.

La Costituzione (art. 41 e 42) fissa un criterio di socialità per l'attività economica privata e per la proprietà che deve servire per modulare il criterio fondante dell'interpretazione della nuova norma; fissate le condizioni iniziali, è possibile dedurre da ognuna delle ipotesi disseminate nell'ordinamento le dinamiche del meccanismo della destinazione negoziale.

Non è, invece, necessaria una lettura etica della norma; il carattere di pubblica utilità è stato abbandonato dallo stesso legislatore in relazione allo scopo della fondazione [nota 8], che deve essere solo esterno al patrimonio e teso a perseguire finalità socialmente apprezzabili.

La mancata entificazione del patrimonio e la chiara possibilità di privilegiare anche pulsioni egoistiche, non può tuttavia consentire la destinazione per fini edonistici, banali o fittizi [nota 9].

Per qualificazione ordinamentale sono interessi atti a sorreggere una destinazione tipica:

- i bisogni della famiglia (arg. art. 170 c.c.);

- i fini di previdenza o assistenza in ambito lavorativo (arg. art. 2117 c.c.);

- l'attività di impresa (arg. art 2447-bis c.c.).

Norma interessante è inoltre l'art. 699 c.c., che qualifica espressamente come fini di pubblica utilità:

- i premi di nuzialità o di natalità;

- i sussidi per l'avviamento a una professione o a un'arte.

La conferma, desumibile dall'art. 439, 2° comma, c.c., della rilevanza sociale dell'educazione e dell'istruzione della prole e la non assoggettabilità a collazione, ai sensi dell'art. 742 c.c., delle spese di «educazione» e di quelle per «l'istruzione artistica e professionale» nella misura ordinaria, consentono di considerare sicuramente meritevole di tutela la destinazione finalizzata all'educazione, istruzione e avviamento al lavoro di soggetti, anche determinati.

Il parametro richiesto dall'art. 699 c.c. del non essere i beneficiari specificatamente e individualmente individuati è applicabile nei soli limiti fissati dal precedente art. 698 c.c., che fissa un divieto di ordine pubblico.

La dottrina [nota 10] che ha approfondito le tecniche di qualificazione dello scopo in ordine al quale il testatore può disporre erogazioni periodiche, nota come «qualsiasi fine, al di là dell'interesse immediato del singolo beneficiario, ridondi nell'interesse mediato della comunità, prendendo in considerazione tutte le istanze e le esigenze di cui essa nel suo complesso è portatrice», integra il parametro di un interesse socialmente rilevante e, pertanto, meritevole di tutela, ancorché mosso da istanze individualistiche.

La recente normativa dell'impresa sociale (D.lgs. 24 marzo 2006 n. 155) consente di ampliare le possibili ipotesi di destinazione negoziale:

- assistenza sociale;

- assistenza sanitaria;

- assistenza socio-sanitaria;

- educazione, istruzione e formazione;

- tutela dell'ambiente e dell'ecosistema;

- valorizzazione del patrimonio culturale;

- turismo sociale;

- formazione universitaria e post-universitaria;

- ricerca ed erogazione di servizi culturali;

- formazione extra-scolastica.

Una visione selettiva degli interessi qualificati da quella meritevolezza che può sorreggere la destinazione, deve essere coordinata con l'intero corpo ordinamentale e così, ad esempio, l'art. 10 del D.lgs. 4 dicembre 1997 n. 460 in tema di Onlus consente di qualificare socialmente meritevoli le attività volte a perseguire fini di assistenza sociale, socio-sanitaria e sanitaria e di beneficenza, istruzione, formazione, sport dilettantistico, tutela e valorizzazione delle cose d'interesse artistico e storico nonché della natura e dell'ambiente, della cultura e dell'arte e di tutela dei diritti civili e della ricerca scientifica; ipotesi tutte che riposano su un tessuto elementare di solidarietà sociale.

Dall'interazione delle varie fattispecie di diritto positivo scaturisce con evidenza la varietà incredibile delle possibili ipotesi di destinazione negoziale.

La casistica, elaborata solo per finalità operative, senza voler essere un catalogo, non esaurisce le possibilità applicative della norma, utilizzabile in tutte le ipotesi nelle quali i valori materiali perseguiti dal destinante incrociano quei valori comuni che informano la collettività tutta, in modo condiviso; il punto in analisi comporta la declinazione concreta ed il riconoscimento di un ordine sociale articolato e sintetizzato in forme di solidarietà ed di interdipendenza organica in una comunità, che postulano una sufficiente comunanza sull'identificazione degli interessi primari di un individuo, in una sorta di religione civile. Nelle istanze di socialità intermedia, la persecuzione di interessi propri si sublima nell'empatia che realizza, di solo riflesso, ma intensamente, il benessere sociale di una collettività; l'identità collettiva di un uomo incastonato in un gruppo, le regole sociali, condivise, e non scritte pensate nello stesso modo da una determinata aggregazione umana, il comune sentire, la cerniera di reciprocità e di fiducia nelle relazioni sociali sono la giusta linea guida, l'antidoto ad una costruzione in termini strettamente personalistici ed economici del fenomeno.

L'inquadramento volge a rimeditare sulla mano invisibile del mercato [nota 11] e spiega gli effetti generali benefici che derivano da azioni individuali egoistiche, in una data situazione sociale.

L'uomo sociale, in adesione e unione volontaria con un aggregato umano, conduce dalla società meccanica degli individui alla società spirituale delle persone, dalla convivenza materiale a rapporti di solidarietà ideale. La destinazione diventa così un mezzo a un fine più alto; l'implicazione reciproca della società nella persona e viceversa della persona nella società, senza spersonalizzazione dell'uomo, elide radicalmente ogni elemento ostativo alla destinabilità di beni, vissuta e raccolta, dominata e riassunta in comunicazione con valori sociali che la riscattano dalla tara dell'indifferenza e dell'egoismo, valori che tengono aggregati sistemi fiduciali tra le persone di una comunità.

La matrice legale (legal origin) [nota 12], in virtù della quale si struttura una società umana sulla base delle proprie tradizioni culturali e morali, serve ad elaborare quelle regole di controllo sociale che racchiudono il cerchio della legalità vissuta.

I due piatti della bilancia in equilibrio, paragonati l'uno all'altro, devono essere pareggiati; la tutela del credito, di forte connotazione sociale, deve vedere contrapposto un interesse di peso corrispondente.

L'esigenza prioritaria di individuare un percorso fatto di contenuti rilevanti si estende, per irradiamento, dai disabili alle altre categorie; il laboratorio costruito nell'intento di compensare quello che, a volte, è il disagio della vita si apre a tutte le ipotesi dello stesso spessore umano.

Il regolamento della destinazione

La meritevolezza non deve, tuttavia, essere avulsa dal contesto in cui è immersa e dalle pulsioni che la animano; una visione concreta e non astratta della meritevolezza dell'interesse, richiede la valutazione in corpore vivi della congruità e dell'adeguatezza dei beni [nota 13], parametrizzati alla realizzazione dell'interesse, in stretta connessione alla stessa dimensione temporale; la durata non può essere rimessa all'arbitrio del destinante ma deve collimare con lo scopo della destinazione, in legame diretto con lo stesso.

è necessario, pertanto, ordinare e disporre in modo sincrono e coerente i vari elementi della destinazione in modo che insieme concorrano alla realizzazione del fine; la programmazione e la configurazione concreta della destinazione sono l'unica risposta concessa dall'ordinamento [nota 14].

Rilievo assumono, in tale ottica:

- la figura del destinante e quella del beneficiario [nota 15];

- il carattere realistico e realizzabile di un interesse meritevole di tutela;

- la durata della destinazione;

- le modalità di godimento dei beni e di utilizzazione dei frutti, civili e naturali, degli stessi.

I soggetti socialmente vulnerabili

Il canone fondamentale di approccio, offerto dalla norma, è quello relativo al soggetto beneficiario della destinazione; la riferibilità ad una persona con disabilità consente la sicura possibilità della destinazione negoziale.

Il Progetto di legge n. 3972 (Camera Deputati) della XIV legislatura prevedeva la destinazione negoziale intesa a favorire:

- l'autosufficienza economica dei soggetti portatori di gravi handicap, ai sensi della legge 5 febbraio 1992 n. 104 e successive modificazioni;

- il mantenimento, l'istruzione e il sostegno economico dei discendenti.

La proposta è l'antecedente logico della nuova disciplina, ma le parole in diritto hanno un peso e devono condizionare l'interprete; la dizione "gravi handicap" è stata ampliata in quella "persone con disabilità". è scomparso l'aggettivo "grave", è scomparso il riferimento alla legge 104/1992 (legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate).

La mia relazione ruota intorno al termine "socialmente vulnerabili" e questo mostra, d'impatto, la lettura benevola e aperta che si vuole dare della norma.

L'art. 3 della legge 104/1992 definisce la persona handicappata come «colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrità lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione». Il terzo comma dell'art. 3 stabilisce che assume la connotazione di gravità la minorazione che, correlata all'età, riduca «l'autonomia personale … in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione».

è evidente la maggiore apertura della nuova dizione dell'art. 2645-ter c.c.!

Il 102° Congresso Nazionale del Notariato Francese (Strasburgo 21-24 maggio 2006) ha dedicato i propri lavori alla persona vulnerabile definita come «quell'essere umano fragile che abbisogna di protezione», e che non rientra in una delle varie categorie di soggetti che il diritto già qualifica e tutela [nota 16].

Le situazioni di vulnerabilità portano ad emergere i tre bisogni fondamentali che subito entrano in stato di criticità:

- l'alloggio, indispensabile per prevenire il vagabondaggio;

- l'assegno assistenziale, indispensabile per garantire la sopravvivenza;

- l'accompagnamento, indispensabile per evitare l'alienazione mentale.

Il diritto umanitario quotidiano è codificato, ai nostri fini, nell'art. 4 della legge 8 novembre 1991 n. 381 ("Disciplina delle cooperative sociali") che elenca le persone svantaggiate:

- gli invalidi fisici, psichici e sensoriali;

- gli ex degenti di istituti psichiatrici;

- i soggetti in trattamento psichiatrico;

- i tossicodipendenti;

- gli alcolisti;

- i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare;

- i condannati ammessi alle misure alternative alla detenzione previste dagli artt. 47, 47-bis, 47-ter e 48 della legge 26 luglio 1975 n. 354, come modificati dalla legge 10 ottobre 1986 n. 663.

Rientrano nell'alveo protettivo della normativa in esame, infine, i soggetti che si trovano in situazioni di emarginazione o in condizioni di rischio e di insicurezza sociale come gli ex detenuti, i giovani in cerca di primo impiego da più di due anni, le persone escluse dal processo produttivo dopo i quaranta anni, le donne sole con figli a carico, gli anziani in stato di indigenza, gli extracomunitari, i profughi e gli esuli politici ed i componenti di collettività estere non ancora integrate (sans papiers).

L'art. 25 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali, detta Carta di Nizza [nota 17] che riconosce «il diritto degli anziani di condurre una vita dignitosa ed indipendente e di partecipare alla vita sociale e culturale», tutelando in particolar modo gli anziani non autosufficienti.

La Carta Europea non contiene prolusioni astratte e generiche riferibili alle persone senza determinate qualificazioni soggettive, ma uno specifico riferimento a caratteristiche fisio-psichiche di persone calate nella concretezza di prefissate dimensioni di vita, cadenzando bisogni ed esigenze esistenziali di soggetti in situazioni particolari (homme situè).

La Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dalla legge n. 176 del 1991, sancisce il diritto di ogni bambino ad essere educato, ad essere nutrito, ad avere una casa idonea al proprio sviluppo psicofisico, il diritto al gioco, alla salute e all'affetto; la legge n. 149 del 2001, affermata la centralità della famiglia, valorizza le comunità di tipo familiare caratterizzate da rapporti interpersonali analoghi a quelli di una famiglia. In tal senso, la destinazione negoziale può corroborare patrimonialmente il nuovo istituto dell'affido familiare: l'affido consiste nell'accogliere temporaneamente un bambino nella propria famiglia, in attesa che si risolvano le difficoltà della famiglia di origine. La destinazione di beni può, pertanto, creare un sostegno materiale per la famiglia affidataria.

La recente normativa sull'amministratore di sostegno (legge 9 gennaio 2004 n. 6) dimostra come l'ordinamento valuti con sempre maggior favore gli istituti a protezione dei soggetti deboli. Lo sradicamento di ogni forma di esclusione sociale e di emarginazione della variegata categoria delle persone deboli è la frontiera che il legislatore, già dagli anni "60", insegue con flessibilità e mutevolezza, ma con tenacia.

L'individuo, collocato nella trama reale delle relazioni di vita che lo avvolgono, viene preso in considerazione non più in astratto, come soggetto, ma in concreto, come bambino, anziano, malato, disabile.

La finalità della legge 6/2004 è la tutela delle persone prive in tutto o in parte dell'autonomia nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana; il «regime di protezione» [nota 18] comprime al minimo i diritti e le possibilità della persona debole, offrendo tutti gli opportuni strumenti di assistenza al soggetto affetto da ogni tipo di infermità o menomazione, di tipo psichico o fisico, anche parziale o temporanea.

La destinazione negoziale di beni, volta all'aspetto sociale in senso ampio della condizione di debolezza soggettiva, può ancorarsi alla meritevolezza di interessi riferibili a:

- minorenni poveri;

- vecchi in condizioni disagiate;

- malati gravi cronicizzati.

La difesa sociale e la protezione degli interessi civili dei soggetti in condizioni di debolezza mira a garantire l'interesse pubblico rappresentato dal valore di ogni persona.

Molte legislazioni europee dimostrano sensibilità a queste istanze civiche

1. la sauvegarde de justice del code civil francese [nota 19];

2. il patrimonio protetto dell'incapace, il contratto di alimenti e il mandato de proteccion (mandato in vista dell'incapacità) in Spagna [nota 20];

3. la sachwalterschaft del codice civile austriaco (ABGB) per i diversi tipi e gradi di debolezza di carattere psichico [nota 21];

4. il betreuer (assistente fiduciario) del diritto tedesco, applicabile con flessibilità a tutti i diversi tipi e gradi di debolezza (malattia psichica, impedimento fisico, mentale o psichico) [nota 22];

5. il Mental Health Act del 1983 e il Mental Capacity Act del 2000 in Inghilterra e Galles che disciplinano la condizione giuridica delle persone che mancano di capacità e il conferimento del mandato in vista della futura incapacità [nota 23] .

Il ruolo del Notaio

Il ruolo del Notaio è quello delicato di valutare, nella fase genetica della destinazione, sia la meritevolezza dell'interesse che la congruità dei beni e del regolamento della destinazione al perseguimento del fine dato.

L'atto notarile costituisce sempre l'espressione di un giudizio, l'incontro tra la volontà delle parti e l'ordinamento e la conformazione della prima al secondo con la mediazione del Notaio [nota 24].

La cultura della responsabilità e della qualità della prestazione è una delle basi deontiche della professione notarile; il Notaio svolge costantemente un lavoro complesso di consigliere, consulente, arbitro, mediatore e testimone delle regole, controllore della legalità (gate-keeper nella terminologia anglosassone); il prodotto notarile è un bene pubblico, è sicuro e crea sicurezza per la società. La conoscenza e la coscienza del Notaio, attraverso la correlazione intenzionale tra due polarità (la volontà del destinante e l'ordinamento) deve tendere a cogliere l'essenza di ciò che gli viene dichiarato, nel suo senso primario, traducendolo in una significazione giuridica.

Questa attività di adeguamento trova nella liceità il proprio obiettivo operativo, ma anche il proprio limite insuperabile. La congruità dei beni, l'adeguatezza del regolamento e la coloritura della meritevolezza attengono alla persecuzione del fine della destinazione e non alla validità dell'atto.

In tale prospettiva assume particolare rilievo la questione della responsabilità disciplinare del Notaio nell'ipotesi in cui il giudice, successivamente, in sede di contenzioso, consideri non meritevole l'interesse perseguito dal destinante oppure non congrui i beni.

L'art. 28, n. 1 legge notarile (legge 16 febbraio 1913, n. 89) parla di «atti espressamente proibiti» dalla legge; l'esame della genesi della norma può facilitarne l'interpretazione; il Ministro di Grazia e Giustizia Finocchiaro-Aprile volle l'inserimento dell'avverbio «espressamente» proprio per chiarire che il Notaio non risponde disciplinarmente degli assetti negoziali il cui contrasto con norme imperative di legge sia fondato su interpretazioni dottrinarie o giurisprudenziali.

La violazione dell'art. 28, n. 1 legge notarile sussiste solo quando il negozio giuridico comporta una violazione diretta della legge; gli atti espressamente proibiti dalla legge sono soltanto quelli colpiti da una patologia netta che generi nullità assoluta; restano di là da tale precisa linea di confine le ipotesi di annullabilità, inefficacia e nullità relativa [nota 25]. L'avverbio «espressamente» va inteso come "inequivocamente".

Costruita una categoria generale di destinazione e riconosciuta la liceità della causa di destinazione di beni ad un fine, l'assenza della meritevolezza comporta la sola insussistenza dell'effetto segregativo e il venir meno dell'opponibilità della destinazione [nota 26].

Non può sussistere responsabilità disciplinare laddove il negozio, anziché nullo, sia solamente inidoneo a raggiungere l'effetto separativo preordinato dalle parti; la destinazione sopravvive, ancorché solo a livello obbligatorio [nota 27].

L'attenta valutazione del criterio della meritevolezza, della congruità dei beni e dell'adeguatezza del regolamento della destinazione, devono svolgersi secondo quel principio dell'equilibrio riflessivo [nota 28] tra tutti gli interessi in gioco che il Notaio è preparato ad affrontare.

La verifica delle condizioni richieste dalla legge, nel sistema introdotto dalla legge 340/2000 in tema di omologazione notarile degli atti societari, è un tipo di controllo che oramai il Notariato è abituato a svolgere; così il controllo notarile dei criteri che presidiano la destinazione opponibile dell'art. 2645-ter c.c. non deve spaventarci essendo il controllo preventivo di conformità il nostro mestiere o, meglio, l'essenza dell'arte notarile.

[nota 1] M. BIANCA - M. D'ERRICO -A. DE DONATO - C. PRIORE, L'atto notarile di destinazione, Milano 2006, p. 8.

[nota 2] S. TONDO, «Appunti sul vincolo di destinazione. L'art. 2645-ter c.c. », in questo volume.

[nota 3] La simulazione si traduce in una ipotesi di nullità per mancanza di causa e la relativa azione, in quanto azione di puro accertamento negativo, è imprescrittibile.

[nota 4] M. NUZZO, «Atto di destinazione e interessi meritevoli di tutela», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'art. 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma, il giorno 17 marzo 2006, in corso di pubblicazione.

[nota 5] F. GAZZONI, «Osservazioni sull'art. 2645-ter», in www.jiudicium.it/news/insGazzoni,%20saggi.html e in Giust. Civ., 2006.

[nota 6] A. DE DONATO, «Elementi dell'atto di destinazione», relazione a "Atti notarili di destinazione dei beni: articolo 2645-ter c.c.", - giornata di studio organizzata dal Consiglio Notarile di Milano il 19 giugno 2006, atti in corso di pubblicazione, consultabili sul sito www.scuoladinotariatodellalom-bardia.org./relazioni.htm

[nota 7] La temporaneità dell'usufrutto condiziona in modo essenziale la possibilità stessa di sottrarre al proprietario le facoltà di uso e di godimento del bene.

[nota 8] Art. 1, comma 3, D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 362 «ai fini del riconoscimento è necessario … che lo scopo sia possibile e lecito».

[nota 9] Cfr. M. NUZZO, «Il Notaio e l'interesse meritevole di tutela», relazione a "Atti notarili di destinazione dei beni: articolo 2645-ter c.c."- giornata di studio organizzata dal Consiglio Notarile di Milano il 19 giugno 2006, cit. L'A. ritiene che siano interessi meritevoli di tutela quelli che costituiscono l'espressione di principi generali del sistema, già all'interno di questo prevalenti rispetto ad altri dotati di minor tutela.

[nota 10] M. TALAMANCA, Successioni Testamentarie, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca (art. 679- 712), Bologna - Roma 1968, p. 427.

[nota 11] A. SMITH, La teoria dei sentimenti morali, 1750.

[nota 12] A. SHLEIFER, Harvad Un., IV Rodolfo Debenedetti Lecture, Università Bocconi, 18 marzo 2005.

[nota 13] Cfr. G. DE NOVA, «Esegesi dell'art. 2645-ter c.c.», relazione a "Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645-ter c.c."- giornata di studio organizzata dal Consiglio Notarile di Milano il 19 giugno 2006, cit.

[nota 14] Per il rilievo dell'organizzazione della destinazione, anche se in termini diversi, cfr. V. SCADUTO, «Gli interessi meritevoli di tutela: "autonomia privata dell'opportunità" o "autonomia privata della solidarietà"», in questo volume.

[nota 15] Si pensi al rilievo dato dall'art. 783, 2° comma, c.c. alla condizione economica del donante per le donazioni di modico valore.

[nota 16] 102ème Congrès des Notaires-"Les personnes vulnérables. La vulnérabilité est multiple, mouvante, insidieuse et à l'affût, jamais définitivement écartée. Chacun est ou sera vulnérable".

[nota 17] Approvata dal Parlamento Europeo il 14 novembre 2000 e proclamata ufficialmente dal Consiglio Europeo di Nizza il 7 dicembre 2000.

[nota 18] P. CENDON, «Infermi di mente ed altri disabili in una proposta di riforma del codice civile», in Pol. dir., 1987, p. 624.

[nota 19] L'art. 491 disciplina l'ipotesi di un soggetto debole che abbia bisogno di essere protetto negli atti della vita sociale, per una durata di solito breve.

[nota 20] Legge 24 ottobre 1983 n. 13/1983.

[nota 21] Legge 2 febbraio 1983 n. 136.

[nota 22] Betreuungsgesetz del 12 dicembre 1990 n. 48; l'assistenza fiduciaria (Betreuung) è retta da principi di necessarietà, proporzionalità e sussidiarietà.

[nota 23] Nel mondo anglosassone, il family trust ed, in genere, i trusts protettivi hanno consentito di realizzare il duplice obiettivo di assistere il disabile e di veicolare i beni secondo le istanze familiari.

[nota 24] V. in tal senso, S. SATTA, «Poesia e verità nella vita del Notaio», Conferenza a "La Giornata internazionale del Notariato latino", Rapallo, 2 ottobre 1955, in Rivista del notariato, 1955, IV: «La volontà delle parti si assume come giudizio, anzi il giudizio consiste proprio nell'assunzione di queste volontà, come volontà dell'ordinamento».

[nota 25] Cass., Sez. III, 11 novembre 1997, n. 11128, in Rivista del Notariato, 1998, p. 493; Cass., Sez. III, 19 febbraio 1998, n. 1766, ivi, 1998, p. 704; DI FABIO, Manuale di notariato, Milano, 1981, p. 92 e ss.; BOERO, La legge notarile commentata, Torino, 1993, vol. I, p. 169 e ss.

[nota 26] Esclude l'applicabilità dell'art. 28 L.N. in relazione al giudizio di meritevolezza G. PETRELLI, «La trascrizione degli atti di destinazione», in Riv. dir. civ., 2006, p. 161 e ss.

[nota 27] Cfr. A. DE DONATO, «Materiali sul trust», relazione al Convegno svoltosi a Milano il 16 dicembre 2000, in Quaderni di Federnotizie, n. 12, p. 24.

[nota 28] Per una attenta lettura sulla ponderazione degli interessi e sul "giudizio riflessivo" del Notaio, cfr. G. BARALIS, «Prime riflessioni in tema di art. 2645-ter c.c.», in questo volume.