Gli interessi riferibili a persone fisiche
Gli interessi riferibili a persone fisiche
di Giuseppe Antonio Michele Trimarchi
Notaio in Gragnano

Il Notaio e la destinazione: ricognizione dei profili applicativi notarili in coerenza con le ragioni della complessa dogmatica degli atti di destinazione

Se fosse concessa la metafora sportiva, potrebbe sostenersi che la lettura dell'articolo 2645-ter provoca sensazioni simili a quelle percepibili affrontando una pista di "bob": superata la partenza, si acquisisce, via via, velocità su di un terreno, pendente, scivoloso ed ostile alla frenata, a dominare, o quanto meno, a gestire il quale, la tecnica si rivela essenziale. Pena l'inevitabile caduta. La norma, peraltro, ha ricevuto tante di quelle censure in ordine alla sua formulazione, articolazione, collocazione, e sistemazione [nota 1] da suscitare anche qualche autorevole "manifestazione di tolleranza" [nota 2]. Un po' come capita alle "simpatiche canaglie".

Appare immediatamente chiaro che la norma porrà ampie difficoltà operative ed applicative solo che si pensi che nel primo pronunziato giurisprudenziale che la riguarda, sebbene il petitum non la investisse direttamente, il giudice dopo averla, senza esitazione, liquidata come "anomala", s'è premurato di precisare che essa «viene ad introdurre nell'ordinamento solo un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione (che per i beni immobili e mobili registrati postula il veicolo formale dell'atto pubblico) accessorio rispetto agli effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi ». Anzi il giudice s'è preoccupato di chiarire ulteriormente che l'articolo 2645-ter è ben lontano dall'introdurre un tipo negoziale nuovo - che aprirebbe il varco al negozio traslativo atipico - dal momento che esso non spiega se la figura (preteso) negoziale sia onerosa o gratuita, unilaterale o bilaterale, ad effetti traslativi o obbligatori. L'anomalia dell'articolo 2645-ter, ed il giudizio di disvalore avverso lo stesso, espresso in quella sede, troverebbe definitivo conforto nella circostanza per cui esso sollecita esclusivamente un inutile affidamento del cittadino : «ad un vago giudizio di meritevolezza » [nota 3].

Giova sottolineare che le insidie della norma appaiono, in primis, nascoste nelle maglie sostanziali dell'identificazione del concetto di "atto" o "negozio" di destinazione. Il legislatore, con l'introduzione della norma che ci affatica, s'è limitato a dare conto degli "atti" con cui certi beni vengono "destinati" alla realizzazione di scopi.

L'atto, quindi, contiene la destinazione.

La circostanza, tuttavia, non è nuova nel codice civile: che, ad esempio, i beni delle persone giuridiche siano destinati ad uno scopo è chiaro al legislatore (del codice) laddove prevede un'esplicita disciplina dei beni con «destinazione a scopo diverso da quello proprio dell'ente» (art. 32 c.c.); ai fini della costituzione del fondo patrimoniale si "destinano" determinati beni a far fronte ai bisogni della famiglia (art. 167 c.c.); alla società per azioni è consentito costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare (2447-bis c.c.); l'imprenditore costituisce fondi speciali per la previdenza e per l'assistenza dei prestatori di lavoro (art. 2117 c.c.).

Per la verità vale sottolineare che della destinazione dei beni v'è, ancora nel codice, utilizzo terminologico anche più ampio di quanto non emerga in precedenza: e così, ad esempio l'articolo 178 prevede una disciplina peculiare dei beni destinati all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio; come, per converso, l'articolo 179 specifica la disciplina dei beni che servono all'esercizio della professione ad eccezione di quelli destinati alla conduzione dell'azienda comune. Né pare trascurabile ricordare che l'articolo 1490 c.c. obbliga il venditore alla garanzia dei vizi della cosa che la «rendano inidonea all'uso cui è destinata».

Se mai fosse possibile ricavare un minimo comune denominatore pare possibile sottolineare che ogni atto di destinazione relativo ad un bene consiste in una limitazione delle utilità economiche che il bene è in condizione di offrire. La destinazione, in astratto, può riguardare il valore d'uso totale o parziale del bene, o il valore di scambio dello stesso.

In altri termini, dalle molteplici possibili utilità economiche ricavabili dal bene, il titolare ne enuclea una che diventa lo scopo cui è destinato il bene stesso, ovvero pur senza selezionare alcune delle utilità traibili dal bene medesimo, esso nella sua interezza, e dunque per l'intero suo valore di scambio, è posto all'esclusivo servizio di uno specifico scopo.

Questa scelta, in entrambe le sue articolazioni, non appare ricondotta dal legislatore necessariamente nello schema del trasferimento: se infatti, in talune ipotesi, la destinazione dei beni ad uno scopo si accompagna necessariamente ad una attribuzione (si pensi alle fondazioni, ovvero ai conferimenti più in generale nelle persone giuridiche); appare, invero, plausibile sostenere che il legislatore abbia immaginato una destinazione a scopo di beni determinati anche senza alcuna attribuzione: si pensi al fondo patrimoniale (art. 167 e ss. c.c.), ai patrimoni destinati (2447-bis e ss. c.c.); ovvero, "fuori ruolo", alla destinazione di beni all'esercizio di aziende individuali da parte del coniuge in comunione legale dei beni (art. 178 c.c.). In tutte queste ipotesi, infatti, v'è una "destinazione" dei beni ad uno scopo (e talora ad una certa attività) ma gli stessi beni non vengono attribuiti a nessuno, ovvero restano di chi ne è fisiologicamente, in punto giuridico, titolare.

La destinazione dei beni ad uno scopo preordinato, prescelto tra le possibili utilità potenzialmente offerte degli stessi si può arricchire di ulteriori varianti: si potrebbero studiare sotto questo profilo i regolamenti d'uso delle cose comuni (art. 1106 c.c) o i regolamenti condominiali (art. 1138 c.c.), ovvero il regime delle pertinenze (articolo 817 c.c.) [nota 4].

Quel che qui preme rilevare è che la destinazione del bene allo scopo rilevante è quella che consente il concreto perseguimento dello scopo stesso: ossia quella che assicura il potenziale raggiungimento del risultato dipendente dallo scopo inferito al bene dal destinante.

Ebbene, è evidente che quando la destinazione si accompagni ad attribuzione sotto il profilo della concreta realizzabilità dello scopo, la tecnica predisposta al servizio del sistema appare piuttosto esauriente: l'attribuzione, infatti, garantisce l'esistenza di un soggetto, autonomo rispetto al destinante-conferente. Il nuovo soggetto provvederà all'esecuzione dell'obiettivo del destinante stesso, i creditori del nuovo soggetto saranno creditori di chi ha come obiettivo prefissato il raggiungimento dello scopo, e, per converso, i beni destinati ed attribuiti, risulteranno sottratti al patrimonio del destinante ed alle pretese dei suoi creditori (vecchi e nuovi rispetto alla destinazione) [nota 5].

Diversa resta l'ipotesi in cui la destinazione, invece, non si accompagni ad alcuna attribuzione, e non produca, quindi, né la costituzione di un ente deputato a soddisfare la realizzazione dello scopo (come accade, appunto ad esempio per le fondazioni), né il trasferimento in funzione dell'amministrazione dei beni destinati allo scopo (come si verifica nello schema, per così dire generale, del trust) [nota 6].

In questo contesto, infatti, l'assenza di trasferimento, dell'attribuzione, non incide tanto sulla astratta destinazione, o destinabilità del bene ad uno scopo, quanto sulla sua concreta realizzabilità: se Tizio si presentasse al Notaio a fargli ricevere una dichiarazione con cui assume di destinare un suo bene immobile al ricovero dei poveri del suo quartiere, a prescindere - per il momento - dall'eventuale incidenza sulla fattispecie dell'applicazione dell'articolo 2645-ter c.c., dovrebbe dubitarsi della ricevibilità di un atto di tal fatta. Supponendo, infatti, che Tizio sia proprietario del bene, se, da un lato, dubbio non può esservi in ordine alla circostanza per cui egli può destinare qualunque suo bene al perseguimento di qualsivoglia scopo lecito, ove si tenga presente la mancanza di una disposizione che renda concretamente "attuabile" lo scopo, non si può mancare di evidenziare, d'altro lato, che la dichiarazione in sé pare sprovvista di causa.

Ciò in quanto, sempre nel presupposto d'assenza di una disciplina, occorrerebbe sottolineare che la divisata dichiarazione, pur seriamente resa da Tizio [nota 7] al momento della manifestazione, non soltanto può essere revocata in qualunque momento [nota 8], ma pare, per di più condizionata dalla sua totale ininfluenza a produrre un qualunque effetto in ordine al patrimonio di Tizio in mancanza di qualsivoglia elemento di giuridica effettività della destinazione.

Se invece Tizio e Caio si presentano dal Notaio a dichiarargli che l'uno si obbliga verso l'altro verso il corrispettivo di un prezzo, a destinare il proprio immobile al ricovero degli anziani del suo quartiere, potrebbe, sempre per il momento prescindendo dall'applicazione o meno del 2645-ter c.c., ragionarsi in ordine alla legittimità dell'accordo, il quale potrebbe configurarsi come un contratto atipico obbligatorio in cui, quanto meno, un soggetto assume l'obbligo, verso altri, a rispettare una certa destinazione impressa ad un certo bene. La giuridicità della destinazione più che essere impressa dalla causa di scambio, appare, a chi scrive, trasporsi dalla significativa circostanza che l'accordo offre un barlume, per così dire, di effettività della realizzazione dello scopo, dato, nel nostro caso immaginario, dalla posizione creditoria di Caio verso l'obbligato.

Il rilievo causale della destinazione pare destinato ad emergere in termini problematici allorchè la "destinazione" divenga fattispecie completa e quindi lo scopo impresso ai beni si accompagni alla disciplina dell'attuabilità dello stesso [nota 9].

Nel contesto in esame l'introduzione dell'articolo 2645-ter inserisce una preposizione giuridica che, in astratto, non si segnala per novità di carattere generale, dal momento che la destinazione dei beni ad uno scopo accompagnata da una compiuta disciplina della realizzabilità dello scopo stesso, è tecnica oramai nota al legislatore del codice e delle leggi speciali: il fondo patrimoniale altro non è che un vincolo di destinazione impresso su determinati beni dai coniugi o anche da un terzo consistente nel far fronte ai bisogni della famiglia con connessa e conseguente sottrazione dei beni vincolati all'ordinario regime di disponibilità, e di responsabilità proprio degli altri beni di chi ne è titolare (artt. 167 e ss. c.c.); i patrimoni destinati altro non sono che "beni e rapporti" destinati in via esclusiva ad uno specifico affare della SpA i quali a certe condizioni risultano sottratti all'ordinario regime di responsabilità dei beni delle società per azioni (artt. 2447-bis e ss. c.c.); i crediti cartolarizzati di cui alla L. 30 aprile 1999 n. 130 altro non sono che patrimoni separati rispetto a quello generale della società per la cartolarizzazione con la conseguenza che su ciaschedun patrimonio non si ammettono azioni di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi a fronte del finanziamento necessario all'acquisizione dei crediti in cartolarizzazione.

Appare evidente che la preoccupazione del legislatore laddove ha ritenuto di declinare la legittimità del vincolo di destinazione, latu sensu, su beni, sia stata sempre nella direzione di garantire la concreta realizzabilità del vincolo, ciò che ha mostrato costantemente di tutelare ora con regole volte a rendere opponibile ai terzi il vincolo di guisa che la conoscenza (quanto meno presunta) dello stesso rendesse meno problematica la soluzione della questione eventualmente concernente la sopravvivenza del vincolo medesimo di seguito ad acquisto dei beni destinati da parte di un terzo; talora incidendo in misura più o meno attenuata sul potere di disposizione del bene oggetto della destinazione; talaltra sancendo il sacrificio del ceto creditorio in ragione della regola per cui quando i beni sono vincolati, su di essi sono legittimati ad agire esecutivamente ed a soddisfarsi (almeno preferenzialmente) i titolari di quei crediti sorti in ragione della realizzazione del vincolo medesimo [nota 10].

Vale anche segnalare come ciascuno di questi accorgimenti ha, pacificamente, prevalentemente genesi legale, dal momento che non può essere l'autonomia privata ma solo la legge a fissare gli elementi e gli effetti di pubblicità [nota 11], non può essere l'autonomia privata ma la legge a fissare il sacrificio del ceto creditorio stante il chiaro disposto dell'articolo 2740 c.c. secondo comma, solo assai limitatamente l'autonomia privata può interferire con il potere di disposizione in considerazione del tenore e della ratio di cui all'articolo 1379 c.c.

L'articolo 2645-ter ha fissato:

- il principio della trascrivibilità dell'atto pubblico con cui i beni (immobili) sono destinati alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione;

- il principio per cui i beni "conferiti" e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione;

- il principio per cui i beni "conferiti" e i loro frutti possono costituire oggetto di esecuzione, salvo il disposto dell'articolo 2915 c.c. primo comma [nota 12] solo per debiti contratti per lo scopo.

In codesto più chiaro contesto, raccogliendo l'invito all'indulgenza verso questa "simpatica canaglia" qual è l'articolo 2645-ter, desta preoccupazione assai più il resoconto disastroso che il giudice di Trieste offre delle proposizioni di cui alla norma in commento, di quanto, fin'ora, non ne solleciti l'irruzione non propriamente calibrata, nell'ordinamento, del suo involuto sintagma.

è facile, ora, rimanere perplessi innanzi il ragionamento pretorio: non risulta chiaro, innanzitutto, se l'accordare alla destinazione la natura di effetto equivalga - nel succinto ragionamento del provvedimento - alla condivisione della tesi, invero profonda, articolata e complessa, della negazione della natura negoziale dell'atto di destinazione [nota 13], dal momento che un qualunque effetto può scaturire da un negozio come da un atto. E risulta vieppiù non condivisibile l'assunto secondo il quale il divisato effetto debba accompagnarsi ad altro negozio tipico o atipico dal momento che per la stessa opinione che autorevolmente nega la natura negoziale, l'atto è, al più, momento di un articolato procedimento che si conclude con la trascrizione [nota 14]. Ne segue che sarà ben possibile ricevere l'atto di destinazione senza preoccuparsi punto di alcun fantomatico altro negozio tipico o atipico cui esso debba accompagnarsi, così come si ricevono gli atti di costituzione di fondo patrimoniale (con o senza trasferimento della proprietà) senz'uopo d'ulteriori negozi, e come si verbalizzano e si verbalizzeranno le delibere degli organi sociali aventi all'ordine del giorno la destinazione di patrimoni a specifici affari.

Né tantomeno appare in alcun modo ipotizzabile che l'articolo 2645-ter alluda all'apertura di varchi per il "negozio traslativo atipico" dal momento che la norma appare congegnata per la costituzione di un vincolo di destinazione a carico di beni immobili (o mobili registrati) senza che detta costituzione importi trasferimento [nota 15].

Restano da valutare le questioni sollevate dalla dottrina e dal giudice in ordine alla meritevolezza dell'interesse di cui è parola nell'articolo 2645-ter, e di cui occorre ragionare più approfonditamente.

Vale, al riguardo, sottolineare che l'atto di destinazione ex 2645-ter presenta un elevato grado di problematicità con riferimento, comunque, ad almeno due questioni di carattere sistematico inferenti due principi comunemente ritenuti generali del sistema civilistico italiano:

- il principio del numero chiuso dei diritti reali;

- il principio della tipicità delle limitazioni della responsabilità patrimoniale.

Non è, certo, questa la sede per affrontare i nodi delicati della tipicità dei diritti reali, principio della cui vigenza, peraltro, lo scrivente si dichiara convinto [nota 16], quel che preme evidenziare, comunque, è che in sé l'articolo 2645-ter non aggiunge al dibattito nulla più di quanto non abbia, in precedenza, aggiunto la novella 151 del 1975 con "l'introduzione" del fondo patrimoniale (peraltro "in sostituzione" del patrimonio familiare), oppure, l'innovazione del patrimoni destinati per le SpA di cui agli artt. 2447-bis e ss. c.c. Non può certo trascurarsi che la dottrina non concorda sull'effetto dell'atto di destinazione assegnando taluni valore reale al vincolo come diretta promanazione del negozio di destinazione [nota 17], e non mancando chi, per contro, nega efficacia reale all'atto vuoi perché, in esso, di tipico vi sarebbe la fattispecie genetica ma non il contenuto [nota 18], vuoi perché, per - altri versi - la destinazione, in sé, è ritenuta priva di causa sui ipsius, di tal chè l'effetto scaturirebbe dal complesso procedimento in cui giuoca un ruolo essenziale la pubblicità, per questo aspetto, quindi, costitutiva dell'effetto, rectius dell'opponibilità al terzo [nota 19]. Certo è, comunque, che il diritto positivo fissa "l'opponibilità ai terzi", come, pure, sancisce il principio dell'esclusiva utilizzazione dei beni "conferiti" e dei loro frutti al soddisfacimento (si scrive "realizzazione") del' "fine di destinazione" (art. 2645-ter c.c.). Che l'opponibilità sia legata dal legislatore al sistema della pubblicità è patente nella lettera del 2645-ter non meno di quanto, in situazione analoghe (fondo patrimoniale e patrimoni destinati di SpA) non si ricavi dal sistema (cfr. 2647 c.c. 1° comma e 162 4° comma per il fondo patrimoniale; e 2447-quinquies secondo comma per i patrimoni destinati), meno chiara, forse, è l'ampiezza da assegnare al termine "opponibilità", ancorché non si vedano ragioni né letterali, né sistematiche per escludere che essa possa essere intesa nel comune senso attribuitogli dalla dottrina civilistica: il vincolo di destinazione si presume conosciuto dopo la pubblicità, esso è opponibile al terzo acquirente indipendentemente dai suoi stati soggettivi, tutti i terzi devono rispettare il vincolo, ossia a tutti è precluso di porre in essere atti che possano, in concreto, impedire o rendere più gravosa l'utilizzazione del bene nei termini impressi dal vincolo [nota 20]. A ciò rafforzare e garantire, il legislatore s'è preoccupato di fissare, come visto, l'ulteriore principio per cui beni destinati e loro frutti possono essere utilizzati solo in funzione della realizzazione del fine loro impresso.

Non meno problematico è il tema del rapporto tra l'atto di destinazione e la tutela del ceto creditorio, in considerazione del fatto che l'articolo 2645-ter, com'è noto, assicura nei limiti dell'articolo 2915 c.c. primo comma, l'idoneità dei beni destinati all'esecuzione (coattiva) al soddisfacimento di crediti contratti per lo scopo di destinazione. Ne consegue l'irrealizzabilità coattiva sui beni destinati dei diritti del creditore (chirografario) il cui titolo abbia fondamento, causa diremmo, in ragioni diverse dalla realizzazione del fine di destinazione. Non è questa la sede per rimarcare che la tecnica prescelta mostra lacune operative teleologiche non minori di quelle manifestate dall'analoga (ancorché non identica) disposizione dell'articolo 170 c.c. la quale, notoriamente, fissa il principio delle ineseguibilità forzosa dei beni del fondo per debiti «che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia», la quale, per di più, lega l'eseguibilità forzosa ad uno stato soggettivo che il creditore dovrebbe avere al momento della stipula del titolo che geneticamente origina il credito, laddove, quanto meno l'articolo 2645-ter ha risparmiato all'operatore (in tal caso verosimilmente al giudice) un indagine a dir poco difficile, stabilendo l'equazione - per certi versi più semplice della precedente - per la quale i beni destinati possono essere oggetti di esecuzione solo per i crediti contratti allo scopo della realizzazione del fine di destinazione [nota 21].

Qui giova sottolineare che questa è, comunque, la tecnica più comune di "separazione" di cui v'è traccia evidente oltre che nel citato articolo 170 c.c. anche nel più complesso disposto dell'articolo 2447-quinquies del codice civile: in altri termini laddove il legislatore ha riconosciuto cittadinanza al patrimonio destinato, l'efficienza del medesimo in termini di concreta realizzabilità sul piano giuridico è stata sempre connessa (anche) ad una deroga più o meno consistente del secondo comma dell'articolo 2740 c.c. che è principio volto a sancire, com'è noto nel nostro ordinamento, che ad ogni debito debba corrispondere la più ampia responsabilità patrimoniale del debitore. La cui limitazione, dunque, dev'essere tipica, quindi fissata dalla legge stessa.

è appena il caso di rimarcare che il principio fissato dall'articolo 2740 secondo comma c.c. nel porsi l'obiettivo della sicurezza del credito è, di sicuro, un principio di civiltà giuridica consolidato nella carta costituzionale: l'articolo 47 primo comma della Costituzione, tra l'altro, afferma espressamente che «la Repubblica … disciplina coordina e controlla l'esercizio del credito … ». La norma di certo riferita al "sistema credito" inteso come attività, latu sensu, professionalmente esercitata, di certo non esclude, anzi, allude, anche, alla necessità di preservare (rectius "disciplinare") l'esercizio del diritto di credito ben potendosi riferire al sistema di norme predisposte alla sicurezza di un diritto fondamentale del traffico giuridico.

E la "disciplina" scelta dal legislatore nei tempi più recenti si è sempre di più orientata verso l'allocazione di sistemi di "separazione patrimoniale" laddove il legislatore abbia inteso rafforzare il conseguimento di certi vincoli di destinazione [nota 22].

Segnatamente, pare necessario sottolineare che il sacrificio del ceto creditorio non sempre si può giustificare, nell'ambito di questa disciplina, con un contraltare di particolare significato etico-giuridico: se, infatti, da un lato nella disciplina del fondo patrimoniale la separazione sacrifica i creditori di fronte all'opportunità di meglio tutelare la necessità di "far fronte ai bisogni della famiglia", non può, certo dimenticarsi che, d'altra parte, nel patrimonio destinato, o, nella "cartolarizzazione", lo scopo tutelato (rectius quello che sacrifica il ceto creditorio) è, meno "nobilmente", quello di favorire - per le SpA - finanziamenti specifici per "affari determinati", o, nella cartolarizzazione, creditori "speciali" convinti della "bontà" dell'operazione di cartolarizzazione appunto, e quindi disposti a finanziarla, perché, poi, precipuamente garantiti, rispetto a tutti gli altri, sul patrimonio separato "formato" dai crediti cartolarizzati.

Se, dunque, come già acutamente evidenziato prima dell'entrata in vigore dell'articolo 2645-ter, il vero "nocciolo" del vincolo di destinazione riposa nel sistema volto a garantire la sua "effettività" [nota 23], non può certo rimproverarsi, almeno sotto questo profilo alla norma alcunché: essa, infatti, si è limitata ad utilizzare una tecnica, quella della "separazione del bene destinato", di cui il legislatore, già in situazioni analoghe, aveva fatto largo uso. L'elemento di rilevante novità, qui, a differenza da ogni vicenda analoga, consiste nel diverso ruolo svolto dallo scopo di destinazione impresso al bene, dal momento che in tutte le altre ipotesi disciplinate, la separazione realizzava il sistema di garanzia a supporto di uno scopo precisamente previsto dal legislatore, ossia dal medesimo, più in generale, pre-valutato e "metabolizzato" a giustificazione della deroga al 2740 secondo comma del codice civile.

Non può, infatti, sfuggire che nell'ambito, ad esempio, del fondo patrimoniale la separazione è giustificata, specificamente, dal giudizio di prevalenza, rispetto al generale interesse del ceto creditorio, effettuato a beneficio dell'opportunità di meglio assicurare il "far fronte ai bisogni della famiglia". Così come non può, né deve, trascurarsi la circostanza per cui nei patrimoni destinati si sacrifica il generale interesse del ceto creditorio alla responsabilità "generale" di cui all'articolo 2740 c.c., di fronte all'interesse sociale, e forse generale, che la società reperisca finanziamenti per il conseguimento di "specifici"affari [nota 24]. Quel che, sotto il profilo in esame, accomuna le due fattispecie astratte è che in esse v'è un programmato giudizio di valore legislativo sugli scopi ritenuti idonei al sacrificio dell'interesse alla cui tutela appare preposto l'articolo 2740 secondo comma c.c., laddove la novità della norma del 2645-ter si mostra in tutta la sua "asimmetria" rispetto al sistema, fin'ora seguito, per la circostanza per cui, qui, la destinazione dei beni immobili o mobili registrati è orientata a:

la realizzazione di interessi meritevoli di tutele riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322 c.c. secondo comma.

Appare evidente, da un lato, che manchi una pre-valutazione legislativa dello scopo della destinazione riferibile ai soggetti interessati, e dall'altro, che una valutazione, comunque, debba esservi, e che, peraltro, essa debba, nel sistema positivamente accolto, risposare in un giudizio di meritevolezza da accordarsi ex 1322 secondo comma c.c. allo scopo.

Sotto questo aspetto la soluzione adottata dal legislatore, pur nel disordine del linguaggio, appare quasi una forma di mediazione: tra il riconoscere vincoli di destinazione (con conseguente disciplina della separazione patrimoniale) a scopi specificatamente pre-individuati dalla legge [nota 25], ed il dare, all'opposto, cittadinanza a vincoli generici privi di "controllo" - ciò che avrebbe potuto rappresentare l'occasione del pieno riconoscimento del trust (interno) nel nostro ordinamento - il legislatore sembra aver scelto una via (mediata) del riconoscimento del vincolo di destinazione purchè diretto alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a determinati soggetti sia pure in un "decrescendo" etico forse in contrasto con lo spirito dell'originaria formulazione del primo disegno di legge [nota 26].

Più che la scelta di politica legislativa, qui, pare opportuno riflettere sulla meritevolezza che è il giudizio che l'operatore pratico e prima di tutti il Notaio - essendo l'atto di destinazione "atto pubblico" - è chiamato ad esprimere al fine d'imprimere un originario valore di legalità all'atto medesimo. E ciò non senza trascurare il duplice rilevante dato per cui:

del detto giudizio di meritevolezza dello scopo non pare esservi traccia nelle condivise ricostruzioni del trust c.d. "interno", quale che sia lo schema di riferimento;

non può immaginarsi che il vincolo di destinazione di cui al disposto del 2645-ter sia utilizzabile per qualsivoglia interesse dal momento che ciò equivarrebbe a ritenere che il richiamo alla meritevolezza dello scopo del tutto ininfluente, ossia inutiliter datum. Ed è, parimenti pacifico che, almeno per presunzione, il legislatore non "parli a vanvera" [nota 27].

Appare dunque evidente che è sul terreno della meritevolezza che si gioca la partita più importante del ruolo da assegnare all'articolo 2645-ter nel nostro ordinamento.

La meritevolezza degli interessi di cui all'articolo 2645-ter: un giudizio riservato allo scopo perseguito e non al mezzo utilizzato. Notariato e controllo della meritevolezza: rimeditazione della tendenza volta a sovrapporre l'area della stessa all'utilità sociale, ed alla solidarietà

Chiarito, dunque, che non militano ragioni di alcun tipo, sul piano della ricostruzione dogmatica, per demonizzare "il giudizio di meritevolezza" come non ha mancato di sottolineare quella stessa dottrina che ha affrontato con poca "indulgenza" la sintassi e la collocazione sistematica dell'articolo 2645-ter, resta da verificarne l'ambito applicativo.

In esso taluno ravvisa, temendola, la potenzialità di assorbire ogni finalità e quindi anche il "futile o inutile" [nota 28], e pertanto ne circoscrive l'area applicativa alla sola funzione sociale al pari di quanto avviene per le fondazioni. Altri affermano che solo la logica della solidarietà spiega il primigenio riferimento all'inabile ed alla pubblica amministrazione, sostenendo che fuori dai confini sicuri della solidarietà non vi può essere meritevolezza, dal momento che il soddisfacimento di istanze extrasolidaristiche non darebbe conto dell'esordio positivo della norma nella parte in cui si riferisce appunto a categorie verso cui la solidarietà rappresenta l'id quod plerumque accidit [nota 29].

Di segno diametralmente opposto la proposta di chi [nota 30] sostiene che il giudizio di meritevolezza sia sostanzialmente assorbito dalla liceità con la conseguenza che v'è spazio anche per l'interesse egoistico del destinante.

Per meglio comprendere la rilevanza operativa del giudizio in questione vale evidenziare che l'incidenza del giudizio di cui all'articolo 1322 c.c. fu concepita dal legislatore del 1942 per porre il fondamento dei controlli sul delicato tema del rapporto tra autonomia negoziale ed ordinamento corporativo [nota 31] e sul presupposto della vigenza di una nozione di causa del contratto e del negozio equivalente alla «funzione economico sociale che il contratto intende realizzare» [nota 32].

In altri termini il giudizio di meritevolezza rappresentava la reazione dell'ordinamento all'autonomia (rectius alla libertà) negoziale programmandone l'adeguamento (in positivo) ai criteri corporativi ed ai valori fascisti all'epoca vigenti, ed ipotizzando l'ambito applicativo della norma per i soli contratti non appartenenti ai tipi previsti dalla legge.

In ciò, tale giudizio venne quasi contrapposto a quello di liceità sussunto nella valutazione in negativo della non contrarietà del contratto a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume.

L'ermeneutica successiva del 1322 c.c. ha recepito, naturalmente, l'obsolescenza dei valori corporativi e fascisti cui l'autonomia contrattuale avrebbe dovuto conformarsi, con la conseguenza delle alterne fortune che, in termini di considerazione, la norma in esame ha ricevuto nel tempo.

Fatto sta che di essa appare, oggi, difficile negarne la deriva, anche giurisprudenziale, nella liceità [nota 33]. Un dato, tuttavia, pare a chi scrive connotare il giudizio di meritevolezza di cui è parola nell'articolo 2645-ter rispetto allo schema generale dell'articolo 1322 c.c., pure, nel primo, richiamato: il giudizio di meritevolezza del 1322 c.c. quand'anche se ne condividesse la sovrapposizione con la liceità, concerne il contratto, o il negozio, ossia il "complesso" degli interessi di tutti i soggetti che pongono in essere quel concreto regolamento destinato ad incidere su una o più sfere giuridiche.

Invero, il giudizio di meritevolezza di cui è parola nell'articolo 2645-ter è riservato agli interessi "riferibili" alle persone disabili, ed alla pubblica amministrazione, o ad altri enti o persone fisiche, ossia ai soggetti a beneficio dei quali il vincolo stesso è posto.

Non si tratta dunque di valutare la meritevolezza dell'atto di destinazione inteso come atto, o negozio, volto a creare una separazione patrimoniale in deroga al 2740 c.c., quanto, piuttosto, di considerare la meritevolezza dell'interesse in riferimento esclusivamente ai soggetti beneficiari.

In altri termini la meritevolezza è, in tutta evidenza, riferita all'interesse del beneficiario del vincolo, e solo quando essa, posta in questi termini, sussiste si giustifica il sacrificio del ceto creditorio protetto dal principio del 2740 c.c. secondo comma.

Ne risulta, ai fini in esame, del tutto inconferente lo scopo, anche concreto, perseguito dal destinante: egli potrebbe addivenire alla costituzione del vincolo magari per sottrarre garanzia ai creditori per esempio ragionando in questi termini: piuttosto che farmi espropriare un bene da quel mio creditore preferisco destinarlo alla realizzazione di questo scopo, oppure, piuttosto che far pervenire ai miei figli, o a mia moglie questo bene, preferisco destinarlo alla realizzazione di quest'altro scopo.

In tali casi, salvo, infatti il rilievo del motivo illecito calato nello schema negoziale di cui trattasi, l'atto di destinazione appare sempre ricevibile a condizione che l'interesse riferibile al beneficiario sia "meritevole di tutela".

Il ragionamento, inoltre, giova a provare l'impossibilità dell'autodestinazione nell'atto di cui all'articolo 2645-ter c.c.

Se ne ricava, ulteriormente, che non può che condividersi quella opinione che non fa riferimento alla meritevolezza di cui è parola specifica nell'articolo 2645-ter come generica valutabilità della liceità dell'atto di destinazione, piuttosto la configura come tecnica ermeneutica comparativa.

Altro è dunque il procedimento di valutazione di meritevolezza del negozio ex art. 1322 c.c., altro è il giudizio di meritevolezza dell'interesse riferibile al beneficiario del vincolo di destinazione, che è solo uno degli interessi che l'atto di destinazione deve soddisfare e che, purtuttavia, deve essere valutato in chiave relazionale, a confronto, cioè, con quello dei creditori che su quei beni pure vantano un generale diritto a soddisfarsi [nota 34].

Solo, dunque, la particolare qualità dello scopo inteso come interesse riferibile al beneficiario giustifica la logica e la tecnica del patrimonio separato [nota 35].

In questo senso la norma pare andare proprio nella direzione di considerare una "gerarchia degli interessi meritevoli", dal momento che, in tutta evidenza, subordina alla rilevanza in termini di meritevolezza ed all'esecuzione della pubblicità, l'effetto della separazione [nota 36].

Vanno, ovviamente, chiariti i termini della comparazione volta ad assicurare la prevalenza dell'un interesse su quello destinato ad essere, rispetto al primo, sacrificato.

Appare evidente, ora, che non vi sono rilevanti ragioni per confinare l'area della meritevolezza dell'interesse riferibile al beneficiario alla sola utilità sociale o alla solidarietà dal momento che l'unica ragione che può verosimilmente suffragare questa conclusione è il rispetto letterale della norma per la parte in cui mostra evidenza primaria, quasi assiologica, del riferimento a persone disabili o alla pubblica amministrazione. Cionondimeno il successivo riferimento ad altre persone o enti non mortifica l'obiettivo del legislatore, piuttosto amplia gli argini operativi, pur sempre nel rispetto della meritevolezza, e non pare assumere, perciò, ruolo rilevante l'inutile, il futile, il capriccioso, né, come chiarito l'autodestinazione.

Certo non vi è dubbio che il "meritevole di tutela" debba corrispondere a interessi "decisamente seri" [nota 37], tuttavia, sul piano operativo è lecito chiedersi quali interessi possano qualificarsi seri al punto da giustificare il sacrificio del principio portato dall'articolo 2740 secondo comma conformemente al disposto della norma in commento. Se non si fornisce risposta adeguata al quesito si corre il rischio, oltre che del peccato originale dell'astrattezza, anche di confondere di nuovo la meritevolezza (e quindi forse la liceità) del negozio di destinazione con la meritevolezza dell'interesse in parola.

Per il profilo che ne occupa, in primis, occorre valutare la meritevolezza dell'interesse riferito al beneficiario. Essa non può che trovare sicuro e legittimante riscontro nella legalità costituzionale e nella emersione gerarchica del valore della persona sul patrimonio, e poi nell'ambito patrimoniale, del maggior valore del lavoro sull'impresa, e di quest'ultima sulla proprietà [nota 38]. Come negare, infatti, che i valori costituzionali rappresentino i sicuri referenti della meritevolezza ascrivibile ai beneficiari del vincolo, e dunque i parametri di fronte ai quali appare legittimo il sacrificio dell'interesse generale dei creditori quale risulta portato dall'articolo 2740 secondo comma?

In questo più preciso contesto potrebbe ben comprendersi che il caso, ad esempio, del vincolo di una casa a favore di una persona, destinandola alla sua abitazione, e dopo di lei ai suoi eredi con l'intesa che possano fruirne anche coloro che non facciano parte della famiglia ed il tutto per 90 anni [nota 39] possa risolversi alla stregua di un duplice giudizio: innanzitutto se sia legittimo un negozio di destinazione che in quanto tale "riproponga" il contenuto di un diritto reale (nell'esempio quello dell'abitazione) con una disciplina giuridica diversa da quella prevista sedes materiae per il diritto "corrispondente"; ed in secondo luogo se l'interesse riferibile al beneficiario sia meritevole nel senso che esso trovi una collocazione nella gerarchia delle fonti dell'ordinamento e, prima tra tutte, nella tutela e nello sviluppo della persona.

Condiviso l'assunto per cui l'atto di destinazione corrisponde alla individuazione da parte dell'avente diritto di una delle utilità che il bene che ne è oggetto può offrire- nel nostro caso l'abitazione- e che la sua destinazione consista nell'assegnazione dell'utilità in questione alla realizzazione di uno scopo meritevole nel senso che si va delineando, appare ovvio che la destinazione non può mai scompaginare il principio del numerus clausus dei diritti reali. Ove, infatti, non si condivida la premessa della sua realità essa non interferisce minimamente con la tipicità degli stessi, ove, invece, coerentemente si ritenga che si tratta sempre e comunque di un diritto reale, esso sarà tipico per definizione: perché previsto dalla legge [nota 40] .

Altro è, nel contesto in esame, la questione tecnica se "l'abitazione" sia un valore costituzionale riferibile alla persona [nota 41], questione, questa sulla quale, francamente non pare potersi ipotizzare più alcun dubbio. Ne segue che ben potrebbe ipotizzarsi l'assoluta liceità e meritevolezza del vincolo di destinazione avente ad oggetto una casa, e che persegua l'abitazione di uno o più beneficiari nei termini sopra esposti [nota 42].

E, per chiarire ulteriormente il punto di vista sui termini della questione, nel caso in esame, ben potrebbe accadere che il diritto di abitazione venga attribuito a persona che già dispone, si supponga, di molte altre abitazioni sicchè, in concreto, non si rintracci alcuna meritevolezza dell'interesse, pur costituzionale, perseguito rispetto all'altro, che per converso risulterà sacrificato.

La precisazione doverosa non esclude, tuttavia, la validità del ragionamento: il giudizio preteso dalla legge muove da una premessa di valore, che per sua definizione è astratto, ma, il passo successivo obbliga a calare il valore nel concreto rapporto tra la sua astratta individuazione ed il soggetto beneficiario. Non è un caso, infatti, che l'interesse deve essere riferibile (dopo essere stato individuato) alla persona del beneficiario già nel linguaggio legislativo. Ne risulterà la necessità dell'indagine più accurata possibile relativa al se, una volta individuato l'interesse meritevole, esso lo sia anche in riferimento al soggetto beneficiario. Il che, naturalmente, non escluderà ogni problema, dal momento che elementi concreti del caso potranno essere taciuti o nascosti al Notaio rogante l'atto pubblico. Allora si porrà la diversa questione della diligenza necessaria all'indagine su ciascun caso concreto senza che, purtuttavia, ne risulti compromessa l'impostazione di fondo.

Per altro verso, invece, la destinazione di un immobile a favore di un certo soggetto per lunga durata con obbligo di migliorarlo e di pagare un canone periodico [nota 43] non pare poter trovare cittadinanza nel disposto dell'articolo 2645-ter non perché presuntivamente leda il numerus clausus dei diritti reali interferendo con il desueto universo dell'enfiteusi, non avendo, come dimostrato, alcuna idoneità a farlo, quanto piuttosto per la circostanza per cui non si rintraccia alcun interesse costituzionalmente protetto riferibile alla persona del beneficiario del vincolo in questione dalla descrizione (astratta) della fattispecie.

Area pratico-operativa dell'atto di destinazione. Invito alla "riscoperta" della meritevolezza dei valori costituzionali con particolare riferimento alle persone fisiche

Una relazione predisposta per una giornata di studi del notariato, dedicata ai temi dell'art. 2645-ter c.c., che ammicchi, da un lato, all'apertura della nozione di meritevolezza intesa come individuazione del presupposto (o almeno come di uno dei presupposti) fissato dalla legge per la legittimità della separazione patrimoniale e del contestuale sacrificio del corrispondente interesse dei creditori alla responsabilità generale del proprio debitore, non vuole, d'altra parte, trascurare il significato pratico operativo dell'impostazione ermeneutica. E quindi - pur consapevole dell'ovvia circostanza per cui saranno gli interessi concreti a decretare, e talora a tentare di "forzare" gli argini operativi dell'innovazione di diritto positivo - non può, ora che risulta formulata la proposta interpretativa, che sforzarsi di contribuire ad individuare i possibili contenuti concreti dell'area operativa della meritevolezza di cui, a lungo, s'è ragionato.

Non vi può essere dubbio alcuno che la meritevolezza dello scopo perseguito ai sensi - faticosamente delineati - di cui all'articolo 2645-ter vi sia in ogni destinazione del bene immobile (o mobile registrato) ad uno dei fini che emergono dall'articolo 2 comma primo del D.lgs. 24 marzo 2006 n. 155 che reca le "Disposizioni della disciplina dell'impresa sociale" il quale fa esplicito riferimento - avuto, tuttavia, riguardo al diverso tema dei beni e servizi di utilità sociale - all'assistenza sociale, a quella sanitaria, a quella socio-sanitaria, all'educazione, formazione ed istruzione, alla tutela dell'ambiente e dell'ecosistema, alla valorizzazione del patrimonio culturale, al turismo sociale, alla formazione di grado elevato (universitaria e post-universitaria), ai servizi culturali, alla formazione extrascolastica.

In ciascuna di queste voci è facile rintracciare, infatti, il fondamento di un valore costituzionale socialmente rilevante quand'anche riferito ad una sola persona e/o ad un solo ente diverso da quello "istituzionalmente" pubblico [nota 44].

La prospettiva, però, va interpretata in modo estensivo giacchè il valore costituzionale emerge con forza anche fuori la l'indirizzo propriamente "sociale" che risulta dall'interessante elencazione di cui alla norma citata: così ad esempio "l'assistenza sanitaria" di cui è parola nel primo comma in esame è quella finalizzata all'erogazione delle prestazioni di cui al Decreto del Presidente del Consiglio del 29 novembre 2001 [nota 45], laddove il vincolo di destinazione appare in tutta evidenza perseguire scopo meritevole in relazione ad una qualunque persona fisica se, ad esempio, si proponga di realizzare uno scopo più ampio di quello riconducibile alla nozione di assistenza sanitaria "essenziale": è meritevole, quindi - sotto questo profilo - il vincolo imposto su di un immobile consistente nel destinarne i frutti (ad esempio civili e nei limiti temporali di legge) a sostenere i costi di un'operazione di mutamento del sesso finalizzata a consentire al soggetto fisico beneficiario la migliore realizzazione della propria identità psico-sessuale [nota 46], o fosse finalizzato al sostenimento di costose cure ortodontiche, o ad interventi di chirurgia plastica correttiva, o, perché no, estetica, dal momento che il diritto alla salute appare, non soltanto, pacificamente un valore costituzionale (art. 32) ma è, altresì, insegnamento autorevole e condivisibile [nota 47] quello secondo cui, esso, va interpretato come valore ascrivibile alla persona nel suo complesso, avendo, cioè riguardo, anche alla funzione svolta dalla salute in termini, per così dire, socio-relazionali.

A conclusioni analoghe potrebbe pervenirsi in materia di studio ed istruzione: il vincolo di destinazione appare ben legittimo ove sia rivolto a realizzare un interesse anche diverso o estraneo all'educazione scolastica obbligatoria (cui v'è indubbio riferimento nel comma 1 articolo 2 legge citata lettera d) e che avuto riguardo alla persona del beneficiario (anche non disabile si badi) realizzi una sua concreta aspirazione o una necessità formativa spendibile sul mercato del lavoro. Così che dubbio può aversi, in termini di meritevolezza, della legittimità del destinare, per restare nell'esempio fatto, i frutti civili di un immobile al sostenimento di spese per un master o per un particolare corso di studi ritenuto necessario ad un soggetto per conseguire un lavoro, o, più "egoisticamente", una promozione?

Insomma se da un canto l'utilità sociale rappresenta uno dei pilastri di realizzabilità del 2645-ter, rectius esprime uno dei "porti sicuri" d'approdo ermeneutico per l'operatore pratico, essa, come si vede, non esaurisce il senso della meritevolezza, senza che, purtuttavia, si apra il varco all'inutile o al futile, né che si metta in crisi la tutela del ceto creditorio più di quanto il legislatore (censurabilmente o meno non è più il caso di discutere) non abbia ritenuto di voler fare.

Si pensi dunque all'ipotesi di voler assoggettare un fondo ad un vincolo d'inedificabilità per 90 anni.

Il desiderio di per sé non illegittimo non appare avere rapporti con l'articolo 2645-ter.

Se esso, tuttavia, si relaziona all'interesse di un soggetto (il beneficiario) che persona o ente è chiamato a beneficiarne occorrerà distinguere: se il fine è quello, ad esempio di garantire ad un confinante una migliore veduta, il rapporto oltre che a trovare una più adeguata disciplina nel diritto delle servitù (ove ne ricorrano gli estremi) non pare comunque ancora rientrare nel disposto dell'articolo 2645-ter, per il difetto della meritevolezza "costituzionale" riferibile al confinante e consistente nella "migliore veduta" assicurata dall'inedificazione del suolo oggetto del vincolo. Parimenti se si voglia destinare il fondo a parco naturale, la destinazione pure commendevole e pur rientrando in un fine di utilità sociale non giova all'applicazione del 2645-ter per il difetto dell'interesse meritevole di tutela riferibile ad un beneficiario. Ove si voglia destinare il fondo, invece, a parco giochi pur individuando un ente (pubblico o privato) che possa utilizzarlo, secondo la stessa, appare difficile rintracciare un fondamento costituzionale della meritevolezza a beneficio del gioco, pur senza negare allo stesso elevato valore educativo e sociale, e pur potendosi individuare in astratto un ente o una persona cui riferire l'interesse.

Viceversa se si destina un immobile a sede (magari gratuita) di un partito politico, di una qualsivoglia associazione libera e non segreta (sindacale, religiosa, culturale, ricreativa, sportiva ecc.) è facile immaginare che la messa a disposizione di una sede rappresenti un enorme facilitazione delle libertà di associazione e riunione, o di professione di fede religiosa, e che perciò stesso tale fine abbia meritevolezza costituzionale anche fuori di preconfezionati standards d'utilità sociale.

Ed è facile ampliare le ipotesi: si può destinare un bene immobile a far fronte alle esigenze della difesa di un imputato di un processo? a coprire i costi di un giudizio che si svolga magari all'estero, a sostenere le spese di una speciale perizia, e così via in quest'ambito? Come respingere la meritevolezza che ascende dall'applicazione dell'articolo 24 della Carta costituzionale?

V'è, poi, un'ampia area di applicabilità della destinazione di cui è parola nel 2645-ter che pare più distante dall'alveo dell'utilità sociale di quanto non lo fossero le esemplificazioni precedenti: l'area dei rapporti familiari c.d. "di fatto" [nota 48].

Ai rapporti familiari di fatto, in generale, non manca fondamento costituzionale: la tutela dei figli nati fuori dal matrimonio è valore contenuto nella Grundnorm (art. 30, 3° comma) con il solo limite della compatibilità con la tutela dei componenti la famiglia legittima.

Peraltro lo stesso legislatore ha attuato in larga misura il principio come si dimostra la tendenziale parificazione di taluni diritti anche patrimoniali dei figli naturali e dei legittimi. La materia successoria ne è un rilevante esempio, lasciando oramai margini veramente "modesti" di differenza [nota 49].

Resta fuori, almeno apparentemente, ogni questione inferente il convivente.

E così destinare, da parte di un soggetto, un immobile (nei limiti di tempo previsti dalla legge) al riequilibrio delle differenze patrimoniali tra lo stesso ed il suo convivente per l'ipotesi di cessazione della convivenza (insomma in funzione e scopo analoghi a quelli svolti dall'assegno di mantenimento per la separazione o divorzio) corrisponde ad interesse meritevole ex art. 2645-ter, oppure no?

E l'atto con cui Tizio destina i frutti del bene immobile al mantenimento del suo convivente sin d'oggi, o si praemoriar, temendo che alla morte nessuno dei suoi familiari legittimi assista il convivente, e ritenendo il testamento mezzo inidoneo all'assegnazione (al convivente) a causa di morte per le ragioni della tempistica connessa ad eventuali impugnazioni giudiziali, è atto in cui il vincolo consustanzi un interesse meritevole?

E che dire dell'atto con cui si destinano sempre i frutti di un immobile magari in ragione della metà, per un periodo compatibile con i 90 anni, a "compensare" il convivente della sua collaborazione alla "formazione della ricchezza familiare" in analogia con gli effetti "remuneratori" del più generale regime degli acquisti della comunione legale tra coniugi?

è evidente come il vincolo di destinazione, entro certi limiti, possa divenire strumento utile ad avvicinare elementi della disciplina giuridica della famiglia fondata sul matrimonio a quella fondata sul rapporto.

Il nodo non è facile, giacchè la tentazione di recuperare il valore "napoleonico" in termini di indifferenza (reciproca) tra Stato e "concubini", acquieta l'esigenza "confessionale" dell'interprete che, pure, assegna al matrimonio un significato più ampio, e più profondo, di quello "soltanto" giuridico [nota 50].

In questo contesto non può peraltro, in via preliminare non segnalarsi che la Corte Costituzionale ha più volte ribadito la "diversità" della famiglia fondata sul matrimonio rispetto a quella di fatto [nota 51], e cionondimeno non va, del pari trascurata la circostanza per cui il Parlamento europeo con risoluzione 12/2003/Ce ha raccomandato agli Stati europei (punto 102) di riconoscere le relazioni non matrimoniali [nota 52] e che la Corte di Giustizia Ce 7 gennaio 2004 causa 117/02 ha ritenuto che «taluni interessi possono riconoscersi meritevoli di tutela sia se facenti capo a soggetti astretti a vincolo di coniugio sia se riferibili al convivente more uxorio» [nota 53].

D'altro canto si registra un atteggiamento di progressiva attenuazione dell'indifferenza del legislatore verso la convivenza. In questo senso non può, certo, considerarsi recente la legge che assegnava al convivente del militare caduto la pensione di guerra (si era all'indomani della prima guerra mondiale! [nota 54]). D'altro canto la novella 151 del 1975 non ebbe timore nel sancire che l'esercizio della potestà spetta ai genitori naturali se "conviventi" (art. 317-bis c.c.) e, successivamente legislazione speciale e giurisprudenza non hanno mancato di assegnare rilievo alla convivenza ed alla c.d. famiglia di fatto in materia di domicilio familiare, in materia di diritti dei familiari conviventi sull'immobile locato, o ove si svolge la vita familiare, in materia di rilievo della testimonianza processuale (199 3° comma c.p.p.), o in materia di consenso al trapianto (L. 41 del 1999) [nota 55].

In questo contesto appare, invero, difficile negare meritevolezza costituzionale alla convivenza, rappresentando essa un "luogo" giuridico ove si realizza appieno il valore della persona, ed essendo, la stessa, sul piano degli interessi coinvolti fattispecie idonea allo sviluppo della dignità morale e materiale della persona.

Ciò che rileva in doveroso ossequio alla lettura corretta del valore costituzionale fornito dalla consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale è che i diritti della famiglia di fatto devono essere "compatibili" con quelli della famiglia legittima: in altri termini appare necessario che non si stravolga il valore di gerarchica sovraordinazione costituzionale della famiglia legittima su quella di fatto. Null'altro.

In termini civilistici ciò può voler significare non il divieto assoluto di utilizzare comuni strumenti volti a realizzare interessi "meritevoli", quanto piuttosto adoprarsi acchè di tale uso non si rechi pregiudizio ad un valore, pacificamente, ritenuto sovraordinato. Fuori dai possibili casi di "lesione", l'utilizzo dei comuni strumenti del diritto privato, e quindi oggi anche dell'articolo 2645-ter appare, dunque, ben possibile.

Sarà dunque congruo il giudizio di meritevolezza assegnato al vincolo costituito su di un bene immobile per la realizzazione di interessi riferibili (come nelle esemplificazioni di cui in precedenza) alla persona del convivente.

Sotto questo profilo, anzi, risulterebbe del tutto indifferente il sesso del convivente giacchè ai fini della meritevolezza il sesso non sembra arrecare alcun concetto giuridicamente rilevante ex articolo 2645-ter [nota 56] .

Esclusa, da un lato, la meritevolezza di ogni interesse riferibile al destinante (c.d. autodestinazione) e circoscritta l'area operativa della meritevolezza all'alveo della legalità costituzionale occorrerebbe indagare, avuto riguardo il tema dell'interesse delle persone fisiche assegnato a chi scrive, se vi sia margine per la legittimità di un interesse della persona fisica coincidente con un "interesse d'impresa" che, in quanto tale, legittimi l'adozione dell'atto di cui è parola nell'articolo 2645-ter.

Si potrebbe più concretamente chiedersi se Tizio abbia facoltà di vincolare un bene immobile al conseguimento di un interesse riconducibile ad altra impresa individuale o collettiva, così, sottraendo il bene in considerazione alla garanzia generale (e generica) dei suoi creditori.

Non può non notarsi che il vincolo di destinazione impresso ad un bene e rivolto a finalità d'impresa, in via generale, sembra avere una disciplina nella materia dei rapporti tra soci, o terzi "destinanti", e impresa, specie collettiva, consistente in un'elevata specializzazione normativa di questi rapporti (che va da dall'associazione in partecipazione, ai conferimenti, agli strumenti finanziari, alle obbligazioni semplici e convertibili, ai titoli di debito, ai soci sovventori e finanziatori delle società cooperative solo per citare gli esempi più rilevanti) in un "crescendo" di coercizione dell'autonomia privata quanto meno proporzionale al coinvolgimento d'interessi complessi che tracimano di molto quello meramente "riferibile" al soggetto beneficiario della destinazione.

L'elevato grado di specializzazione normativa della materia del rapporto destinazione-attività d'impresa appare quindi un ostacolo assai serio alla configurazione di un interesse "d'impresa" meritevole di tutela e realizzabile mercè l'utilizzo del meccanismo di cui all'articolo 2645-ter [nota 57].

Concludendo, nel contesto appena delineato, da un lato non può che stupire la perplessità da taluni mostrata avverso il rigore del giudizio di meritevolezza a chiare lettere invocato dall'articolo 2645-ter, come pure, d'altra parte, appare sicura la sua certa attribuzione al pubblico ufficiale chiamato a rogare l'atto pubblico di destinazione [nota 58].

Invero non si tratta di assicurare un risultato piuttosto che un mezzo (rectius la certezza della meritevolezza valutata [nota 59]), e nemmeno forse di ritenere che il giudizio di meritevolezza, sotto il profilo dell'attività notarile, finisca per incidere solo sulla legittimità della trascrizione con esclusione quindi, nel caso di "errore", dell'applicazione dell'articolo 28 della legge notarile [nota 60]: si tratta, piuttosto, sembra, di riconoscere per postulato il ruolo di custodia della legalità assegnato al Notaio che in prima battuta valuterà la meritevolezza dello scopo riferibile alla persona o ente nel senso rigoroso, ma non "chiuso", appena delineato, e contestualmente, professionalmente svolgerà tutti gli accertamenti - compatibili con l'elevato grado di diligenza che la norma richiede (nell'assegnargli il giudizio di meritevolezza)- concretamente volti a valutare quella meritevolezza con l'effettività della destinazione.

L'errore sulla manifesta non meritevolezza dell'interesse potrebbe incidere patologicamente sull'atto, e sulla responsabilità del Notaio oltre che professionale, anche, perché no, ex articolo 28 L.N. [nota 61]

La non meritevolezza del caso concreto, per eventi taciuti e non rinvenibili nonostante la diligenza notarile, inciderà sull'atto in termini di patologia civilistica, ma non determinerà responsabilità notarili di alcun tipo [nota 62].

Il giudizio, ed il sistema che ne deriva appare tutt'altro che incerto e vago [nota 63], ed è certamente dovere del ceto notarile inquadrare la vicenda nell'evidente funzione antiprocessuale assegnatagli dalla legge.


[nota 1] Nell'immediatezza dell'entrata in vigore se ne segnalava l'esemplificazione « … lampante del progressivo decadimento della tecnica legislativa, ed in particolare della tecnica di novellazione del codice civile … » G. PETRELLI, «La trascrizione degli atti di destinazione», Riv. dir. civ. II, 2006, p. 162; nello stesso senso P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda organizzata da M. Bianca il 17 marzo 2006, a Roma, presso la facoltà di Scienze Statistiche dell'Università "La Sapienza" in corso di pubblicazione presso la casa editrice Giuffrè; A. PICCIOTTO, «Brevi note sull'articolo 2645-ter, il trust e l'araba fenice», Contratto e Impresa 4/5, 2006, p. 1316-1317; F. GAZZONI, «Osservazioni sull'articolo 2645-ter» in www.judicium.it, 2006.

[nota 2] A. FALZEA ha invitato a leggere la norma con "indulgenza": cfr. «Riflessioni preliminari» relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.; invito raccolto da G. DE NOVA «Esegesi dell'articolo 2645-ter» relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.; da M. NUZZO «Atti di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del Notaio», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.; e dalla stessa M. BIANCA, «L'atto di destinazione. Problemi applicativi», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 3] Tribunale di Trieste 7 aprile 2006 in Banca dati del notariato, Settore Studi, segnalazione novità giurisprudenziali. Sul punto cfr. P. MANES «La norma sulla trascrizione degli atti di destinazione è dunque norma sugli effetti», Contratto e impresa, 3, 2006, in particolare p. 630 e note 15 e 16 ivi riportate.

[nota 4] Cfr. A. FUSARO, I vincoli contrattuali di destinazione degli immobili, in I contratti del commercio dell'industria e del mercato finanziario, a cura di F. Galgano, Utet, 1995, III, p. 2329 e ss.

[nota 5] Sotto questo profilo si comprende l'insegnamento di chi esclude, in tal caso, che la destinazione, in sé, possa considerarsi causa autonoma del negozio, laddove, invece, le ragioni causali della destinazione possono rintracciarsi, verosimilmente, nel più complesso congegno causale del negozio istitutivo dell'ente chiamato ad "assicurare" la destinazione allo scopo: cfr. P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 6] Vale qui ricordare che, in generale, il trust è quel negozio con il quale un soggetto (detto settlor o disponente) trasferisce uno o più beni di cui è titolare ad un altro soggetto (detto trustee o fiduciario), il quale assume l'obbligo di amministrare il bene o i beni oggetto del trasferimento (c.d. beni in trust) nell'interesse di un terzo soggetto (detto beneficiary), rispettando le indicazioni dettate dal settlor nell'atto costitutivo del trust. Lo schema del trust può anche comprendere un quarto soggetto, detto protector o guardiano, il quale assume il compito di vigilare sull'operato del trustee a garanzia del corretto esercizio delle sue funzioni. La gamma di applicazioni spazia, come si dice, dalla custodia di un biglietto della lotteria, all'amministrazione del patrimonio personale del Presidente degli Stati Uniti; l'istituto è capace di realizzare interessi sia di natura squisitamente economico-finanziaria sia di natura 'ideale'.

Relativamente ai primi, è d'uopo ricordare il c.d. trust indenture: una società (settlor) che ha urgente bisogno di liquidità per finanziare un determinato affare trasferisce ad una banca specializzata in queste operazioni (trustee) uno o più beni, prevalentemente immobili (ad esempio un capannone), affinché essa emetta titoli di credito rappresentativi dei beni trasferiti. Emessi i titoli, la banca cura la loro collocazione sul mercato: gli investitori interessati acquistano i titoli e l'impresa ottiene la liquidità necessaria per l'investimento. In questo schema di trust, il settlor coincide con il beneficiary in quanto il soggetto beneficiario dell'intera operazione è la società stessa che ha costituito il trust.

Per quel che concerne la seconda tipologia summenzionata, si ricorda il c.d. charitable trust (trust di scopo) caratterizzato dal fatto che il settlor trasferisce i beni al trustee affinché questi li amministri per realizzare uno scopo di beneficenza (charity). In questa ipotesi quindi non è possibile individuare uno o più beneficiary determinati nell'interesse dei quali è effettuato il trasferimento dei beni come avviene nello schema tipico del trust.

[nota 7] E per uno scopo più che commendevole.

[nota 8] Né pare riconducibile l'ipotesi in questione alla promessa al pubblico di cui al 1989 c.c. se non altro per il non potersi tout court ricondurre la fattispecie della destinazione su di un bene all'esecuzione della prestazione di cui è parola proprio nell'articolo 1989 c.c.

[nota 9] Il problema dunque potrebbe porsi nella direzione della effettività della destinazione da intendersi come complesso congegno volto a consentire un margine ragionevolmente serio della realizzazione della destinazione impressa al bene. Sul punto si veda C. CACCAVALE, «Strumenti attuali di diritto positivo», in «Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative», in Quaderni romani di diritto commerciale a cura di di B. Libonati e P. Ferro-Luzzi, Milano, 2003, p. 43. Appare perplesso a fronte di questa ricostruzione G. BARALIS, «Prime riflessioni in tema di art. 2645-ter c.c.», in questo volume, il quale ha segnalato che atto costituivo del vincolo ed effettività della destinazione non avrebbero relazione, trascurando, però, il significato della rilevanza della destinazione ed i terzi avuto riguardo alla più ampia nozione di opponibilità. Diversa la posizione sul punto di P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit. ove l'Autore assume che la destinazione diventa rilevante nei rapporti funzionali, e comunque solo quando v'è una causa suffissante che nel caso dell'articolo 2645-ter andrebbe ricercata non nella dichiarazione di volontà del destinante ma nel complesso congegno della destinazione « documentata nella forma pubblica e preordinata ad interessi di meritevolezza da verificare, e che sia trascritta ».

[nota 10] La circostanza che le tecniche sopra riportate siano realizzate con "gradazioni" diverse (cfr., ad esempio, gli artt. 169 e 170 c.c., e l'articolo 2447-quinquies) non diminuisce la rilevanza della ricostruzione sistematica.

[nota 11] è sufficiente, al riguardo, in riferimento ai beni immobili, pensare al chiaro disposto degli artt. 2643-2645 c.c. ancorché si condivida il criterio della tipicità degli effetti più che degli atti soggetti a trascrizione: sul punto F. GAZZONI La trascrizione immobiliare, Milano, 1998, p. 457 e ss.

[nota 12] Che fissa, com'è noto le regole della poziorità tra trascrizione dell'atto costitutivo del vincolo "d'indisponibilità" e trascrizione del pignoramento.

[nota 13] Natura negoziale, peraltro, sul ragionamento più sopra necessariamente sintetizzato, condivisa da altrettanto autorevole opinione: A. FALZEA, «Riflessioni preliminari» relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.; G. DE NOVA, «Esegesi dell'articolo 2645-ter» relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.; M. NUZZO, «Atti di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del Notaio», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.; M. BIANCA, «L'atto di destinazione. Problemi applicativi», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 14] Cfr. P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 15] Pur potendo essere in vario modo collegata ad un trasferimento: si pensi ad una compravendita che rechi l'accordo tra venditore ed acquirente della costituzione sul bene venduto di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter. Oppure ad un contratto (atipico) di trasferimento in cui la costituzione del vincolo ex art. 2645-ter rappresenti il "corrispettivo" del trasferimento stesso. Il tema peraltro indulge necessariamente alla delicata questione della struttura dell'atto che, però, è oggetto di altre relazioni.

[nota 16] Sul punto in giurisprudenza ex multis: Cass. Civ. 6 marzo 2003 n. 3341 in Giust. civ. mass., 2003, p. 469 e ss.; Cass. Civ. 26 settembre 2000 n. 12765 in Studium Juris, 2001, p. 471 e ss. In dottrina M. COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, Milano, 1987, p. 287 e ss.; M. COSTANZA, Numerus clausus dei diritti reali e autonomia contrattuale in Studi in onore di Cesare Grassetti, I, Milano, 1980, p. 421 e ss.; P. POLLICE Introduzione allo studio dei diritti reali, Torino, 1999, p. 155 e ss.; C. M. BIANCA Diritto Civile VI, La Proprietà, Milano, 1999, p. 133.

[nota 17] M. BIANCA, «L'atto di destinazione. Problemi applicativi», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit., nello stessa direzione sebbene con sfumature diverse M. NUZZO, «Atti di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del Notaio», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 18] F. GAZZONI, «Osservazioni sull'articolo 2645-ter», cit. secondo cui quindi: « … la tipizzazione del vincolo di destinazione non ha dato vita ad un nuovo schema reale e nemmeno ad una obbligazione propter rem … »

[nota 19] Cfr. P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 20] Certo, in questo contesto, la collocazione del 2645-ter c.c. al di fuori dell'area operativa fissata per l'articolo 2644 c.c. (soluzione del conflitto tra più aventi causa dal medesimo dante), come da quella propriamente ascrivibile all'articolo 2650 c.c. (continuità delle trascrizioni), in assenza di una disposizione analoga a quella di cui, ad esempio, all'articolo 2645-bis c.c., inducono ad espungere la funzione della pubblicità in commento da quella, per così dire "tipica" della trascrizione, ancorché, in astratto sia configurabile un conflitto tra più aventi causa dal medesimo dante nella complessa materia in esame, sia per diritti omogenei (ad esempio il medesimo vincolo) che disomogenei (ad esempio vincoli diversi). Il punto di particolare importanza è affrontato con la consueta autorevolezza da F. GAZZONI, «Osservazioni sull'articolo 2645-ter», cit.

[nota 21] Ne segue, sul piano delle considerazioni di carattere generale, che il creditore attento avrà tutto l'interesse a far risultare tale circostanza nel titolo che dà luogo al suo diritto, giacchè in mancanza risulterà assai più complessa, almeno in certe ipotesi, la dimostrazione dell'equazione in parola: destinata un'abitazione al conseguimento di uno scopo compatibile con l'articolo 2645-ter quali crediti per la manutenzione sono eseguibili sul bene stesso per l'avventura dell'inadempimento? le ordinarie o anche le straordinarie? e tra le straordinarie quali?

[nota 22] Sul punto U. LA PORTA, Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Esi, Napoli, 1994, p. 7 e ss., R. QUADRI, La Destinazione patrimoniale, profili normativi e autonomia privata, Jovene, 2004, p. 9 e ss., e di recente ancora R. QUADRI, «La circolazione del patrimonio separato» in La nuova giurisprudenza civile commentata n. 1, 2006, parte seconda, p. 7 ove, in particolare, vi sono cenni, oltre che ai più volte citati fondo patrimoniale e patrimoni destinati, anche alla legislazione in materia di cartolarizzazione dei crediti (L. 130/99), in materia di cartolarizzazione dei crediti contributivi e d'imposta (L. 409/2001) o in materia di dismissione del patrimonio pubblico (L. 410/2001).

[nota 23] C. CACCAVALE, «Strumenti attuali di diritto positivo», in «Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative», in Quaderni romani di diritto commerciale a cura di di B. Libonati e P. Ferro-Luzzi, Milano, 2003, p. 41-45.

[nota 24] Anche se nella disciplina degli artt. 2447-bis e ss. c.c. già è dato rintracciare un elevatissimo grado di genericità rispetto allo scopo, invece, assai specifico di cui agli artt. 167 e ss. del codice civile.

[nota 25] Tecnica fino ad oggi, sia pure con diverse sfumature, seguita.

[nota 26] La puntualizzazione è di P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

Che quella indicata possa essere una chiave di lettura della complessa formulazione dell'articolo 2645-ter si potrebbe anche ricavare dall'autorevole opinione di chi muovendo coerentemente dalla negazione di cittadinanza del trust, dell'effetto "separativo" che vi si vorrebbe connesso, nonchè della pubblicità che si suole, sia pure non univocamente, riconoscere al medesimo, di fronte all'evidente dato letterale del 2645-ter ne fornisce una coerente ricostruzione sistematica volta a sminuirne l'ambito applicativo: F. GAZZONI, «Tentativo dell'impossibile (osservazioni di un giurista non vivente su trust e trascrizione)», Riv. del not., 2001, 1, p. 11 e ss.; ID., «In Italia tutto è permesso anche quel che è vietato, lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust ed altre bagattelle», Riv. del not., 2001, 6, p. 1247 e ss.; ID., «Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust», Riv. del not., 2002, 5, p. 1107 e ss., e da ultimo: ID., «Osservazioni sull'articolo 2645-ter» in www.judicium.it , 2006.

Per converso l'argomento è, talora, citato quasi a sostegno della "miglior posizione giuridica" del trust rispetto al vincolo di cui all'articolo 2645-ter c.c., non manca chi, infatti assume essere preferibile la circostanza per cui il trust interno meriterebbe il solo giudizio positivo di liceità mercè il semplice rispetto della Convenzione e del disposto dell'articolo 16 L. 218 del 1995 , così P. MANES, «La norma sulla trascrizione di atti di destinazione è dunque norma sugli effetti» in Contratto e impresa, 3, 2006 p. 627; e chi senz'uopo d'ulteriori approfondimenti assume che il trust (e non il vincolo di destinazione di cui all'articolo 2645-ter) sarebbe senza problemi legittimato nel nostro ordinamento e con esso la sua trascrivibilità e l'opponibilità dell'effetto segregativo, così A. PICCIOTTO, «Brevi note sull'articolo 2645-ter…», cit., p. 1321. In tale ultima ricostruzione restando, tuttavia, incerta la ragione per cui da un lato trust o fondo patrimoniale sarebbero negozi ad effetti segregativi mentre quello ipotizzato eventualmente nell'articolo 2645-ter non lo possa essere, posto che né il giudizio di meritevolezza pare, sul piano dogmatico, autorizzare conclusioni siffatte, né tanto meno, appare giustificata l'affermazione secondo la quale nell'articolo 2645-ter non vi sarebbe traccia di «coerenza normativa: si tratta di una scheggia vagante nell'ordinamento giuridico » ancora A. PICCIOTTO, «Brevi note sull'articolo 2645-ter…», cit., p. 1321. Affermazioni, queste ultime, che chi scrive, evidentemente, ritiene di non poter condividere.

[nota 27] La brillante precisazione appartiene a P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La Trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 28] F. GAZZONI, «Osservazioni sull'articolo 2645-ter» in www.judicium.it , 2006.

[nota 29] Ancora P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 30] G. OPPO, «L'atto negoziale di destinazione», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 31] Cfr. P. PERLINGIERI, Il Diritto Civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1984, p. 144 e ss.

[nota 32] Cfr. Relazione al Re per la presentazione del codice civile E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1955, p. 24 e ss.

[nota 33] Che è andata di pari passo con la progressiva diffusione del concetto di "causa concreta", sul punto Cfr. C.M. BIANCA, op. cit. Da ultimo per l'equivalenza tra meritevolezza e liceità si esprime la Cass. 6 febbraio 2004 n. 2228 in Giust. civ., 2005, 12, I, p. 3151 e ss. Anche se piace ricordare l'autorevole opinione secondo cui il giudizio di meritevolezza sembra esprimere l'attitudine dello «schema contrattuale atipico ad assumere, come tale, giuridica rilevanza» M. COSTANZA, «Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale», in Contratto ed impresa, 1987, 4, p. 430. Il punto potrebbe essere destinato ad un approfondimento, Cfr. Cass. 8 maggio 2006, n 1049, che ha avvertito la necessità di ribadire che «anche un contratto tipico può essere nullo per mancanza di causa».

[nota 34] M. NUZZO, «Atti di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del Notaio», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 35] M. NUZZO, op.ult.cit.

[nota 36] Ciò che, invece, pareva destare una preoccupazione in chi ha sostenuto il rischio della genericità e della "difficoltà" di un sistema siffatto. G. PETRELLI, «La trascrizione degli atti di destinazione», cit., p. 170.

[nota 37] La notazione è di G. BARALIS, «Prime riflessioni in tema di art. 2645-ter c.c.», in questo volume.

[nota 38] Così M. NUZZO, «Atti di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del Notaio», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 39] Contra, G. BARALIS, op. cit.

[nota 40] Discussione, questa, nota per il suo analogo contenuto anche per il fondo patrimoniale. D'altro canto, si può osservare, che anche chi ha, della meritevolezza, un'idea restrittiva non ha mancato di sottolineare, sul presupposto della "pubblica utilità", che si potrebbe anche ipotizzare una "destinazione successiva" nel termine massimo di 90 anni in favore di più persone, cfr. F. GAZZONI «Osservazioni sull'articolo 2645-ter» in www.judicium.it, 2006, con ciò, evidentemente superando il (preteso) contrasto tra l'ipotesi in considerazione, ed il divieto di "usufrutto successivo" di cui all'articolo 698 c.c.

[nota 41] Sul punto cfr. Corte Costituzionale 26 settembre 2003 n. 298.

[nota 42] Contra, G. BARALIS, op. loc. ult. cit.

[nota 43] Contra, G. BARALIS, op. loc. ult. cit.

[nota 44] Così anche P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit. e ampiamente con puntualizzazione di norme ancorché in una prospettiva diversa da quella quivi auspicata, esemplarmente, A. DE DONATO, «Elementi dell'atto di destinazione», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 45] Che fissa com'è noto "livelli essenziali" dell'assistenza sanitaria.

[nota 46] Sebbene l'intervento e la relativa assistenza sia estraneo al livello di assistenza sanitario come supra richiamato.

[nota 47] P. PERLINGIERI, Il Diritto Civile, cit., p. 370.

[nota 48] è doveroso ricordare che autorevole dottrina ha invocato, per il profilo che ne occupa, il principio "napoleonico", sul quale vedi infra nota 50, dell'indifferenza reciproca tra ordinamento statale e "concubinato": così P. SPADA, «Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 49] Secondo alcuni, oramai, confinata alla rilevanza del "solo" articolo 537 terzo comma c.c. Sul punto Cfr. G. CAPOZZI, Le Successioni e le Donazioni, I, p. 484.

[nota 50] Si ritiene attribuita a Napoleone la frase: «Les concubines se passent de la loi- la loi se desiteresse d'eux». Il principio, in Francia, si riconduce storicamente alla nota Ordonnance de Janvier del 1626 nota come Code Michaud che stabiliva il generale principio della nullità delle donazioni tra concubini.

[nota 51] Ex multis di recente ancora Sentenza n. 2 del 2004.

[nota 52] Anche tra persone del medesimo sesso.

[nota 53] In questo senso potrebbe considerarsi quanto meno interessante la posizione di chi ha affermato potersi sostenere che, nell'attuale sistema comunitario, la famiglia non è oggetto di tutela in sé, quanto piuttosto tutelato è il diritto dell'individuo a formarla: N. LIPARI, «Riflessioni su Famiglia e sistema comunitario» in Familia, genn.-febb., 2006, p. 11.

[nota 54] D.l. 27 ottobre 18 n. 1726.

[nota 55] Sul punto si veda l'ampia riflessione di V. FRANCESCHELLI, Famiglia di fatto, in Nov. dig. it., 2001, discipline civilistiche, vol. VI, p. 365 e ss. ed in particolare p. 370-371; nonché M. DOGLIOTTI, voce Famiglia di fatto, in Enciclopedia del Diritto, 2001, p. 706-707.

[nota 56] E ciò senza nulla voler aggiungere al vivace dibattito sull'opportunità o meno di una legislazione anche con effetti civilistici sui cosiddetti Patti civili di solidarietà.

[nota 57] Questa si suggerisce possa essere una delle chiavi di lettura possibili e sistematiche per negare, del pari, l'ipotizzabilità del negozio di destinazione da parte d'imprese individuali o collettive quasi a strumento alternativo o analogico della disciplina, ora specialmente prevista in materia di SpA, dei c.d. patrimoni destinati.

[nota 58] Le perplessità sono con particolare vigore espresse da A. PICCIOTTO, «Brevi note sull'articolo 2645-ter … », cit., p. 1324 e 1325.

[nota 59] D'altro canto non è questo lo scopo perseguito dall'indiscutibile assegnazione al Notaio del ruolo di valutare la liceità di un qualsivoglia atto per la parte in cui il relativo giudizio faccia riferimento all'incidenza dei concetti di ordine pubblico o buon costume, altrettanto "ampi".

[nota 60] Così, ad esempio M. NUZZO, «Atti di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del Notaio», relazione a "La trascrizione dell'atto negoziale di destinazione. L'articolo 2645-ter del codice civile", Tavola Rotonda tenutasi a Roma il 17 marzo 2006, cit.

[nota 61] Si pensi al ricevimento di un atto con cui s'è vincolato un bene al conseguimento di frutti destinati ad un viaggio di piacere del proprio figlio.

[nota 62] Si pensi al vincolo per abitazione di un padre a beneficio di un figlio che ha molte altre abitazioni, ovvero che si doveva trasferire per ragioni di lavoro o studio poco tempo dopo la ricezione dell'atto. Circostanze queste che possono essere ignote al Notaio, né, si possono rinvenire utilizzando l'ordinaria diligenza professionale.

[nota 63] Come pare invece sostenere P. MANES, «La norma sulla trascrizione degli atti di destinazione è dunque norma sugli effetti», cit., p. 629-630.

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