I negozi di destinazione a tutela degli interessi del donante
I negozi di destinazione a tutela degli interessi del donante
di Luigi Francesco Risso
Notaio in Genova

Fiducia del donante nel donatario connessa in ogni donazione

In ogni liberalità tutti abbiamo potuto constatare "le fiducie" che il donante ripone sul beneficiario e le aspettative che nascono in capo al donante con riferimento all'impiego dei beni donati; indagando la volontà talvolta ci accorgiamo che esse assumono un valore pregnante ed il donante avrebbe desiderio di darvi trasparenza e rilevanza giuridica.

Talvolta la trasparenza delle finalità della liberalità è richiesta per ottenere agevolazioni fiscali.

La fiducia che il donatario provveda ai bisogni sopravvenuti del donante è in qualche modo prevista e tutelata dal legislatore con la previsione che il donatario è tenuto con precedenza su ogni altro obbligato a prestare gli alimenti.

Di queste fiducie o aspettative donante e donatario generalmente ne sono pienamente consapevoli, mentre non sempre il Notaio ne viene a conoscenza senza una accurata indagine. Indagine che nei negozi liberali va effettuata con particolare cura in quanto anche i motivi che hanno determinato il consenso e le fiducie sul beneficiario possono essere rilevanti per la migliore e più idonea soluzione giuridica del caso. In sostanza a mio parere indagare volontà, desideri ed aspettative di colui che si spoglia di un bene senza ricevere nulla in cambio e verificare se il disponente la liberalità desideri tutelare al meglio l'affidamento normalmente connesso ad una donazione rientra nei compiti istituzionali del Notaio.

Restando al tema dei bisogni sopravvenuti alla liberalità, non è infrequente che il donante confidi sul donatario anche per i bisogni di altri famigliari cari al donante ed ai quali egli stesso sarebbe obbligato a provvedere o avrebbe comunque provveduto.

Il nostro ordinamento positivo individua alcuni strumenti tipici per soddisfare alcuni affidamenti del donante quali ad esempio:

per convenzione:

- il modus (793 c.c.) per mezzo del quale il donante può imporre un onere a carico del donatario;

- la facoltà di disporre (790 c.c.) di qualche oggetto compreso nella donazione;

- la condizione di reversibilità 8791 c.c.)

- la riserva di usufrutto (796 c.c.);

ed altre tutele per legge quali la revocazione:

- per ingratitudine (801c.c.);

- per sopravvenienza di figli;

- l'obbligo del donatario agli alimenti (437 c.c.) che può portare alla revoca per ingratitudine senza tuttavia pregiudizio dei terzi (808 c.c.).

Molte volte indagata adeguatamente la volontà del donante ci accorgiamo che gli strumenti tipici del nostro ordinamento non sono soddisfacenti o perché non adattabili al caso o perché sforniti di tutela adeguata rispetto alle aspettative del cliente con riferimento alle vicende personali o patrimoniali del beneficiario prima ed al sorgere dell'evento.

Il nuovo artitolo 2645-ter c.c.

Il nuovo articolo 2645-ter c.c. [nota 1], nel consentirne la trascrizione a certe condizioni, riconosce piena legittimità alla categoria generale dei negozi, che io chiamerei, "di destinazione o affidamento". Questo novello articolo nel dare quindi pieno riconoscimento legislativo ad una categoria generale di negozi che il nostro ordinamento ha sempre consentito creare per autonomia negoziale in armonia del disposto dell'art. 1322 2° comma c.c., individua alcune fattispecie riguardo alle quali la destinazione o l'affidamento può essere "rivelato" nei pubblici registri affinché sia opponibile ai terzi secondo il regime circolatorio e pubblicitario di tali beni.

L'autonomia negoziale riconosciuta con la novella è amplissima, il legislatore pare avere fatto proprie tesi e riflessioni condotte da illustre dottrina riguardo l'unitarietà del negozio fiduciario tra cui Grassetti, Lupoi e Palermo [nota 2].

Questa, per molti inaspettata, autonomia negoziale costituisce, a mio parere, una sfida al mondo delle professioni ed in particolare al Notaio istituzionalmente preposto a garantire la legittimità dei negozi passati al suo vaglio dopo avere attentamente indagato ed adeguato la volontà delle parti regolandola con il negozio più idoneo alla fattispecie. Con riguardo ai negozi di destinazione o affidamento il compito è particolarmente arduo in quanto per essi manca una qualunque espressa disciplina.

Con riguardo al vincolo derivante dal negozio di destinazione distinguerei due sottocategorie:

- destinazione "statica" quando il bene destinato viene gravato da un peso simile ad una servitù ad esempio: un immobile viene destinato ad ospitare una pinacoteca, ad accogliere visitatori in determinate parti e periodi, ad ospitare alcuni soggetti ecc.; con la conseguenza che tale immobile potrà circolare solo gravato da tale vincolo destinatorio ed il vantaggio per i beneficiari è incorporato in quel bene ed in esso si esaurisce;

- destinazione "dinamica" quando la destinazione riguarda sia le utilità che la ricchezza incorporata in quel determinato bene, i beneficiari della destinazione potranno fare così affidamento su tutte le utilità che quel bene può dare e sulla ricchezza che da esso si può trarre con il suo impiego [nota 3] ivi compresa la vendita.

Questo ultimo utilizzo è per mio conto quello più interessante e richiesto.

Per finire sul tema: la destinazione che comporti vincoli statici o di indisponibilità del bene, da un lato devono prendere in considerazione i costi di manutenzione del bene ed i costi per garantirne la destinazione e l'invalidità ai divieti di alienare se non contenuti in convenienti limiti di tempo e non rispondenti ad un'apprezzabile interesse di cui all'art. 1379 c.c.

Proprietà dei beni destinati e poteri gestori per la realizzazione della destinazione

In considerazione della totale assenza di alcuna disciplina positiva riguardo ai negozi in questione mi soffermo di seguito su uno degli aspetti del fenomeno preso in considerazione nel caso proposto.

Con riferimento agli assetti proprietari dei beni destinati ed ai soggetti "affidatari" dei poteri-doveri diretti a soddisfare la destinazione voluta dal disponente (chiamato nella novella conferente), ipotizzo tre modelli con variabili al loro interno:

1°in cui disponente ed affidatario (il soggetto su cui grava l'obbligazione di soddisfare la destinazione) coincidono, il disponente muta quindi solo la sua posizione rispetto ai beni destinati: da proprietario nel suo interesse a proprietario nell'interesse dei beneficiari della destinazione da lui scelta.

2°in cui l'affidatario è soggetto diverso dal disponente cui viene affidata la proprietà dei beni al fine di soddisfare la destinazione voluta;

in cui proprietà del bene e poteri-doveri gestori appartengono a soggetti diversi con due varianti riguardo il soggetto affidatario del potere gestorio:

3°.a il soggetto affidatario è il beneficiario o uno dei beneficiari della destinazione;

3°.b il soggetto affidatario è un soggetto "indipendente" cioè non interessato né alla proprietà né ai benefici della destinazione.

Nel terzo modello si determina una scissione fra titolarità dei poteri per realizzare la destinazione e titolarità della proprietà del bene destinato.

Un esempio chiarirà meglio la fattispecie ipotizzata. Tizio affida a Caio la realizzazione delle finalità destinatorie e mantiene o trasferisce ad altri la proprietà del bene destinato. Trascorso il periodo di destinazione la proprietà sui beni o su quanto residuato dopo il loro impiego per realizzare la destinazione ritornerà piena in capo al proprietario (sia esso il disponente, il soggetto cui sia stata trasferita la proprietà o i loro eredi o aventi causa).

E' chiaro che la "scissione" tra proprietà e controllo dei beni per i fini destinatori trova giustificazione nei soli casi in cui si ritenga che per la realizzazione della destinazione sia improbabile la necessità di vendere il bene o comunque l'impiego di tutta la ricchezza rappresentata dal bene destinato e che tale bene o ricchezza residuata, una volta soddisfatti i beneficiari o terminato il periodo di destinazione, vada a beneficio del proprietario prescelto o suoi aventi causa; soggetto che potremmo chiamare beneficiario immediato delle utilità derivanti dal bene destinato e non utilizzate per la realizzazione della destinazione beneficiario finale terminata la destinazione.

Il terzo modello apparirà certamente più familiare se si pone mente al fatto che nel caso dei "vincoli di destinazione tipici" previsti dal nostro ordinamento tale scissione fra proprietà e gestione dei beni è presente, talvolta necessariamente (è il caso della cessione dei beni ai creditori: artt. 1979 e 1980 c.c., in cui la proprietà resta al debitore fino al momento della vendita) talvolta solo eventualmente nel fondo patrimoniale quando il costituente si riserva la proprietà [nota 4].

Nel terzo modello il negozio di destinazione dovrà con chiarezza individuare i "vantaggi" o le "utilità", sui beni oggetto del vincolo, spettanti rispettivamente al proprietario ed ai beneficiarî della destinazione ovvero a quali condizioni ed in che termini la destinazione vada realizzata.

I successori dei soggetti interessati alla vicenda

Nella creazione di un negozio di destinazione occorre porsi il problema delle vicende connesse ai soggetti interessati ed alla loro successione nel tempo, in particolare quando il periodo di durata del vincolo comporti la certezza della successione di più soggetti.

Dal negozio di destinazione dovrà emergere con chiarezza chi siano i beneficiari finali, coloro cioè ai quali la ricchezza vincolata dovrà essere attribuita al termine del periodo, e le regole in base alle quali sostituire l'affidatario venuto a mancare.

In particolare in mancanza di regole occorre chiedersi come si trasferisca la posizione giuridica dell'affidatario sia esso proprietario o meno dei beni destinati.

Se infatti la proprietà gravata dal vincolo destinatorio circola nel modo ordinario con cui circolano i diritti reali, sia per atto fra vivi che a causa di morte, non pare che l'obbligazione fiduciaria gravante sull'affidatario possa sempre seguire le sue vicende successorie o di sopravvenuta incapacità.

Con riguardo ai tre modelli sopra ipotizzati esamino di seguito i diversi effetti del venir meno del soggetto affidatario.

Nel primo modello proprietà e poteri-doveri gestori appartengono allo stesso soggetto disponente ed in sua mancanza (morte o incapacità), salvo diverse ed opportune regole da prevedersi nel negozio istitutivo della destinazione, chi subentra nella sua posizione con riguardo ai beni destinati (eredi, amministratore di sostegno o tutore) dovrebbe fare fronte anche all'obbligazione destinatoria come ad ogni altra obbligazione facente capo al soggetto defunto o divenuto incapace.

Diversamente negli altri due modelli, nei quali potrebbero applicarsi all'affidatario le regole del mandato . [nota 5]

Nel terzo modello (scissione tra proprietà e gestione ai fini destinatori) mentre la proprietà dei beni vincolati passerà ad aventi causa, eredi o legatari, gravata dal vincolo di destinazione, la posizione dell'affidatario dei poteri gestori non pare possa venire trasferita (come non avviene per la posizione del mandatario).

Sarà quindi opportuno (in particolare nei casi l'affidatario dei poteri gestori non sia il disponente) che il negozio di destinazione regolamenti la successione dell'affidatario; ovvero quanto meno prospettare al disponente gli effetti delle sue mancate scelte, fermo restando che gli eredi dell'affidatario, ove anche non subentrino nell'obbligazione fiduciaria, non potranno profittare dei beni affidati al loro dante causa e dovranno tenerli a disposizione del nuovo affidatario.

Qualora il negozio non preveda le regole nella successione dell'affidatario, ritengo possibile un intervento dell'autorità giudiziaria il cui ruolo è espressamente previsto nell'art. 2645-ter «per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso» ottenendo dal giudice la nomina di un nuovo affidatario in sostituzione di quello mancante o rimosso dallo stesso giudice per inadempimento.

Soluzione del caso e negozio di destinazione

Nella fattispecie che si propone una nonna desiderava donare un bene al nipote minore destinando nel contempo tale bene a soddisfare i bisogni, sopravvenuti ed imprevisti al momento della donazione, suoi del coniuge e della figlia e madre del donatario.

Per questo atto di destinazione la scelta del terzo modello con la scissione della proprietà dai poteri gestori affidati agli stessi beneficiari è stata naturale conseguenza della donazione e delle scelte del donante che ha così ritenuto meglio soddisfatte le sue esigenze.

La coincidenza della durata del vincolo con la vita dei beneficiari e di coloro cui è affidato il controllo, unitamente all'attribuzione immediata della proprietà al donatario che da subito e con la cessazione del vincolo di destinazione è destinato a beneficiarne, quanto meno per i beni residuati dopo il loro impiego, semplifica tutte le problematiche connesse con il venir meno dei soggetti coinvolti, mentre la morte del donatario proprietario fa subentrare eredi o legatari nella proprietà se pur vincolata.

La donazione contenente il negozio di destinazione è stata sottoposta al vaglio del giudice tutelare, in quanto il donatario era minore di età, ed il giudice ha autorizzato la donazione contenente il negozio di destinazione senza giustamente rilevare alcun conflitto di interessi tra la madre beneficiaria della destinazione ed il figlio minore donatario.

Ultima annotazione: l'impiego dei beni ivi compresa la loro vendita da parte del donante nell'esercizio dei suoi poteri destinatori, non dovrebbe comportare alcuna delle problematiche connesse ai beni donati ed alla potenziale azione di riduzione dei legittimari del donante, in quanto tale impiego avviene nell'interesse del donante che in sede di donazione ha mantenuto nel proprio interesse il vincolo di destinazione.

Estratto atto di donazione con vincolo di destinazione

Articolo 1

OGGETTO

La donante, con la destinazione di cui al successivo articolo 9, dichiara di donare come dona al nipote, ex filia CD, EF per il quale i genitori esercenti la potestà e rappresentanti legali accettano ed acquistano la piena proprietà del seguente immobile …

Articolo 9

VINCOLO DI DESTINAZIONE

9.1 La donante AB mantiene [nota 6] nel proprio interesse, nonché del coniuge della stessa GH e della figlia CD [nota 7], la destinazione dei beni donati con il presente atto agli eventuali loro sopravvenuti bisogni, attualmente né previsti né prevedibili, per l'intera durata della loro vita, in modo che l'immobile donato con il presente atto e quanto ricavato dal suo impiego, ivi compresa la vendita, possano essere destinati a soddisfare le loro necessità economiche sopravvenute [nota 8] affinché ciascuno di loro possa mantenere il suo abituale tenore di vita, nonché possa far fronte a spese mediche, di ricovero e di assistenza.

9.2 Il vincolo di destinazione come sopra costituito è così disciplinato [nota 9]:

a. si riferisce all'immobile donato con il presente atto ed a quanto eventualmente ricavato dal suo impiego, ivi compresa la vendita [nota 10];

b. cesserà con la morte di tutti e tre i beneficiari o con la loro rinuncia al vincolo e, conseguentemente, al verificarsi di uno di tali eventi, l'immobile donato o quanto eventualmente residuato dal suo impiego per fare fronte ai loro bisogni sopravvenuti resterà di proprietà della parte donataria o eredi e/o aventi causa, libero da ogni vincolo;

c. potrà essere trasferito su altri beni con il suo consenso della parte donante (potrebbe prevedersi il consenso degli altri beneficiari);

d. il potere di impiegare e disporre dei beni oggetto del vincolo e di quanto eventualmente ricavato dal loro impiego per far fronte ai detti bisogni sopravvenuti spetta [nota 11] congiuntamente ai beneficiari in vita e singolarmente a chi tra gli stessi sopravvivrà più a lungo; in caso di disaccordo, su istanza di ciascun beneficiario - costituendo tale istanza prova del disaccordo -, tali poteri saranno affidati al soggetto all'uopo nominato dal Presidente del Consiglio Notarile di Genova e qualora non provveda entro trenta giorni dall'istanza dal Presidente del Tribunale di Genova.

e. qualora uno dei beneficiari della destinazione sia assoggettato ad una delle misure di protezione previste dalla legge per i soggetti incapaci o parzialmente capaci, l'amministratore di sostegno, il tutore o il curatore speciale dello stesso all'uopo nominato eserciterà i poteri qui stabiliti, in vece del proprio assistito; (in alternativa si potrebbero indicare uno o più soggetti fiduciari e stabilire che lo stato di incapacità sia constatato anziché dal giudice da un collegio di medici all'uopo nominati da un soggetto terzo per es. Consiglio dell'ordine ...)

f. l'atto di disposizione ed ogni negozio giuridico compiuto congiuntamente dai beneficiari o dal beneficiario superstite o dai soggetti che dovessero sostituirli per il caso di loro incapacità si presume compiuto per i loro bisogni ed il terzo contraente potrà farvi pieno affidamento senza il dovere di alcuna verifica anche con riferimento all'impiego del ricavato;

g. non pregiudica né riduce poteri, diritti ed utilità connessi con la proprietà di quanto in oggetto che rimangono di esclusiva spettanza della parte donataria, suoi eredi od aventi causa, fino a che tali beni non siano impiegati per soddisfare il vincolo di destinazione costituitosi con questo atto;

h. ove i beni destinati siano impiegati nell'interesse dei beneficiari pur avendo essi altri beni o dopo tale impieghi i beneficiari acquisiscano altri beni tali beni sono destinati a reintegrare quanto impiegato per i loro bisogni; ovvero I beneficiari o loro eredi ed aventi causa dovranno impiegare tali beni per reintegrare quanto impiegato per i bisogni dei beneficiari. [nota 12]

9.3 La parte donante chiede che di quanto sopra venga data pubblicità nei pubblici registri ai sensi dell'articolo 2645-ter c.c. nei modi meglio visti, ai fini di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione come sopra costituito.


Introdotto dall'art. 39-novies della legge di conversione 23 febbraio 2006, n. 51 del D.l. 30 dicembre 2005, n. 273 (Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre 2005, n. 303).

[nota 1] per tutti e con riguardo al nostro specifico tema G. PALERMO, «Contributo allo studio del trust e dei negozi di destinazione disciplinati dal diritto italiano», in Riv. dir. comm., 2001, I, p. 391; ID., «Sulla riconducibilità del "trust interno" alle categorie civilistiche», in Riv. dir. comm., 2000, I, p. 133; Tale tesi, riprendendo alcune ricostruzioni della dottrina più moderna, riguardo la centralità dell'autonomia negoziale privata, la flessibilità delle strutture giuridiche rispetto agli interessi da perseguire e la necessaria corrispondenza fra gli assetti degli interessi come fissati dall'autonomia privata e gli effetti giuridici degli atti, rivendica piena cittadinanza nel nostro ordinamento a tutti gli atti volti ad imprimere vincoli di destinazione a beni, trasferiti in modo puramente strumentale ad un gestore, al fine di farli pervenire a soggetti beneficiari.

Più precisamente, ogni volta che, nel nostro ordinamento, un atto attributivo sia accompagnato da uno di destinazione, non sarebbe corretto riconoscere effetti erga omnes al solo atto attributivo ed effetti esclusivamente inter partes all'atto di destinazione, sulla base dell'assunto (ritenuto dall'autore di dubbia costituzionalità) che solamente il negozio attributivo possa avere rilevanza esterna e fungere da «indice della circolazione dei diritti», mentre i "negozi destinatorî" (salvo il caso della fondazione), parimenti ad ogni altro tipo di pattuizione contenuta nell'atto, possano avere solamente rilevanza interna.

Secondo tale autore, pertanto, un «negozio atipico di destinazione» retto dal diritto italiano sarebbe in grado autonomamente di produrre nel nostro ordinamento effetti segregativi identici a quelli che la Convenzione dell'Aja riconosce ai trust cui essa si applica (cioè quelli che presentano le caratteristiche di cui all'art. 2 della Convenzione stessa); Questa tesi ha trovato anche riscontro in un provvedimento riguardo un trust da me istituito (Trib. Velletri (ord.) 29 giugno 2005, in TAF, 2005, p. 577 e in Eur. e dir. priv., 2005, p. 785 , con commento di S. MAZZAMUTO, «Trust interno e negozio di destinazione») che, nel negare l'applicabilità della Convenzione dell'Aja al trust interno, ha ritenuto ammissibile l'istituzione del trust (riconoscendone i relativi effetti) in quanto «negozio atipico degno di tutela in ragione della meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi degli art. 1322 e 1324 c.c.».

[nota 2] L'art. 2645-ter utilizza all'ultimo comma il termine impiega «i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione» ed a mio parere in tale termine è compreso ogni tipo di negozio diretto a soddisfare la destinazione impressa.

[nota 3] L'art. 168 prevede che «la proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell'atto di costituzione» mentre «l'amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle norme relative all'amministrazione della comunione legale».

[nota 4] Gli eredi subentrano nella complessiva posizione del disponente, che ha volontariamente vincolato i suoi beni per il perseguimento di uno scopo, e in tale universum iuris è compresa anche l'aspettativa di riottenerne la proprietà piena una volta cessato il vincolo, mentre il successore del fiduciario subentrerebbe solo in un incarico gestorio e in una proprietà nell'interesse altrui, con l'obbligo di restituire, senza essere legato da un rapporto di fiducia con il conferente.

[nota 5] A mio parere mantiene è il corretto termine in quanto la donante mantiene un diritto che ove non avesse donato avrebbe sicuramente avuto.

[nota 6] In questo caso poiché ai beneficiari sono anche attribuiti i poteri gestori è opportuno che essi accettino tali poteri, diversamente i beneficiari potranno solo rifiutare o rinunciare nel corso del periodo di destinazione il beneficio, mentre se non espressamente previsto nell'atto di destinazione non potrebbero cedere ad altri i loro benefici.

[nota 7] La destinazione ai bisogni dei beneficiari è condizionata al verificarsi dello stato di bisogno. Il negozio di destinazione è condizionato sospensivamente al verificarsi di tale evento.

[nota 8] Le regole funzionali alla disciplina delle vicende conseguenti alla destinazione in totale mancanza di norme positive è una necessità.

[nota 9] A mio parere il vincolo di destinazione non può che seguire la ricchezza con la conseguenza che se trasformata in beni non registrati, come per il trust, gli affidatari dovranno cercare di marchiare i beni destinati e non confonderli con i propri; nel caso di dissociazione tra proprietà e controllo dovrebbero applicarsi le regole del mandato.

[nota 10] Come ho detto i poteri gestori potrebbero essere affidati alla sola donante e successivamente agli altri beneficiari o a terzi indipendenti estranei alla vicenda, soluzione migliore per evitare conflitti di interessi.

[nota 11] Questa regola è a mio parere normale conseguenza della destinazione condizionata al bisogno, se quindi i beni sono impiegati per i bisogni di un beneficiario e questi ha o acquisisce altri beni con tali beni deve essere ripristinata la ricchezza appartenente ad altri ed utilizzabile solo in mancanza di altri beni del beneficiario.

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