Notaio Stefano Manfucci, Cagli

Oggetto: Incompatibilità tra consiglieri comunali o amministratori pubblici e amministratori della fondazione di partecipazione di cui il Comune è fondatore.

Il decreto 267/2000 (T.U. sugli enti pubblici) prevede una serie di incompatibilità per i Consiglieri e Amministratori pubblici nell'assunzione di cariche amministrative negli organismi o società partecipate dall'ente, in particolare anche sotto il profilo delle risorse e dei finanziamenti che l'ente destina all'organismo partecipato.

Questa incompatibilità tra la carica di Sindaco o Assessore o Consigliere Comunale e la carica di Amministratore dell'ente partecipato, vale anche per le fondazioni di partecipazione costituite dal Comune o per quelle a cui il Comune partecipa successivamente?

Specifica Notaio Manfucci sul quesito a seguito della risposta data dal prof. Chiti

Il mio riferimento era anche a quella parte degli articoli del Testo unico che prevedono questa incompatibilità quando l'ente pubblico è il maggiore finanziatore di questo organismo o meglio, le risorse per questo finanziamento dell'organismo provengono in larga parte dall'ente pubblico. Qualora questo non si avveri, ovvero, qualora le risorse vengano da altre fonti, ritiene lo stesso applicabile l'incompatibilità?

RISPOSTA

Gli artt. 60 e 63 del D.lgs. n. 267/2000, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, disciplinano rispettivamente le ipotesi di ineleggibilità e di incompatibilità. Si chiede se il caso delle fondazioni di partecipazione, cui aderisce un ente locale, possa rientrare in dette ipotesi.

Per quanto riguarda le incompatibilità, non mi pare possano sussistere dubbi sulla sussumibilità in via generale del caso in esame nella previsione di cui all'art. 63, comma 1, n. 1, del D.lgs. citato. Tuttavia, trattandosi di norma di stretta interpretazione, occorrerà esaminare lo specifico caso di interesse, per verificare la presenza di una "vigilanza" (relazione giuridica che nel diritto amministrativo ha una precisa valenza) dell'ente locale sulla fondazione, oppure di un sovvenzionamento nella misura ivi indicata.

Diverso è il caso della ineleggibilità, dato che le fondazioni di partecipazione non paiono rientrare nelle ipotesi di cui ai n. 10 e 11 del comma 1, art. 60, citato.

Dott. Del Castello (ospite): Vice direttore Acri

Esperienza concreta, grazie al contributo determinante del Prof. Zoppini, abbiamo costituito una fondazione aperta o di partecipazione per il Sud che rispetto alle fondazioni di cui si è parlato ha una finalità diversa per quanto riguarda la partecipazione dei soggetti esterni che è volta più che a raccogliere fondi, quantomeno a creare un ampio consenso, una legittimazione attiva della fondazione.

Riguardo la qualificazione pubblicistica relativa alle fondazioni laddove le stesse non siano nate per attuazione della norma di legge ma derivino da un atto privato che, attuando l'autonomia organizzativa che hanno questi enti prevedano dei collegi vari, in questo ambito il fondatore, autonomamente attribuisca la facoltà di nomina di questi componenti fino al 50% a enti pubblici (Università, Asl, comuni ecc.), in questo contesto, secondo lei, ci può essere anche il rischio che venga considerato un … pubblico questa fondazione ancorché sia un atto di volontà del fondatore e non c'è immagino nessun rapporto poi di mandato tra il designante e il designato?

RISPOSTA

Il Quesito non è stato ben registrato; dalle indicazioni ricevute sembra comunque che abbia ad oggetto la possibile qualificazione pubblicistica di fondazioni di partecipazione che assicurino particolari posizioni e poteri ad enti pubblici.

Se questo è il quesito, la risposta è nel senso che la decisione "fondativa" ha contenuti del tutto aperti; e dunque può anche prevedere particolari privilegi per la parte/le parti pubbliche. Senza che ciò trasformi la fondazione in soggetto giuridico pubblicistico. Vi sono tuttavia limiti di compatibilità dei privilegi pubblicistici con il modello di fondazione di partecipazione, ad iniziare dal principio di democraticità e di par condicio; da valutare nel caso specifico (cfr. quesiti seguenti).

Angela Ancona, Presidente della Provincia di Trieste

Dal momento che stiamo pensando si costituire una fondazione, mi piacerebbe capire se nell'impianto costitutivo della fondazione stessa è possibile prevedere che il ruolo del Presidente della fondazione possa essere assegnato al Presidente della Provincia pro tempore o a un suo delegato, subordinando comunque la durata della delega al mandato stesso del Presidente, senza evidentemente incorrere in situazioni di possibile incompatibilità.

RISPOSTA

Lo statuto di una fondazione di partecipazione può certo prevedere che la carica di presidente della fondazione sia assegnata a, presidente della Provincia pro tempore o suo delegato; ma la conseguenza è il determinarsi di una causa di incompatibilità ex art. 63 D.lgs. n. 267/2000, sopra esaminato. Si tratta di effetto giuridico paradossale della volontà di riconoscere all'ente locale un particolare rilievo nell'ambito della fondazione. L'ipotesi va dunque valutata attentamente.

Anonimo

A quali conseguenze può andare incontro un atto costitutivo, uno statuto che non prevede la presenza di un organo di sorveglianza che vada a tutelare gli interessi di questo ente pubblico, cioè è una presenza necessaria oppure no?

Possibilità di attribuire un peso particolare a un voto espresso dai rappresentanti dell'ente pubblico in sede di assemblea, può conciliarsi con un principio di democraticità oppure non ha nessuna conseguenza?

RISPOSTA

La legge non prevede alcuna presenza obbligatoria di organi di sorveglianza, pur variamente denominati, a tutela degli enti pubblici partecipanti alle fondazioni di partecipazione. La questione va risolta all'interno degli enti pubblici, organizzando valide forme di controllo sull'operato delle stesse.

Il peso particolare che uno statuto può attribuire ai voti espressi dai rappresentanti di enti pubblici non lede, di per sé, il principio di democraticità; specialmente si trova motivata base nelle caratteristiche della fondazione (origine, finalità, ecc.).

Anonimo

Principali problematiche collegate al caso di fondazione di partecipazione in cui si preveda staturiamente che il Sindaco, Presidente del Consiglio di Indirizzo, nomini direttamente, quale Direttore della Fondazione il Segretario Generale del Comune.

RISPOSTA

Lo statuto può legittimamente prevedere che il direttore della fondazione sia nominato direttamente da un ente pubblico partecipante; ma alla condizione che sia data piena motivazione sulle ragioni di questa "intrusione", e che la motivazione corrisponda alla realtà operativa della fondazione. Per quanto riguarda il quesito specifico sulla nominabilità del segretario generale, la risposta è analoga; ma con l'ulteriore avvertenza che in questo caso saremmo di fronte ad una "amministrativizzazione" della fondazione che contraddice il carattere innovativo del modello.