Conclusioni
Conclusioni
di Pietro Rescigno
Professore emerito di diritto civile, Università "La Sapienza" di Roma

Grazie al Notaio Lo Schiavo, grazie alla Fondazione del Notariato per l'invito che mi consente di tornare, sia pure per un tempo estremamente ristretto, su un tema che mi è particolarmente caro: parlo delle fondazioni, e specificamente di una figura nuova che arricchisce un istituto ricco di tradizione secolare e di sicura importanza sul piano economico-sociale. Di tale rilevanza tutti siamo consapevoli, confermata come è da fatti di carattere politico e culturale che nel nostro incontro di oggi sono stati riproposti alla nostra attenzione.

Il Notaio Bellezza, che ha un'esperienza profonda in materia e che può considerarsi come uno dei principali promotori dell'ingresso nella vita pratica dell'istituto e della sua acquisizione sul piano scientifico - mi riferisco alle fondazioni di partecipazione - ci ha introdotti al tema. Come molti istituti della vita del diritto, anche questo si muove tra memorie storiche ed esigenze del nostro tempo. Particolarmente suggestive sono le pagine scritte e le cose oggi ascoltate su fatti e figure del Medioevo e del Rinascimento, nel discorso sulle cattedrali e le pievi, quindi su realtà grandi e semplici che richiedevano un concorso di tanti soggetti sul terreno patrimoniale e dell'impegno personale per opere che si protraevano nel tempo e che sono in un certo senso l'anticipazione del fenomeno che abbiamo cercato di esaminare.

Memoria storica e richieste attuali: ed invero la nostra età rivaluta l'istituto della fondazione, soprattutto con riguardo a due indirizzi che pure hanno costituito momenti della nostra riflessione: da un lato il principio di sussidiarietà che, talora con formule non felici, è entrato anche nella lettera della nostra Costituzione, esprimendo la regola che non deve riservarsi necessariamente allo Stato ciò che il privato - e la privata iniziativa rimane al fondo dell'istituto della fondazione - è in grado di fare, supplendo o anticipando o integrando una carente attività dello Stato; dall'altro l'aspetto della collaborazione pubblico-privato di cui ci sono state ricordate e brevemente descritte talune forme organizzative tratte da esperienze diverse dalla nostra, ma in parte oggi a noi più vicine, come il 'partenariato' pubblico-privato di cui soprattutto l'ordinamento francese conosce espressioni particolarmente significative.

Il tema della fondazione - ed è questo il motivo prevalente per cui appartiene alla mia esperienza di studio da oltre mezzo secolo, e praticamente coincide con l'intera mia vita accademica e di studioso - si lega a un grande moto che caratterizza le società del nostro tempo, anche se per la nostra è un dato relativamente recente, mentre è aspetto caratterizzante di culture e civiltà alle quali guardiamo con particolare rispetto, anche per l'influenza che hanno esercitato su di noi e perché ci trasmettano valori diversi dalla sola potenza economica o militare che spesso ha costituito la ragione esclusiva di una collaborazione reciproca.

Il discorso sulla fondazione appartiene al tema del pluralismo, un momento divenuto essenziale alla nostra cultura. In effetti, nella personale esperienza (e mi scuso se spesso i discorsi che dovrebbero rivestire dignità puramente scientifica diventano inevitabilmente una sorta di capitolo della personale biografia intellettuale) il mio interesse, la mia curiosità per la fondazione nasce, come punto di partenza, dalle formazioni sociali che sono le istituzioni del pluralismo, e soprattutto da quelle a carattere associativo: si pensi alla organizzazione sindacale, al partito politico, e prima ancora alle comunità che agiscono sulla vita individuale in una maniera ancora più penetrante ed incisiva come la famiglia e le chiese. Nelle grandi società pluraliste, come è noto, la riflessione su ideologia e pratica del pluralismo passa appunto per le elementari istituzioni della vita sociale; essa tocca anche istituzioni della vita economica, ma solo se ad esse sia connaturale, oltre al profitto, un profilo di solidarietà, come accade nel fenomeno mutualistico generalmente visto come espressivo dell'ideale e dell'esigenza pluralistica.

Così è accaduto, nella personale, limitata, povera esperienza di studio, di muovere dal discorso sulle formazioni sociali, che significa occuparsi soprattutto di realtà a carattere associativo, prescindendo qui dalla famiglia che ha una posizione singolarissima, in un certo senso eccentrica rispetto al fenomeno associativo, ma è pur sempre una comunità. Anche le chiese, se non le vediamo in termini di autorità e di organizzazione fideistica, sono un fenomeno comunitario di tipo associativo.

Chi muove dalle formazioni sociali può approdare, come è accaduto a molti studiosi del fenomeno associativo e del pluralismo, al discorso sulle fondazioni. Il motivo può riassumersi in breve così: guardando alle società pluraliste ci rendiamo conto che esse si sono formate intanto per l'incontro di culture e di razze, di uomini provenienti dalle più diverse lingue, etnie, religioni; quelle società si sono andate atteggiando in senso pluralista perché il riconoscimento e la tolleranza reciproci erano una condizione indispensabile per vivere ed operare, così delineandosi una ragione pratica alla base dell'accettazione della regola pluralistica. Nelle grandi società pluraliste non vi è solo il riconoscimento di questi fenomeni alla base della vita collettiva; vi trova larghi spazi anche l'istituto della fondazione. Non a caso nella società americana, e in misura minore ma significativa in quella inglese prima che nell'americana, e nella società scandinava le fondazioni hanno avuto un successo ignoto alla nostra esperienza, che ha anzi registrato avversione e sfavore.

è questo il motivo che spinge a considerare assieme le formazioni sociali e la fondazione, e che spiega perché nello studio della materia spesso dalla riflessione sulle prime si trascorra sul terreno della fondazione.

La storia degli istituti, a guardar bene, è anche la storia delle persecuzioni, e dei divieti, e poi della mera permissione, e quindi del riconoscimento secondo formule di diritto comune che certamente non le privilegiavano ed anzi le relegavano in una sorta di ghetto rispetto al diritto comune: la vicenda è stata eguale, per ciò che riguarda il fenomeno associativo soprattutto nel campo politico, sindacale e religioso, e per ciò che riguarda le fondazioni.

A guardar bene, il disfavore si fonda su ragioni che non in tutto coincidono, ma nei termini generali la storia delle formazioni sociali e quella delle fondazioni è una storia parallela, che parte dall'ignoranza, dalla negligenza e dalla persecuzione dell'ordinamento dello Stato, conosce più tardi la mera accettazione e poi l'ingresso timido e controllato nel diritto comune. La fase successiva non è di esaltazione, ma al contrario costituisce uno dei momenti più pericolosi per ciò che riguarda talune formazioni: l'assorbimento nelle strutture dello Stato, che accade per il sindacato e col partito unico, si verifica altresì per i fenomeni di assistenza, cultura, beneficenza, e nel campo della sanità, quando lo Stato accentratore ed autoritario non solo nega le formazioni sociali ma reclama per sé e rivendica come una propria esclusiva i compiti che in altre epoche e in altre società sono state appannaggio dell'iniziativa privata.

Abbiamo conosciuto in Italia queste vicende; ma il disfavore per le fondazioni si accompagna ad altre preoccupazioni che sono estranee - comprensibilmente e quasi naturalmente estranee - al discorso sulla formazione sociale. Conviene almeno ricordare nella disciplina delle fondazioni, inserita nel codice civile che pure si occupa delle fondazioni (ciò da cui i codici dell'ottocento si astenevano, rinunziando persino a segnare i limiti della loro stessa possibilità di esistere ed agire) la norma relativa alla disposizione testamentaria in favore di un ente già esistente o da creare in forma di fondazione: la norma intanto era compresa nel regime di divieti e limiti circa la capacità di ricevere per testamento, divieti che circondavano l'istituto e la libertà del privato di darvi vita, e ciò mediante regole costrittive che finivano per relegare l'istituto in uno spazio angusto di breve respiro.

Ora le fondazioni hanno conosciuto, come le formazioni sociali, una rivalutazione profonda, e la constatazione vale per il tema della fondazione di partecipazione: riprendo ancora una formula, un'espressione, che mi pare particolarmente felice, relativa alla connessione tra la fondazione di partecipazione e la riscoperta della comunità.

La riscoperta della comunità va riferita così alla società generale che alle comunità particolari, perché il pluralismo riassume una dottrina ed una pratica che riguardano non solo una concezione dell'intera società, ma soprattutto il riconoscimento e la garanzia delle singole formazioni sociali, delle diverse istituzioni che operano nella società organizzata in chiave pluralistica. E ciò spiega come l'istituto non solo sia stato riproposto, ma sia stato altresì materia di riforme organiche che nel nostro paese sono mancate.

La riforma della personalità giuridica ha conosciuto momenti significativi che la hanno liberata dalla concezione amministrativistica del controllo, che vedeva il sistema concessorio in termini di sindacato sull'ente, sugli scopi, sulla congruenza del patrimonio, passando a un sistema certamente più elastico, anche se non improntato ad automatismi quali sono quelli dei sistemi normativi vigenti nella materia delle organizzazioni con finalità di profitto.

Abbiamo avuto riforme da meditare in paesi come la Germania e la Spagna, e soprattutto nella seconda, un paese che si è risvegliato alla democrazia ed ha compiuto passi notevolissimi, inserendo nella Costituzione il diritto di fondare come uno dei diritti costituzionalmente garantiti.

La fondazione non ha bisogno di una siffatta dignità di rango costituzionale, poiché già il riconoscimento, privo di base costituzionale, della autonomia del privato, della libertà e disponibilità dei beni appare sufficiente a giustificare un istituto che ha dalla sua parte una storia secolare e finalità nobilmente assolte.

La fondazione di partecipazione aggiunge certamente un fatto nuovo nella ricca tipologia delle fondazioni, anche se quella del codice e della nostra memoria è legata ad una concezione che ci può apparire arcaica: l'istituto che nasce dalle piae causae medievali e si lega a finalità di carattere spirituale-religioso che poi diventano scopi di carattere ideale, collettivo-sociale nel significato laico della parola.

La fondazione si presenta come un istituto relegato o perseguitato altresì in ragione della secolarizzazione e della laicizzazione del diritto, vista di frequente, se non costantemente, come uno degli strumenti di cui il potere delle Chiese temporali si è avvalso non solo per costituire propri patrimoni, ma per vincolare patrimoni di privati a finalità controllate nell'ambito e nella dimensione della realtà religiosa.

Il timore evocato ha pesato sull'istituto della fondazione: oggi ogni rivalutazione dell'istituto, e la considerazione dello stesso come capace di servire a finalità diverse che certamente trascendono le ragioni per cui l'istituto è regolato ed è fermo nei nostri ordinamenti positivi, vanno salutate con particolare interesse, nel segno dell'incoraggiamento e della promozione, nei limiti in cui le professioni liberali impegnate ed il legislatore e il politico possono favorirne l'avanzamento, e prima ancora il recupero.

Con riguardo alla impresa di fondazione ed alla fondazione di impresa è stato già ricordato che nella nostra letteratura giuridica il tema fu studiato negli anni '60, mentre la figura era nota in altri paesi anche nel discorso politico ed economico. Va rammentato che in Germania uno dei maggiori colossi industriali, la Zeiss, ha forma di fondazione, e al di là della vicenda personale del fondatore ha assunto e conserva carattere di impresa, come sempre accade quando vengono collegati i due istituti piegando la fondazione al servizio di interessi di carattere sociale (in primo luogo i lavoratori) riferibili all'intera società civile e al tempo stesso assicurando all'impresa il rispetto della logica del profitto che contrassegna il fenomeno dell'attività economica.

La fondazione di partecipazione rappresenta anch'essa una novità, importante perché supera: gli schemi propri dello spazio occupato, della nozione tecnica e del concetto positivo di fondazione: si pensi, e sono tutti elementi emersi nel nostro discorso, alla pluralità dei fondatori, non esclusa per la fondazione di diritto comune ma che per essa significa soltanto partecipazione di più soggetti ad un atto che tuttavia conserva una sostanziale unilateralità. Nella figura in esame abbiamo una pluralità che non dà vita certamente a un contratto plurilaterale assimilabile a quello di società, ma corrisponde alla presenza di interessi diversificati di soggetti che se ne fanno portatori.

Anche la caratteristica di essere aperto a future adesioni certamente non contrassegna il negozio di fondazione tradizionale, che si esaurisce nel vincolo del patrimonio e crea la destinazione allo scopo e la mantiene ferma nel tempo, senza aprirsi ad altri apporti patrimoniali e all'ingresso a qualsiasi titolo di soggetti diversi dal fondatore.

Della nuova figura si è più volte sottolineata la necessaria distinzione tra un patrimonio di dotazione, permutabile ma non spendibile, e un patrimonio di gestione che invece si rinnova nel tempo e serve alle esigenze concrete, assidue e mutevoli della fondazione. Si è pure richiamata la possibilità e la frequenza di conferimenti, oltre che di immobili e di denaro, di beni immateriali fino al know-how, come ci avverte la bozza di atto costitutivo illustrata. Quanto all'impegno a future contribuzioni assunto dai fondatori, se nel negozio riteniamo di dover distinguere soprattutto per esigenze di ordine concettuale l'atto fondativo in senso stretto e la liberalità con cui viene dotato l'ente, deve ravvisarsi una donazione obbligatoria accanto alla donazione traslativa di beni come momento essenziale della fondazione di partecipazione: i soggetti che vi concorrono promettono prestazioni future alle quali si vincolano, e che costituiranno per la fondazione il patrimonio sul quale fare affidamento per il tempo a venire.

Meno importanti possono giudicarsi altri temi che pure hanno suscitato interesse in dottrina: così, se la fondazione di partecipazione possa rappresentare quel terzo genus costituito dalle istituzioni, una categoria, se ci fermiamo alla lettera della disposizione, che il nostro codice civile contempla accanto alle associazioni ed alle fondazioni viste come i due 'tipi' della tradizione storica e dell'ordinamento positivo.

A leggere la relazione al codice, si rinviene in verità uno spunto forse involontariamente o inconsapevolmente pluralista circa le forme giuridiche, e può ritenersi perciò che il legislatore non volesse chiudere la porta a nuove figure escogitate dai privati. Ma per certo era prevalente la preoccupazione politica di non consentire ai privati altre forme che non i soli tipi previsti dalla legge, in un sistema in cui lo Stato, come accadeva negli anni '40, riservava a sé tutte le funzioni ritenute di interesse collettivo e quindi abilitava i privati a muoversi sul terreno dell'associazione e della fondazione orientate a scopi limitati e ridotte a 'tipi' rigidi e di più agevole controllo politico. In breve, si voleva in quel clima che tutti gli organismi di diritto privato, quelli che i privati trovavano sul terreno dell'esperienza e quelli che eventualmente la prassi sarebbe stata capace di inventare, sempre ricadessero nella disciplina giuridica articolata sulle vecchie e consolidate figure dell'associazione e della fondazione, sottoposte nei punti nodali ad un regime comune.

Ma la fondazione di partecipazione, di cui rimane fermo il carattere di fondazione in senso proprio, può sicuramente arricchire il discorso e la ricognizione dei dati della realtà, ed invitarci a riconsiderare le 'istituzioni' menzionate nella vecchia norma del codice civile: la previsione ne farebbe una norma aperta, per una sorta di eterogenesi dei fini, di guisa che un legislatore che non voleva muoversi in senso pluralista senza saperlo avrebbe apprestato un termine tecnico opportunamente utilizzabile oggi.

Altri problemi pure qui presentati, e avvertiti dalla categoria professionale nella pratica notarile, hanno forse un peso da ridimensionare: così è a dire, sempre per la fondazione di partecipazione, del momento 'pubblico' della disciplina per l'inevitabile tentazione di una presenza penetrante in termini di controlli preventivi e successivi (come si è rilevato per l'evidenza pubblica e la Corte dei Conti), contro la naturale tendenza del privato a favorire l'ingresso di questi fenomeni sul terreno del diritto comune, ed a rivendicare anche di queste fondazioni il carattere privatistico, ancorché abbiano come partecipanti enti pubblici e persino se abbiano solo partecipanti pubblici. La fondazione rimane un istituto di diritto privato che si rivela strumento utile anche per attività che siano, ripeto, tutte ed integralmente di soggetti pubblici.

Al di là di tale considerazione che può far da cornice all'intero discorso, sono incline a credere che alcuni temi qui ricordati e certamente rilevanti non siano peraltro decisivi per registrare diversità dell'istituto rispetto allo schema antico della fondazione e per sottolinearne l'originalità. L'originalità, a guardar bene, sta nel riproporre la comunità come soggetto che agisce attraverso la fondazione di partecipazione, e un'ultima conquista del pluralismo della società, ciò che è particolarmente importante per una società come la nostra in ritardo rispetto a quell'obiettivo. Lo stesso tema dell'esclusione e del recesso è un tema minore, perché nelle fondazioni di partecipazione, in ragione dell'importanza che assumono gli enti partecipi più che i rappresentanti in ragione della loro funzione o della delega, sostanzialmente dovrebbero essere revoche e decadenze gli istituti e le tecniche destinate ad assicurare il ricambio nell'ambito degli enti, più degli strumenti propri delle relazioni interprivate quali sono il recesso e l'esclusione.

Molti temi diventano meno rilevanti, mentre credo che si debba sottolineare nella fondazione di partecipazione, ed è motivo di curiosità intellettuale che l'istituto suscita, la circostanza che in essa non solo sono presenti enti pubblici secondo la loro capacità ed alla stregua delle loro ragion d'essere, ma altresì enti di diversa natura: il discorso che abbiamo ascoltato relativamente ai progetti di statuto ci ha posto di fronte ad associazioni non necessariamente, e forse raramente, di tipo pubblicistico, enti esponenziali di categorie rappresentative di soggetti in condizioni di bisogno o disabilità.

Attraverso la fondazione di partecipazione è possibile che, senza risolversi pienamente, si avvii a soluzione un altro dei temi che il vecchio istituto della fondazione lasciava scoperto: l'opportuna presenza nella fondazione degli interessi dei beneficiari. Nel regime della fondazione tradizionale non vi è alcun problema di riconoscimento di tali interessi né di individuazione di tecniche, a cominciare dalla costruzione di una sorta di interesse legittimo di diritto privato a pretendere, da parte di chi si trovi nella condizione prevista dalle regole statutarie, che la fondazione effettivamente destini le sue risorse alle categorie contemplate: può darsi che nella scelta discrezionale non vi sia margine per chi agisce, ma ciascuno degli appartenenti alla categoria beneficata può farsi portatore dell'interesse dell'intera categoria. Il tema dei beneficiari, soprattutto in Germania, è stato avanzato all'epoca della riforma del diritto delle fondazioni; le fondazioni di partecipazione verosimilmente aiuteranno a porre e a dare un avvio di soluzione positiva ad un problema sinora trascurato.

Per ciò che riguarda la partecipazione degli enti pubblici, deve richiedersi che siano presenti non già come dotati di potere di imperio in talune materie (ed abbiamo visto le modalità dell'esercizio), ma piuttosto come enti esponenziali degli interessi dei soggetti, secondo il criterio territoriale individuati in relazione alle finalità della singola fondazione, che sia assistenza, cultura, beneficenza o sanità.

Si torna per questa via a rivalutare nella fondazione ciò che doveva caratterizzarla secondo il programma del giurista degli anni '50, che voleva far progredire la materia ma la vedeva soffocata da una normativa chiusa ed insufficiente: l'utilità che l'ordinamento dello Stato in genere, e in particolare lo Stato della dittatura e dell'accentramento, vedeva come pubblica, inserendo nell'istituto privato l'esigenza del perseguimento di una finalità collettiva qualificata però come pubblica, cede al ritorno all'idea del collettivo sociale, non necessariamente pubblico, pur se gli enti pubblici se ne dovrebbero prendere cura (e nella fondazione di partecipazione possono rinvenire un altro possibile strumento per agire in tal senso).

La meditazione alla quale volevo dare un contributo più approfondito e più largo ci consente dunque di ripensare le ragioni per cui l'istituto ha conosciuto una lunga crisi ed è riaffiorato nell'esperienza comune oltre che in quella giuridica, dove deve compiere ancora un lungo cammino. La fondazione ha avuto un enorme successo nelle società pluraliste (come ci viene ricordato dai grandi pensatori dell'economia, della politica, della filosofia, in misura minore del diritto), in relazione all'etica protestante di quelle società, mentre noi soffriamo dei condizionamenti e dei limiti, oltre che di taluni vantaggi dell'educazione cattolica.

Secondo l'etica protestante, ed è questa la ragione dell'interesse portato all'istituto della fondazione e dell'uso che i privati ne hanno sempre fatto, la ricchezza è considerata come un dono e una benedizione di Dio e di essa gli uomini devono rendere partecipi gli altri: la fondazione ne è strumento efficace, ed è una delle spiegazioni ricorrenti in economia e in diritto vederla come strumento per rendere gli altri compartecipi di una grazia ricevuta. Al contrario noi della ricchezza continuiamo a pensare che sia un privilegio egoista o un peccato, ed è questo verosimilmente il motivo per cui l'istituto è rimasto a lungo estraneo alla nostra esperienza ed oggi ci viene riproposto in una prospettiva che ne arricchisce le antiche ragioni e le nobili finalità.

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