L'attività notarile nel quadro del riordino della disciplina comunitaria delle professioni
L'attività notarile nel quadro del riordino della disciplina comunitaria delle professioni
di Anselmo Barone
Avvocato a Roma

Le professioni tra regole comunitarie e disposizioni nazionali

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in assenza di regole comunitarie ad hoc, gli Stati membri sono liberi di disciplinare l'esercizio di una professione sul proprio territorio [nota 1].

Tuttavia, se è vero che, in assenza di armonizzazione comunitaria, la disciplina dell'attività professionale rientra in linea di principio nella sfera di competenza del legislatore nazionale, ciò non esclude che le normative statali adottate in materia debbano rispettare le libertà fondamentali garantite dal Trattato Ce.

Nei riguardi specifici delle professioni rilevano, quindi, anzitutto, una serie di prescrizioni che trovano il punto di partenza e di riferimento nel divieto di discriminazioni in base alla nazionalità e che sono volte a facilitare ai cittadini comunitari l'esercizio di qualsiasi attività lavorativa autonoma nell'intero territorio comunitario.

In particolare, un primo gruppo di disposizioni del Trattato (artt. da 43 a 48) disciplina la libertà di stabilimento, intendendosi con questa espressione (con riguardo alle attività professionali) la possibilità di insediamento professionale stabile di un cittadino comunitario in un paese membro diverso dal proprio, in particolare con inquadramento nella categoria professionale dello Stato ospitante (iscrizione in albi o ordini, ad esempio) e con piena equiparazione ai professionisti di quest'ultimo (così ad es., per quanto attiene al rispetto delle norme e dei procedimenti disciplinari, alla deontologia, alle incompatibilità, ecc.). Un secondo gruppo di norme del Trattato (artt. da 49 a 55) regola, invece, la libera prestazione di servizi: si tratta dell'ipotesi di prestazione occasionale o saltuaria di un'attività non salariata, che viene esercitata dal professionista in un paese diverso da quello di stabilimento, se del caso aprendo nel paese ospitante un ufficio o recapito, ma sempre mantenendo come base lo Stato di appartenenza. In tal caso l'interessato rimane incardinato nell'ordine o categoria professionale del proprio paese (e non deve richiedere, ad esempio, l'iscrizione all'omologo ordine professionale o albo del paese ospitante).

In entrambe le fattispecie or evocate, rimane di fondamentale importanza la possibilità di verificare in capo al professionista migrante l'effettivo possesso dei requisiti abilitativi (titolo di studio, tirocini, esami di ammissione, ecc.) per l'esercizio della professione di cui si tratta, con una differenza: per godere della libertà di stabilimento si deve ottenere la equiparazione del proprio titolo con quello richiesto nel paese nel quale si vuole operare (poiché si sarà del tutto sullo stesso piano dei professionisti di quel paese), mentre per operare in regime di libera prestazione di servizi si continuerà a esercitare la attività con il proprio originario titolo abilitativo (in questo caso diverrà importante determinare quale attività si possa effettivamente svolgere con tale titolo nel paese ospitante e rendere di ciò informati i propri potenziali clienti in tale paese).

Vengono al riguardo in rilievo le misure normative adottate dalla Comunità che, per agevolare la libera circolazione dei professionisti, ha, da un lato, esteso l'applicazione del principio di mutuo riconoscimento dei diplomi a fini professionali, prevedendo cioè, sulla base di una fiducia nella idoneità della formazione acquisita in qualunque Stato mentre, l'equipollenza fra i vari titoli professionali; e, dall'altro lato, ha provveduto ad armonizzare le normative nazionali, allo scopo di rendere omogeneo l'iter formativo per le varie professioni in tutti gli Stati membri [nota 2].

La disciplina delle professioni assume rilevanza per l'ordinamento comunitario anche sotto una diversa angolazione.

La giurisprudenza, non solo comunitaria ma anche nazionale, è, infatti, da tempo ferma nel riconoscere l'applicabilità del diritto comunitario della concorrenza [nota 3] alle professioni liberali sulla base della prospettazione di una nozione funzionale di impresa che ricomprende qualsiasi entità esercente una attività economica (consistente nell'offerta di beni o servizi su un determinato mercato), a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento.

Ed appare ugualmente consolidata la giurisprudenza affermativa della riconducibilità delle misure adottate dagli ordini professionali a tutela delle ragioni economiche degli iscritti nell'ambito delle decisioni di associazioni di imprese sindacabili in base all'art. 81 del Trattato Ce [nota 4].

Se è vero, però, che, per il diritto comunitario, quella professionale è attività economica d'impresa, è altresì vero che tale equiparazione non assume valenza assoluta. Come riconosciuto anche dalla giurisprudenza amministrativa nazionale [nota 5], il diritto comunitario non intende assimilare, ad ogni effetto, alle imprese commerciali altre attività che, come l'esercizio delle professioni intellettuali, siano caratterizzate da profili concettuali diversi, e che per tale ragione sono soggette a discipline privatistiche e pubblicistiche loro proprie, quanto, piuttosto, nella prospettiva di garantire il valore giuridico della libera competizione in tutti gli ambiti nei quali si realizza la prestazione remunerata di beni o servizi, trattare gli esercenti delle professioni intellettuali come imprese (applicando le norme ed i principi per esse stabiliti) ai fini specifici della tutela della concorrenza in quanto la loro attività consiste nella offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica. Parimenti, in base alla medesima impostazione funzionale, la qualificabilità degli ordini professionali come associazioni di imprese non incide sulla legittimità dell'attribuzione agli stessi di compiti di rilevanza pubblicistica (e non ne preclude, in principio, il disimpegno), rilevando soltanto ai fini dell'applicazione della disciplina antitrust, nella misura in cui tali enti, siano in grado di orientarne i comportamenti in senso pregiudizievole per la libera concorrenza.

L'approvazione della legge 4 agosto 2006, n. 248 (c.d. legge Bersani) ha riacceso il dibattito sul rapporto fra regole comunitarie e disciplina delle professioni, alimentando la convinzione che la nuova normativa introdotta sia stata per così dire "imposta" al legislatore italiano dall'Europa.

L'articolo 1 della legge, infatti, dispone che le misure riguardanti le professioni sono «necessarie ed urgenti per garantire il rispetto degli articoli 43, 49, 81 e 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea»; il successivo art. 2, invece, evoca il «principio comunitario di libera concorrenza e quello di libertà di circolazione delle persone» come presunto fondamento della abrogazione delle norme interne riguardanti l'obbligatorietà delle tariffe, nonché il divieto di pubblicità e di costituzione di associazioni multidisciplinari.

In realtà, però, ad un esame attento, appare di difficile configurazione l'asserito contrasto fra le disposizioni abrogate e le norme comunitarie richiamate dalla legge, la cui adozione, quindi, non può ritenersi (non in modo esclusivo né prevalente, almeno) dettata dalla dichiarata esigenza di adeguamento all'ordinamento comunitario [nota 6].

Pur nella prospettiva della libertà di circolazione dei professionisti e di sottoposizione della relativa attività alle norme della concorrenza, infatti, una disciplina nazionale dell'attività professionale che ne restringa l'esercizio, purchè giustificata da legittime finalità pubbliche e proporzionata al raggiungimento di esse, non risulta, di per sé, incompatibile con i principi del Trattato.

Professioni, diritto di stabilimento e libertà di prestazione dei servizi

L'ordinamento comunitario, invero, ammette la possibilità di deroga alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi (disciplinate, come detto, dagli artt. 43 e 49 Ce) ogniqualvolta si delineino esigenze imperative connesse all'interesse generale il cui soddisfacimento richieda l'adozione di misure restrittive. Così si esprime la giurisprudenza della Corte di Giustizia che, nella pronuncia Gouda [nota 7], compiendo una ricognizione esemplificativa delle "esigenze imperative connesse all'interesse generale" suscettibili di legittimare l'emanazione di disposizioni di portata derogatoria, ha significativamente fatto riferimento anche alle norme professionali intese a tutelare i destinatari del servizio.

Identica ispirazione di fondo si rinviene nella direttiva 2005/36/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 settembre 2005, sul riconoscimento delle qualifiche professionali [nota 8], che, attraverso la semplificazione delle procedure amministrative interstatuali, mira a consentire ai professionisti qualificati per lo svolgimento di una determinata attività all'interno di singoli Stati comunitari, di invocare il proprio titolo negli altri paesi membri, senza dover sottostare, in principio (e fatte salve le regole dettate per talune professioni specifiche disciplinate da direttive settoriali), all'applicazione di procedure di armonizzazione delle formazioni acquisite in origine.

La direttiva, nel riordinare il sistema del reciproco riconoscimento delle qualifiche professionali, enuncia alcuni importanti principi destinati a caratterizzare l'assetto complessivo della disciplina comunitaria delle professioni, delineando un quadro precettivo dal quale nessun futuro intervento in materia potrà prescindere. Infatti, viene per la prima volta introdotta la nozione di libero professionista, sia pure in modo indiretto attraverso la definizione (al considerando 43), delle professioni liberali come quelle praticate, sulla base di qualifiche professionali, in modo personale, responsabile e professionalmente indipendente da parte di coloro che forniscono servizi intellettuali e di concetto negli interessi dei clienti e del pubblico.

Lo stesso considerando testé citato prevede espressamente, inoltre, che

«l'esercizio della professione negli Stati membri può essere oggetto, a norma del trattato, di specifici limiti legali sulla base della legislazione nazionale e sulle disposizioni di legge stabilite autonomamente, nell'ambito di tale contesto, dai rispettivi organismi professionali rappresentativi, salvaguardando e sviluppando la loro professionalità e la qualità del servizio e la riservatezza dei rapporti con i clienti». La direttiva 2005/36, precisa, altresì, (al considerando 11) come il sistema generale del reciproco riconoscimento non impedisca agli Stati membri di imporre ai professionisti migranti intenzionati ad operare sul loro territorio requisiti specifici motivati dall'esigenza di applicare norme professionali, preordinate a garantire il soddisfacimento dell'interesse generale.

Alla elaborazione di uno statuto comunitario (parzialmente) differenziato per le professioni intellettuali, assoggettate ad un processo di liberalizzazione che si svolge nel rispetto dei limiti (proporzionati) posti dagli ordinamenti nazionali per ragioni di interesse pubblico, concorre anche la recente direttiva 2006/123/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006 [nota 9], destinata a creare un reale mercato interno dei servizi, agevolando l'esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori, nonché la libera circolazione dei servizi ed assicurandone nel contempo un elevato standard di qualità.

La direttiva, invero, nell'ottica di definire un quadro giuridico che soddisfi l'esigenza di rimuovere gli ostacoli tuttora esistenti alla libera circolazione dei servizi, tenendo tuttavia conto delle specificità delle singole attività professionali e delle relative discipline nazionali, ha ripudiato il "principio del paese d'origine" (sancito nel testo originario dell'art. 16 elaborato dalla Commissione) in base al quale «gli Stati membri provvedono affinché i prestatori di servizi siano soggetti esclusivamente alle disposizioni nazionali dello Stato membro d'origine applicabili all'ambito regolamentato».

Nella versione attuale dell'art. 16 l'anzidetto principio è scomparso e, al suo posto, con una previsione di impatto assai meno "liberalizzante" conformata al "principio del paese ospitante", si stabilisce che gli Stati rispettano il diritto dei prestatori di servizi di fornire un servizio in uno Stato membro diverso da quello in cui hanno sede, potendo tuttavia subordinare l'accesso e l'esercizio dell'attività sul proprio territorio a requisiti autonomamente fissati purché necessari, proporzionati e non discriminatori.

Professioni e concorrenza

Anche con riguardo alla tutela della concorrenza il diritto comunitario, oltre a prevederle all'art. 86 n. 2 del Trattato Ce in relazione ai servizi di interesse generale, consente restrizioni nell'ambito dell'esercizio delle attività professionali, allo scopo di tutelare interessi pubblici di rango superiore correlati all'esigenza di garantire l'integrità e l'esperienza del professionista, nonché la qualità della sua prestazione.

In tal senso si esprime, con particolare nettezza, la risoluzione del Parlamento europeo del 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l'interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici [nota 10], ma in termini analoghi si pronuncia pure la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia. Nella sentenza Wouters [nota 11] per esempio, relativa a fattispecie di divieto di associazioni multidisciplinari fra professionisti, la Corte di Giustizia ha ritenuto giustificato, in base alla considerazione di prevalenti obiettivi di interesse generale e tenuto conto della specificità dell'attività professionale, il possibile attentato al gioco della concorrenza risultante dalle regole sul corretto esercizio di una professione adottata dal competente ordine nell'esercizio dei propri poteri di autoregolamentazione.

Le regole professionali e deontologiche mediante le quali negli Stati membri viene tutelato l'interesse generale alla buona amministrazione della giustizia - in particolare al fine di garantire l'integrità e l'esperienza dei fornitori di servizi legali, a beneficio dei consumatori finali di tali servizi -possono avere riflessi significativi sulla libertà dei professionisti di competere nel mercato. E tuttavia, per la Corte, la tensione fra regole professionali e norme di tutela della libera concorrenza, deve poter trovare un punto di equilibrio nella valorizzazione delle esigenze collettive connesse allo svolgimento delle attività professionali e nella correlata salvaguardia dei provvedimenti adottati dagli ordini professionali nell'esercizio di potestà loro conferite per ragioni di pubblico interesse, a fini di regolamentazione non dell'offerta sul mercato, bensì del corretto esercizio della professione [nota 12].

Analogo approccio, volto a rispettare, in linea di principio, le peculiarità dell'attività professionale e della relativa disciplina, caratterizza la sentenza Arduino [nota 13], in cui la Corte, pronunciandosi sulle tariffe forensi italiane, ha escluso che la previsione di minimi tariffari inderogabili adottati in ultima istanza dall'autorità statale (pur se sulla base di progetto elaborato dal Consiglio Nazionale Forense) violi le norme comunitarie sulla concorrenza. L'or richiamato orientamento, di recente ribadito dalla Corte nella sentenza Cipolla [nota 14], anch'essa relativa al sistema tariffario degli avvocati italiani, conferma la insussistenza di uno dei presupposti di emanazione della legge Bersani, ovvero la prospettata necessità di assicurare l'osservanza delle norme del Trattato in materia di libera concorrenza abrogando le disposizioni legislative e regolamentari contenenti la previsione dell'obbligatorietà delle tariffe fisse o minime.

La citata sentenza Cipolla, peraltro, si è occupata anche del rapporto fra tariffe obbligatorie e libertà di prestazione dei servizi, evidenziando come, a ben vedere, il sistema dei minimi inderogabili, pur se in linea di principio suscettibile di restringere tale libertà, non possa ritenersi necessariamente in contrasto con le norme del Trattato, potendo essere giustificato da ragioni imperative di ordine pubblico quali la tutela dei consumatori destinatari dei servizi legali e la salvaguardia della buona amministrazione della giustizia [nota 15]. Nel demandare al giudice nazionale il compito di verificare se la previsione dell'inderogabilità delle tariffe risponda o meno alle anzidette esigenze di interesse collettivo, la Corte non ha tuttavia mancato di segnalare, fra i possibili rischi derivanti dall'abolizione dei minimi tariffari, l'eventualità di una crescente concorrenza al ribasso fra i professionisti e del possibile, conseguente scadimento del livello qualitativo delle prestazioni. Né ha mostrato di sottovalutare il problema della asimmetria informativa caratterizzante i rapporti fra professionisti e clienti, che non consente a questi ultimi, privi delle necessarie competenze tecniche, di valutare adeguatamente la qualità dei servizi ricevuti, a tal fine non essendo sufficiente, evidentemente, il mero raffronto fra le diverse tariffe praticate dai singoli professionisti.

Anche nella valutazione dei possibili effetti sulla clientela della eliminazione del sistema delle tariffe obbligatorie, dunque, i giudici comunitari esprimono una posizione - in linea con quella esposta dal Parlamento europeo nella già citata risoluzione del 23 marzo 2006 - che sembra contraddire l'impostazione della legge Bersani nella parte in cui, trascurando apparentemente i possibili profili di criticità innanzi esposti, modifica la previgente disciplina per «assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato».

Il notaio e le regole comunitarie

è nella cornice sin qui descritta che deve essere inserita e valutata l'attività notarile così come configurata nell'ordinamento interno.

Deve premettersi che il Trattato Ce non contiene alcuna specifica previsione espressamente dedicata alla attività del notaio, né è stata fino ad oggi emanata una normativa di diritto derivata destinata ad uniformarne o quantomeno ad armonizzarne la regolamentazione. Occorre quindi verificare se le disposizioni applicabili alle professioni globalmente intese siano o meno invocabili (e se sì, in quali limiti) nei riguardi dell'attività notarile. Ebbene, quanto alla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, assume particolare rilievo, la previsione dell'art. 45 dello stesso Trattato (invocabile rispetto alla libertà di prestazione dei servizi in virtù del richiamo operato dall'art. 55), che consente di escludere dall'applicazione delle disposizioni vigenti in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi le attività che, nei singoli Stati membri, partecipano sia pure occasionalmente all'esercizio dei pubblici poteri. La Corte di Giustizia ha sempre interpretato in modo restrittivo tale deroga circoscrivendone l'applicazione alle attività che costituiscono una partecipazione e diretta e specifica all'esercizio di pubblici poteri, con conseguente possibilità di scindere, all'interno del coacervo delle prestazioni di pertinenza di una certa professione, quelle strettamente connesse ai pubblici poteri dalle altre [nota 16].

E tuttavia, non si è dubitato della riconducibilità nell'alveo dell'art. 45 della professione notarile che, quanto meno nell'ambito degli ordinamenti statali fondati sui principi del c.d. Notariato latino, risulta inequivocabilmente titolare di una specifica delega di poteri pubblici.

In tal senso depongono ripetute prese di posizione del Parlamento europeo, la cui rilevanza non può ovviamente prescindere dalla considerazione del ruolo svolto dall'istituzione parlamentare nell'ambito del processo legislativo comunitario.

Basti qui ricordare, ad esempio, la "Risoluzione sulla situazione e l'organizzazione del notariato nei dodici (all'epoca) Stati membri della Comunità" adottata il 18 gennaio 1994 in base al cosiddetto rapporto Marinho.

In tale atto, il Parlamento ha anzitutto premesso che:

«l'attuazione delle disposizioni comunitarie in materia di libertà di stabilimento e il completamento del mercato interno abbiano incidenza sull'attività notarile, le cui funzioni prevedono compiti fra loro indissociabili di consulenza e di autenticazione di documenti»;

«l'attività notarile è connotata da una parziale delega di sovranità da parte dello Stato, finalizzata in particolare ad assicurare il servizio pubblico della redazione degli atti, della loro autenticità e legalità nonché della loro forza esecutoria e probatoria, e quello di assistenza preventiva e imparziale alle parti interessate, onde contribuire al decongestionamento dei tribunali»;

«la realizzazione del mercato interno - e più in particolare l'attuazione delle disposizioni del trattato Ce in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi - dà adito a una crescente mobilità dei soggetti giuridici e a un'accelerazione degli scambi di titoli, degli atti e dei contratti, il che implica un aumento notevole dell'attività notarile all'interno di tutti gli Stati membri della Comunità nel quadro del mercato unico».

Quindi, il Parlamento europeo ha preso atto «dell'importanza che viene assumendo la professione notarile a livello comunitario» ricordando che questa «pur essendo organizzata in maniera diversa nei dodici Stati membri della Comunità da una serie di elementi praticamente comuni, i principali dei quali sono sintetizzabili come segue: delega parziale della sovranità da parte dello Stato affinchè possa essere, assicurato il servizio pubblico dell'autenticazione delle convenzioni della prova; attività indipendente esercitata nel quadro di una carica pubblica, sotto forma di libera professione (a eccezione del Portogallo e di un Land tedesco nonché del sistema del tutto particolare del Regno Unito), ma soggetta al controllo dello Stato - o dell'organo statuario che le pubbliche autorità hanno incaricato di tale compito - per quanto attiene all'osservanza delle prescrizioni dell'atto notarile, alla tariffazione regolamentata e imposta nell'interesse dei clienti, all'accesso alla professione o all'organizzazione della medesima; funzioni preventive rispetto a quella del giudice, con eliminazione o riduzione dei rischi di controversie; ruolo di consulenza imparziale».

La risoluzione ha poi formulato l'enunciazione secondo la quale «il configurarsi di una delega parziale dell'autorità dello Stato quale elemento inerente all'esercizio della professione notarile sia tale da giustificare, nei confronti di detta professione, l'applicazione dell'art. 55 (ora 45) del Trattato Ce in virtù del quale sono escluse dall'applicazione delle disposizioni vigenti in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi le attività che nei singoli Stati membri» … «partecipano, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri».

L'autorevolezza della presa di posizione del Parlamento europeo, pur se non provvista di efficacia vincolante, ha offerto, all'evidenza, un supporto non trascurabile alla tesi dell'applicabilità alla professione notarile "globalmente considerata" della deroga di cui all'art. 45. Non a caso, la risoluzione, adottata nella piena consapevolezza della teoria della "scindibilità" delle singole funzioni riconducibili all'ambito di attività di una determinata professione propugnata dalla Corte di Giustizia, ha evidenziato la indivisibilità delle diverse attività svolte dal notaio - con l'esplicito riferimento a «compiti fra loro indissociabili di consulenza e di autenticazione di documenti» - ponendo in risalto come la delega di sovranità statale di cui il notaio "latino" risulta titolare connoti l'insieme delle funzioni dallo stesso disimpegnante, caratterizzandole tutte in egual misura quali forme di partecipazione all'esercizio di pubblici poteri. L'orientamento espresso dal Parlamento nella richiamata risoluzione ha, di recente, trovato pieno riscontro sul piano normativo (acquisendo così una ben più pregnante valenza), grazie alle ricordate direttive n. 2005/36 e n. 2006/123. La prima, infatti, al considerando 41, afferma espressamente «di non pregiudicare l'applicazione dell'art. 45 del Trattato concernente in particolare i notai», con ciò riconoscendo inequivocabilmente che le peculiari connotazioni pubblicistiche della professione notarile precludono la possibilità di sottoporne l'esercizio a forme di mutuo riconoscimento e suggeriscono di riservarne alle singole legislazioni nazionali, pur nel rispetto dei principi comunitari, la disciplina. La medesima considerazione del Notariato ispira la successiva direttiva n. 2006/123 i cui artt. 2, lett. l) e 17 n. 12, escludono expressis verbis l'applicazione della stessa direttiva rispettivamente «ai servizi forniti dai notai e dagli ufficiali giudiziari, nominati dai pubblici poteri» e «agli atti per i quali la legge richiede l'intervento di un notaio».

La portata omnicomprensiva ed indistinta del riferimento ai servizi forniti dai notai, unita all'esplicita sottrazione dell'atto notarile in sé considerato a forme di libera circolazione, conferma la riconducibilità dell'attività del notaio, nel suo complesso, alla deroga prevista dal citato art. 45, con conseguente esclusione di ogni possibilità di liberalizzazione dell'esercizio dell'attività notarile, (esercizio) saldamente ancorato invece, secondo la volontà espressa dal legislatore comunitario, alla osservanza della disciplina nazionale.

Deve poi segnalarsi che, nella risoluzione del 23 marzo 2006 "Sulle professioni legali e l'interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici" il Parlamento non ha mancato di ribadire ulteriormente il proprio orientamento sul tema, puntualizzando nell'ordine che: «i notai di diritto civile sono nominati dagli Stati membri quali pubblici ufficiali il cui compito include la redazione di documenti ufficiali di valore speciale a fini probatori e di immediata esecuzione, i notai di diritto civile svolgono lavoro di ampia investigazione e esame a nome dello Stato in questioni legate alla protezione legale non giurisdizionale, particolarmente in relazione con il diritto delle imprese - in base al diritto comunitario in alcuni casi - e una parte del loro lavoro è soggetta al controllo disciplinare dello Stato membro competente, comparabile a quello che si applica ai giudici e ai funzionari pubblici; la delega parziale dell'autorità dello Stato è un elemento originale inerente all'esercizio della professione di notariato di diritto civile, e che si esercita in effetti su base regolare e rappresenta una parte importate delle attività del notaio di diritto civile»; e concludendo, quindi, nel senso che «l'articolo 45 del Trattato Ce deve essere applicato pienamente alla professione di notaio di diritto civile in quanto tale».

D'altra parte, il riconoscimento - ormai consacrato a livello normativo - di quella che potrebbe definirsi come "eccezione notarile", intendendosi per tale la specificità dell'attività del notaio (di tipo latino) correlata alla connotazione pubblicistica della funzione dallo stesso svolta, ha trovato nel recente passato significativi riscontri anche sul piano giurisprudenziale. è possibile qui ricordare, senza alcuna pretesa di esaustività, il ruolo attribuito all'atto pubblico notarile fin dal testo originario dall'art. 50 della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (resa esecutiva in Italia con legge 21 giugno 1971 n. 850) sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale [oggi trasfuso nell'art. 57 del reg. (Ce) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000], così come interpretato dalla Corte nella causa Unibank [nota 17]. Le norme e la sentenza appena citate, infatti, con la chiara equiparazione dell'efficacia esecutiva dell'atto pubblico a quella della decisione giudiziale, consentono di collocare senza esitazioni l'attività del notaio tra quelle dirette a garantire la certezza dei rapporti giuridici ed il miglior funzionamento della giustizia nel campo civile e commerciale, e quindi di ribadire, anche nel quadro dei principi comunitari, la connotazione pubblicistica delle funzioni notarili. La ricordata equiparazione, infatti, in tanto si giustifica (solo se ed) in quanto l'atto autentico costituisce il risultato dell'attività intellettiva e valutativa di un soggetto qualificato (pubblico ufficiale o privato investito di un munus publicum) nell'esercizio di una pubblica funzione della legge.

Meritevole di citazione, ai fini in rilievo, si appalesa anche la pronuncia della Corte di Giustizia relativa ai comandanti di nave spagnoli [nota 18], in cui la Corte ha riconosciuto che «alcuni compiti in materia notarile e di stato civile costituiscono una partecipazione all'esercizio di poteri d'imperio ai fini della salvaguardia dell'interesse generale dello Stato di bandiera», con ciò uniformandosi alla tesi in precedenza espressa, nell'ambito di altro giudizio, dall' avv. gen. Jacobs, per il quale la redazione di un «documento autentico il cui contenuto è ritenuto legittimamente provato salvo sia stato dimostrato falso o costituito in modo fraudolento … , può certamente presupporre l'esercizio di pubblici poteri» [nota 19].

In definitiva, il complesso dei rilievi sin qui svolti suffraga la tesi dell'applicabilità alla professione notarile globalmente considerata della deroga di cui all'art. 45, in ragione della indivisibilità delle diverse attività svolte dal notaio ed in contemplazione del già svolto rilievo della riferibilità alla delega di sovranità statale dell'insieme delle funzioni notarili.

è vero che non manca chi sostiene che, nell'ambito delle attività effettivamente esercitate dai notai nei paesi di notariato latino, potrebbero enuclearsi prestazioni (per esempio di consulenza giuridica) che, non comportando l'esercizio di pubblici poteri, risulterebbero non coperte dalla clausola derogatoria dell'art. 45 [nota 20].

Una opinione siffatta, tuttavia, ormai non sostenibile de iure condito alla luce delle direttive n. 2005/36 e n. 2006/123, è comunque difficilmente difendibile anche sul piano teorico perché suscettibile di stravolgere forse irrimediabilmente la figura del notaio quale fornitore di un servizio globale che costituisce adempimento di un munus publicum: interprete della volontà delle parti, realizzatore del suo adeguamento, estensore dell'atto e certificatore della autenticità del medesimo, il tutto inscindibilmente collegato ed unificato, ripetesi, dal disimpegno della funzione pubblica di cui il notaio è investito allo scopo di garantire la certezza dei rapporti giuridici. Se i due aspetti della professione potessero essere separati, si distinguerebbe una attività di mera certificazione - per la quale il notaio potrebbe trovarsi ed essere considerato sullo stesso piano di altri funzionari pubblici e fungibile con essi - e una attività di consulenza, per la quale - come è ovvio - il notaio verrebbe assimilato agli altri professionisti del diritto. In tal modo sarebbe la professione stessa nella sua riconosciuta specificità ad essere inficiata, in difetto, per di più, di validi supporti sistemativi idonei a giustificare una simile operazione manipolativa.

Per meglio precisare quest'ultimo assunto, occorre tuttavia aggiungere che non si vuole qui negare la possibilità per il notaio di svolgere attività di consulenza o assistenza giuridica delle parti. Dette attività, però, quando sono legate alla funzione pubblica, ossia quando il notaio opera nell'esercizio dei propri pubblici poteri, vanno necessariamente e doverosamente congiunte e correlate all'esercizio di tali poteri, senza che il professionista possa spogliarsene o delegarle ad altri. Sono questi i casi nei quali si nega la scissione delle funzioni notarili in attività di consulenza e di certificazione: non opererebbe da notaio (latino) colui che ne facesse un uso separato.

Diverso è il caso del notaio che, quale esperto del diritto, sia chiamato a prestare la propria consulenza o parere a che gliene faccia richiesta, al di fuori dell'esercizio dei pubblici poteri. In questi casi non sarebbe più possibile richiamare i concetti e dedurne le regole di cui si è trattato sopra, ma diverrebbe inevitabile considerare il notaio alla stregua di ogni altro professionista, con possibilità di recarsi in un altro paese per dare consiglio. è ovvio, in questo caso, che il notaio non si muoverebbe con la copertura del proprio titolo professionale, ma più semplicemente - nei limiti del consentito - quale esperto di diritto o forza di altri propri titoli accademici o professionali eventualmente posseduti.

In base alle considerazioni sin qui articolate, paiono rinvenirsi argomenti sufficienti per escludere, in virtù dei più recenti sviluppi normativi (affermativi della estensione della previsione dell'art. 45 al complesso delle prestazioni in cui si articola la attività notarile), la libertà di circolazione dei notai - sia sotto il profilo dello stabilimento che sotto l'aspetto della prestazione dei servizi - e, quindi, per ribadire la legittimità di una disciplina specifica dell'attività notarile di matrice esclusivamente nazionale, riservata, cioè, a ciascuno Stato membro.

Per completezza deve peraltro osservarsi che l'art. 45 del Trattato Ce, sul quale si è finora concentrata l'analisi, consente di derogare alle norme sulla libertà di stabilimento ed alla libertà di prestazione dei servizi (ex art. 55) autorizzando l'introduzione di normative nazionali che discriminano un lavoratore autonomo a causa della sua cittadinanza, o della circostanza che esso è stabilito in uno Stato membro diverso da quello nel quale la prestazione deve essere eseguita. Qualora, tuttavia, una disciplina nazionale contenga previsione restrittive prive di carattere discriminatorio, le stesse possono essere giustificate, in assenza di misure comunitarie di armonizzazione, anche in base ad esigenze imperative connesse con l'interesse generale - quali la tutela del destinatario di un servizio, garantita dalle norme professionali, la politica culturale, la conservazione e valorizzazione del patrimonio storico-artistico nazionale, la prevenzione delle frodi, la salvaguardia della buona reputazione del settore finanziario nazionale, l'ordine sociale, la tutela della buona amministrazione della giustizia, la coerenza fiscale, la sicurezza stradale e la lealtà dei negozi commerciali - purché tali esigenze non siano già salvaguardate dalle norme alle quali i prestatori del servizio non siano già salvaguardate dalle norme alle quali i prestatori del servizio sono soggetti nello Stato membro di stabilimento e la limitazione in tal modo posta alla libertà fondamentale in questione sia necessaria e proporzionata. Ne deriva che, pur senza ricorrere all'art. 45 Ce, l'attuale assetto della professione notarile, quand'anche idoneo, sotto taluni profili, ad assumere valenza restrittiva rispetto alla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, sembra in grado di soddisfare i suesposti principi, risultando non incompatibile (e fatta salva la verifica della proporzionalità delle singole disposizioni considerate), in principio, con le regole del Trattato.

Del resto, non è inopportuno ricordare che, con riferimento soprattutto alla professione forense, la giurisprudenza della Corte di Giustizia si è più volte pronunciata nel senso della salvaguardia di specifiche regole nazionali astrattamente idonee a pregiudicare le libertà in parola, formulando enunciazioni di chiara valenza generale [nota 21] che appaiono invocabili a pieno titolo in relazione alla disciplina dell'attività notarile prevista nei paesi di notariato latino.

Nella cornice dei principi appena illustrati, appare anche fondatamente sostenibile che l'attività (e l'organizzazione della professione) notarile, almeno nella parte squisitamente pubblicistica, non sia irriducibilmente in contrasto neppure con le norme comunitarie in materia di concorrenza.

Prendendo ad esempio il modello italiano, la professione del notaio risulta caratterizzata da una forte connotazione pubblicistica tanto sotto il profilo delle funzioni affidate quanto con riguardo agli obblighi di servizio pubblico imposto dalla Corte di Giustizia, si giustificano sia la sottoposizione dell'attività notarile a rigidi controlli specificatamente demandati dalla legge all'autorità giudiziaria; sia la distribuzione territoriale dei notai, volta a garantire un'adeguata presenza (obbligatoria) sull'intero territorio nazionale, idonea a soddisfare secondo criteri uniformi le esigenze di tutta la popolazione; sia la previsione del concorso pubblico per accedere alla professione (e per regolare i trasferimenti di sede); sia, infine, la prescrizione dell'approvazione ministeriale per le tariffe relative alle prestazioni notarili.

Il notaio può, in definitiva, essere considerato soggetto erogatore di un servizio universale di natura pubblicistica, qualificabile come pubblico ufficiale (inserito in un assetto organizzativo imposto per legge) che partecipa in modo non occasionale all'esercizio dei pubblici poteri ed è tenuto ad adempiere specifici obblighi di servizio pubblico [nota 22].

Tanto l'accesso al notariato, quindi, quanto l'esercizio dell'attività e la distribuzione dei singoli notai sul territorio, devono essere disciplinati in modo rigoroso, con disposizioni necessariamente applicabili anche ai soggetti comunitari interessati a svolgere l'attività notarile in Italia. Né appare ipotizzabile che l'erogazione dei servizi notarili avvenga aggirando le norme ed i controlli dettati dall'ordinamento interno ed avvalendosi del diritto di stabilimento e/o della libera prestazione dei servizi professionali.

L'applicazione della disciplina interna, invero, è essenziale per preservare le caratteristiche dell'attività del notaio e, pertanto, si rivela giustificata, sotto i profili della proporzionalità e del rispetto del principio di non discriminazione, al fine di condizionarne l'esercizio in Italia. A tale riguardo, deve essere salutato con favore il fatto che l'Italia abbia provveduto a rimuovere lo sbarramento della condizione di nazionalità dando vita, per effetto delle modifiche apportate all'art. 5 della legge notarile dalla legge comunitaria 2003 e poi, da ultimo, dalla legge comunitaria 2004 (art. 11, legge n. 62/2005), ad un quadro normativo nel quale: a) possono prendere parte al concorso di nomina a notaio i cittadini di tutti i paesi membri laureati in giurisprudenza presso una università italiana o in possesso di un titolo equivalente (secondo le regole generali previste per il riconoscimento in Italia delle lauree conseguite all'estero) e che abbiamo svolto il prescritto periodo di pratica; b) possono, inoltre, prendere parte al concorso tutti coloro i quali possiedono il titolo di "notaio" conseguito in altro Stato membro, dopo averne ottenuto il riconoscimento ai sensi del D.lgs. 27 gennaio 1992, n. 115 (che detta le norme di carattere generale destinate a regolare il riconoscimento in Italia dei titoli professionali conseguiti in ambito comunitario). In questo caso non è necessario per il candidato sostenere il periodo di pratica.

Così ricostruita nella sua portata effettiva e doverosamente inserita nel quadro di riferimento dei principi e delle norme di matrice comunitaria - dai quali, va da sé, non si può prescindere - la vigente normativa appare anzitutto idonea a garantire che l'organizzazione e l'accesso al notariato restino riservati alla sovranità dello Stato italiano, evitando l'applicabilità della direttiva 89/48/Cee, relativa al riconoscimento di diplomi (titoli che abilitano all'esercizio di una professione), che consente la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi in forza del solo titolo ("diploma") di origine. La stessa normativa, inoltre, evita ingiuste (invero difficilmente giustificabili, nell'attuale contesto storico giuridico) discriminazioni nell'accesso al notariato in danno dei cittadini di paesi membri diversi dal nostro e, nel contempo, altrettanto ingiusti trattamenti di favore a beneficio di coloro che avessero conseguito fuori dall'Italia il titolo di notaio. D'altra parte, individuandosi nel concorso la prova a cui tutti i candidati al notariato (nazionali o comunitari) devono essere sottoposti, viene delineato un sistema di accesso alla professione fondato su un meccanismo che assicura sia la selettività e la rispondenza alle necessità di distribuzione territoriale dei singoli notai, sia la coerenza con i principi comunitari, anche sotto il profilo della proporzionalità, garantendo (del tutto condivisibilmente) la nazionalità del percorso formativo del futuro notaio (e del suo controllo) piuttosto che la nazionalità dei candidati al concorso.

L'atto notarile

Esula dall'oggetto specifico del presente lavoro l'analisi dei rapporti tra norme comunitarie ed atto notarile. Poichè, però, quelle norme regolamentano da tempo la possibilità di utilizzazione transfrontaliera dell'atto notarile costituente titolo esecutivo, si impone qualche breve considerazione al riguardo.

In proposito, rileva anzitutto il già ricordato art. 50 della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (resa esecutiva in Italia con legge 21 giugno 1971, n. 804), secondo il quale: «gli atti autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato contraente sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato contraente conformemente alla procedura contemplata dagli artt. 31 e ss. [la stessa procedura prevista per le sentenze, n.d.r.]. L'istanza può essere rigettata solo se l'esecuzione dell'atto autentico è contraria all'ordine pubblico dello Stato richiesto. L'atto prodotto deve rispondere ai requisiti richiesti per la sua autenticità dalla legge dello Stato d'origine» [nota 23].

è poi parimenti chiaro nel senso indicato il disposto dell'art. 57 del regolamento (Ce) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000 ("Bruxelles I"), concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (che ha di fatto sostituito la Convenzione di Bruxelles del 1968, di cui sopra): «1. Gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato membro conformemente alla procedura contemplata dall'art. 38 e ss. Il giudice al quale l'istanza è proposta ai sensi dell'art. 43 o dell'art. 44 rigetta o revoca la dichiarazione di esecutività solo se l'esecuzione dell'atto pubblico è manifestamente contraria all'ordine pubblico dello Stato membro richiesto; 2. Sono parimenti considerati atti pubblici ai sensi del par. 1 le convenzioni in materia di obbligazioni alimentari concluse davanti alle autorità amministrative o da esse autenticate; 3. L'atto prodotto deve presentare tutte le condizioni di autenticità previste nello Stato membro d'origine; 4. Si applicano, per quanto occorra , le disposizioni della sezione 3 del capo III [quelle previste per l'esecuzione delle sentenze, n.d.r.]. L'autorità competente di uno Stato membro presso la quale è stato formato o registrato un atto pubblico rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessata, un attestato, utilizzando il formulario riportato nell'allegato VI del presente regolamento».

Viene così sancita la perfetta equiparazione dell'atto pubblico notarile costituente titolo esecutivo (cfr. art. 474 del c.p.c. italiano) alla sentenza del giudice per quanto attiene alla sua esecuzione forzata in tutti i paesi dell'Unione europea (ivi compresi, è bene sottolinearlo, quelli che non conoscono la funzione pubblica del notaio e la speciale forza probatoria dei suoi documenti, tipica invece degli ordinamenti di origine romano-germanica).

Notevole risalto alla parificazione nell'esecuzione forzata di sentenze e atti notarili, e alla sua ratio, era stato dato, nella vigenza del richiamato art. 50, dalla già citata sentenza Unibank [nota 24]. Veniva in discussione dinanzi alla Corte di Giustizia, la richiesta di una banca danese di utilizzare con efficacia esecutiva in Germania (ai sensi dell'anzidetto art. 50 della Convenzione di Bruxelles) tre titoli di credito (gaeldsbrev, secondo il diritto danese) firmati dal debitore in presenza di un impiegato della banca stessa ed aventi, sempre secondo il diritto di quel paese, forza di titolo esecutivo. Significativamente la Corte (e, ancor più dettagliatamente, l'Avvocato generale) ha negato l'applicabilità del citato art. 50 a tale categoria di documenti, argomentando dal fatto che la norma in questione deve ritenersi esclusivamente diretta a regolare l'esecuzione forzata degli atti pubblici.

Così la Corte, richiamando le conclusioni dell'Avvocato generale La Pergola, ha affermato che: «l'art. 50 della Convenzione di Bruxelles equipara gli "atti autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato contraente", con riguardo alla loro esecutività negli altri Stati contraenti, alle decisioni giudiziarie ai sensi dell'art. 25 della medesima Convenzione, dichiarando applicabili le disposizioni relative all'esecuzione contenute negli artt. 31 e seguenti di quest'ultima. Le dette disposizioni mirano infatti a realizzare uno degli obiettivi fondamentali della Convenzione di Bruxelles, vale a dire quello di facilitare, per quanto possibile, a libera circolazione delle sentenze prevedendo un procedimento di exequatur semplice e rapido». E ancora:

«una volta che si è proceduto all'esecuzione degli atti che rientrano nell'ambito dell'art. 50 della Convenzione di Bruxelles in condizioni identiche a quella delle decisioni giudiziarie, il carattere autentico di tali atti deve essere dimostrato in modo incontestabile, cosicché il giudice dello Stato di cui trattasi possa far affidamento sull'autenticità degli stessi. Ebbene, poiché gli atti tra privati non possiedono, di per sé, tale carattere, l'intervento di un'autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d'origine è, di conseguenza, necessario per conferire loro la qualifica di atti autentici».

Più chiare ancora sul punto risultano, se possibile, le conclusioni dell'Avvocato generale, nelle quali si legge che «l'assimilazione tra atto autentico (dal francese acte authentique, da intendersi nel senso del nostro atto pubblico) e decisione del giudice appare pienamente coerente con la ratio della Convenzione: tale strumento convenzionale, infatti, è volto a facilitare, per quanto possibile, la libera circolazione delle sentenze prevedendo un procedimento di exequatur semplice e rapido. Ora, alle decisioni giudiziarie l'art. 50 della Convenzione in esame assimila gli atti autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in un altro Stato contraente. Tali strumenti, quindi, possono, per così dire, circolare al pari delle sentenze, nel senso che ad essi, in virtù del suddetto art. 50, viene riconosciuto un trattamento preferenziale relativamente alla loro esecuzione in altri Stati contraenti. Anzi, può dirsi che il regime previsto dalla Convenzione per gli atti autentici sia di maggior favore rispetto a quello riservato alle decisioni giudiziarie: ed infatti, come prevede lo stesso art. 50, la domanda di exequatur di un atto autentico può essere respinta solo se la sua esecuzione è contraria all'ordine pubblico dello Stato richiesto, mentre, nel caso delle sentenze, possono essere invocati altri motivi di rigetto. Ebbene» - proseguiva l'Avvocato generale - «tenuto conto delle conseguenze che discendono dalla qualificazione di un atto come "atto autentico", è opportuno che la categoria in esame sia definita con cautela. L'atto autentico, infatti, è equiparato alle sentenze. E tale accostamento è giustificato appunto in quanto l'atto autentico deriva dall'attività intellettiva e valutativa di un pubblico ufficiale, è cioè emanazione - per quanto indiretta e a fini di mera documentazione - dei pubblici poteri. Anzi, è esclusivamente in relazione ai caratteri di tale attività ed alla sua imputabilità a soggetti particolarmente qualificati - agenti quali organi dell'amministrazione o quali privati investiti di un munus pubblico - che la Convenzione prevede il dispiegarsi dei particolari effetti propri dell'atto autentico. Effetti, quindi, che si giustificano solo in quanto connessi con la presunzione di esattezza e certezza stabile che derivano dalle operazioni rappresentative compiute da pubblici documentatori specializzati. Ed è per questo che la qualifica di "atto autentico" deve essere riservata non a qualsiasi atto di autonomia privata, ma solo a quelli per i quali siano previste apposite procedure di autenticazione, che giustifichino l'assimilazione della categoria in esame alle decisioni giudiziarie».

In seguito, nel regolamento (Ce) n. 1347/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi (comunemente conosciuto come «Bruxelles II») è stata introdotta, all'art. 13, 3° comma, la previsione secondo cui: «ai fini dell'applicazione del presente regolamento, gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno degli Stati membri nonché gli accordi conclusi dinanzi ad un giudice in corso di giudizio ed esecutivi nello Stato membro d'origine sono riconosciuti ed eseguiti secondo le modalità stabilite per le decisioni di cui al par. 1 [ossia, ancora una volta, le sentenze del giudice, n.d.r.]». Questo regolamento è stato in seguito sostituito dal regolamento (Ce) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale (che abroga il regolamento n. 1347/2000/Ce) per il quale, ancora una volta: «gli atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro [...] sono riconosciuti ed eseguiti alle stesse condizioni previste per le decisioni» (art. 46, regolamento n. 2201/2003/Ce).

Ancor più dettagliato, grazie anche alla prassi applicativa delle precedenti disposizioni e dei suggerimenti della dottrina, si rivela il testo del recente regolamento (Ce) n. 805/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (in G.U. n. L. 143 del 30 aprile 2004, p. 15), con il quale si prevede l'esecuzione diretta dei titoli portanti, appunto, crediti riconosciuti dal debitore o da lui non contestati (secondo la nozione che il regolamento stesso provvede a fornire all'art. 3) o riconosciuti in atto pubblico (art. 3, lett. d)), sopprimendo addirittura in questi casi la necessità di exequatur (art. 5). In questo nuovo regolamento, che costituisce sostanzialmente una semplificazione delle procedure previste dal citato regolamento n. 44/2001/Ce in caso di crediti non contestati, non solo si continua a prevedere, ovviamente, anche l'esecuzione degli atti pubblici costituenti titolo esecutivo, ma si introduce altresì una vera e propria definizione di ciò che deve intendersi per "atto pubblico", adottando criteri qualificatori già individuati dalla Corte di Giustizia nella già richiamata sentenza Unibank. Così l'art. 4, n. 3, del regolamento in esame precisa che per "atto pubblico" si intende: «a) qualsiasi documento che sia formalmente redatto o registrato come atto pubblico e la cui autenticità: i) riguardi la firma e il contenuto e ii) sia stata attestata da un'autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine» [nota 25].

Attualmente, si è quindi in presenza di una vera e propria definizione di atto pubblico, contenuta in un testo normativo comunitario, che sostanzialmente riecheggia quella classica dell'atto notarile, codificata ad esempio in Italia dall'art. 2699 c.c.

Le conclusioni che si possono trarre dalla vigente disciplina comunitaria riguardante l'atto notarile costituente titolo esecutivo permettono di mettere in evidenza due aspetti di rilievo e che possono considerarsi complementari tra loro: l'applicazione del principio di "mutuo riconoscimento", secondo il quale gli atti in esame sono ammessi di regola a produrre in tutti i paesi membri quegli effetti di cui sono capaci nel proprio paese di origine, e accanto ad esso l'esistenza di un principio di necessaria ed effettiva verifica di "equivalenza" tra gli atti ammessi a produrre i medesimi effetti (in questo senso le indicazioni contenute nella sentenza Unibank [nota 26]).

Questione ancora aperta, invece, è quella della incidenza delle norme comunitarie sulla circolazione degli atti notarili al di fuori dei casi in cui essi costituiscano titolo esecutivo e, in particolare, quando si tratti di atti destinati a dar seguito a forme di pubblicità o, comunque, a inserzione in pubblici registri (trascrizioni immobiliari, nei registri commerciali, ecc.) [nota 27].

In dottrina [nota 28], si è opportunamente rilevato che il richiamo al già citato principio del mutuo riconoscimento, in un contesto caratterizzato dalla presenza di ordinamenti statali fra loro differenti e non sufficientemente armonizzati, non è in grado da solo di fornire una regolamentazione compiuta ed autosufficiente dei meccanismi necessari alla circolazione degli atti notarili di cui si tratta e che, per soddisfare esigenze imperative di interesse pubblico quali la protezione dei consumatori e la sicurezza giuridica dei rapporti negoziali, occorre garantire la (verifica della) conformità dell'atto notarile "straniero" (comunitario) alle norme nazionali del paese ospitante c.d. di applicazione necessaria [nota 29].

Da qui la prospettata necessità, de iure condendo, di prevedere l'intervento del notaio del luogo di destinazione dell'atto, risolventesi in un semplice visto di conformità quando l'atto si presenti già di per sé completo di ogni suo elemento e conforme alla normativa vigente in loco; nella negazione di tale lasciapassare nel caso in cui l'atto stesso presenti manchevolezze tali da non consentirne l'utilizzo, ovvero, infine, nella facoltà di sua integrazione e di adeguamento per gli scopi richiesti, quando possibile, conformemente alle norme del paese di destinazione [nota 30].

Sull'argomento, peraltro, il legislatore comunitario è per la prima volta intervenuto con la citata direttiva n. 2006/123 sui servizi nel mercato interno il cui art. 17, n. 12, come già ricordato, ha escluso l'applicazione della direttiva medesima «agli atti per i quali la legge richiede l'intervento di un notaio». La ratio di una tale esclusione appare risiedere nella considerazione che, in relazione alla utilizzazione transfrontaliera degli atti notarili (beninteso, di quelli non costituenti titolo esecutivo), non si delineino al momento le condizioni per una vera e propria libertà di circolazione realizzata attraverso il ricorso al principio del mutuo riconoscimento, poiché le singole discipline statali in materia non possono ancora ritenersi sufficientemente omogenee.


[nota 1] Sentenza 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, in Racc., I, p. 6511.

[nota 2] è utile ricordare che l'intera disciplina comunitaria in materia di riconoscimento dei titoli professionali si fonda sul c.d. principio di mutuo riconoscimento elaborato dalla Corte di Giustizia (con la celebre sentenza Cassis de Dijon del 20 febbraio 1979, causa 120/78, in Racc., p. 649), inizialmente in materia di circolazione delle merci (e poi esteso, per esempio, alla materia della circolazione dei servizi) e consistente nella regola secondo la quale un prodotto legittimamente in vendita in uno Stato membro (e quindi secondo le norme in questo vigenti), in mancanza di specifiche regole comunitarie che impongano differenti standards minimi, deve poter essere commercializzato liberamente comunque in ogni altro paese membro, presumendosi che la sua legge di origine preveda regole idonee a garantirne la qualità e l'affidabilità.

La Corte, tuttavia, introdusse un importante temperamento a tale principio, precisando che

«gli ostacoli per la circolazione intracomunitaria derivanti da disparità delle legislazioni nazionali relative al commercio dei prodotti di cui trattasi vanno accettati qualora tali prescrizioni possano ammettersi come necessarie per rispondere ad esigenze imperative attinenti, in particolare, all'efficacia dei controlli fiscali, alla protezione della salute, alla lealtà dei negozi commerciali e alla difesa dei consumatori».

[nota 3] In particolare, gli artt. 81 e 82 del Trattato Ce vietano, rispettivamente, gli accordi fra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate restrittive della concorrenza e suscettibili di recare pregiudizio al commercio tra Stati membri, nonché gli abusi di posizione dominante aventi i medesimi effetti.

[nota 4] Per associazione di imprese la Corte intende quell'entità che «raggruppa imprese dello stesso settore e si fa carico di rappresentare e tutelare i loro interessi comuni nei confronti degli altri operatori economici degli organi di governo e del pubblico in generale»: così l'avvocato generale Leger, nelle conclusioni presentate nella causa Wouters, definita dalla Corte con sentenza 19 febbraio 2002, C-309/99, in Racc., 2002, I, p. 1577 e ss. (su cui diffusamente infra), nella quale, sia pure con argomentazioni non del tutto lineari, è stata riconosciuta la configurabilità come associazione di imprese ai sensi dell'art. 81 Ce di un ordine forense olandese.

[nota 5] In tal senso, Tar Lazio, Sez. I, 28 gennaio 2000, n. 466, in Foro It., 2000, III, c. 175.

[nota 6] è peraltro assai singolare (oltreché chiaro indice dell'apriorismo che connota la legge in parte qua) che, a fondamento delle nuove disposizioni riguardanti i professionisti, si richiamino le istanze della Commissione comunitaria e dell'Autorità antitrust italiana (che, com'è noto, non hanno competenze normative) ignorando completamente gli orientamenti - di segno assai diverso - del Parlamento europeo e della Corte di Giustizia delle Comunità europee, titolari rispettivamente, nell'ordinamento comunitario, della potestà di (concorrere con il Consiglio a) legiferare e della funzione nomofilattica di interprete qualificato del Trattato e delle altre norme comunitarie.

[nota 7] Sentenza 25 luglio 1991, causa C-288/89, in Racc., p. I-4007.

[nota 8] In G.U. L. 255 del 30 settembre 2005.

[nota 9] In G.U. L. 376 del 27 dicembre 2006.

[nota 10] Lo stesso indirizzo connota la precedente risoluzione "Sull'organizzazione del mercato e le regole di concorrenza per professioni liberali" approvata dal Parlamento europeo il 16 dicembre 2003 che, recepisce esplicitamente orientamenti espressi in ambito giurisprudenziale (su cui si dirà infra). Con tale atto, infatti, il Parlamento europeo, pur riconoscendo la necessità di promuovere la concorrenza nel settore dei servizi professionali, pone precisi argini alle iniziative della Commissione in subiecta materia, ribadendo che: le professioni liberali, in quanto espressione di un ordine democratico fondato sulla legge, sono un elemento essenziale della società di cui concorrono a garantire il pluralismo e l'indipendenza; una regolamentazione delle professioni, modellata sulle caratteristiche di ciascuna di esse, è necessaria per assicurare l'imparzialità, la competenza, l'integrità e la responsabilità dei professionisti, nonché per prevenire i conflitti di interesse e la diffusione di pubblicità ingannevole, a beneficio della qualità dei servizi offerti ai clienti e della società in generale; l'attività delle organizzazioni professionali deve essere assoggettata alla concorrenza solo quando queste agiscano esclusivamente negli interessi dei propri membri; l'esercizio delle professioni liberali richiede un livello elevato di qualificazione (che va preservato per il bene della collettività dei cittadini europei) e, nel contempo, l'instaurazione di un rapporto con il cliente basato sulla fiducia; l'obiettivo di sviluppare la concorrenzialità del mercato dei servizi professionali deve essere perseguito nel rispetto delle regole deontologiche proprie di ciascuna attività ed in coerenza con la missione di interesse pubblico affidata alle professioni liberali.

[nota 11] Sentenza 19 febbraio 2002, causa C-309/99, in Racc., I, p. 1577.

[nota 12] Il ruolo degli ordini professionali appare oggi "comunitarizzato" dall'art. 3 della direttiva n. 2005/36, in cui si valorizza anche la funzione di autoregolamentazione che le categorie professionali devono svolgere, nel rispetto dei principi generali, per meglio disciplinare la propria attività e garantire la qualità della prestazione. Anche la direttiva n. 2006/123, peraltro, sembra esprimere analoga fiducia nei confronti degli ordini, promuovendone la funzione di garanzia della qualità dei servizi (art. 37).

[nota 13] Sentenza 19 febbraio 2002, causa C-35/99, in Racc., I, p. 1529

[nota 14] Sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04.

[nota 15]è significativo, al riguardo, che neppure la citata direttiva n. 2006/123 sulla liberalizzazione dei servizi vieti di per sé la previsione di tariffe obbligatorie, consentendone il mantenimento nelle legislazioni nazionali a condizione che vengano rispettati i noti requisiti di necessità, proporzionalità e non discriminazione (art. 15, n. 2. lett. g) e 3). Proprio l'or richiamata previsione, peraltro, sembra attenuare notevolmente l'impatto della apparente correzione di rotta operata dal Parlamento europeo con la risoluzione del 13 ottobre 2006 in tema di concorrenza nei servizi professionali, nella quale, in parziale contraddizione rispetto alle precedenti prese di posizione parlamentari, si prospetta la contrarietà alle norme sulla libertà di prestazione dei servizi della obbligatorietà delle tariffe minime.

[nota 16] L'orientamento accennato nel testo fu inaugurato dalla sentenza Reyners (Corte di Giustizia 21 giugno 1974, causa 2/74, in Racc., p. 691) con la quale la Corte, in una controversia riguardante la professione forense (di cui alcuni propugnavano la esclusione in toto dall'ambito di applicazione delle norme sulla libertà di stabilimento in ragione del carattere pubblico dell'attività, derivante dalla sua correlazione a valori fondamentali quali il diritto alla tutela giurisdizionale), precisò, invece, che l'estensione della deroga dell'art. 55 (ora 45) del Trattato ad una professione globalmente considerata è possibile solo quando in tale professione la connessione fra attività pubbliche o private sia tale che lo Stato sarebbe altrimenti costretto a consentire l'esercizio liberalizzato di funzioni rientranti nei pubblici poteri.

[nota 17] Sentenza 17 giugno 1999, causa C-260/97, in Racc., p. I-3715. è appena il caso di aggiungere che i principi enunciati dalla Corte risultano ora consacrati a livello normativo nel regolamento n. 805/2004 che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (su cui infra).

[nota 18] Sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, che può leggersi in Foro It., 2004, IV, p. 77.

[nota 19] Conclusioni in causa C-283/99, in Racc., p. I-4364.

[nota 20] è questa la tesi prospettata in svariate occasioni dalla Commissione, da ultimo nei pareri motivati recentemente inviati ai paesi membri destinatari di una procedura di infrazione ex art. 226 del Trattato Ce a causa del mantenimento, nelle rispettive legislazioni, della condizione di nazionalità per l'accesso alla professione notarile. Va ricordato che nei confronti dell'Italia tale procedura non ha avuto seguito in conseguenza dell'intervenuta soppressione della condizione anzidetta (su cui infra).

[nota 21] Si vedano, per esempio, le sentenze: 3 dicembre 1974, causa 33/74, Binsbergen, in Racc., p. 1299 e ss., punto 15, secondo la quale non si può considerare incompatibile con le norme del Trattato sulla libera prestazione dei servizi una norma nazionale che impone a chi esercita una professione connessa con l'amministrazione della giustizia di stabilire la propria residenza nella circoscrizione di determinati organi giudiziari, quanto detta norma appare obiettivamente necessaria per assicurare l'osservanza di disposizioni professionali collegate in particolare col funzionamento della giustizia e col rispetto della deontologia; sentenza 19 gennaio 1988, causa 292/86, Gullung, in Racc., p. 111 e ss., secondo la quale le norme del Trattato sulla libertà di stabilimento devono essere interpretate nel senso che uno Stato membro le cui leggi impongono agli avvocati l'iscrizione in un albo può prescrivere lo stesso requisito nei confronti degli avvocati stranierei comunitari che fruiscano del diritto di stabilimento per stabilirsi come avvocati nel territorio del primo Stato; sentenza 12 dicembre 1996, causa 3/95, Reisebüro Brode, cit. sub nota 1, per cui una normativa nazionale che vieta ad un'impresa stabilita di un altro Stato membro di procedere al recupero in via giudiziale di crediti di terzi in quanto una siffatta attività, esercitata a titolo professionale, è riservata alla professione di avvocato, essendo diretta a tutelare i destinatari di servizi contro i danni che essi potrebbero subire facendo ricorso a persone sprovviste delle necessarie qualifiche professionali o morali e a garantire una buona amministrazione della giustizia, non è in contrasto con la libertà di prestazione dei servizi; sentenza 3 ottobre 2000, causa C- 58/98, Corsten, in Racc., I, p. 7919 e ss., per la quale l'iscrizione ad un albo, avendo l'obiettivo di garantire la qualità della prestazione e di tutelare i destinatari del servizio, costituisce un motivo imperativo di interesse legale idoneo a giustificare una restrizione alla libera prestazione dei servizi proporzionata all'obiettivo e necessaria al suo raggiungimento; ordinanza 17 febbraio 2005, causa C-250/03, Mauri, secondo cui non contrasta con la libertà di stabilimento garantita dal Trattato la previsione della presenza maggioritaria di avvocati nella commissione di esami per l'abilitazione forense, che può ritenersi giustificata da motivi imperativi di interesse generale costituiti dalla necessità di valutare al meglio le attitudini e le capacità dei soggetti chiamati ad esercitare la professione forense.

[nota 22] In tale prospettiva, non è inopportuno rammentare che tendono ormai a rientrare nell'ambito di operatività della nozione di servizi di interesse generale ex art. 86.2 Ce, sottoposti ad un regime potenzialmente e/o parzialmente derogatorio rispetto a quello fissato dalle norme sulla concorrenza, tutti i servizi "universali", caratterizzati cioè dalla imposizione, a carico del gestore, di obblighi c.d. di servizio pubblico finalizzati a garantire ovunque l'accesso di tutti a determinate prestazioni essenziali ed il cui assolvimento non sarebbe spontaneamente prestato da un'impresa operante solo ed esclusivamente in una logica di profitto.

[nota 23] Dello stesso tenore è l'art. 50 della parallela Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988, sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa tra gli stati della all'epoca Comunità europea e quelli dell'Efta - European Free Trade Association.

[nota 24] Sentenza 17 giugno 1999, causa C-260/97, cit. sub nota 17.

[nota 25] Essendo stata questa scelta giustificata dallo stesso legislatore comunitario nella esposizione dei motivi nei termini seguenti «diversamente dalla convenzione di Bruxelles del 1968 e dal regolamento n. 44/2001/Ce del Consiglio che non determinano la nozione di atti pubblici, la presente proposta integra i requisiti stabiliti dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee (Unibank A/S c. Flemming G. Christensen, 17 giugno 1999, in Racc., 1999, p. 3715) »

[nota 26] Così, testualmente, P. PASQUALIS, Appunti sulla circolazione degli atti notarili nello spazio giuridico europeo, in Atti del XL Congresso Nazionale del Notariato svoltosi a Bari 26-29 ottobre 2003 "Il Notaio tra regole nazionali ed europee", Milano, 2003, p. 347-348.

[nota 27] Per una ipotesi ricostruttiva ricca di spunti riflessivi cons. P. PASQUALIS, op. cit., p. 353-359; per una differente impostazione cfr. S.M. CARBONE, Il notaio tra regole nazionali ed europee: diritto societario e professioni regolamentate alla prova delle libertà comunitarie, in Atti del XL Congresso Nazionale del Notariato…, cit., p. 24-29.

[nota 28] P. PASQUALIS, op. cit.

[nota 29] Con l'espressione «norme di applicazione necessaria» si intende fare riferimento alle disposizioni di un singolo ordinamento che, in ragione del loro oggetto e del loro scopo (cfr. art. 17, L. 218/95), restano comunque applicabili anche quando le norme di conflitto rinviano ad un altro ordinamento, essendo ciò giustificato nelle materie in cui viene meno la tendenziale fungibilità delle legislazioni nazionali, sicchè la ricerca di norme equivalenti nel diritto straniero ha un esito (di regola) negativo. Ciò si verifica quando la norma interna è diretta a soddisfare, almeno in via immediata, un interesse dello Stato che l'ha emanata (così A. BONOMI, Le norme imperative nel diritto internazionale privato, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zurich, 1998, p. 219). Si pensi, a titolo esemplificativo, con riguardo alle norme rilevanti proprio nel caso di circolazione transfrontaliera degli atti notarili, alla disciplina urbanistica relativa agli immobili, alle disposizioni fiscali destinate ad evitare evasioni o elusioni o, ancora, alle prescrizioni dettate per ostacolare la circolazione di capitali di provenienza illecita.

[nota 30] Così P. PASQUALIS, op. cit., il quale peraltro, ragionando de iure condito, riafferma la piena vigenza e l'operatività anche nei riguardi degli atti notarili comunitari (non costituenti titolo esecutivo), del meccanismo del deposito previsto dall'art. 106, n. 4 legge notarile.

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