Le scritture private autenticate provenienti dall'estero
Le scritture private autenticate provenienti dall'estero
di David Ockl
Notaio in Lana

L'apertura dell'ordinamento italiano verso gli atti provenienti dall'estero

Il tema proposto, le scritture private autenticate provenienti dall'estero, pone innanzitutto una prima questione preliminare: se ed in quale misura il nostro ordinamento riconosca a tali documenti idoneità a produrre effetti nello stesso.

In ordine all'uso di atti formati all'estero nel nostro paese è da distinguere l'attuazione dall'esecuzione forzata degli stessi [nota 1]. Per attuazione si intende l'utilizzazione dell'atto in Italia al di fuori dei casi in cui si intenda procedere all'esecuzione forzata, pur richiedendosi l'intervento o l'attività dell'autorità amministrativa o giudiziaria. è questo il caso dell'iscrizione o trascrizione in pubblici registri.

Per esecuzione forzata deve invece intendersi quanto a tal proposito previsto ed inteso dal nostro codice di procedura civile.

In tema è da richiamare l'art. 68 L. 31 maggio 1995 n. 218 "Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato in seguito d.i.p." che sotto la rubrica "Attuazione ed esecuzione di atti pubblici ricevuti all'estero" stabilisce: «le norme di cui all'art. 67 (in tema di attuazione di sentenze e provvedimenti di volontaria giurisdizione stranieri n.d.a.) si applicano anche rispetto all'attuazione e all'esecuzione forzata in Italia di atti pubblici ricevuti in uno Stato estero e ivi muniti di forza esecutiva».

Va ricordato a tale proposito che le sentenze ed i provvedimenti stranieri, anche di volontaria giurisdizione, hanno efficacia immediata in Italia a condizione che siano rispettati i requisiti richiesti, a seconda dei casi, dagli articoli 64, 65 e 66 della legge di riforma d.i.p. Il riconoscimento automatico è, tuttavia, escluso quando si vogliano far valere in Italia gli effetti esecutivi di tali provvedimenti; in tal caso, in base al successivo articolo 67 n. 1, la sussistenza dei requisiti deve essere accertata dalla Corte di Appello del luogo di attuazione. L'intervento della Corte di Appello è, inoltre, necessario, secondo la disposizione da ultimo citata, «in caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione».

Affinché l'atto pubblico straniero possa valere come titolo esecutivo in Italia, oltre alla condizione autonomamente posta che l'atto abbia forza esecutiva nel paese di provenienza, l'art. 68 d.i.p. [nota 2] richiede, tramite il richiamo all'articolo 67, che sia verificata la sussistenza dei requisiti indicati nei precedenti articoli 64, 65 e 66. Detto rinvio, tuttavia, ha una portata assai ridotta in quanto l'applicazione dei tre articoli da ultimo citati risulta limitata alla prescrizione di cui alla lettera g) dell'articolo 64 (non contrarietà all'ordine pubblico internazionale), riferendosi gli altri requisiti a provvedimenti stranieri aventi natura giurisdizionale. La formulazione letterale dell'articolo 68 solleva un ulteriore problema interpretativo: esso, infatti, sembra richiedere l'intervento della Corte di Appello non solo in caso di «esecuzione forzata» dell'atto pubblico, ma anche nel caso di sua «attuazione».

Per dare senso a quest'ultima espressione - che mancava nella corrispondente disposizione previgente - potrebbe infatti sostenersi che il legislatore della riforma abbia richiesto la sentenza della Corte di Appello anche per il caso di riconoscimento nel nostro ordinamento di effetti diversi dagli effetti esecutivi (quali gli effetti certificativi o quelli connessi all'esecuzione di formalità pubblicitarie) [nota 3] o, quanto meno, in caso di mancata ottemperanza o contestazione dell'atto pubblico straniero [nota 4]. Tale conclusione, tuttavia, si rivela inaccettabile. Il riconoscimento automatico nel nostro ordinamento degli effetti, diversi dagli effetti esecutivi, dei provvedimenti giurisdizionali stranieri costituisce un'innovazione rispetto al sistema previgente, che prescriveva in ogni caso la «delibazione» della sentenza straniera da parte del giudice italiano. Con riferimento agli atti pubblici ricevuti all'estero, invece, l'abrogato articolo 804 del codice di procedura civile richiedeva la sentenza della Corte di Appello solo nel caso in cui si volessero far valere in Italia gli effetti esecutivi dell'atto; negli altri casi, era sufficiente il rispetto delle condizioni poste dai citati articoli 2657, secondo comma, 2837 del codice civile, e 106 n. 4 della legge notarile. Ora, non sembra che la nuova disciplina abbia voluto innovare sul punto [nota 5] , posto che le disposizioni da ultimo citate non sono state espressamente abrogate dalla legge di riforma e, anzi, il legislatore ha mostrato di considerale tuttora in vigore, intervenendo a modificare talune di esse anche dopo la promulgazione di detta legge [nota 6]. Inoltre, non si può trascurare il rilievo che ove la legge di riforma avesse voluto prescrivere la necessità dell'intervento del giudice italiano per far valere in Italia gli effetti, di qualsiasi natura essi siano, scaturenti da un atto pubblico straniero, avrebbe lasciato esenti da una simile necessità le scritture private autenticate all'estero; ma un esito siffatto appare manifestamente incongruo e contraddittorio, in considerazione delle maggiori garanzie, sul piano della pubblica fede, offerte dall'atto pubblico rispetto alla scrittura privata autenticata. Infine, la conclusione che il preventivo intervento della Corte di Appello sia stato disposto dall'articolo 68 della legge di riforma solo in relazione agli effetti esecutivi degli atti pubblici stranieri risulta corroborata dalla constatazione che detta norma contempla unicamente gli atti suscettibili di avviare la procedura di esecuzione forzata, richiedendo, quale condizione per la «delibazione», che gli stessi siano «muniti di forza esecutiva» nello Stato di provenienza. Non resta, pertanto, che attribuire valore pleonastico all'espressione in esame e concludere che il legislatore della riforma abbia sciolto la locuzione «efficacia esecutiva» contenuta nell'abrogato articolo 804 del codice di procedura civile, nell'endiadi «attuazione ed esecuzione forzata».

La citata normativa d.i.p. nulla prevede invece in tema di scritture private autenticate, né per il loro riconoscimento né per la loro attuazione. Tuttavia non sembra che la mancata previsione debba far concludere per la non utilizzabilità nel nostro ordinamento, considerato che lo stesso opera una larga apertura in ordine all'ingresso di atti provenienti dall'estero [nota 7]:

Ciò risulta da varie disposizioni legislative, così fra l'altro:

- dagli artt. 2657 ult. comma c.c. e 2837 c.c. che prevedono la necessità della legalizzazione per gli atti esteri rispettivamente per procedere alla trascrizione e all'iscrizione. Disposizione analoga è dettata dall'art. 32, secondo comma, legge tavolare (R.D. 28 marzo 1929 n. 499);

- dall'art. 106 L.N. (legge notarile L. 16 febbraio 1913 n. 89) che prevede la necessità del preventivo deposito degli atti formati all'estero presso un notaio o presso l'archivio notarile;

- dall'art. 64 della legge 31 maggio 1995 n. 218 (riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) riguardo al riconoscimento di sentenze straniere;

- dall'art. 68 legge d.i.p. in relazione all'attuazione ed esecuzione di atti pubblici ricevuti all'estero.

Tutte queste norme, nel dettare particolari disposizioni per l'attuazione in Italia di atti formati all'estero, implicitamente ne riconoscono l'idoneità a produrre effetti nel nostro ordinamento.

Sembra quindi sussistere un principio di fondo di "mutuo riconoscimento" da parte del nostro ordinamento per gli atti provenienti dall'estero. Pur in mancanza di espressa previsione non sembra, alla luce della normativa richiamata, che questo mutuo riconoscimento possa negarsi per le scritture private autenticate.

Il c.d. principio dell'equivalenza

Il mutuo riconoscimento degli atti esteri in Italia può ammettersi solo a parità di condizioni: a fronte dell'apertura effettuata nei confronti degli atti esteri sta la necessità che gli stessi siano atti pubblici o scritture private autenticate secondo la nozione intesa dal nostro ordinamento [nota 8], è questo un principio che la dottrina che si è occupata del tema [nota 9] definisce come necessità di equivalenza dell'atto proveniente dall'estero all'atto italiano [nota 10]. Si intende per tale equivalenza l'esigenza che l'atto estero non si limiti a presentare il nomen di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, ma corrisponda nella sostanza al suo omologo italiano, ne presenti cioè gli elementi minimi che consentano di porre l'atto formato all'estero sullo stesso piano dell'atto italiano: non quindi qualunque atto formato, o autenticato da un soggetto che si qualifica come notaio, ma solo quelli provenienti da pubblici ufficiali con caratteristiche e funzioni analoghe a quelle del notaio italiano [nota 11], non qualsiasi atto qualificato come atto pubblico, ma solo quello in cui sia accertata l'identità delle parti e vi sia la consapevolezza del consenso prestato. Inoltre l'atto, per qualificarsi pubblico, deve appartenere al pubblico ufficiale, con la conseguente piena prova sia della provenienza dell'atto che delle dichiarazioni rese dalle parti e degli altri fatti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. L'avvenuta sottoscrizione deve essere avvenuta in presenza dello stesso pubblico ufficiale e deve essere garantito il controllo di legalità da parte di questi. Del pari deve ritenersi equivalente non qualsiasi atto qualificato come scrittura privata autenticata, ma solo quello che ne presenti gli elementi qualificanti ed essenziali previsti dal nostro ordinamento.

Diviene pertanto importante ed imprescindibile verificare, prima di dare attuazione all'atto estero, che lo stesso sia atto pubblico o scrittura privata autenticata secondo la nozione prevista dal nostro ordinamento, vale a dire che esso presenti tutti quegli elementi necessari al fine di poter qualificare l'atto come atto pubblico o scrittura privata autenticata secondo quanto inteso dal nostro legislatore (e quindi non dal legislatore straniero).

Occorrerà allora che anche gli atti stranieri - indipendentemente dal nomen iuris da essi assunto - presentino quegli elementi minimi essenziali ed inderogabili che permettano di qualificarli come equivalenti agli omologhi italiani [nota 12].

A tal proposito viene fatto il parallelo con le regole di circolazione delle decisioni giudiziarie: «condizione preliminare per il loro riconoscimento e la loro esecuzione è che esse provengano da un organo dotato di potestà giurisdizionale in grado di pronunciare una statuizione imperativa mediante lo svolgimento di un procedimento compiuto nel rispetto del contraddittorio» [nota 13].

Il principio della necessaria equivalenza è stato ribadito recentemente anche dalla Corte di Cassazione [nota 14]. Il caso verteva attorno all'utilizzabilità nel nostro ordinamento di una procura alle liti con autentica di sottoscrizione da parte di notaio francese. A tal proposito la Corte, sul presupposto dell'applicabilità della lex loci alle procure alle liti per il disposto di cui all'art. 12 della L. 31 maggio 1995, n. 218, ha ritenuto non utilizzabile nel nostro paese una tale procura autenticata in Francia appunto per la mancata equivalenza di tale autentica all'autentica effettuata nel nostro paese. In particolare ha ritenuto la Corte: «occorre però che il diritto straniero quanto meno conosca i suddetti istituti (l'atto pubblico e la scrittura privata autenticata, n.d.a.) e li disciplini in maniera non contrastante con le linee fondamentali che lo caratterizzano nell'ordinamento italiano e che consistono, per la scrittura privata autenticata, nella dichiarazione del pubblico ufficiale che il documento è stato firmato in sua presenza». Il fatto poi che la Corte abbia fatto riferimento al solo requisito della dichiarazione del pubblico ufficiale che il documento è stato firmato in sua presenza non va letto nel senso che tale sia l'unico requisito richiesto per l'equivalenza della scrittura privata autenticata. La valenza della pronuncia della Corte sta piuttosto nell'aver fissato il principio della necessità dell'equivalenza. L'aver fatto riferimento solo al requisito citato - e non anche al requisito della certezza dell'identità delle parti e al controllo di legalità - va piuttosto visto nell'ottica della mancanza di tale requisito nell'autentica francese sottoposta all'esame della Corte: una volta rilevata tale mancanza non era necessario soffermarsi sugli altri elementi necessari [nota 15].

Un ulteriore principio sembra potersi desumere dal citato art. 68 d.i.p. che dispone: «le norme di cui all'art. 67 (che regolano l'attuazione in Italia di sentenze straniere n.d.a.) si applicano anche rispetto all'attuazione e all'esecuzione forzata in Italia di atti pubblici ricevuti in uno Stato estero e ivi muniti di forza esecutiva».

Da questa disposizione oltre al già richiamato principio del riconoscimento dell'atto estero, può essere appunto desunta un'ulteriore conclusione: all'atto estero non può essere riconosciuta in Italia maggiore efficacia di quella che esso avrebbe avuto nel paese d'origine. Infatti l'art. 68 d.i.p. espressamente prevede che l'atto pubblico estero possa valere come titolo esecutivo in Italia solo se esso era munito all'estero di forza esecutiva.

Circolazione degli atti e normativa comunitaria

Abbiamo così visto quali sono i principi che il nostro regolamento prevede in ordine al riconoscimento degli atti provenienti dall'estero.

Prima di analizzare in dettaglio quali sono le caratteristiche essenziali della scrittura privata autenticata come prevista dal nostro ordinamento (caratteristiche che dovranno essere presenti anche nell'atto estero in virtù del citato principio dell'equivalenza) occorre svolgere un breve sguardo a quanto previsto in tema a livello di Unione europea, per verificare se le conclusioni a cui siamo sopra giunti siano in sintonia con la normativa comunitaria.

La libera circolazione degli atti notarili da un paese all'altro dell'Unione europea, sulla base di un mutuo riconoscimento degli stessi, è senz'altro un'esigenza sempre più sentita in uno spazio che intende porsi come unico grande mercato o meglio come unico spazio giuridico. Tuttavia, come la libera circolazione delle merci presuppone l'accettazione, da parte di tutti i soggetti coinvolti, di standard minimi di qualità e controllo, così la libera circolazione degli atti notarili potrà avvenire solo con criteri uniformi che potremmo definire di sicurezza giuridica.

La normativa comunitaria risulta a tal proposito essere più evoluta in ordine all'aspetto dell'esecuzione forzata, ambito in cui, con l'entrata in vigore del nuovo regolamento (Ce) n. 805/2004 il 21 gennaio 2005 [nota 16] (efficace dal 21 ottobre 2005), ha raggiunto l'ultima tappa di un'evoluzione normativa iniziata con la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 e passata poi per la Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 tra gli stati membri della Comunità europea e gli Stati Efta, l'ultima versione della Convenzione di Bruxelles del 29 novembre 1996, il Trattato di Amsterdam del 1 maggio 1999 e - con specifico riferimento alla Convezione di Bruxelles - il regolamento (Ce) 44/2001 del 22 dicembre 2000 (c.d. Bruxelles I).

Senza voler entrare qui nello specifico [nota 17], vanno ricordati in particolare in primis l'art. 50 della Convenzione di Bruxelles: «gli atti autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato contraente sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato contraente conformemente alla procedura contemplata (in tema di esecuzione delle sentenze, n.d.a.) dagli articoli 31 e seguenti. L'istanza può essere rigettata solo se l'esecuzione dell'atto autentico è contraria all'ordine pubblico dello Stato chiesto. L'atto prodotto deve rispondere ai requisiti richiesti per la sua autenticità dalla legge dello stato d'origine». La norma prevedeva pertanto l'utilizzabilità quale titolo esecutivo in uno Stato della Comunità europea di un atto autentico formato in un altro Stato della Comunità, mediante la particolare procedura dell'exequatur. In questo contesto è intervenuta la Corte di Giustizia europea con la sentenza 17 giugno 1999, procedimento C-260/97 (Unibank) [nota 18]. Nel caso si trattava di valutare l'idoneità a valere quale titolo esecutivo in Germania di un titolo danese firmato dal debitore in presenza di un dipendente della banca. La banca danese pretendeva di utilizzare tale titolo - costituente titolo esecutivo secondo la legge danese - quale titolo esecutivo in Germania. La Corte di Giustizia europea ha negato tale possibilità, in quanto il titolo non presentava le caratteristiche di "atto autentico" individuate dalla Corte nella necessità di intervento di un'autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d'origine. La Corte ha poi fatto espresso riferimento alla relazione Jenard - Möller sulla Convenzione di Lugano, facendone proprie le condizioni ivi fissate perché un atto autentico possa essere considerato tale e cioè:

- l'autenticità deve essere attestata da un'autorità pubblica;

- l'autenticità deve riguardare il contenuto dell'atto e non solo, ad esempio, la firma;

- l'atto deve essere di per sé esecutivo nello Stato nel quale esso è stato stipulato.

L'art. 50 della Convenzione di Bruxelles è stato poi sostituito dall'art. 57 del regolamento Bruxelles I che fra l'altro alla locuzione "atto autentico" ha sostituito quella di "atto pubblico" [nota 19] .

L'evoluzione della normativa europea in tema ha portato al regolamento (Ce) n. 805/2004 del 21 aprile 2004 che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati. Il regolamento prevede una semplificazione notevole consistente nella soppressione della procedura dell'exequatur nello Stato dell'esecuzione e la sua sostituzione con una certificazione proveniente dallo Stato di origine.

Il regolamento assume inoltre particolare rilevanza, in quanto all'art. 4 codifica per la prima volta, a livello comunitario, la nozione di atto pubblico, individuato in:

a) «qualsiasi documento che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico e la cui autenticità riguardi la firma e il contenuto e sia attestata da un'autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine, o

b) qualsiasi convenzione in materia di obbligazioni alimentari conclusa davanti alle autorità amministrative o da queste autenticata».

Fin qui quanto previsto a livello comunitario in tema di esecuzione degli atti formati negli Stati membri. Nulla è invece previsto in tema di attuazione, intesa come l'utilizzazione dell'atto al di fuori dei casi in cui si intenda procedere all'esecuzione forzata, pur richiedendosi l'intervento o l'attività dell'autorità amministrativa o giudiziaria, come nel caso dell'iscrizione o trascrizione in pubblici registri.

Tuttavia è da segnalarsi l'opinione di chi ha creduto di ravvisare una tale previsione nel citato regolamento (Ce) 44/2001. [nota 20]

Dalla citata giurisprudenza della Corte di Giustizia e dalla successiva normativa comunitaria pare però possibile enucleare un importante principio: un sistema di mutuo riconoscimento degli atti è possibile solo se per gli stessi si fissino dei criteri che ne definiscano il comune denominatore e che ne permettano una valutazione in termini di equivalenza: così, in tema di titoli esecutivi, l'atto pubblico formato in uno Stato potrà valere come tale in un altro Stato, solo a condizione che esso presenti caratteri individuati dalla Corte di Giustizia prima e dalla stessa normativa comunitaria poi.

Ad analoghi criteri sembra ci si debba ispirare anche in tema di attuazione come sopra intesa.

I requisiti essenziali della scrittura privata autenticata

Tipi di autentica

Chiarito così che il principio dell'equivalenza sia non solo richiesto dal nostro ordinamento, ma anche in linea con la normativa e la giurisprudenza comunitaria dobbiamo ora analizzare più da vicino gli aspetti riguardanti la scrittura privata autenticata, enucleandone appunto gli elementi essenziali che nella stessa devono essere presenti per qualificarla tale per il nostro ordinamento.

In particolare la dottrina ha posto in evidenza che le autenticazioni nel nostro ordinamento sono di tre tipi:

a) autentiche formali, intendendosi per tali quelle previste dall'art. 2703 c.c. e dall'art. 72 legge notarile;

b) autentiche amministrative, disciplinate ora dall'art. 21 D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445;

c) autentiche minori (c.d. vera di firma), disciplinate da alcune norme per casi particolari.

Solo le prime conferiscono all'atto la forma idonea per l'accesso alla pubblicità immobiliare e commerciale. Esse costituiscono il paradigma di riferimento per il nostro ordinamento: ogni qual volta esso fa riferimento alla forma della scrittura privata autenticata è da intendersi richiamato il primo tipo, essendo il secondo tipo (autentica amministrativa) ed il terzo (vera di firma) presi da normative particolari il cui campo di applicazione è da ritenersi limitato alle ipotesi espressamente previste.

è pertanto l'essenza della scrittura privata autenticata sub a) che va analizzata ai nostri fini.

In tal senso, fra gli elementi essenziali possiamo distinguere un aspetto soggettivo (inteso come qualità del soggetto che compie l'autentica) e un aspetto oggettivo (inteso come attività che tale soggetto deve porre in essere per procedere all'autentica).

L'aspetto soggettivo

Per scrittura privata autenticata è da intendersi quella in cui la sottoscrizione è stata autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 2702 e 2703 c.c.).

Chi compie l'autentica deve pertanto essere un pubblico ufficiale a cui lo Stato delega l'esercizio di pubblici poteri di certificazione. Occorre inoltre che in seguito all'autentica l'ordinamento di provenienza riconosca al titolo la stessa efficacia riconosciuta in Italia per le scritture private autenticate dal notaio italiano ex art. 2702 c.c.; la piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta. Piena prova che deve essere generale, in ogni ambito, e quindi non solo amministrativo (altrimenti si avrebbe un'autentica paragonabile alle nostre autentiche amministrative ex 21 D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445) ovvero extra negoziale (altrimenti si avrebbe un autentica paragonabile alla nostra c.d. vera di firma).

L'aspetto oggettivo

Caratteristica dell'autentica formale è l'applicazione della legge notarile [nota 21].

In sede di autenticazione delle sottoscrizioni il notaio (italiano) è tenuto ad una serie di attività che possono raggrupparsi in tre gruppi:

1. attività sostanzialmente necessaria per aversi una scrittura privata autenticata.

Appartengono a questa prima categoria, come meglio si dimostrerà in seguito, l'accertamento della identità delle parti, l'apposizione della sottoscrizione in presenza del notaio, nonché il controllo di legalità dell'atto da parte di quest'ultimo e, probabilmente, la verifica della volontà delle parti;

2. attività di carattere pubblicistico ma non necessaria ai fini sostanziali.

Appartengono a questa categoria i vari adempimenti previsti a carico del notaio nell'interesse pubblico, così la richiesta della voltura catastale, la presentazione della nota di trascrizione, la conservazione a raccolta delle scritture private autenticate destinate alla pubblicità immobiliare e commerciale.

In particolare in ordine a quest'ultimo aspetto non sembra che la conservazione possa essere qualificato come elemento sostanziale della scrittura privata autenticata. Essa infatti è, almeno logicamente, posteriore all'autentica stessa: prima il notaio farà l'autentica e poi conserverà l'atto. Ne deriva che la mancata conservazione del documento non inficerà le caratteristiche essenziali dello stesso. Semplicemente lo renderà inidoneo all'accesso alla pubblicità commerciale ed immobiliare, inidoneità che tuttavia potrà essere sanata depositando anche successivamente l'atto presso un notaio;

3. attività di consulenza delle parti quale libero professionista.

Appartengono a questa terza categoria l'esecuzione delle visure presso i registri immobiliari, la consulenza in ordine al contenuto dell'atto, ad eventuali diritti di prelazione, ad adempimenti previsti dalla legge ma posti a carico delle parti e non del notaio.

Vertendo la presente indagine sulle caratteristiche essenziali ai fini sostanziali della scrittura privata autenticata, è la prima categoria che deve essere oggetto del nostro approfondimento. è a tal proposito chiaro che da tale categoria vanno escluse tutte quelle attività che il notaio compie non in seguito ad un obbligo impostogli dalla legge, ma in seguito all'incarico professionale ricevuto dalle parti ed il cui mancato adempimento non può pertanto incidere sulla validità formale dell'atto, comportando piuttosto l'obbligo a carico del notaio del risarcimento del danno: si tratta di quelle attività che rientrano nella terza categoria di cui sopra.

Non possono nemmeno farsi rientrare nella prima categoria tutte quelle attività prescritte sì dalla legge, ma quali adempimenti successivi all'attività di autenticazione come sopra richiamate. Tutte queste attività, pur essendo poste a carico del notaio da norme di legge e rispondenti a pubblici interessi, costituiscono adempimenti ulteriori, temporalmente successivi all'autentica delle sottoscrizioni: la loro mancata esecuzione, pur comportando sanzioni di vario tipo a carico del notaio, nulla toglie alla forma dell'atto. Esse non attengono pertanto al primo gruppo, vale a dire a quell'attività sostanzialmente necessaria per aversi una scrittura privata autenticata. A tale primo gruppo vanno invece ascritte tutte quelle attività compiute in sede di apposizione dell'autentica stessa, vale a dire tutte quelle attività senza il compimento delle quali il notaio non può apporre la formula dell'autentica in calce alle sottoscrizioni. In tal senso vi rientrano senz'altro la verifica dell'identità personale delle parti, la verifica della loro legittimazione, l'attestazione dell'avvenuta sottoscrizione in presenza del notaio e il controllo di legalità dell'atto, controllo che, come si vedrà in seguito, il notaio è tenuto ad eseguire prima di procedere all'autentica delle sottoscrizioni. Dovendo il notaio rifiutarsi di autenticare le stesse se l'atto non supera tale controllo di legalità, lo stesso costituisce ontologicamente parte integrante ed inscindibile dell'autentica stessa, non potendo esserci autentica senza avvenuto positivo controllo. Come tale pertanto il controllo di legalità appartiene senz'altro a quella categoria di attività notarile sostanzialmente necessaria ad attribuire all'atto la forma di scrittura privata autenticata.

Per controllo di legalità deve intendersi il controllo che il notaio è tenuto ad effettuare per evitare di ricevere atti «espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico» (art. 28 legge notarile L.N.).

è noto che l'art. 28 L.N. nella sua nuova formulazione espressamente prevede che «il notaio non può ricevere o autenticare atti:

1) se essi sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico … ».

In origine l'art. 28 L.N. vietava testualmente al notaio di «ricevere» atti. Tale locuzione poteva limitare tale attività all'atto pubblico. Tuttavia la necessità del controllo di legalità veniva generalmente ritenuta anche per la scrittura privata autenticata anche prima della novella.

In tal senso si esprimeva la dottrina quasi all'unanimità [nota 22]. In particolare, è stato posto in evidenza come la scrittura privata autenticata abbia una valenza diversa da quella della semplice scrittura privata non autenticata proprio in vista degli effetti ulteriori che essa deve produrre. Si parla a proposito di "crisma di ufficialità" che rende idonea la scrittura privata autenticata ad usi molteplici, fra cui appunto la pubblicità immobiliare [nota 23]. Per tali motivi sorge l'esigenza di «sottoporre ad un filtro di legalità le convenzioni stesse, onde consentire l'ingresso nell'ordinamento ai soli negozi meritevoli di tutela e non confliggenti con gli interessi tutelati dall'ordinamento stesso» [nota 24].

In sostanza, l'intervento istituzionale del notaio in sede di autentica non può limitarsi al solo accertamento dell'identità personale delle parti sottoscriventi in sua presenza. Il notaio quale pubblico ufficiale è investito di una funzione pubblica: non può egli pertanto nell'esercizio di tale sua funzione (e tale è anche l'autenticazione di scritture private) consentire che assurgano ad atti idonei all'accesso a pubblici registri atti che contengano disposizioni contrarie alla legge. Piuttosto il controllo di legalità costituisce il compito più rilevante del notaio: esso risulta essere ciò che sostanzialmente differenzia l'autentica cosiddetta formale dalle altre forme di autentica previste dal nostro ordinamento: infatti anche per l'autentica amministrativa è necessaria l'attestazione da parte di un pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza previo accertamento dell'identità della persona che sottoscrive e anche l'autentica cosiddetta minore, come rilevato in dottrina [nota 25], impone che la sottoscrizione sia apposta alla presenza del notaio previa identificazione del soggetto che sottoscrive. Ciò che concretamente eleva allora l'autentica formale ad un livello superiore di queste ultime risulta essere proprio il controllo di legalità compiuto da un pubblico ufficiale qualificato quale è il notaio.

Anche un'analisi storica dell'istituto dell'autenticazione delle sottoscrizioni non può che portare a conclusioni analoghe. L'autenticazione della scrittura privata nasce inizialmente come strumento di secondo piano, idoneo solo per alcune negoziazioni marginali (ad es. girate di titoli di credito) per le quali l'atto pubblico, per la sua complessità, risultava inadeguato. In seguito essa, per la sua maggiore duttilità, ad esempio nella contrattazione tra assenti, ha finito per porsi su un piano di equipollenza con l'atto pubblico (salvi i casi in cui la legge ancora, per vari motivi, richiede tuttora l'atto pubblico) [nota 26].

Lo stesso trattamento tariffario per gli onorari notarili della autenticazione ha subìto modifiche giustificate da tale evoluzione: nella prima tariffa allegata al T.U. 25 maggio 1879 n. 4900 l'onorario per l'autenticazione (art. 7) era la quinta parte di quello dell'atto pubblico; la tariffa allegata alla legge del 1913 (L. 89/1913) (art. 8) lo aumentò alla metà; il R.D.L. 27 maggio 1923, n. 1324 lo equiparò (art. 1) a quello dell'atto pubblico; la vigente tariffa (D.M. 27 novembre 2001 in G.U. 17 dicembre 2001, n. 292) prevede attualmente una lieve distinzione. Tuttavia anche per le scritture private autenticate la tariffa prevede un onorario proporzionato al valore dell'atto, proporzionalità che non sarebbe giustificata se il notaio non fosse tenuto ad alcun controllo sull'atto [nota 27].

Nel senso di ritenere necessario il controllo di legalità anche per la scrittura privata autenticata si è espressa anche la Cassazione Civile [nota 28].

In tal senso depongono poi anche l'art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 che sotto la rubrica "Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985 (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17; decreto-legge 23 aprile 1985, n. 146, art. 8)" al primo comma prevede: «1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù» [nota 29], nonché il successivo art. 47: "Sanzioni a carico dei notai" (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 21).

«1) Il ricevimento e l'autenticazione da parte dei notai di atti nulli previsti dagli articoli 46 e 30 e non convalidabili costituisce violazione dell'articolo 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, e successive modificazioni, e comporta l'applicazione delle sanzioni previste dalla legge medesima.

2) Tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall'articolo 30, sono esonerati da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni; l'osservanza della formalità prevista dal comma 6 dello stesso articolo 30 tiene anche luogo della denuncia di cui all'articolo 331 del codice di procedura penale».

Non si vede come il notaio possa essere assoggettato alle sanzioni previste per la violazione dell'art. 28 L.N. in caso di autenticazione di scrittura privata (come invece espressamente previsto dal citato art. 47), se non fosse tenuto appunto al rispetto dello stesso art. 28 (che prevede appunto il controllo di legalità) anche in sede di autenticazione delle scritture private.

Ulteriore e definitiva chiarezza sul tema era stata in fine fatta già dall'art. 24 D.P.R. 445/2000 (disciplinante la firma digitale autenticata) che stabilisce:

«1) Si ha per riconosciuta, ai sensi dell'articolo 2703 del codice civile, la firma digitale, la cui apposizione è autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.

2) L'autenticazione della firma digitale consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma digitale è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità della chiave utilizzata e del fatto che il documento sottoscritto risponde alla volontà della parte e non è in contrasto con l'ordinamento giuridico ai sensi dell'articolo 28, primo comma, n. 1 della legge 6 febbraio 1913, n. 89.

3) L'apposizione della firma digitale da parte del pubblico ufficiale integra e sostituisce ad ogni fine di legge la apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi comunque previsti.

4) Se al documento informatico autenticato deve essere allegato altro documento formato in originale su altro tipo di supporto, il pubblico ufficiale può allegare copia informatica autenticata dell'originale, secondo le disposizioni dell'articolo 20, comma 3.

5) Ai fini e per gli effetti della presentazione di istanze agli organi della pubblica amministrazione si considera apposta in presenza del dipendente addetto la firma digitale inserita nel documento informatico presentato o depositato presso pubbliche amministrazioni.

6) La presentazione o il deposito di un documento per via telematica o su supporto informatico ad una pubblica amministrazione sono validi a tutti gli effetti di legge se vi sono apposte la firma digitale e la validazione temporale a norma del presente testo unico».

Si deve sicuramente escludere che la norma citata abbia introdotto un tertium genus tra atto pubblico e scrittura privata autenticata o una nuova forma di autentica accanto all'autentica cosiddetta formale, dato che non si vede a quali esigenze formali tale nuova forma di autentica dovrebbe servire. La norma non ha cioè introdotto accanto all'autentica formale, nella quale il controllo di legalità non sarebbe prescritto, una autentica "digitale" per la quale il controllo formale sarebbe prescritto: infatti servendo entrambe allo stesso scopo - l'autenticazione di scritture private - è chiaro che esse debbano sottostare alla medesima disciplina. Pertanto la norma per quanto riguarda l'inciso «previo accertamento … del fatto che il documento sottoscritto risponde alla volontà della parte e non è in contrasto con l'ordinamento giuridico ai sensi dell'articolo 28, primo comma, n. 1 della legge 6 febbraio 1913, n. 89» è indice che il legislatore ritiene insito nel sistema il principio del necessario controllo di legalità anche in sede di autentica. Oltretutto, rivestendo la norma carattere regolamentare, essa non potrebbe derogare alle norme di legge sulla scrittura privata autenticata o aggiungere requisiti da queste non richiesti. Piuttosto l'art. 24 in questione null'altro fa che ribadire un concetto che il legislatore già considera presente nel nostro ordinamento.

Anche l'art. 474 c.p.c., così come modificato dal D.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge con L. 14 maggio 2005, n. 80 sembra fornire ulteriore prova in ordine alla necessità del controllo di legalità per la scrittura privata autenticata. L'articolo in questione attribuisce qualità di titolo esecutivo alle scritture private autenticate. Tale maggiore rilevanza data alle scritture private autenticate costituisce indice di come il legislatore attribuisca per certi aspetti alle stesse pari dignità con l'atto pubblico, pari dignità che ne postula però i medesimi controlli da parte del pubblico ufficiale autenticante [nota 30] .

Il problema della verifica della volontà delle parti

Quanto sinora detto non sembra possa essere contestato alla luce dei precisi dettati normativi: l'attestazione compiuta da un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato, previo controllo di legalità dell'atto e previo accertamento dell'identità personale delle parti, dell'avvenuta sottoscrizione in sua presenza costituiscono senz'altro elementi essenziali della scrittura privata autenticata.

A parere di chi scrive sussistono tuttavia nel nostro ordinamento elementi sufficienti per ritenere elemento sostanziale anche la verifica da parte del notaio della corrispondenza dell'atto alla volontà delle parti che lo sottoscrivono.

Da varie disposizioni sembra potersi infatti dedurre che il nostro legislatore, pur senza mai averlo detto espressamente, reputa tale verifica come qualcosa di innato o ontologicamente presente ogni qual volta si abbia l'intervento del ministero notarile, anche al di fuori dell'ipotesi di atto notarile per eccellenza quale l'atto pubblico.

Quali sono gli indici che potrebbero portare a una tale conclusione? A parere di chi scrive essi sono molteplici e distribuiti in una tale varietà di campi che una tale conclusione potrebbe apparire ragionevole. Vediamoli.

a) Il già citato art. 24 D.P.R. 445/2000 (disciplinante la firma digitale autenticata) che stabilisce:

«1) Si ha per riconosciuta, ai sensi dell'articolo 2703 del codice civile, la firma digitale, la cui apposizione è autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.

2) L'autenticazione della firma digitale consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma digitale è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità della chiave utilizzata e del fatto che il documento sottoscritto risponde alla volontà della parte e non è in contrasto con l'ordinamento giuridico ai sensi dell'articolo 28, primo comma, n. 1 della legge 6 febbraio 1913, n. 89 … omissis»

La norma per quanto riguarda l'inciso sottolineato è indice che il legislatore ritiene insito nel sistema il principio della necessaria verifica da parte di chi compie l'autentica della corrispondenza del documento alla volontà delle parti. Come già sopra ricordato rivestendo la norma carattere regolamentare, essa non potrebbe derogare alle norme di legge sulla scrittura privata autenticata o aggiungere requisiti da queste non richiesti. Piuttosto l'art. 24 in questione null'altro fa che ribadire un concetto che il legislatore già considera presente nel nostro ordinamento.

b) Il già richiamato art. 474 c.p.c., così come modificato dal D.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge con L. 14 maggio 2005, n. 80 attribuisce qualità di titolo esecutivo alle scritture private autenticate. Tale maggiore rilevanza data alle scritture private autenticate sembra postulare per le stesse i medesimi controlli da parte del pubblico ufficiale autenticante come previsti per l'atto pubblico.

c) Originariamente il nostro codice ricorreva alla scrittura privata solo per ipotesi di forma richiesta ad probationem e non ad validitatem; è noto a tutti che sia in campo immobiliare sia in campo commerciale le ipotesi in cui l'ordinamento richiede l'autentica delle sottoscrizioni lo fa ai fini dell'opponibilità dell'atto ai terzi e non della validità dello stesso. In un tale contesto si poteva sostenere non necessario il controllo da parte del notaio della volontà delle parti in quanto l'atto poteva perfezionarsi anche senza il suo intervento. Tuttavia di recente è stata introdotta un'ipotesi in cui l'autentica della sottoscrizione pare essere richiesta ad validitatem: infatti l'art. 408 c.c. in tema di scelta dell'amministratore di sostegno stabilisce « … l'amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata … ».

è senz'altro da ritenersi che nel richiedere per tale atto la forma della scrittura privata autenticata il legislatore abbia considerato che in sede di autentica il notaio verifichi la corrispondenza del documento alla volontà della parte, considerata l'importanza della scelta da un lato e dall'altro che nel momento in cui di tale scelta si debba tener conto (cioè in sede di nomina dell'amministratore di sostegno) non sarà più possibile da parte del giudice verificare la corrispondenza di tale scelta alla volontà di chi l'ha fatta, considerato che costui sarà ormai non più in grado di confermare tale scelta.

Il riconoscimento giudiziale delle firme

Qualora quindi l'atto non presenti i requisiti di cui sopra, esso non soddisferà la forma sufficiente per ritenerlo scrittura privata autenticata. L'unico modo di sanare tale deficienza di forma ex post, cioè a sottoscrizioni avvenute, è quello di far riconoscere giudizialmente le sottoscrizioni in osservanza delle procedure a proposito previste dalla legge (cfr. artt. 214 e ss. c.p.c.). Il riconoscimento giudiziale delle firme costituisce l'unica modalità ammessa per attribuire ad una scrittura privata la forma della scrittura privata autenticata fuori dall'autentica notarile, modalità che non ammette altri equipollenti.

In particolare, la necessità del controllo di legalità, dell'accertamento dell'identità delle parti e la sottoscrizione in presenza del notaio in sede di autenticazione delle sottoscrizioni non può essere smentita dall'equiparazione, quanto ad efficacia, che nel nostro ordinamento viene fatta tra scrittura privata autenticata e accertata giudizialmente, nella quale potrebbe mancare da parte del giudice il controllo dell'identità del soggetto con le peculiarità che contraddistinguono tale fase dell'attività notarile (si pensi ad esempio al riconoscimento tacito della scrittura nei confronti del contumace, art. 215 n. 1 c.p.c.).

Inoltre il riconoscimento giudiziale costituisce unico rimedio alla mancata autenticazione delle sottoscrizioni che pertanto potrà essere sopperita solo con la relativa procedura sfociante in un giudicato. Essendo norma eccezionale (dovendosi ritenere regola generale l'autentica delle sottoscrizioni e ipotesi eccezionale l'accertamento giudiziale), essa deve essere oggetto di stretta interpretazione senza ammettere equipollenti: quanto al controllo di legalità in sede di riconoscimento giudiziale delle firme va rilevato che il giudice dovrà senz'altro tener conto di eventuali cause di nullità dell'atto, stante il principio dell'imprescrittibilità e della rilevabilità d'ufficio di tali vizi.

In ogni modo, come esattamente è stato ritenuto in giurisprudenza «l'accertamento relativo ad un negozio, un atto, un fatto giuridico che faccia capo ad un giudicato, rappresenta necessariamente nell'ordinamento giuridico complessivo il massimo per definizione, anche se nella realtà concreta si sia ben lontani da tale massimo. Il dire che con un'autentica minore notarile (nella fattispecie si trattava di un'autentica eseguita da un notaio austriaco - l'ordinamento notarile austriaco espressamente esclude la necessità del controllo di legalità da parte del notaio in sede di autentica, n.d.a.) si abbia una situazione concreta di accertamento di portata reale non minore a quella del giudicato, comporta una critica pregnante di come il giudicato si forma; non un argomento per un'equiparazione della detta autentica alla sentenza» [nota 31].

Conclusioni

Alla luce di quanto esposto, si può concludere in maniera definitiva e certa che, per il nostro ordinamento per autentica necessaria ad attribuire all'atto la forma necessaria per l'accesso alla pubblicità immobiliare debba intendersi l'attestazione compiuta da un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato, previo controllo di legalità dell'atto e previo accertamento dell'identità personale delle parti, dell'avvenuta sottoscrizione in sua presenza.

Pertanto, quanto al soggetto che compie l'autentica deve trattarsi non di qualunque pubblico ufficiale, ma di un pubblico ufficiale qualificato.

Quanto all'attività compiuta, essa risulta unica ma composta da tre momenti: controllo di legalità dell'atto, accertamento dell'identità delle parti ed in fine, solo dopo aver superato l'atto il controllo di legalità e raggiunta la certezza sull'identità delle parti, attestazione dell'avvenuta sottoscrizione in presenza del notaio.

Se si accettano le conclusioni di cui al paragrafo "Il problema della verifica della volontà delle parti" sarà poi necessario anche il controllo da parte di chi effettua l'autentica che l'atto corrisponda alla volontà delle parti.

Si tratta di elementi tutti inscindibilmente legati tra loro di modo che, qualora si abbia autenticazione di sottoscrizione in cui uno solo di tali elementi manchi, non si avrà scrittura privata ai sensi del nostro ordinamento.

Trattandosi di elementi essenziali essi dovranno tutti essere presenti anche nell'atto proveniente dall'estero che, in virtù del richiamato principio di equivalenza, non potrà avere nel nostro ordinamento gli effetti di una scrittura privata autenticata italiana qualora difetti di uno di essi. In particolare poi, trattandosi di elementi essenziali già al momento della formazione dell'atto ne deriva che la mancanza di uno di essi non potrà in alcun modo essere sanata da un atto o da un adempimento ulteriore (come ad esempio il successivo deposito presso un notaio, il controllo da parte del giudice tavolare).

Appendice:
il caso particolare delle scritture private
provenienti dall'Austria

Il problema

Le conclusioni a cui sopra si è giunti richiedono un esame particolare relativamente ad un caso specifico: le scritture private autenticate in Austria contenenti disposizioni relative ad immobili siti nelle zone in cui vige il sistema tavolare.

L' art. 106 n. 4 L.N., nel richiedere l'obbligo del deposito degli atti esteri (atti pubblici e scritture private autenticate) prima di farne uso in Italia, prevede un'eccezione: «sono esclusi dall'obbligo di deposito gli atti previsti dall'art. 14, comma 2, della convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342, per i quali è previsto l'obbligo della trascrizione tavolare, e in tal caso si applicano le disposizioni di cui all'art. 3, commi 13-ter, 13-quater, 13-quinquies, del decreto legge 27 aprile 1990, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 giugno 1990, n. 165, riguardanti l'obbligo di indicare il reddito fondiario dell'immobile oggetto dell'atto, intendendosi sostituito il giudice tavolare al pubblico ufficiale incaricato della trasmissione dell'atto all'ufficio distrettuale delle imposte dirette». La norma non è di facile lettura, sia per la tecnica legislativa adottata del rinvio ad altra norma, sia per l'imprecisione giuridica del linguaggio usato.

In ordine al linguaggio usato, questo si rivela impreciso dato che in regime tavolare non esistono "trascrizioni" ma bensì intavolazioni, iscrizioni e annotazioni. L'intavolazione è poi un onere e non un obbligo per le parti. L'obbligo di procedere all'intavolazione sussiste solo a carico del notaio italiano, non certo del notaio estero (austriaco). Una interpretazione letterale della norma porterebbe a ritenere la stessa priva di contenuto, dato che per nessun atto formato in Austria sussiste "l'obbligo" della trascrizione tavolare (rectius dell'intavolazione).

Quali sono gli atti previsti dall'art. 14, comma 2, della convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342?

Il richiamo riguarda una Convenzione internazionale e la relativa legge di ratifica che è opportuno citare per esteso. La legge 2 maggio 1977, n. 342 - Ratifica ed esecuzione della Convenzione tra la Repubblica italiana e la Repubblica d'Austria, aggiuntiva alla Convenzione de L'Aja del 1° marzo 1954, concernente la procedura civile, firmata a Vienna il 30 giugno 1975 all'art. 14 prevede quanto segue:

« (1) Gli atti pubblici formati da uno dei due Stati da un tribunale, un'autorità amministrativa o un notaio, e che siano provvisti del sigillo d'ufficio, hanno nell'altro Stato il medesimo valore, quanto alla loro autenticità, degli atti pubblici formati in tale Stato senza necessità di alcuna legalizzazione o formalità analoga.

(2) Analogamente, gli atti privati redatti in uno dei due Stati e la cui autenticità sia attestata da un Tribunale, un'autorità amministrativa o un notaio di tale Stato non hanno bisogno nell'altro Stato di alcuna legalizzazione o formalità analoga».

La norma prevede per gli atti pubblici e per quelli privati rispettivamente formati e redatti in ciascuno dei due Stati (Italia ed Austria) l'esenzione dalla legalizzazione e dall'apostille. Gli atti formati in Austria rientrano pertanto, in virtù di tale Convenzione, fra quegli atti esteri riconosciuti in Italia senza altra formalità come visto sopra. Tuttavia la Convenzione non è rivolta ad escludere l'obbligo del deposito ex art. 106 L.N., dato che tale obbligo, non ha nulla a che fare con il riconoscimento di atti pubblici o scritture autenticate provenienti dall'estero nel nostro paese [nota 32]. Pertanto è possibile fare sin d'ora una prima importante annotazione: l'eccezione di cui all'art. 106 n. 4 L.N. non costituisce in alcun modo adempimento di obblighi assunti dall'Italia con una Convenzione internazionale. Il richiamo al secondo comma dell'art. 14 citato vale soltanto ad individuare le fattispecie esentate dal deposito, ma nulla ha a che vedere con la Convenzione stessa.

L'esenzione non vale poi per gli atti pubblici (Notariatsakte) posti in essere in Austria, dato che il richiamo concerne solo il secondo comma dell'art. 14 citato e non il primo, che appunto di atti pubblici parla.

Il secondo comma dell'art. 14 in questione parla di «atti privati … la cui autenticità sia attestata da un notaio». La terminologia non parla quindi di scritture private autenticate ma di atti privati la cui autenticità sia attestata.

Quali sono questi atti?

Innanzitutto è da notare che, dato che da un lato l'art. 106 n. 4 non deroga in alcun modo alle prescrizioni formali previste per gli atti immobiliari e dall'altro tali prescrizioni formali, in virtù del principio della lex rei sitae [nota 33] valgono anche per gli atti esteri, dovrà comunque trattarsi - se tali atti debbano trovare accesso alla pubblicità nei libri fondiari - di atti che rispondano ai medesimi requisiti di forma come sopra individuati, ed in particolare - per quanto riguarda le scritture private autenticate - presentino i requisiti essenziali indissolubilmente legati tra loro: controllo di legalità dell'atto, verifica della volontà delle parti, accertamento dell'identità delle parti ed in fine, solo dopo aver superato l'atto il controllo di legalità e raggiunta certezza sull'identità delle parti, attestazione dell'avvenuta sottoscrizione in presenza del notaio.

A tal proposito va innanzitutto notato che anche in Austria esiste un notariato di tipo latino. Nell'ordinamento notarile austriaco (Notariatsordnung legge 25 luglio 1871 RGBl 75/1871) si ritrovano infatti norme di carattere generale relative all'esercizio dell'ufficio di notaio, assimilabili ad analoghe norme del nostro ordinamento. In particolare, il § 1 stabilisce «i notai sono nominati dallo Stato e certificati pubblicamente, affinchè ricevano e redigano, ai sensi della presente legge, atti pubblici riguardanti dichiarazioni e negozi giuridici nonché su dati di fatto dai quali possano derivare diritti, inoltre conservino documenti loro consegnati dalle parti e ricevano somme e titoli di credito da consegnare a terzi o da depositare presso amministrazioni.

Ai notai compete altresì l'esecuzione di atti d'ufficio come delegati del giudice in base a particolari disposizioni di legge.

Nell'esercizio di attività pubbliche in base a disposizioni di legge il notaio esercita un pubblico potere» [nota 34].

Verificata in astratto l'analogia delle funzioni attribuite al notaio va in seguito accertato in quale sede, al di là del nomen iuris adottato, il notaio austriaco eserciti una funzione analoga al notaio italiano in sede di autentica di scrittura privata autenticata, dato che solo in presenza di tutti i requisiti a tal fine necessari nel nostro ordinamento potrà ritenersi l'atto formato in Austria idoneo per l'accesso alla pubblicità immobiliare nel nostro paese.

Per quanto riguarda il controllo di legalità - elemento come si è visto necessario per aversi scrittura privata autenticata secondo le prescrizioni formali del nostro ordinamento - l'art. 34 della Notariatsordnung prevede:

«1) Il notaio non può svolgere il suo ufficio in affari vietati oppure nei confronti dei quali sussiste il fondato sospetto che le parti lo concludano solo in via simulata per aggirare la legge oppure per recare illecito pregiudizio ad un terzo.

2) Del pari è vietato al notaio di compiere atti del suo ufficio con persone di cui egli sa o a ragione deve supporre che sono incapaci, per minore età, o per altro motivo, al negozio giuridico da stipulare» [nota 35].

La norma prevede pertanto un controllo di legalità analogo a quello previsto dall'art. 28 della nostra L.N.

Si tratta però di vedere quando il notaio austriaco sia tenuto a tale controllo e pertanto lo compia.

A norma del § 52 dell'Ordinamento del notariato austriaco il notaio che riceve un atto pubblico è poi soggetto ad un obbligo di informazione delle parti molto accentuato (Belehrungspflicht). Tale obbligo comunque rimane circoscritto ad aspetti concernenti la portata del negozio giuridico, alle relative conseguenze giuridiche e fiscali.

Esaminando la materia delle scritture private nell'ordinamento austriaco, viene in considerazione il § 79 della Notariatsordnung austriaca, il quale sotto la rubrica "Autentica di sottoscrizioni e segni di pugno, nonché della verità della scrittura" prevede, per quanto qui interessa:

«1) Il notaio può certificare l'autenticità di una firma (firma sociale) o di un segno di pugno, se la parte ha sottoscritto o apposto il segno di pugno in sua presenza o riconosce davanti a lui come propria una firma.

omissis

3) Per l'accertamento dell'identità delle parti ed eventualmente della loro data di nascita vale il § 55 [nota 36].

5) L'autentica avviene a mezzo di un'annotazione contenente il numero repertoriale del registro delle autentiche, nome e cognome della parte, eventualmente la data di nascita e l'attestazione dell'autenticità della firma (firma sociale) o del segno di pugno. L'indirizzo della parte è da inserire solo su indicazione di questa. Se il documento è destinato all'estero il notaio può far pure menzione delle formalità rispettate nonché inserire nell'annotazione brevi dichiarazioni rese dalle parti.

6) Il notaio deve prendere conoscenza del documento solo per quanto necessario alla fine dell'inserimento nel repertorio. Il notaio non risponde per il contenuto o la legittimazione delle parti. Non trova applicazione il § 34 … omissis … » [nota 37] .

Dall'esame dell'art. 79 della Notariatsordnung si colgono rilevanti differenze dell'istituto rispetto a quello italiano dell'autentica, pur a parità di nomen iuris.

Infatti:

a) il notaio austriaco può procedere all'autenticazione della sottoscrizione ai sensi dell'art. 79 Notariatsordnung sia che essa sia avvenuta in sua presenza, sia che la parte la riconosca come propria (senza sottoscrivere quindi davanti al notaio);

b) non è richiesta la menzione dell'avvenuto accertamento dell'identità personale delle parti;

c) solo eventualmente è prevista l'indicazione della data di nascita della parte in aggiunta al nome e cognome;

d) non è previsto alcun controllo dell'atto ed in particolare è espressamente escluso il controllo di legalità (il citato comma 6 del § 79: prevede appunto che il notaio debba prendere conoscenza del contenuto dell'atto solo per quel tanto che gli occorra per l'annotazione nel registro delle autentiche.). Egli non risponde né del contenuto dell'atto, né della legittimazione della parte ed è espressamente esclusa l'applicazione del § 34 che, come visto, con previsione analoga al nostro art. 28 L.N., prevede appunto il controllo di legalità.

Per quanto riguarda il punto c) la mancata menzione potrebbe non rilevare come differenza, dato che il notaio austriaco è comunque tenuto ad accertare l'identità personale, pur non dovendo fare menzione di come ciò sia avvenuto.

Per quanto riguarda le differenze evidenziate sub a) e c), esse sono solo eventuali, ben potendosi avere un'autentica di notaio austriaco di sottoscrizione avvenuta in sua presenza con relativa menzione e indicazione della data di nascita. In particolare, per quanto riguarda la menzione dell'avvenuta sottoscrizione in sua presenza, essa appare lecita per i documenti destinati all'estero in virtù della previsione ex comma 3 del citato § 79 Notariatsordnung.

La differenza decisiva sta invece nel mancato controllo di legalità: mentre nel nostro ordinamento esso è espressamente previsto in sede di autentica, non potendo aversi autentica senza tale controllo, nell'ordinamento austriaco invece tale controllo è espressamente escluso [nota 38] .

Ritenuto, come sopra dimostrato, il controllo di legalità elemento essenziale nell'autentica notarile per il nostro ordinamento, è da escludersi che l'autentica di sottoscrizione effettuata da un notaio austriaco, nonostante il medesimo nomen iuris, soddisfi i requisiti di forma richiesti dal nostro ordinamento quando esso prescrive la forma della scrittura privata autenticata. L'autentica notarile austriaca non può quindi, in virtù del principio della lex rei sitae, per quanto riguarda la forma, costituire titolo idoneo per l'accesso alla pubblicità immobiliare nel nostro paese, sia per quanto riguarda i registri immobiliari, sia per quanto riguarda il libro fondiario, essendo richiesti - come visto sopra - per entrambi i sistemi i medesimi requisiti formali.

Né rileva il fatto che in Austria le scritture private autenticate ai sensi del § 79 Notariatsordnung costituiscano titolo idoneo per l'intavolazione, in quanto in virtù del combinato disposto della nostra normativa internazionalprivatistica e di quanto previsto dalla Convenzione di Roma, per l'accesso alla pubblicità immobiliare valgono i principi di forma del nostro ordinamento anche per gli atti formati all'estero. Ciò vale nondimeno anche per la pubblicità nei libri fondiari, dato che - come si è visto - da un lato valgono anche per il tavolare le medesime prescrizioni formali e dall'altro, per quanto non previsto dalla legge tavolare, è comunque alle norme ed agli istituti di diritto italiano che va fatto riferimento.

Tali conclusioni non possono essere smentite neppure dall'equiparazione, quanto ad efficacia, che nel nostro ordinamento viene fatta tra scrittura privata autenticata e accertata giudizialmente sia per i motivi già indicati sopra, sia perché il procedimento di riconoscimento giudiziale delle firme sfocia in una sentenza rispetto alla quale, in base a quanto stabilito dagli artt. 67 e 57 d.i.p. può riconoscersi equivalente solo una analoga sentenza estera.

Se dunque si deve escludere l'idoneità delle scritture private con sottoscrizioni autenticate da notaio austriaco per l'accesso alla pubblicità immobiliare (e ciò indipendentemente se depositate o meno presso un notaio italiano), quali sono allora gli atti a cui fa riferimento l'art. 106 L.N., escludendone la necessità di deposito? Certamente deve trattarsi di atti destinati alla pubblicità immobiliare, come risulta dallo stesso art. 106 L.N. che parla appunto di atti da "trascrivere" al tavolare. La risposta deve essere data con riguardo alla sostanza delle prescrizioni formali richieste nel nostro ordinamento, ricercando nell'ordinamento austriaco quali siano gli atti che, indipendentemente dal loro nomen iuris, rispondano ai medesimi requisiti.

Ora appunto, se si vuole analizzare la sostanza di ciò che costituisce la scrittura privata autenticata nel nostro ordinamento, vediamo che essa costituisce un documento scritto, composto da due parti: una parte di produzione privata contenente il dispositivo negoziale e una parte di produzione di un pubblico ufficiale (notaio) che consiste nel controllo di legalità della prima parte e, in caso di esito positivo di tale controllo di legalità e raggiunta certezza sull'identità delle parti, attestazione dell'avvenuta sottoscrizione in sua presenza. La differenza con l'atto pubblico sta principalmente nella diversa provenienza del dispositivo contenente il negozio giuridico (posto che anche l'autentica di per sè costituisce atto pubblico): atto ricevuto dal notaio nel caso dell'atto pubblico, documento di produzione privata nel caso di scrittura privata autenticata. Da ciò deriva fra l'altro la diversa efficacia probatoria.

Esiste nell'ordinamento austriaco una fattispecie in cui accanto all'attività privata di formazione del regolamento negoziale vi sia una seconda fase caratterizzata dall'intervento notarile, alla fine della quale si ha la garanzia di un avvenuto controllo di legalità accanto alla certezza attestata dal notaio della paternità del documento quanto alle parti che l'hanno sottoscritto?

Accanto all'atto pubblico ed alla scrittura privata autenticata l'ordinamento del notariato austriaco conosce la c.d. "Solennisierung"; è questa la particolare procedura prevista dal § 54 Notariatsordnung:

«1) Nel caso in cui le parti intervenute in un documento o alcune di esse vogliano rafforzare attraverso l'intervento notarile una scrittura privata già redatta è da riceversi su ciò un atto notarile.

2) La scrittura privata deve essere presentata al notaio, da lui verificata ai sensi dei §§ 34, 36, 52 e 53 e, se non vi siano impedimenti al ricevimento, deve essere da lui sottoscritta unitamente agli eventuali testi d'atto (§56).

3) Il documento va quindi allegato all'atto notarile, da riceversi secondo le prescrizioni generali, e ne costituisce con il suo contenuto parte integrante» [nota 39].

Si tratta pertanto di un meccanismo in base al quale la scrittura privata, già confezionata dalle parti, viene ad essere allegata, in modo da farne parte integrante, ad un atto pubblico. In questo procedimento il notaio è soggetto agli stessi obblighi previsti per il ricevimento degli atti pubblici e deve quindi leggere alle parti la scrittura privata da esse formata, conoscendone quindi il contenuto, e fare menzione di tale adempimento nell'atto pubblico di ricezione. Il Notaio risponde della corretta applicazione dei §§ 34 (vedi sopra, relativo agli atti vietati ed al controllo della capacità delle parti rispetto al contenuto), 36 (dubbi sulla legittimazione e verifica delle procure), 52 e 53 (obblighi di informazione) Notariatsordnung.

Alla luce di quanto sopra risulta evidente che è questa la fattispecie corrispondente nella sostanza alle nostre scritture private autenticate, sempre però che nell'atto di "deposito" ai sensi del citato § 54 siano intervenute tutte le parti partecipi della scrittura privata.

è questa pertanto la fattispecie a cui va fatto corretto riferimento come ipotesi esentata dal deposito ai sensi dell'art. 106 L.N.

La conclusione è rafforzata dalle seguenti considerazioni:

l'esenzione dell'art. 106 L.N. è formulata (come sopra evidenziato) in un linguaggio atecnico: essa va pertanto interpretata più facendo riferimento al senso complessivo che al significato letterale delle parole. Anche comunque volendosi fermare al senso letterale delle parole è da notare che il comma secondo della legge 2 maggio 1977, n. 342 (al quale l'art. 106 fa appunto riferimento per individuare la fattispecie esentata dal deposito) non parla di "scritture private autenticate" bensì di «atti privati la cui autenticità sia attestata da un notaio» («(2) Analogamente, gli atti privati redatti in uno dei due Stati e la cui autenticità sia attestata da un Tribunale, un'autorità amministrativa o un notaio di tale Stato non hanno bisogno nell'altro Stato di alcuna legalizzazione o formalità analoga»), con ciò legittimando senz'altro le conclusioni alle quali sopra si è giunti.

Critica al decreto Corte di Appello di Trento - Sezione distaccata di Bolzano del 26 maggio 2004

Con decreto del 26 maggio 2004, nel procedimento iscritto al nr. 38/2004 R.C.C. avente ad oggetto reclamo tavolare sub G.N. 1291/2004, la Corte di Appello di Trento - Sezione distaccata di Bolzano, dopo aver esattamente individuato come normativa di riferimento per quanto riguarda la forma dell'atto ai fini della pubblicità tavolare la normativa italiana, in virtù del combinato disposto delle nostre norme di diritto internazionale privato e della Convenzione di Roma, e aver inoltre esattamente ricostruito l'istituto dell'autentica di sottoscrizione nell'ordinamento austriaco come attività notarile che esclude qualsiasi tipo di controllo sull'atto, ha nondimeno ritenuto tale autentica sufficiente ai fini della pubblicità immobiliare nei libri fondiari.

La decisione non appare tuttavia condivisibile e - alla luce di quanto sinora detto - può essere punto per punto contraddetta.

Le motivazioni addotte dalla corte sono le seguenti:

a) I requisiti formali sufficienti per procedere alla pubblicità immobiliare - sostiene la Corte -andrebbero individuati nell'attestazione effettuata dal notaio dell'apposizione della sottoscrizione delle parti in sua presenza e l'indicazione della data di nascita delle stesse. Il controllo di legalità da parte del notaio non potrebbe invece esser fatto rientrare nel nucleo delle norme internazionalmente imperative del nostro ordinamento. Tale conclusione s'impone quantomeno nell'ambito di vigenza del sistema tavolare dove - a differenza della trascrizione nei registri immobiliario - il controllo di legalità viene eseguito dal giudice tavolare con conseguente "recupero", in sede di procedimento tavolare, del controllo di legalità esulante dalle incombenze professionali del notaio autenticante austriaco.

b) Se si volesse escludere l'idoneità alla pubblicità tavolare delle scritture private autenticate da notaio austriaco, la disposizione dell'art. 106 L.N. che prevede l'esenzione dal deposito per gli atti - previsti dall'art. 14, comma 2, della convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342 - per i quali è previsto l'obbligo della trascrizione tavolare sarebbe priva di applicazione. La ratio legis dell'esclusione del deposito per le scritture private a contenuto negoziale destinate a pubblicità immobiliare in Italia, è rinvenibile proprio nell'esecuzione del controllo di legalità incombente al giudice tavolare. Nel contempo, la citata disposizione normativa per necessità logica presuppone la valutazione positiva del legislatore in ordine all'astratta idoneità delle scritture private autenticate da notaio austriaco a costituire documenti giustificativi di domande di intavolazione, in quanto diversamente la norma non troverebbe applicazione alcuna e sarebbe priva di senso.

A tali argomentazioni si può però ribadire:

Quanto agli argomenti sub a):

Sostenere che il controllo di legalità al quale è tenuto il notaio italiano non rientri nel nucleo delle norme internazionalmente imperative del nostro ordinamento, costituisce affermazione di principio contraddetta dai dati positivi che, come si è visto, da un lato, tale controllo di legalità espressamente prescrivono e, dall'altro, esplicitamente e altrettanto chiaramente postulano - per ottenere l'accesso alla pubblicità immobiliare - il rispetto, anche per gli atti esteri, dei medesimi requisiti formali previsti per gli atti formati in Italia. Dire che il controllo di legalità non rientri fra tali requisiti non è possibile, in quanto esso è indissolubilmente legato ad ogni altro elemento previsto per l'autentica con i quali esso forma un tutt'uno. Allo stesso modo si potrebbe altrimenti sostenere che non rientri nel contenuto necessario la certezza dell'identità delle parti, la data o l'identificazione delle parti stesse. Al contrario, tutti tali elementi costituiscono, unitamente al controllo di legalità, gli elementi - tutti di pari dignità - che perfezionano l'autentica.

Sostenere poi che la conclusione a cui giunge la Corte s'impone quantomeno in ambito tavolare, in quanto il controllo di legalità sarebbe recuperato dal giudice tavolare, contiene in se un doppio vizio logico e una contraddizione.

Il doppio vizio logico consiste:

- da un lato, nel ritenere che la conclusione si impone quantomeno in ambito tavolare: le prescrizioni formali per gli atti soggetti a pubblicità immobiliare sono uniche ed uniformi sia per il sistema tavolare che per il sistema della trascrizione nei registri immobiliari. Pertanto, non è possibile dire che il controllo di legalità non sia necessario in ambito tavolare, mentre sia necessario in ambito di trascrizione.

- dall'altro, nel ritenere che il controllo di legalità venga recuperato in ambito tavolare dal giudice tavolare: il giudice tavolare effettua infatti sì un controllo di legalità sull'atto, ma tale controllo di legalità si aggiunge a quello effettuato dal notaio in base alla normativa italiana in sede di autentica. In particolare, il controllo da parte del giudice tavolare riguarda anche l'idoneità formale dell'atto, limitandosi però in tal caso al giudizio sull'idoneità o meno dell'atto in quanto alla forma. In altre parole o l'atto è formalmente idoneo già al momento della presentazione della domanda (prima cioè del controllo da parte del giudice) o non lo è, dovendo in tal caso il giudice rigettare la domanda, non avendo egli alcun potere di integrazione dell'atto, nè dal punto di vista formale nè dal punto di vista sostanziale. Il controllo di legalità da parte del giudice perciò nulla può aggiungere all'atto: se questo è formalmente inidoneo alla pubblicità immobiliare, in quanto munito di un'autentica priva di un suo requisito essenziale (l'avvenuto controllo di legalità), esso resterà tale anche avvenuto l'esame da parte del giudice. Non potrà infatti tale controllo sopperire al mancato controllo in sede di autentica dell'atto, in quanto ciò esula dai poteri attribuiti al giudice tavolare.

La contraddizione sta invece nel fatto di sostenere (come si è visto erroneamente), da un lato, che il controllo di legalità non sarebbe elemento dell'autentica necessario e, dall'altro, che tale controllo sarebbe recuperato da parte del giudice. Sostenere che il giudice recuperi un elemento mancante implica di per sè valutazione positiva sulla necessità di tale elemento.

Quanto agli argomenti sub b)

Sostenere che la ratio legis dell'esclusione del deposito per le scritture private a contenuto negoziale destinate a pubblicità immobiliare in Italia sia rinvenibile proprio nell'esecuzione del controllo di legalità incombente al giudice tavolare può essere corretto, ma non costituire argomento per le conclusioni della Corte. Tale la ratio legis può infatti giustificare - con i dubbi di cui infra - l'esclusione dell'obbligo di deposito e pertanto l'esclusione del controllo di legalità che il notaio italiano effettuerebbe in tale sede e quindi su un atto perfezionato che deve rispondere già in quanto tale ai prescritti requisiti di forma, fra i quali rientra il controllo di legalità in sede di autentica. L'ipotesi normale prevederebbe pertanto: controllo di legalità da parte del notaio (estero) in sede di autentica, controllo di legalità da parte del notaio italiano in sede di deposito, controllo di legalità da parte del giudice tavolare. L'eccezione prevista dall'art. 106 L.N. vale ad esentare dal secondo passaggio, non certo dal primo.

Errato è infine sostenere che la citata disposizione normativa per necessità logica presupponga la valutazione positiva del legislatore in ordine all'astratta idoneità delle scritture private autenticate da notaio austriaco a costituire documenti giustificativi di domande di intavolazione, in quanto diversamente la norma non troverebbe applicazione alcuna e sarebbe priva di senso.

Infatti, come sopra si è visto, possono benissimo essere fatti rientrare nell'esenzione dall'obbligo di deposito le c.d. "Solennisierungen" ai sensi del § 54 Notariatsordnung.

Dubbi di incostituzionalità dell'art. 106 L.N.

L'eccezione prevista dal ricordato testo novellato dell'art. 106 L.N. [nota 40] è stata da varie parti (stampa locale ecc.):

- vista come necessaria in seguito alla Convenzione bilaterale fra Austria e Italia ratificata dalla legge 2 maggio 1977 n. 342;

- salutata come norma favorente la libera circolazione degli atti in Europa, alla quale l'obbligo di deposito presso un notaio italiano costituirebbe grave attentato.

Si tratta di una lettura assolutamente errata e superficiale della norma.

Infatti, come si è visto, l'obbligo di deposito nulla ha a che vedere con il riconoscimento degli atti formati in Austria - unica materia disciplinata dalla citata Convenzione bilaterale - ma costituisce piuttosto garanzia interna al regolare uso (controllo, adempimenti ecc.) dell'atto in Italia.

Per quanto riguarda la libera circolazione degli atti in Europa, essa può costituire senz'altro in astratto un principio da osservare, ma senza che esso vada a mortificare interessi parimenti meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento, quali appunto quelli garantiti dall'obbligo di deposito (regolarità dell'atto sotto il punto di vista della legalità dello stesso e garanzia di esecuzione dei vari adempimenti, anche fiscali, previsti). Va poi notato che, a tutt'oggi, non sussiste un principio che sancisca la libera circolazione degli atti giuridici nell'ambito dell'Unione europea.

In concreto, si hanno sistemi - quali quelli di common law - che non richiedono formalità ulteriori rispetto all'apostille ed alla regolarizzazione degli aspetti tributari e sistemi che invece prevedono formalità di vario tipo: dal deposito dell'atto presso un notaio del luogo (come accade in Italia ma anche in Francia), ad una procedura giudiziaria che si struttura come una sorta di delibazione (Lussemburgo), alla previsione che l'atto, per essere operativo in quel paese, debba essere stipulato da un notaio del luogo (Germania e Paesi Bassi) [nota 41].

A riguardo le proposte della Conference des Notariats de la Communauté Européenne prevedono proprio la generalizzazione dell'obbligo del deposito dell'atto ricevuto da un notaio straniero nella raccolta degli atti di un notaio dello Stato in cui è situato l'immobile come soluzione del problema della libera circolazione degli atti pur nella diversità dei sistemi normativi ed, in particolare, nella diversità dei sistemi di pubblicità immobiliare.

L'eccezione prevista dall'art. 106 L.N. è stata invece criticata in dottrina come inopportuna ed irrazionale [nota 42] (81). In particolare, è stato rilevato che «le norme eccezionali portano di per se stesse deroga al principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. e che, come ha osservato Giovanni Gabrielli in una nota di commento alla norma in discorso, non appartiene alla discrezionalità legislativa introdurre discriminazioni irrazionali, con la conseguenza che se tale irrazionalità venisse constatata, è prevedibile che nei confronti di una siffatta norma possa essere utilmente provocato un intervento ablativo della Corte Costituzionale» [nota 43].

Una prima irrazionalità e disparità di trattamento salta agli occhi: posto che l'esenzione dall'onere di deposito riguardante gli atti austriaci non costituisce adempimento di un obbligo internazionale, il fatto che tale esenzione riguardi solo gli atti formati in Austria e non tutti gli atti esteri, costituisce palese ingiustificata diversità di trattamento. Il fatto che vengano esclusi dall'obbligo di deposito soltanto gli "atti privati resi autentici" e non anche gli atti pubblici (che in quanto tali offrirebbero maggiori garanzie) costituisce ulteriore irrazionalità della norma.

Ma v'è di più.

è chiaro ed incontrovertibile che tutti gli atti provenienti dall'estero debbano avere sull'intero territorio italiano il medesimo trattamento che garantisca l'osservanza delle stesse prescrizioni (oltre agli obblighi formali) previste per gli atti formati in Italia. Ove ciò non accadesse e vi fossero diversità di trattamento, si avrebbe palese violazione dell'art. 3 Cost.

Come si è visto, l'uguaglianza di trattamento per gli atti esteri è garantita dall'onere di deposito degli stessi prima di farne uso in Italia. Tuttavia sussiste per gli atti formati in Austria soggetti a pubblicità tavolare nei limiti e con le precisazioni di cui sopra, l'esenzione da tale onere di deposito. Tale esenzione può giustificarsi solo se fosse dimostrato che in ambito tavolare la funzione normalmente assolta dal deposito presso un notaio italiano venga svolta da un'altra formalità, nella specie dal procedimento tavolare, con esame dell'atto da parte del giudice. Ove ciò non fosse, la norma si porrebbe al di fuori del dettato Costituzionale.

Abbiamo sopra visto le funzioni svolte dal deposito che possono così riassumersi:

- consentire la conservazione e il rilascio di copie a chiunque ne faccia richiesta;

- funzione di controllo;

- adeguamento e integrazione dell'atto;

- garantire l'esecuzione degli adempimenti successivi.

Dobbiamo pertanto analizzare punto per punto se il procedimento tavolare possa svolgere in ugual misura le identiche funzioni.

Consentire la conservazione e il rilascio di copie a chiunque ne faccia richiesta e controllo di legalità dell'atto:

a prima vista potrebbe sembrare che entrambe queste funzioni vengano soddisfatte dall'avvenuta presentazione dell'atto al tavolare. Infatti una volta intavolato l'atto, questo viene conservato presso l'ufficio dei libri fondiari e chiunque può chiederne copia. Inoltre l'intavolazione presuppone l'avvenuto controllo di legalità da parte del giudice tavolare. Tuttavia vi è una fondamentale differenza con il deposito presso un notaio. Infatti quest'ultimo deve avvenire prima di qualsiasi uso che si voglia fare dell'atto in Italia, garantendo in tal modo che prima che dell'atto si faccia qualsiasi uso esso sia depositato, previo controllo di legalità, presso un pubblico ufficiale che ne cura la conservazione e ne può rilasciare copie. Ora è da notare che la presentazione all'ufficio tavolare costituisce essa stessa già uso dell'atto in Italia: la presentazione comporta già una prima forma di "pubblicità" con apposizione del c.d. piombo e comporta in seguito che il giudice tavolare se ne debba occupare con conseguente - nell'ipotesi ad es. di atto nullo - inutile impegno da parte della pubblica amministrazione, impegno che si sarebbe evitato con l'onere del preventivo deposito. Mentre in sostanza con l'onere del preventivo deposito i costi del controllo ricadono su chi tale deposito richiede, senza tale deposito tali costi ricadono sulla pubblica amministrazione. Inoltre la presentazione al tavolare non costituisce certo l'unico uso che dell'atto possa farsi in Italia: esso potrebbe venire usato per chiedere la voltura all'ufficio catastale, presentato a pubblici uffici per ragioni varie (richiesta di contributi, agevolazioni, pratiche edilizie ecc.). Considerato che la presentazione al tavolare costituisce per le parti un onere e non un obbligo potrebbe aversi il caso in cui dell'atto venga fatto l'uso più svariato senza che esso in concreto venga mai presentato al tavolare, o che esso venga presentato al tavolare in un momento successivo. Si avrebbe in tal caso il risultato che il controllo di legalità mai avverrebbe o avverrebbe solo in un momento successivo all'avvenuto uso in Italia (tenuto conto che l'esame da parte del giudice tavolare non avviene contestualmente alla presentazione ma dopo un periodo che varia da uno\due mesi fino a svariati anni di attesa). Inoltre - in caso di mancata presentazione al tavolare - non sarebbe neppure garantita la conservazione dell'atto.

Ad una più attenta analisi risulta pertanto palese che la presentazione dell'atto al tavolare non soddisfa nella medesima misura del deposito presso un notaio le citate funzioni.

Adeguamento dell'atto:

per quanto riguarda l'eventuale necessario adeguamento dell'atto è chiaro che esso, mentre in una certa misura risulta possibile in sede di deposito dell'atto presso un notaio, esso non sarà mai possibile in sede di procedimento tavolare, trattandosi di procedimento meramente documentale.

Inoltre, mentre in caso di deposito dell'atto presso un notaio, le parti avranno una risposta pressochè immediata circa l'idoneità dell'atto alla produzione nel nostro ordinamento degli effetti da esse voluti, il medesimo riscontro in ambito di procedimento tavolare si avrà solo ad avvenuto esame da parte del giudice tavolare, esame che, a seconda degli uffici tavolari, avviene uno\due mesi dopo la presentazione fino ad alcuni anni dopo la presentazione.

Anche sotto questo aspetto pertanto la presentazione dell'atto al tavolare non soddisfa in egual misura la stessa funzione come il deposito dell'atto presso un notaio.

Garanzia dell'esecuzione degli adempimenti successivi

Questo è l'aspetto dove più apertamente si manifesta l'evidente inidoneità del procedimento tavolare a sopperire al deposito dell'atto formato all'estero presso un notaio. Infatti l'art. 106 L.N. prevede solo che il giudice tavolare si intende sostituito al notaio per quanto riguarda le disposizioni di cui all'art. 3, commi 13-ter, 13-quater, 13-quinquies, del decreto legge 27 aprile 1990, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 giugno 1990, n. 165, riguardanti l'obbligo di indicare il reddito fondiario dell'immobile oggetto dell'atto (disposizioni peraltro ora abrogate), nulla prevedendo per quanto riguarda gli ulteriori adempimenti prescritti dalla legge e posti a carico del notaio. Anche se l'art. 106 L.N. prevedesse poi che tali adempimenti dovessero essere effettuati dal giudice tavolare si avrebbe comunque una disparità di trattamento con gli atti formati in Austria ma da presentare in Conservatoria: mentre in quest'ultimo caso gli adempimenti previsti dovrebbero venire effettuati dal notaio, e quindi con costi a carico di chi chiede il deposito, nel caso di presentazione al tavolare essi - qualora l'art. 106 contenesse una previsione in tal senso - dovrebbero essere effettuati dal giudice tavolare, con costi a carico della pubblica amministrazione (oltre che ritardo nell'esecuzione degli stessi per il già richiamato intervallo temporale tra presentazione al tavolare e esame da parte del giudice o addirittura non esecuzione degli stessi qualora dell'atto venga fatto solo altro uso e non uso tavolare).

Anche sotto questo aspetto pertanto si ha un'evidente inidoneità del procedimento tavolare a sostituire il preventivo deposito presso un notaio.

Se poi si esaminano singolarmente i vari adempimenti posti a carico del notaio risulta come tale inidoneità del procedimento tavolare sia grave.

Come sopra visto tra gli adempimenti previsti a carico del notaio rientrano:

obbligo di provvedere alla pubblicità immobiliare:

qualora dell'atto formato in Austria venga fatto solo altro uso senza presentazione al tavolare è chiaro che non ne risulta garantita l'effettiva esecuzione della pubblicità immobiliare che nel nostro ordinamento viene considerata di interesse generale (prevedendosi appunto un obbligo in tal senso a carico del notaio); [nota 44]

obbligo di provvedere alla registrazione dell'atto:

non avendosi deposito preventivo riguardo agli atti formati in Austria nel regime tavolare le conseguenze sono: qualora dell'atto venga fatto altro uso ma non avvenga la presentazione al tavolare si avrebbe che l'Agenzia delle Entrate potrebbe non venire mai a conoscenza dell'atto con conseguente elusione fiscale.

Qualora l'atto venga presentato al tavolare prima della scadenza dei termini previsti per la registrazione, il tavolare dovrà notificare l'atto all'Agenzia delle Entrate. Questa verrà pertanto a conoscenza dell'atto con possibilità di verificare l'avvenuto adempimento degli obblighi fiscali. Ciò tuttavia potrà avvenire solo con grave ritardo. Inoltre si avrà un aggravio di lavoro da parte della pubblica amministrazione, considerato che l'Agenzia delle Entrate dovrà innanzitutto provvedere a verificare se nel frattempo le parti abbiano presentato l'atto per la registrazione. In caso negativo poi il recupero delle imposte potrebbe verificarsi difficoltoso, non avendosi un notaio solidalmente responsabile per il pagamento: basti pensare ad esempio all'atto formato tra soggetti residenti all'estero, eventualmente nemmeno cittadini italiani. Qualora poi il recupero delle imposte non sia possibile per l'insolvenza delle parti, si avrebbe un possibile danno a carico di terzi che abbiano successivamente acquistato diritti sull'immobile, in particolare ad es. creditori garantiti da garanzie reali sui beni oggetto dell'atto, in seguito al privilegio dello Stato ex art. 2772 c.c.

Non assolvendo pertanto il procedimento tavolare sotto nessun aspetto le medesime funzioni del deposito presso un notaio, l'eccezione prevista dall'art. 106 L.N. oltre che ingiustificata e irrazionale risulta porsi in violazione del dettato ex art. 3 Cost., incostituzionalità che potrebbe e dovrebbe essere rilevata anche dal giudice tavolare, posta la natura di procedimento di volontaria giurisdizione dello stesso.

In dottrina [nota 45] si è infatti ritenuto che nei procedimenti di volontaria giurisdizione le questioni di legittimità costituzionale producano i medesimi effetti che si verificano nei processi ordinari: «infatti l'art. 134 Cost. parla di controversie in senso generico; né vi sarebbe ragione di escludere che la questione possa essere proposta o rilevata nel corso dei procedimenti di volontaria giurisdizione, che postulano anch'essi l'applicazione di norme e principi di diritto» [nota 46]. Nello stesso senso si è del resto pronunciata la stessa Corte Costituzionale [nota 47].


[nota 1] V. a tal proposito B. BAREL - P. PASQUALIS, La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in La condizione di reciprocità La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato - aspetti di interesse notarile, a cura di M. Ieva, Milano, 2001.

[nota 2] Ovviamente la disposizione va coordinata con gli articoli 2657, secondo comma, e 2837, del codice civile, che richiedono la legalizzazione degli atti stranieri destinati alla trascrizione e, rispettivamente, all'iscrizione nei registri immobiliari italiani, e con l'articolo 106 n. 4 della legge notarile che prescrive il preventivo deposito presso l'archivio notarile o presso un notaio italiano degli atti pubblici e delle scritture private autenticate destinati a essere utilizzati nel nostro paese.

[nota 3] V. B. BAREL, Art. 68, in Commentario breve al Codice Civile, Diritto internazionale privato e Diritto societario prima della riforma, volume complementare alla settima edizione, a cura di Cian, Trabucchi, Padova, 2004, p. 132 e ss. spec. p. 133.

[nota 4] Così, F. MOSCONI, C. CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale. Parte generale e contratti, Torino, 2004, p. 278.

[nota 5] Ciò riceve conforto anche dalla relazione illustrativa della legge di riforma secondo cui «l'art. 68 conferma, nella sostanza la norma dell'art. 804 del codice di procedura civile». Va segnalato, tuttavia, che la formulazione dell'art. 68 ha una portata oggettiva più ampia di quella dell'art. 804 che faceva riferimento agli atti pubblici "contrattuali"; ciò è posto in luce dalla citata relazione secondo cui la nuova disposizione «è idonea a comprendere anche altri atti, quali le promesse unilaterali di pagamento, le rinunce all'azione, il riconoscimento della fondatezza della domanda e gli atti di conciliazione ricevuti da giudici, cancellieri ed autorità amministrative». La relazione al disegno di legge n. 1192/XII può leggersi in F. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato italiano, con la collaborazione di Honorati, Milano, 2002, p. 85 e ss.; i passi sopra citati si trovano a p. 198.

[nota 6] Ci si riferisce, in particolare all'art. 106 n. 4 della legge notarile, modificato dall'art. 3 D.l. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30.

[nota 7] T. BALLARINO, Forma degli atti e diritto internazionale privato, Padova, 1970, p. 84 e ss.; ID., Diritto internazionale privato, Padova, 1982, p. 666 e ss.; B. BAREL- P- PASQUALIS, L'efficacia degli atti stranieri, Milano 2001, p. 467.

[nota 8] Cfr. P. PASQUALIS, «Il problema della circolazione in Italia degli atti notarili provenienti dall'estero», in Riv. Not., 2002, 3, parte 1, p. 585 - 594. In particolare sostiene l'autore che «per dare ingresso nel nostro sistema, con parità di effetti e forza rispetto agli atti notarili nazionali, a documenti provenienti da altri paesi, non basteranno le norme di diritto internazionale privato che facciano rinvio alla legge straniera per quanto attiene alla sostanza o alla forma dell'atto, ma occorrerà altresì individuare un insieme di elementi minimi che permettano di qualificare tali documenti come equivalenti agli omologhi italiani».

[nota 9] P. PASQUALIS, Appunti sulla circolazione degli atti notarili nello spazio giuridico europeo, in Relazioni al XL congresso nazionale del notariato, Bari 26 - 29 ottobre 2003, Milano, 2003.

[nota 10] Parla espressamente di equivalenza e dei requisiti necessari alla sua realizzazione, T. BALLARINO, Forma degli atti e diritto internazionale privato, Padova, 1970, p. 85, v. anche C. LICINI - P. PASQUALIS - F. SALERNO CARDILLO, Circolazione del documento notarile e suoi effetti quale titolo legittimante nel traffico giuridico, in Relazioni al XXIII Congresso internazionale del notariato latino, Milano, 2001.

[nota 11] Si dovrà guardare pertanto alla reale funzione esercitata dal soggetto certificante, piuttosto che alla sua veste esteriore. Non è "notaio" in tal senso il public notary anglosassone. Sul punto v. E. SANTARCANGELO, Valore ed effetto di un documento estero ricevuto da notaio, Roma, 1992; sulla figura del notaio v. E. SANTANGELO - G. SCRADACCIONE, Il ruolo del notaio nella volontaria giurisdizione, in XX Congresso internazionale del notariato latino, Cartagena 1992, delegazione italiana, Roma 1992.

[nota 12] Cfr. in tal senso P. PASQUALIS, «Il problema della circolazione in Italia degli atti notarili provenienti dall'estero», Riv. Not. 2002, 3, parte 1, p. 585 - 594.

[nota 13] P. PASQUALIS, Appunti sulla circolazione…, cit., p. 337).

[nota 14] Corte di Cassazione, Sez. II, 12 luglio 2004, n. 12821, in Notariato, 2, 2005, p. 127, con nota di M. MARZI.

[nota 15] La sentenza è criticata da L. FUMAGALLI, «L'autenticazione all'estero della procura alle liti per processo italiano», in Riv. Dir. Int. Priv. e Proc. 2005, p. 69 e ss. L'autore sembra tuttavia giungere a conclusioni analoghe a quelle qui sostenute: « … potranno ricondursi alla nozione italiana di atto pubblico o scrittura privata autenticata anche quegli istituti le cui caratteristiche, definite dal diritto straniero, presentino gli elementi fondamentali dell'analoga categoria stabiliti dal diritto italiano, pur senza integralmente riprodurne la regolamentazione».

[nota 16] Gazzetta ufficiale dell'Unione europea del 30 aprile 2004.

[nota 17] Sul titolo esecutivo europeo v. C. BRUNELLI, Il nuovo regolamento Ce n. 805/2004 sul titolo esecutivo europeo, studio Cnn 08 ottobre 2004, n. 04.10.08.31/Ue.

[nota 18] Corte di Giustizia europea, sentenza 17 giugno 1999, procedimento c- 260/97 Unibank A/S contro Flemming G. Christensen, Raccolta della giurisprudenza, 1999, p. 3715 e ss. e in Riv. Not. 1999, 5, II p. 1340 e ss., in Foro it., 1999, IV, p. 513 e ss. con nota di A. BARONE; in Notariato 2000, p. 218 e ss., con nota di A. BARONE, «L'atto autentico ai sensi dell'art. 50 della Convenzione di Bruxelles».

[nota 19] «1. Gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato membro conformemente alla procedura contemplata dall'art. 38 e seguenti. Il giudice al quale l'istanza è proposta ai sensi dell'art. 43 o dell'articolo 44 rigetta o revoca la dichiarazione di esecutività solo se l'esecuzione dell'atto pubblico è contraria all'ordine pubblico dello Stato membro richiesto. 2. Sono parimenti considerati atti pubblici ai sensi del paragrafo 1 le convenzioni in materia di obbligazioni alimentari concluse davanti alle autorità amministrative o da esse autenticate. 3. L'atto prodotto deve presentare tutte le condizioni di autenticità previste nello Stato membro di origine. 4. Si applicano, per quanto occorra, le disposizioni della sezione 3 del capo III. L'autorità competente di uno Stato membro presso la quale è stato formato o registrato un atto pubblico rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessata, un attestato, utilizzando il formulario riportato nell'allegato VI del presente regolamento».

[nota 20] M. CARBONE, Il notaio tra regole nazionali ed europee: diritto societario e professioni regolamentate alla prova delle libertà comunitarie, in Relazioni al XL Congresso nazionale del notariato, cit., p. 27. Ritiene l'Autore. «Non sembra, quindi, che alcuna procedura sia richiesta per l'iscrizione nei pubblici registri degli effetti dell'atto autentico pubblico formato su uno Stato comunitario. In particolare, la procedura di deposito presso l'archivio notarile di cui all'art. 106 n. 4 della legge notarile del 16 febbraio 1913 n. 889 non potrà essere utilizzata al fine di operarne un controllo di legalità rilevante e prodromico rispetto alla sua iscrizione nei pubblici registri».

[nota 21] G. CASU, voce Scrittura privata autenticata in C. Falzone A. Alibrandi, Dizionario Enciclopedico del Notariato V volume - aggiornamento alla VII edizione, Roma, 2002.

[nota 22] Consiglio Nazionale del Notariato, L'irricevibilità dell'atto notarile ai sensi dell'art. 28 n. 2 e 3 legge notarile, estensore G. Santarcangelo, in Studi e materiali Cnn, Milano, 1986 - 1988; C. FALZONE - A. ALIBRANDI, Dizionario Enciclopedico del notariato, Roma 1973, p. 249; G. CASU, L'atto notarile tra forma e sostanza, Roma, 1996; E. MARMOCCHI, «La scrittura privata», in Riv. Not., 1987, p. 976; G.C. LASAGNA, Il notaro e le sue funzioni, Genova, 1966, p. 311; M. DI FABIO, Manuale del notariato, Milano, 1981, S. TONDO, «Forma e sostanza dell'autentica», in Vita not., 1980, p. 281-282; G. PETRELLI, «Atto pubblico e scrittura privata autenticata: funzione notarile e responsabilità», in Riv. Not., 1994, p. 1424; P. BOERO, La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza, Torino, I, 1993, p. 321; GIULIANI, «Dell'autenticazione di scrittura privata», in Riv. Not., 1951, p. 645; A. BUSANI, «Reato di lottizzazione abusiva e responsabilità del notaio», in Corr. Giur., 1990, p. 964; DETTI, «Natura del rapporto notarile. Irricevibilità dei negozi illeciti», in Riv. Not., 1964, p. 205.

In senso contrario, per la non applicabilità dell'art. 28 L.N. alla scrittura privata autenticata, E. PACIFICO, Le invalidità degli atti notarili, Milano, 1992, p. 273 e ss., nonché Cass. Pen., Sez. Un. 28 febbraio 1990, n. 2720, in Giur. It., 1991, II, col. 229.

[nota 23] S. TONDO, «Forma e sostanza dell'autentica», cit.

[nota 24] G. PETRELLI, «Atto pubblico e scrittura privata autenticata: funzione notarile e responsabilità», cit.

[nota 25] G. CASU, L'atto notarile tra forma e sostanza, cit. p. 389.

[nota 26] L'atto pubblico per l'accesso alla pubblicità immobiliare è invece richiesto sia in Francia che in Germania. Per la Francia cfr. art. 4 del decreto n. 52 - 55 del 4 gennaio 1955 portante riforma della pubblicità immobiliare «tout acte sujet à publicité dans les bureaux des hypothèques doit être dressé en la forme authentique». Per la Germania cfr. § 311b BGB «1. Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung … », § 125 BGB «ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig … ». V. KRAUSS, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 2003, p. 57; KÖBL, Deutsche Notarzeitschrift DnotZ, 1983, p. 207.

[nota 27] Per un quadro storico dell'evoluzione dell'istituto della sottoscrizione autenticata cfr. voce Autenticazione - autenticazione di sottoscrizioni, in Dizionario Enciclopedico del Notariato VII, C.- Falzone, A. Alibrandi, VII edizione - I volume di aggiornamento, Roma.

[nota 28] Cass. Civ., 22 marzo 1994 n. 2699 in Riv. Not., 1994, p. 1094.

[nota 29] Vedi in tema P. BOERO, La legge notarile commentata con la dottrina e la giurisprudenza, cit., p. 172.

[nota 30] Cfr. E. FABIANI, Modifiche al processo esecutivo: note a prima lettura, in Consiglio Nazionale del Notariato - Commissione esecuzioni immobiliari.

[nota 31] Decreto Tribunale di Bolzano, Sez. Civ., del 7 aprile 2000 - avente ad oggetto reclamo tavolare G.N. 1297/99 - con nota di G. CASU «Nota a decr. Trib. Bolzano 7 aprile 2000. Una decisione coraggiosa», in Riv. Not. 2000, parte 2, p. 1287 - 1292.

[nota 32] In tal senso in giurisprudenza Trib. Rimini 27 giugno 1983, in Giur. It., 1984, I, 2, p. 241 e in Vita not., 1984, p. 443, nonché la nota del Ministero di Grazia e Giustizia 18 aprile 1979 n. 305/4/2.

In particolare Trib. Rimini cit. ribadisce l'obbligo di deposito anche con riferimento all'art. 39 della Convenzione italo-sanmarinese del 31 marzo 1939, ratificata con L. 6 giugno 1939, n. 1320. Tale norma dispone che gli atti ricevuti o formati nella Repubblica di San Marino non sono soggetti, perché se ne possa fare uso in Italia, ad altra formalità di legalizzazione oltre quella del Segretario di Stato per gli affari esteri della Repubblica stessa, con ciò non escludendo l'obbligo di deposito nell'archivio notarile distrettuale ai sensi dell'art. 106 legge notarile.

[nota 33] Quanto alla forma dell'atto poi, l'art. 57 della legge 31 maggio 1995, n. 218 contenente la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (d.i.p), sotto la rubrica - Obbligazioni contrattuali - prevede quanto segue: «le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la L. 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili». Il rinvio riguarda la legge 18 dicembre 1984, n. 975 - "Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, con protocollo e due dichiarazioni comuni", adottata a Roma il 19 giugno 1980. L'articolo 9 di questa legge -"Requisiti di forma" - al paragrafo 6, derogando a tutti i criteri indicati dai paragrafi precedenti, stabilisce: «in deroga ai paragrafi da 1 a 4, qualsiasi contratto che ha per oggetto un diritto reale su un immobile o un diritto di utilizzazione di un immobile è sottoposto alle regole imperative di forma della legge del paese in cui l'immobile è situato semprechè, secondo questa legge, esse si applichino indipendentemente dal luogo di conclusione del contratto e dalla legge che ne regola la sostanza». Dal combinato disposto dei citati articoli risulta con chiarezza che:

a) le norme sulla pubblicità dei diritti reali su immobili vigenti nel nostro ordinamento sono comunque vincolanti anche per gli atti formati all'estero;

b) le norme sulla forma richiesta per l'accesso alla pubblicità immobiliare vincolano anche gli atti formati all'estero.

[nota 34] «§ 1. (1) Die Notare werden vom Staate bestellt und öffentlich beglaubigt, damit sie nach Maßgabe dieses Gesetzes über Rechtserklärungen und Rechtsgeschäfte, sowie über Tatsachen, aus welchen Rechte abgeleitet werden wollen, öffentliche Urkunden aufnehmen und ausfertigen, dann die von den Parteien ihnen anvertrauten Urkunden verwahren und Gelder und Wertpapiere zur Ausfolgung an Dritte oder zum Erlage bei Behörden übernehmen.

(2) Den Notaren obliegt auch die Durchführung von Amtshandlungen als Beauftragte des Gerichtes nach besonderen gesetzlichen Vorschriften.

(3) Soweit der Notar auf Grund gesetzlicher Bestimmungen öffentlich-rechtliche Tätigkeiten ausübt, geschieht dies in Ausübung öffentlicher Gewalt». La traduzione nel testo è a cura dell'autore.

[nota 35] «§. 34. (1) Der Notar darf eine Amtshandlung über verbotene oder über solche Geschäfte nicht vornehmen, rücksichtlich deren sich der gegründete Verdacht ergibt, daß die Parteien sie nur zum Scheine, zur Umgehung des Gesetzes oder zum Zwecke der widerrechtlichen Benachtheiligung eines Dritten schließen.(2) Ebenso ist dem Notare untersagt, mit solchen Personen eine Amtshandlung vorzunehmen, rücksichtlich deren er weiß oder mit Grund annehmen muß, daß sie wegen Minderjährigkeit oder aus einem anderen Grunde zu dem vorzunehmenden Rechtsgeschäfte unfähig seien». La traduzione nel testo è a cura dell'autore.

[nota 36] Il § 55 Notariatsordnung prescrive i modi in cui il notaio deve accertarsi dell'identità personale delle parti :

«§. 55. (1) Sofern der Notar die Partei nicht persönlich und dem Namen nach selbst kennt, ist ihm ihre Identität zu bestätigen:

durch einen amtlichen Lichtbildausweis (§ 36b Abs. 2 zweiter Satz),

2. durch zwei ihm persönlich und dem Namen nach bekannte oder durch amtlichen Lichtbildausweis (§ 36b Abs. 2 zweiter Satz) ausgewiesene Zeugen,

3. durch einen solcherart bekannten oder ausgewiesenen Zeugen und eine von der Partei vorgewiesene andere Urkunde als einen amtlichen Lichtbildausweis, deren Besitz für die Annahme der Identität des Vorweisenden mit demjenigen, für den die Urkunde bestimmt ist, spricht, sofern sich gegen diese Annahme keine Bedenken ergeben, oder

durch einen zugezogenen zweiten Notar.

(2) Als Identitätszeugen sind Personen ausgeschlossen, die

noch nicht 18 Jahre alt,

am Akt beteiligt oder darin begünstigt oder

ihrer Körper- oder Geistesbeschaffenheit nach unvermögend sind, ein Zeugnis abzulegen.

(3) Soll der Notar das Geburtsdatum beurkunden, so ist dieses, sofern es ihm nicht persönlich bekannt ist, auf eine der im Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 angeführten Arten oder durch Vorlage einer der in Z 3 genannten, das Geburtsdatum enthaltenden Urkunden zu bestätigen».

[nota 37] Il testo intero in originale è il seguente «§. 79.

Der Notar kann die Echtheit einer Unterschrift (Firmazeichnung) oder eines Handzeichens beurkunden, wenn die Partei in seiner Gegenwart eigenhändig unterschrieben oder das Handzeichen gesetzt oder vor ihm eine Unterzeichnung als die ihre anerkannt hat.

Die Echtheit der Unterschrift (Firmazeichnung) von gesetzlichen Vertretern oder Prokuristen von Gebietskörperschaften, verstaatlichten Unternehmen oder sonstigen unter öffentlicher Aufsicht stehenden juristischen Personen kann der Notar auch dann beurkunden, wenn die betreffende Person die Echtheit dem Notar gegenüber schriftlich anerkennt und von ihr bei dem Notar eine für künftige Beglaubigungen abgegebene, von ihm beglaubigte und entgegengenommene Musterunterschrift aufliegt. Dies gilt auch für Handlungsbevollmächtigte der im ersten Satz angeführten Rechtsträger, sofern diese durch eine beim Notar aufliegende beglaubigte Vollmacht ausgewiesen sind.

Für die Feststellung der Identität der Partei, gegebenenfalls auch deren Geburtsdatum, gilt der § 55.

Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 benimmt der Beglaubigung nicht deren Kraft als öffentliche Urkunde, wenn die beglaubigte Unterschrift echt ist.

Die Beurkundung geschieht durch einen Vermerk, der die Geschäftszahl des Beurkundungsregisters, Vor- und Familiennamen der Partei gegebenenfalls auch deren Geburtsdatum, und die Bestätigung der Echtheit der Unterschrift (Firmazeichnung) oder des Handzeichens zu enthalten hat. Die Anschrift der Partei ist nach deren Angaben beizufügen. Ist die Urkunde für das Ausland bestimmt, so kann der Notar auch die eingehaltenen Förmlichkeiten sowie hiezu von der Partei abgegebene kurze Erklärungen in den Vermerk aufnehmen.

Der Notar hat von dem Inhalte der Urkunde nur soweit Kenntnis

zu nehmen, als dies zur Eintragung in das Beurkundungsregister notwendig ist. Für den Inhalt der Urkunde oder die Berechtigung der Partei ist der Notar nicht verantwortlich. Die Vorschrift des § 34

findet keine Anwendung.

(7) Ist der Beteiligte blind oder des Lesens unkundig, so soll ihm vor der Beglaubigung der Unterschrift oder des Handzeichens die Urkunde vorgelesen werden.

(8) Der Notar kann auch die Echtheit der Schrift der Partei beurkunden, wenn die Partei die Schrift vor dem Notar eigenhändig gesetzt oder als eigenhändig von ihr stammend anerkannt hat. Die Abs. 3 bis 7 gelten sinngemäß».

La traduzione nel testo è a cura dell'autore.

[nota 38] L'autentica di firma austriaca appare pertanto più assimilabile alla nostra c.d. "vera di firma" o autentica minore.

L'interpretazione giurisprudenziale e dottrinale sul punto è chiara nel senso di escludere la possibilità di ricorso a tale tipo di autentica ogni volta che l'atto abbia natura negoziale, generatore cioè di rapporti giuridici di qualsiasi natura.

[nota 39] «§. 54. (1) Wollen die an einer Urkunde Beteiligten oder Einige derselben unter sich eine bereits errichtete Privaturkunde notariell bekräftigen, so ist hierüber ein Notariatsakt aufzunehmen.

(2) Die Privaturkunde muß dem Notare vorgelegt, von ihm nach Vorschrift der §§. 34, 36, 52 und 53 geprüft, und wenn der Aufnahme des Aktes kein Hinderniß entgegensteht, von ihm und den etwa zuzuziehenden Aktszeugen (§. 56) unterzeichnet werden.

(3) Die Urkunde ist sohin dem nach den allgemeinen Vorschriften aufzunehmenden Notariatsakte beizuheften und bildet mit ihrem Inhalte einen ergänzenden Bestandtheil desselben».

Traduzione nel testo a cura dell'autore.

[nota 40] La manovra fiscale di fine anno del 1996 D.l. 669/1996 prevedeva al comma 9 dell'art. 3 la sostituzione delle parole "atti rogati" all'art. 106 L.N. con le parole "atti pubblici e scritture private autenticate". Solo con la legge di conversione L. 30/1997 si è poi avuta la formulazione definitiva del testo novellato dell'art. in questione.

[nota 41] Per queste considerazioni e per un quadro delle formalità previste nei vari Paesi vedi P. PICCOLI, A. RUOTOLO, M. VELLETTI, «La circolazione degli atti notarili nello spazio giuridico europeo e la riforma del diritto internazionale privato», in Riv. Not., 6, parte 1, p. 1377 - 1399.

[nota 42] P. PICCOLI, «Deposito degli atti esteri: un passo avanti e mezzo indietro», in Notariato, 1997, 3, p. 292; F. TOMMASEO, «Sulla pubblicità tavolare degli atti ricevuti o autenticati all'estero», in Notariato, 2000, 2, p. 191 - 196; G. GABRIELLI, «Onere di previo deposito degli atti esteri usati come titoli per la pubblicità legale ed esenzione delle scritture private autenticate in Austria», in Riv. Dir. Civ., 1998, p. 505 e ss.

[nota 43] F. TOMMASEO, «Sulla pubblicità tavolare degli atti ricevuti o autenticati all'estero» cit.

[nota 44] Cfr. S. TONDO, Appunto sul ruolo del notaio nella pubblicità immobiliare, studio Cnn n. 1022 16 maggio 1995.

[nota 45] M. CAPPELLETTI, «Giurisdizione volontaria e pregiudizialità costituzionale», in Giur. Cost. 1958, p. 406; V. ANDRIOLI, «Questioni di incostituzionalità e affari non contenziosi», Giur. Cost. 1958, p. 398; C. ESPOSITO, «Giurisdizione volontaria e questioni di legittimità costituzionale», Giur. Cost. 1957, p. 1229.

[nota 46] A. JANNUZZI, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1990, p. 759.

[nota 47] Da prima implicitamente - decisioni n. 4 del 1956 e n. 5 e 40 del 1957 in Giur. Cost. 1956, p. 575 e 1957, p. 33 e 507 - poi esplicitamente con decisione n. 129 del 12 dicembre 1957, in Giur. Cost.

PUBBLICAZIONE
» Indice
» Approfondimenti
ARTICOLO
» Note