La pubblicità immobiliare e gli atti provenienti dall'estero
La pubblicità immobiliare e gli atti provenienti dall'estero
(con riguardo a Conservatoria e Tavolare)
di Eliana Morandi
Notaio di Manzano

La presente relazione non avrà ad oggetto l'analisi delle caratteristiche tecniche che gli atti provenienti dall'estero devono avere per essere trascrivibili o intavolabili nel nostro ordinamento, perché di ciò si sono già occupate e si occuperanno approfonditamente le altre relazioni.

Tali relazioni mettono in rilievo, complessivamente, la asserita esigenza di rigore nel "selezionare" ed ammettere atti stranieri al nostro sistema di pubblicità immobiliare (ma lo stesso vale anche per i registri societari), il che può portare ad accuse di inefficienza o anti-competitività nei nostri confronti, come ostacoli alla circolazione degli atti e quindi delle attività economiche e, in definitiva come inefficienza del nostro sistema, dato che "in altri paesi" non è così.

Vorrei quindi semplicemente condividere alcune informazioni di carattere comparativo che possano essere utilizzate per comprendere e soprattutto consentire di spiegare alle persone con cui veniamo in contatto la funzione del nostro sistema e le sue caratteristiche, alle quali la presenza del notaio è ineliminabilmente collegata.

Se, infatti, il rigore da noi imposto fosse inutile, non producesse alcun effetto (anche economicamente) positivo per il sistema nel suo complesso, allora davvero sarebbe un dannoso ostacolo all'efficienza economica ed alla competitività del sistema. Ma se, viceversa, il rigore applicato ha come risultato quello di produrre valori economicamente rilevanti per il sistema, allora si dovrà concludere - e si potrà sostenere - che il rigore che chiediamo è uno strumento di efficienza e, quindi, di competitività del sistema di trasferimento immobiliare, che deve essere preservato.

L'esigenza di dare conto della utilità, o non, del nostro rigore e del nostro ruolo sarà sempre più pressante, perché sta crescendo rapidamente in Europa la pressione non solo sulle professioni legali in generale, ma poi, in particolare, sul ruolo delle professioni legali nel procedimento di trasferimento immobiliare.

Tra un momento cercherò di evidenziare le ragioni di questa pressione.

Ma, per precisare subito l'ambito concreto di questo intervento, quello che mi propongo è dunque di esprimere una serie di riflessioni, di dare una serie di notizie relative ai diversi sistemi di pubblicità immobiliare, cercando di enucleare le funzioni che ciascuno di essi svolge e di compiere una valutazione comparativa di efficienza tra di essi.

Anticipando quelle che saranno le mie conclusioni, sulla base di questo criterio esprimo subito la convinzione che attualmente, anche grazie allo sviluppo delle tecnologie elettroniche, effettivamente il nostro sistema risulti comparativamente il più efficiente.

Come scelta politica di fondo, in termini giuridici esso tendenzialmente protegge il proprietario, ma nel conflitto tra diritto individuale e interesse collettivo alla sicurezza della circolazione immobiliare, dà prevalenza a quest'ultima.

In termini economici, cioè il nostro sistema, con le sue attuali modalità operative sembra risultare quello che realizza meglio il bilanciamento equilibrato tra sicurezza, rapidità, esternalità positive e costi transattivi [nota 1], e risulta, quindi, competitivo.

Comprendendone bene il funzionamento, si giunge a mio avviso anche alla inevitabile conclusione che di esso il notariato è elemento insostituibile, per tutte le caratteristiche della professione come si è sviluppata nel tempo.

Perché la forte pressione internazionale sulle professioni legali e in particolare sul settore immobiliare?

Le ragioni della crescente pressione "liberalizzante" in questo settore sono molteplici, per la maggior parte di natura economica [nota 2]. I valori economici inerenti e collegati ai servizi legali in genere sono molto rilevanti e naturalmente attraggono l'interesse (a condividerli) di molti altri soggetti, attualmente da essi esclusi.

1. Anzitutto il valore complessivo dei servizi legali (di cui le transazioni immobiliari costituiscono ampia parte) è elevato: in Inghilterra nel 2003 è stato di 19 milioni di sterline (quasi equivalente alla manovra Visco Bersani), pari al 1,8% del Pil, che fa certamente gola al altri operatori; in Canada esso rappresentava l'1,5%.

2. Quanto al c.d. conveyancing, diversi dati mi sembrano interessanti:

- trasferimento di proprietà: la percentuale di case di proprietà nell'Ue è in media pari al 64%, la più bassa (finora) è in Germania (41%), la più alta in Grecia (83%); in Italia supera il 70%;

- valore complessivo del credito ipotecario (residenziale e non) nell'Unione europea nel 2003: 5.1 Trilioni di euro , di cui 4,4 per credito residenziale (1 trilione è pari: in Inghilterra ad un miliardo di miliardi, cioè 1 seguito da 18 zeri (quintilione); in USA 1 milione di miliardi, quindi 1 seguito da 12 zeri;

- rispetto al prodotto interno lordo, il credito fondiario rappresenta il 40% del Gdp europeo; in Inghilterra rappresenta il 57% del Pil, negli USA il 54%, in India il 2,5%, in Cina il 7%;

- sempre nel 2003, la crescita del PIL europeo è stata dello 0,4%, mentre la crescita del credito fondiario è stata del 7,4%;

- la crescita media del mercato del credito residenziale negli ultimi 5 anni è stata del 9%, negli ultimi 10 dell'8%; questa percentuale è destinata ad aumentare decisamente per l'ingresso dei nuovi paesi dell'est europeo, dove la proprietà privata è in via di "ricostruzione", dopo essere stata naturalmente avversata dal diritto dei paesi socialisti, ed essendo tali mercati le nuove frontiere degli investimenti immobiliari. In tali paesi la crescita del credito fondiario tocca punte del 50%. Non è un caso che stiano tutti cercando di riformare rapidamente i propri sistemi di diritto fondiario.

Perché è necessario un sistema di trasferimento immobiliare efficiente

Le ragioni che rendono indispensabile un sistema di trasferimento immobiliare efficiente e sicuro sono state evidenziate negli ultimi anni da vari e famosi economisti, spesso consulenti della Banca mondiale e del Fondo monetario internazionale, cioè di enti molto interessanti allo sviluppo economico globale, soprattutto delle economie in transizione e in sviluppo [nota 3].

In sintesi, tali autori affermano che un sistema di trasferimento e pubblicità immobiliare efficiente consentirebbe di:

- promuovere le transazioni immobiliari (efficienza di scambio);

- incoraggiare gli investimenti (efficienza di investimento);

- consentire ai proprietari di immobili accesso al mercato del credito, rendendo disponibile il "valore finanziario" del bene implicitamente contenuto nella loro utilità come garanzie del credito stesso. In Italia, come in altri paesi europei, ed a differenza dei paesi di tradizione anglosassone, non è ancora sviluppato molto l'utilizzo degli immobili per ottenere credito per il consumo (la casa si ipoteca per pagare il mutuo di acquisto), ma le industrie vorrebbero sviluppare questo settore proprio per incentivare i consumi.

Quali sono le caratteristiche che un sistema deve avere oggi per essere efficiente

La efficienza di un sistema di conveyancing e titling (per riassumere tali due termini userò anche la locuzione "trasferimento immobiliare" in senso molto ampio, comprensivo delle sue forme pubblicitarie) deve essere parametrata alle sue funzioni ed alle caratteristiche attuali delle transazioni immobiliari:

1) Funzioni richieste

I sistemi di trasferimento e pubblicità immobiliare in tutto il mondo sostanzialmente tendono a realizzare due funzioni:

- assegnazione di diritti, cioè stabilire una priorità tra posizioni configgenti. In effetti il registro immobiliare non ha come scopo principale risolvere questioni tra dante ed avente causa, bensì quella di accertare, tra più persone che la pretendono, a chi spetti la titolarità del diritto immobiliare in questione. In sostanza, la sua funzione principale è dare attuazione ad una sicura circolazione degli immobili;

- funzione informativa (notice): esso serve a rendere meno costoso possibile accertare la titolarità ed il contenuto preciso di un diritto immobiliare, prevenendo così quanto più possibile anche la eventualità di future liti.

è uno dei settori in cui è più stretta la correlazione tra norme giuridiche ed analisi economica del diritto, cioè nel quale gli effetti economici di certe scelte normative si sono rivelati decisivi nell'attuazione delle scelte stesse. E - con buona pace degli economisti neoclassici - il nostro ordinamento si è rivelato molto consapevole di tali effetti nel redigere le relative norme.

Difatti molte scelte normative sono in apparente contrasto con le scelte giuridiche di fondo effettuate, ma si spiegano perfettamente in una logica di analisi economica.

Per fare un esempio immediato: il nostro sistema accoglie, come noto, il principio consensualistico di trasferimento della proprietà (avendo abbandonato il romanistico concorso di titulus e modus); il che porterebbe ad assegnare sempre il bene al vero primo acquirente. Se applicato rigorosamente, l'art. 1376, pur dando giustizia nel caso individuale, renderebbe molto insicura la circolazione dei beni, perché il secondo acquirente, che trascrive senza trovare nulla nel registro, non sarebbe comunque mai sicuro della sua proprietà; così come la banca che iscrivesse ipoteca a suo carico non sarebbe sicura di poter poi davvero escutere il valore del bene. I traffici immobiliari sarebbero perciò gravemente danneggiati.

Invece, il nostro sistema attenua tale dannosa circostanza con il principio (apparentemente contraddittorio rispetto al primo) espresso all'art. 2644, che dà priorità a chi trascrive per primo a prescindere dalla sua buona fede. In tal modo il sistema, nell'ambito di una valutazione di efficienza degli scambi, tempera il principio consensualistico con la previsione della prevalenza delle risultanze del registro, privilegiando la sicurezza della circolazione e, così la sua efficienza economica.

Altra norma di questo tipo è l'art. 2652, la c.d. pubblicità sanante, per la quale l'acquisto nullo non inficia l'acquisto del terzo di buona fede se, in presenza dei presupposti di legge, ha trascritto prima che fosse trascritta la domanda tesa a far dichiarare invalido l'atto. Tale norma ha provocato le più aspre perplessità dei giuristi "puri", in quanto essa è eccezionale sotto due profili. In primo luogo perché dà accesso al registro ad atti non autentici né autenticati (tuttavia è da osservare che il loro effetto è solo informativo, perché l'eventuale "assegnazione" dei diritti deriverà dalla sentenza); ed in secondo luogo perché, facendo salvo il diritto acquisito in base a titolo oneroso invalido (per causa diversa dall'incapacità legale), deroga appunto ai principi, a loro volta discendenti dal principio consensualistico, per cui nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet e risoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis.

Se esaminata sotto il profilo della sua efficienza economica, invece, la norma mostra di voler privilegiare, ancora una volta, la sicurezza della circolazione, alla quale evidentemente il sistema attribuisce valore prevalente per lo sviluppo economico armonico e quanto più possibile pacifico. Usando i termini di illustri economisti, la norma dà tutela proprietaria a chi risulta intestatario al registro immobiliare e tutela risarcitoria al vero proprietario [nota 4].

Quindi, da un punto di vista giuridico, il sistema deve tendenzialmente cercare di attuare il migliore compromesso possibile tra sicurezza della circolazione e protezione del proprietario vero.

Dal punto di vista economico, il sistema deve cercare di creare il migliore equilibrio possibile tra il livello di sicurezza raggiunto ed i costi sostenuti per ottenerla.

2) caratteristiche "ambientali" contemporanee dei trasferimenti immobiliari

I sistemi di trasferimento e pubblicità immobiliare devono attualmente confrontarsi con elementi nuovi, inesistenti in passato, vale a dire il fenomeno della c.d. globalizzazione e lo sviluppo delle tecnologie informatiche:

La globalizzazione

Da tale fenomeno, inteso in senso lato, discendono diverse conseguenze:

a. Il numero di persone coinvolte in una transazione è aumentato, spesso non si conoscono e non fanno parte della stessa ristretta comunità; questo comporta rischi più elevati per un più elevato livello di asimmetrie informative ed un minore freno alle frodi dato dalla unicità della contrattazione; non vengono più in rilievo, cioè, i meccanismi deterrenti che la teoria dei giochi ricollega alla molteplicità e ripetitività degli scambi tra gli stessi soggetti;

b. Aumentata richiesta di rapidità: gli scambi devono avvenire più rapidamente;

c. Più numerosi e frequenti problemi legali: le transazioni avvengono sempre più frequentemente tra persone appartenenti a paesi diversi; a paesi diversi sempre più spesso appartengono anche le persone sposate o unite in vincoli alternativi al matrimonio; le successioni riguardano sempre più spesso persone che hanno rapporti con più paesi, le società straniere intervengono nei trasferimenti sempre più spesso. La legge applicabile diventa quindi spesso molto complessa da individuare e giudicare se un soggetto può davvero e pienamente disporre di un bene diventa difficile e rischioso.

d. Inoltre, le capacità principali richieste ad un Conservatore del registri immobiliari non sono più quelle legali, bensì quelle tecnico-informatiche, per consentire un'adeguata archiviazione e conservazione dei dati registrati.

e. Con la globalizzazione del credito emerge inoltre prepotentemente aumentata l'importanza degli immobili come strumenti di garanzia, con il loro valore finanziario implicito, per cui la funzionalità e l'attendibilità di un sistema di trasferimento dei diritti immobiliari, fin'ora tradizionalmente di interesse puramente interno, sta invece assumendo sempre più rilievo internazionale.

Sviluppo delle tecnologie informatiche

Anch'esso ha provocato diverse conseguenze e generato nuove esigenze.

f. Esso consente maggiore rapidità, ma agevola altresì le frodi; basta guardare lo sviluppo esponenziale - non a caso caratteristico dei paesi di common law, privi di controllo a-priori - del c.d. furto di identità (I.D. theft); di frodi ipotecarie ed elettroniche in genere (mortgage frauds). Il fenomeno collegato alle frodi ipotecarie è particolarmente preoccupante, come ha sottolineato la Mortgage Bankers Association, secondo cui esso ha provocato al sistema americano perdite per 2.5 trilioni di dollari nel 2003 [nota 5].

g. I Conservatori diventano tecnicamente più abili, ma legalmente meno preparati:

h. Gli enti pubblici rimangono indietro in termini tecnologici, perchè hanno meno risorse da investire, gli interventi sono più lenti e l'apparato burocratico pubblico non risponde agli incentivi di mercato [nota 6].

Come è stato osservato dallo stesso Rapporto Doing Business 2005, quindi, «la tecnologia non é una panacea … se i dati cartacei non sono esatti, inserirli in un computer non aiuterà. L'attenzione deve accentrarsi sul migliorare l'efficienza del sistema e sulla completezza ed esattezza dei registri» [nota 7]

Dalle caratteristiche attuali della circolazione economica sopra delineate, scaturiscono alcune marcate esigenze:

- di velocità, grazie alla - ed a causa della - tecnologia elettronica;

- di affidabilità: resa più necessaria in quanto più facile è la manomissione dei dati elettronici e dalla maggiore velocità, che rende i danni difficilmente riparabili ex post;

- di precisione dei dati: che consente rapidità di ricerca, bassa incidenza di contenzioso successivo;

- di contenimento dei costi soprattutto a carico delle risorse pubbliche, sempre più scarse

Quindi, un sistema di trasferimento e pubblicità immobiliare dovrà considerarsi tanto più efficiente quanto più riesca a dare risposta a tali esigenze, e in particolare per quanto sia in grado di:

1. garantire attendibilità dei dati e sicurezza della circolazione dei diritti;

2. essere idoneo allo sviluppo informatico;

3. essere di basso costo, soprattutto nei confronti delle risorse pubbliche e quindi non richiedere costosi addestramenti e numerose attività svolte dall'apparato pubblico;

4. essere veloce e di facile consultazione, ed in grado di affrontare rapidamente gli investimenti tecnologici continuamente necessari per il suo continuo sviluppo ed implementazione.

Caratteristiche dei vari sistemi

Per valutare comparatisticamente l'efficienza del nostro sistema di conveyancing rispetto agli altri utilizzati dalle tradizioni giuridiche occidentali, è opportuno ricordarne brevemente le diverse tipologie e caratteristiche.

Sostanzialmente, le due tradizioni occidentali, common law e civil law, hanno sviluppato due modelli che, in ultimissima analisi, possiamo considerare affini e che possiamo dunque indicare, con termini internazionali, recording e registration. Tuttavia questi modelli hanno poi avuto attuazioni molto diverse proprio per le differenze di fondo dei due sistemi legali; sarà perciò necessario distinguere tra recording e registration rispettivamente "americani" ed "europei". Tra gli europei, il recording corrisponde, in sostanza, al sistema franco-italiano della trascrizione e del principio consensuale; mentre la registration europea corrisponde al modello tedesco-austriaco del trasferimento tramite intavolazione [nota 8].

Prima di sintetizzare le caratteristiche che differenziano tendenzialmente i due modelli di pubblicità immobiliare, appare utile ricordare brevemente le differenze che, a prescindere dal modello, ne caratterizzano la versione europea rispetto a quella anglo-americana.

Differenze tra i modelli collegate alle tradizioni giuridiche

Tra le due tradizioni giuridiche - e corrispondentemente tra i modelli sviluppati - si rilevano le consuete differenze di fondo:

- i modelli "europei" o di civil law sono comunque caratterizzati dal controllo a priori (notarile, giudiziario o amministrativo, controllo che è addirittura doppio nella registration europea);

- i modelli "anglo-americani", o di common law sono invece caratterizzati dal controllo giudiziale esplicato in sede contenziosa, quindi ex post, secondo il c.d. post-hoc re-adjustment. La mancata verifica dei dati inseriti nei registri risulta in una loro notevole incertezza, aggravata dalla possibile esistenza di overriding interests (cioè di diritti che possono prevalere sulle risultanze dei registri, anche nel sistema di registration). Tale incertezza è inoltre aggravata dalla tendenziale osservanza da parte dei giudici dei principi del prior in tempore potior in iure (first in time is first in right), cioè con la tendenziale preferenze accordata alla posizione proprietaria individuale che solo con grande riluttanza e difficoltà viene sacrificata a favore della sicurezza della circolazione, che risponde ad interessi generali. Il potere di intervento dei giudici è infatti amplissimo, ed è in realtà logico che lo sia, proprio perché la mancanza di controlli preventivi aumenta esponenzialmente il rischio di errori e frodi. Situazione come già detto aggravata dall'evoluzione informatica, che inoltre, proprio per la rapidità con cui consente successive transazioni, per lo più svuota di qualsiasi efficacia il post-hoc re-adjustment.

Principali differenze in termini giuridici

Tra i due modelli che (con le differenze sistematiche appena sopra ricordate) si sono sviluppati nel common law e nel civil law intercorrono diverse differenze in termini tecnicamente giuridici, anche se, per la verità, uno studio più approfondito rivela poi che spesso le conseguenze più radicali - e che li differenzierebbero maggiormente - vengono in realtà in certa misura attenuate, accorciandone le distanze.

Il sistema recording

[nota 9]

I sistemi di recording presentano in genere le seguenti caratteristiche:

- sono registri di atti, non di diritti;

- sono ordinati in base al principio nominalistico (che rende più facile e meno costosa la ricerca);

- hanno come presupposto l'efficacia traslativa del consenso espresso nel contratto (c.d. principio del consenso traslativo), che ha il vantaggio di rendere più rapida la transazione;

- hanno efficacia dichiarativa (ciò potenzialmente lascia aperte le strade a successive controversie che possono cambiare la titolarità del bene; tuttavia il sistema italiano attenua tale possibilità con diversi correttivi, come la c.d. pubblicità sanante prevista all'art. 2652;

- in generale, la maggior parte della procedura grava su operatori privati (notaio), mentre l'apporto pubblico è collegato alla mera "archiviazione": ciò significa che i costi pubblici sono inferiori, e l'efficienza del sistema maggiore;

- in caso di controversie, in linea di principio il recording favorisce il vero proprietario, in applicazione del brocardo prior in tempore potior in iure (first in time, first in right). In principio, cioè, il sistema tende ad attribuire la proprietà al vero proprietario. Ciò accade più marcatamente nel sistema americano, grazie soprattutto agli interventi correttivi giudiziali. Invece nei sistemi europei ciò è attenuato, dando in diverso modo - in caso di conflitto - prevalenza alla sicurezza della circolazione rispetto al diritto individuale del singolo proprietario. Nel sistema italiano ciò è realizzato con i principi di prevalenza delle risultanze del registro espressi negli artt. 2644 e 2652; nel sistema francese con la retroattività del trasferimento, per la cui trascrizione sono concessi due mesi.

Il sistema della registration (c.d. Torrens nel mondo anglo-americano)

- Registro di diritti;

- ha normalmente efficacia costitutiva (salve eccezioni);

- è organizzato su base reale (non più necessaria per il miglioramento dei rilievi catastali, troppo costosa, più difficile da ricercare);

- prevede in genere il doppio controllo a cui si ricollega la c.d. pubblica fede, cioè la quasi inattaccabile attendibilità (nella versione europea); la mancanza di controllo notarile o giudiziale nel modello anglo-americano, invece, come già rilevato ne pone in discussione proprio tale caratteristica inattaccabilità;

- nel modello europeo, l'intervento dello Stato è importante, sia nel controllo che nell'accertamento (certificazione), pubblica fede (conclusiveness); con relativi alti costi di gestione e di addestramento del personale addetto.

Differenze in termini economici

Gli economisti marcano le differenze tra i due modelli con terminologie diverse.

Essi infatti affermano che:

- il recording protegge il proprietario vero, lasciando all'intestatario la soluzione risarcitoria, così facendo dando più giustizia nel caso concreto, ma rendendo meno sicura la circolazione degli immobili. Tuttavia gli economisti che se ne sono occupati si sono riferiti al recording americano; invece il sistema italiano, come si è visto, prevede numerosi ed efficaci correttivi proprio a tutela della sicurezza della circolazione, che viene da esso privilegiata;

- la registration tendenzialmente vuole garantire al massimo la circolazione, attribuendo il bene al proprietario intestatario (conclusiveness), e lasciando, in caso di conflitto, al proprietario vero solo il rimedio risarcitorio;

In termini economici, gli economisti giungono perciò alla conclusione che, laddove il rischio di frodi ed errori è basso, conviene il recording; se il rischio è alto, conviene la registration. [nota 10]

L'efficienza, cioè, di un sistema di trasferimento immobiliare è funzione dei costi di attuazione e protezione dei diritti immobiliari. Poiché, cioè, i contenziosi sono costosi e sprecano risorse, un sistema di trasferimento immobiliare dovrebbe essere strutturato in modo da evitare il più possibile contenziosi.

Per valutare l'efficienza di un sistema pubblicitario, quindi, oggi si dovranno tenere in considerazione contemporaneamente più parametri: sia giuridici, quali la sicurezza della circolazione dei diritti immobiliari (ma vedremo che essa ha anche valenza economica), sia economici, quali la velocità di attuazione degli scambi ed i costi transattivi collegati al sistema.

Il valore economico della sicurezza

La sicurezza delle situazioni proprietarie immobiliari e della loro circolazione, oltre ad essere un valore giuridico che i giuristi hanno da sempre affermato e perseguito, è altresì, come anticipato, un valore economico, come è stato dimostrato da studi di autorevoli economisti quali Miceli, Sirmans, Munneke, Turnbull, i quali hanno dimostrato - con formule matematiche - che il valore degli immobili registrati con il sistema che garantisce maggiore sicurezza è più elevato; il che dimostra matematicamente, appunto, la maggiore efficienza economica della certezza giuridica [nota 11]. (Sono studi fatti con riferimento ai sistemi americani di recording e Torrens, ma i parametri erano ovviamente formule matematiche oggettive).

Può dunque essere utile fare una rapida ricognizione dei vari modelli sotto questo profilo.

In termini assoluti di certezza, il sistema di registrazione, nella versione europea (tedesco - austriaca - svizzera), è leggermente più sicuro, perché ha il doppio controllo notarile e - nella grande maggioranza di casi - giudiziale; o quando non è giudiziale (come nel caso svizzero) è amministrativo, ma altamente qualificato ed addestrato; offre inoltre maggiore stabilità, nel senso che privilegia comunque il proprietario iscritto, in caso di controversia, lasciando per lo più al titolare vero solo il risarcimento del danno.

Esso grava però molto di più sulle risorse pubbliche: sia perché l'addestramento e l'attività di controllo pubblici (inclusa l'attività dei giudici) gravano, appunto, sui conti pubblici; sia perché il peso di eventuali errori comporta la responsabilità del registro e quindi grava sui fondi pubblici; Inoltre, nel modello Torrens (adottato dai paesi di common law, tra cui la stessa Inghilterra), per la mancanza di un controllo notarile o giudiziale preventivo la sua stessa maggiore stabilità può dar luogo in effetti a profonda, inaccettabile ingiustizia, perché può arrivare a privare il vero proprietario del bene anche nel caso di titolo sottratto e iscritto a sua completa insaputa, soluzione che non è né giusta né efficiente economicamente.

Infine, sempre nella versione anglo-sassone, cioè nel Torrens, ed ugualmente per la mancanza di verifiche notarili o giudiziali a priori, esso perde quasi completamente in sicurezza, perché manca il controllo sull'attendibilità dei dati, ed infatti, come già ricordato, il pericolo di frode con l'elettronica è immensamente aumentato.

La prova si ritrova espressamente in Canada, dove il sistema Torrens con modalità telematiche è in uso da oltre dieci anni e dove il fenomeno delle real estate frauds è in costante aumento, tanto da interessare continuamente il Criminal Intelligence Service Canada, [nota 12] o "title frauds", oltre naturalmente a preoccupare la Canadian Bankers Association. Le statistiche sul punto sono naturalmente difficili da ottenere, ma in generale sul fenomeno dell'I.D. theft, che assume molte forme ma che certamente sta dietro anche al fenomeno della "real estate o title fraud", (frode sulla titolarità immobiliare o immobiliari) il Canadian Council of Better Business Bureaus (Ccbbb) ha stimato perdite per i consumatori, banche ed altri operatori nell'ordine di 2.5 miliardi di dollari canadesi nel solo 2002.

Il sistema di recording, nella versione europea che prevede sempre un controllo preventivo notarile o giudiziale, pur avendo teoricamente un margine leggermente più elevato di rischio, ha finora dato prova di essere praticamente impervio a tale tipologia di attività fraudolente e la sua attuazione in forma elettronica - con la rapidità che essa consente - ha ulteriormente spostato a suo favore l'ago della bilancia anche in termini di sicurezza. Esso, inoltre, consente una decisa riduzione dei costi di controllo e di gestione a carico dei fondi pubblici, risorse sempre più scarse.

Le specificità italiane

Il sistema italiano, benchè in principio tenda a proteggere la proprietà legale per quanto possibile, ha altresì compiuto delle scelte (che si possono definire efficienti in senso economico) che favoriscono, nel conflitto, l'interesse generale alla sicurezza della transazione piuttosto che il diritto del singolo.

1. Consenso traslativo (principio consensuale; superamento del principio romanistico di titulus e modus); è il sistema di trasferimento più rapido.

2. Efficacia dichiarativa: il registro è indiziario, non costitutivo; la trascrizione non incide sulla validità ed efficacia dell'acquisto (con alcune eccezioni, quali l'usucapione abbreviata prevista dall'art. 1159; l'iscrizione ipotecaria).

3. Art. 2644 c.c.: il principio che dà priorità alla trascrizione tempera gli effetti del principio consensuale (e della insicurezza che può generare il conseguente principio del nemo plus iuris), dando prevalenza, in caso di contrasto, alla sicurezza dei traffici. La priorità prescinde dalla buona fede, anche in tal modo privilegiando la sicurezza, dato che la buona fede sarebbe un elemento difficile da accertare e porrebbe un rischio troppo elevato sulla circolazione: l'acquirente successivo potrebbe essere invalidato per la mala fede del suo dante causa nel suo precedente acquisto; in termini economici, così come formulato questo principio favorisce l'efficienza sia dello scambio che dell'investimento.

4. Art. 2652 c.c.: c.d. pubblicità sanante (in termini internazionali si parlerebbe di curative effects): le previsioni in questione in realtà non sanano affatto atti che sono e rimangono invalidi. Invece la norma costituisce eccezione al principio - discendente sempre dal principio del consenso traslativo - per cui risoluto iure dantis. Anche questa norma dà prevalenza alle risultanza del registro, per salvaguardarne l'attendibilità e quindi la sicurezza delle sue risultanze e della circolazione immobiliare. In termini economici, essa sostiene l'efficienza degli investimenti, perché gli aventi causa successivi sono sicuri che, ricorrendo i presupposti indicati dalla legge, nemmeno l'invalidità di atti precedenti potrà causare loro la perdita del bene.

5. Base nominativa: la più rapida e quella più adatta alle nuove forme di proprietà immateriale. Inoltre, con il miglioramento dei rilievi catastali la ricerca per immobile sta diventando inutile e quindi troppo costosa. La base nominativa presuppone la completezza del registro, e da questo scopo il nostro sistema detta quindi il principio di continuità delle trascrizioni (art. 2650).

Valutazioni comparatistiche

In base alle caratteristiche evidenziate, come risulta da quanto segue il sistema italiano sembra dunque potersi dimostrare attualmente il più efficiente.

Quanto ai modelli sviluppatisi nei sistemi di common law, abbiamo anzitutto constatato l'inaffidabilità del recording americano, privo di qualsiasi controllo a priori, e caotico ed inefficiente per la quantità incontrollata di atti ed informazioni che vi vengono inseriti, che rendono le ricerche estremamente complesse e costose.

Quanto al Torrens, esso perde il vantaggio dell'affidabilità del suo omologo modello europeo, sia per la mancanza dei controlli preventivi previsti invece nei modelli civilistici; sia per la perdurante minaccia costituita dagli overriding interests (diritti prevalenti ancorché non registrati), sia infine per la sistematica tendenza dei magistrati anglo-americani ad assicurare la giustizia del caso concreto anche se ciò significa privilegiare la posizione individuale a scapito dell'interesse generale alla maggiore sicurezza possibile della circolazione immobiliare.

In sintesi, i modelli anglo-americani, siano essi il recording o il Torrens, per la comune mancanza di controlli a priori dei dati immessi ad opera di operatori qualificati - di accertata competenza e pienamente responsabili (notai e giudici) - dimostrano di essere inattendibili e sempre più esposti ai rischi di frodi facilitate dalla tecnologia informatica, come risulta chiaramente dal fatto che i fenomeni di mortgage, real estate o title fraud stanno vedendo uno sviluppo esponenziale in tali ordinamenti, laddove sono praticamente inesistenti - nel settore immobiliare e societario in cui interviene il controllo notarile - nei paesi di civil law.

Ma il sistema italiano, nella sua odierna configurazione ed attuazione, appare più efficiente anche rispetto ai modelli europei.

Quanto all'omologo sistema francese, la efficacia immediata della trascrizione e le soluzioni già ricordate che, in deroga ad una rigorosa applicazione del principio consensualistico, danno prevalenza alla protezione della sicurezza della circolazione immobiliare lo rendono più sicuro. Il sistema francese, infatti, prevede due mesi di tempo per la trascrizione della vendita, ma le riconosce poi efficacia retroattiva, che travolge i diritti di altri eventuali aventi causa che pure abbiano già trascritto senza trovare alcuna contraria indicazione nel registro. Manca, cioè, quella attenuazione del principio consensualistico da noi attuata con la norma dell'art. 2644, che come visto serve però a favorire la sicurezza della circolazione.

Il nostro sistema risulta comparativamente più efficiente anche con riguardo al sistema tedesco.

In effetti, il doppio controllo che caratterizza quel sistema gli dà un margine leggermente superiore in termini di sicurezza.

Tuttavia, bisogna subito osservare che la tecnologia informatica ha consentito di superare in buona misura la marginale maggiore pericolosità rappresentata dal tempo che poteva trascorrere tra il trasferimento contrattuale del diritto e la sua "consolidazione" tramite la trascrizione. In media, infatti, la trascrizione telematica si effettua in 3-5 giorni. Tecnicamente, peraltro, sarebbe possibile anche nella stessa giornata, cosa assolutamente impossibile laddove debba esplicarsi una qualunque procedura giudiziale, per quanto efficiente e tempestiva la si possa immaginare.

Ma il vantaggio più rilevante del nostro sistema rispetto a quello tedesco sta nella sua decisa convenienza, in termini di costi, per le risorse pubbliche.

In effetti, il sistema di trasferimento italiano sostanzialmente consiste nell' out-sorcing da parte dello Stato ai notai della quasi totalità della procedura, con costi organizzativi, di gestione, di aggiornamento, di investimento tecnologico quasi completamente addossati ad essi.

Quindi lo Stato risparmia così tutti i costi dell'attività giudiziale di accertamento, nonché il peso di costosi addestramenti ed aggiornamenti, nonché ogni responsabilità per errori e omissioni nei dati pubblicati.

A ciò si può aggiungere, inoltre, che nell'attività di conveyancing il notaio - sotto la propria diretta responsabilità, affiancata da adeguata affidabilità economica in caso di errori - effettua altresì tutta l'attività di liquidazione e riscossione delle imposte dovute allo Stato, con costi interamente a proprio carico. Nell'anno 2005, ciò ha significato riscuotere e garantire allo Stato quasi 5 miliardi di euro, pari allo 0,35% del prodotto interno lordo.

Le caratteristiche italiane e gli atti stranieri

Si è dunque posto in rilievo come il sistema italiano risulti essere estremamente affidabile ed efficiente. Ciò è chiaramente ricollegabile a due caratteristiche procedurali oggettivamente riscontrabili:

1. il controllo preventivo, teso ad attuare e preservare l'attendibilità del sistema attraverso il controllo del notaio quale professionista tecnicamente selezionato ed affidabile in termini di lealtà all'ordinamento nonché di affidabilità economica per il caso di responsabilità per danni e/o errori;

2. i requisiti formali e sostanziali posti dalla legge per la trascrivibilità degli atti e dei diritti, che delimitano la tipologia di documenti che possono accedere al registro.

è dunque facendo riferimento a tali caratteristiche che si deve valutare la idoneità sostanziale di atti provenienti dall'estero ad essere inseriti nei nostri registri pubblici, dotati delle caratteristiche di sicurezza e di efficienza sopra delineati.

Essendo noto il tipo di controllo effettuato dal notaio, appare invece utile soffermarsi brevemente sui requisiti formali e sulle caratteristiche contenutistiche delle note di trascrizione, come previsti dal nostro ordinamento. Comprendere esattamente le ragioni e le funzioni di tali requisiti è dunque utile per dare il giusto contenuto al rigore con cui valutare gli atti stranieri di cui viene chiesto l'inserimento nei registri pubblici.

Requisiti formali e sostanziali degli atti inseribili nel registro

A norma dell'art. 2657 c.c., titoli idonei alla trascrizione sono solo le sentenze, gli atti pubblici, le scritture private con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. La norma di cui all'art. 2652, che prevede la trascrizione delle domande giudiziali da essa elencate, è solo apparentemente un'eccezione, in quanto, in realtà, non sono le domande a modificare il registro dando luogo alla attestazione di appartenenza del diritto. Ciò, accadrà, infatti, solo con la sentenza finale. La limitazione dei titoli trascrivibili come è evidente si collega alla affidabilità dei dati in essi contenuti, accertati appunto da un notaio o da un giudice.

Quanto ai requisiti sostanziali, il nostro ordinamento come noto ha adottato il principio del c.d. numerus clausus di diritti registrabili, nonché il principio di tassatività (tipicità) degli atti (o rectius degli effetti) trascrivibili, oltre ad aver delimitato tassativamente il contenuto della nota di trascrizione.

Tutti tali principi sono strumentali e tesi ad attuare la seconda finalità tipica del registro immobiliare, quella informativa.

è infatti indispensabile, per conservare l'efficienza di un sistema informativo, che le informazioni siano poche, chiare e definite; al fine di evitare la sovrabbondanza che renderebbe lunga, costosa ed incerta la ricerca.

Si tratta infatti di principi la cui efficienza economica è ormai sempre più spesso affermata e riconosciuta anche nel common law, ed anche dai più affermati economisti, quali Hansmann e Kraakman. [nota 13]

Usando infatti termini di analisi economica, introdurre nei registri dati affidabili che si riferiscono a diritti chiaramente ed esattamente individuati porta a notevoli risparmi in termini di costi transattivi collegati alla ricerca e contrattazione, rendendo la verifica dei diritti immobiliari rapida, accessibile a tutti anche in termini di costo e consentendone una circolazione rapida, certa ed irrefutabile, così prevenendo anche in larga misura future controversie e tutte le spese ad esse collegate, sia per i privati che per la collettività.

Nell'analisi degli atti stranieri da inserirvi, dunque, la preservazione di tali principi ed effetti deve essere priorità imprescindibile.

Conclusione

Il sistema di trasferimento e pubblicità dei diritti immobiliari italiano si è dunque dimostrato oggettivamente molto efficiente, anche tenendo conto delle più moderne esigenze della circolazione economica, in quanto:

- garantisce certezza attraverso un affidabile controllo a priori nell'input e grazie a norme correttive che assicurano una notevole stabilità all'acquisto registrato e quindi elevata sicurezza alla circolazione dei diritti, pur prestando quanto più possibile protezione anche all'acquirente vero;

- si è dimostrato idoneo allo sviluppo informatico;

- grazie alla tecnologia informatica, è veloce e di facile consultazione, ed i notai hanno dimostrato di essere in grado di affrontare rapidamente gli investimenti tecnologici continuamente necessari per il suo continuo sviluppo ed implementazione;

- è poco costoso per lo Stato, che attraverso i notai ha dato in gestione esterna ("out-sorced") il sistema del conveyancing, nel senso che pur rimanendo sotto lo stretto controllo pubblico (i notai sono pubblici ufficiali, sottoposti a controlli pubblici), i suoi costi di gestione sono a carico non delle risorse pubbliche, bensì del Notariato, come le relative responsabilità.

Se è così, si può quindi concludere che essere rigorosi nell'ammettere atti e documenti dall'estero non significa affatto essere un intralcio alla competitività del sistema, all'efficienza economica degli scambi, ma al contrario proprio preservarla.

Dobbiamo quindi essere consapevoli di ciò che perseguiamo e non accettare documenti che ne possano compromettere l'efficienza.


[nota 1] In Italia nel 2006 sono stati trascritti telematicamente 1.278.000 atti, con trascrizioni che avvengono in media entro 3-5 giorni dall'atto, ma c'è la possibilità tecnica di trascrivere nello stesso giorno.

[nota 2] I dati di seguito indicati sono stati reperiti dal sito www.economywatch.com/mortgage/europe.html e dal Libro verde sul credito ipotecario emanato dalla Commissione europea nel 2005.

[nota 3] H. DE SOTO, The Mistery of Capital. Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else, New York, 2000; K. DAM, Land, Law and Economic Development, Chicago John M. Olin Law and Economics W.P. No. 272, 2006, anche in http://www.law.uchicago.ed/Lawecon ; S. GALIANI - E. SCHARGRODSKY, «Property Rights for the Poors: Effects of Land Titling», CIF working paper 6/2005, in http://www.utdt.edu/Upload/CIF_wp/wpcif-062005.pdf.; Alston, Libecap, and Schneider (1996); Besley (1995); Miceli, Sirmans and Kieyah (2001).

[nota 4] Ci si riferisce naturalmente a G. CALABRESI e MELAMED, Property Rules, Liability Rules, Inalienability: one view of the Cathedral (1972).

[nota 5] Dati estratti dal Rapporto annuale 2005 del Federal Bureau of Investigation (FBI), in www.fbi.gov/publications/financials/fcs_report052005

[nota 6] Per rilevare come ciò sia vero anche negli USA, si consenta una citazione originaria: «public sector bureaucracy typically is not responsive to market incentives. Perhaps not surprisingly, in the llinois experience market participants found that transactions were considerably slower and more cumbersome in the registration system than in the private channels associated with the recording system»: T. MICELI, C. SIRMANS, H. MUNNEKE, G. TURNBULL, «Title systems and land value», J. of Law and economics, vol. XLV, October 2002, p. 569.

[nota 7] Qui si fa riferimento solo al rapporto Doing Business perchè esso sottolinea chiaramente l'interesse globale del fenomeno per i più importanti operatori del credito, ma le fonti che pongono in luce l'importanza e le problematiche del fenomeno sono molto numerose.

[nota 8] In realtà, tali modelli sono disciplinati con alcune differenze nei vari paesi: il nostro è leggermente diverso da quello francese, e quello tedesco da quelli austriaco e svizzero. Tuttavia tali differenze mi sembrano non rilevanti ai fini che qui si perseguono.

[nota 9] Nella versione americana, se ne sono sviluppati tre diversi sotto-modelli: race (4 Stati); notice race (25 Stati), notice (21 Stati).

In ogni caso è semplicemente un archivio documentale, senza controllo a priori, che dà solo un indizio di prova, pienamente controvertibile e soggetto comunque al potere giudiziale di assegnare il bene al vero proprietario.

Non prevede un numero chiuso di atti, quindi contiene quantità infinite di dati che ne rendono molto complessa e costosa la consultazione.

La sua scarsa attendibilità, riconosciuta dagli stessi autori americani, viene in parte rimediata dalla Title Insurance, che anzi ne sostiene fortemente la sopravvivenza proprio per gli enormi profitti che garantisce alla Title Insurance industry.

Il recording Americano si basa pesantemente - anche grazie all'intervento giudiziale correttivo - sul principio first in time first in right, che però poteva funzionare bene solo in sistemi economici piccoli, dove tutti conoscevano tutti. Quando invece, come accade oggi, la sicurezza della circolazione si può basare solo sulle informazioni reperibili da documenti e da registri, essa dipende interamente dalla loro attendibilità.

[nota 10] «Individual properties with sufficiently low title risks will exhibit higher prices under the recording system, while individual properties with higher title risks will have higher prices under the Torrens system». T. MICELI, C. SIRMANS, H. MUNNEKE, G. TURNBULL, «Title systems and land value», J. of Law and economics, vol. XLV, October 2002, p. 570.

[nota 11] T. MICELI, C. SIRMANS, H. MUNNEKE, G. TURNBULL, «Title systems and land value», J. of Law and economics, vol. XLV, October 2002, cit.

[nota 12] Tra i molti, vedi in http://www.cisc.gc.ca/annual_reports/annual_report2005/identity _theft_2005_e.htm

[nota 13] Merrill e Smith (2000) sostengono espressamente che il principio del numerus clausus - o standardization - serve a ridurre I costi di ricerca ed identificazione dei diritti, oltre a renderne chiari i contenuti limitando così le liti potenziali, ed affermano che il sistema deve appunto ricercare il migliore punto di equilibrio tra una varietà di forme dei diritti immobiliari che consentano flessibilità e la confusione antieconomica che scaturisce da un loro numero eccessivo. In altri termini, affermano che la standardizzazione riduce l'esternalità relativa ai costi di ricerca e di individuazione degli esatti contenuti dei diritti destinati a circolare.

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