Forma e pubblicità per gli atti formati all'estero relativi a società italiane
Forma e pubblicità per gli atti formati all'estero relativi a società italiane
(Costituzione, assemblee, cessioni quote / partecipazioni)
di Pierluigi Scalamogna
Notaio in Abbiategrasso

Introduzione

La presente relazione è dedicata agli aspetti formali e pubblicitari degli atti societari formati all'estero [nota 1] e destinati ad essere iscritti nel nostro Registro delle Imprese.

Si tratterà, pertanto, non solo degli atti stipulati all'estero e relativi a società italiane, ma anche di quelle fattispecie relative a società estere che rappresentano ipotesi sempre più frequenti nell'odierna pratica societaria dell'attività notarile, quali ad esempio l'istituzione di sedi secondarie in Italia ovvero il trasferimento della sede sociale dall'estero in Italia.

La scelta di ampliare l'oggetto della relazione rispetto al titolo della stessa è giustificata dal fatto che, come si specificherà meglio in seguito, la stipula all'estero di atti societari "italiani" rappresenta una ipotesi non molto frequente. Sempre maggiore interesse presentano, invece, quegli atti societari che, destinati alla circolazione internazionale, coinvolgono altresì la circolazione dei soggetti.

Come abbiamo già sentito nelle precedenti relazioni [nota 2], il nostro ordinamento è aperto verso gli ordinamenti stranieri ed ammette che atti stipulati all'estero possano essere recepiti nel nostro paese, seppure attraverso il "filtro" del deposito previsto dall'art. 106 n. 4 della legge notarile.

In materia societaria, in particolare, ai sensi dell'art. unico co. 2 della legge 13 marzo 1980 n. 73 (come sostituito dall'art. 6 D.lgs 29 dicembre 1992 n. 516) «per gli atti ricevuti o autenticati all'estero, per i quali sia prevista la pubblicità nel Registro delle Imprese, i termini decorrono dalla data stabilita nel comma 1 [nota 3] ma il deposito per l'iscrizione deve avvenire entro il quarantacinquesimo giorno successivo al compimento dell'atto».

Ritengo opportuno dare un taglio pratico al presente intervento dedicandolo all'esame di fattispecie concrete dell'ambito societario onde verificare, di volta in volta, quale comportamento debba tenere il notaio di fronte alla richiesta di deposito, ex art. 106 n. 4 L.N., di un atto formato all'estero e destinato ad essere iscritto nel Registro delle Imprese.

Prima di affrontare le singole ipotesi, appare opportuno accennare brevemente ad alcuni principi del nostro diritto internazionale privato in materia societaria.

Ai sensi dell'art. 25 della legge 218/1995, «le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti».

L'ordinamento italiano, con riguardo alla norma di conflitto relativa gli enti societari, ha adottato, quindi, il c.d. principio della "incorporazione" (a cui si contrappone il principio della c.d. "sede reale") ritenendo «appartenenti al proprio ordinamento» e, quindi, regolate dalla legge italiana le società che, nel nostro territorio, abbiano completato il relativo procedimento costitutivo [nota 4].

Il nostro legislatore ha ritenuto, comunque, di dovere assoggettare alla disciplina italiana anche quelle società che, pur costituite/incorporate in paesi esteri (e quindi disciplinate dai relativi ordinamenti giuridici), abbiano con il territorio italiano un collegamento particolarmente rilevante, dato dalla localizzazione nel nostro territorio della sede dell'amministrazione ovvero del loro oggetto principale [nota 5].

La legge regolatrice della società (c.d. lex societatis), e quindi in tal caso la legge italiana, regolamenta in maniera completa l'intera fattispecie societaria dalla sua costituzione sino alla sua estinzione [nota 6] ivi inclusa la forma degli atti.

La legge 218/1995, abrogando l'art. 26 delle Preleggi che individuava, in via generale la legge applicabile alla forma degli atti, ha preferito individuarla, caso per caso. In materia societaria, peraltro, l'elenco di cui al secondo comma dell'art. 25, non menziona la forma degli atti, ma non si dubita, tuttavia, che anche in tal caso, trovi applicazione agli atti societari il disposto dell'art. 25 e quindi la lex societatis [nota 7].

Gli atti societari formati all'estero e relativi a società regolate dal nostro ordinamento devono, pertanto, rispettare, in linea di principio, sia i requisiti di sostanza che i requisiti di forma, nonché le formalità pubblicitarie previste dalla legge italiana [nota 8].

A differenza del settore immobiliare (cfr. art. 2657 c.c.), nel campo societario gli atti destinati alla pubblicità commerciale non sempre devono avere una forma qualificata (atto pubblico, scrittura privata autenticata, provvedimento giudiziario). Di volta in volta, dalla disciplina delle singole fattispecie, è possibile individuare quali caratteristiche formali debba avere l'atto destinato ad essere inserito nel Registro delle Imprese, al fine di fargli ottenere quegli effetti di opponibilità che sono previsti dall'art. 2193 c.c.

In particolare, in alcuni casi (come ad esempio per la sostituzione degli amministratori nel corso della vita di una società di capitali) la forma scritta è sufficiente; in altri è richiesta quanto meno la scrittura privata autenticata (come ad esempio per le cessioni di quote di Srl ovvero per l'atto costitutivo o modificativo di società di persone); in altri ancora (come ad esempio per l'atto costitutivo di società di capitali) è richiesta la forma pubblica ai fini della validità stessa dell'atto.

Peraltro, il rispetto della forma "notarile" italiana (atto pubblico o scrittura privata autenticata) non deve essere inteso quale assoluta identità, quanto piuttosto quale equivalenza di fattispecie formale sulla quale le precedenti relazioni si sono già soffermate e da cui sembra emergere che il principio di equivalenza richieda che l'atto estero abbia quei requisiti minimi [nota 9] che permettano di definirlo come equivalente all'atto (atto pubblico o scrittura privata autenticata) italiano.

Il notaio italiano, pertanto, prima di ricevere in deposito un atto societario formato all'estero, dovrà verificare la sussistenza del principio di equivalenza tra la forma di tale atto e quella prevista, per la medesima fattispecie, dalla legge italiana.

Egli, potrà, quindi provvedere alla relativa iscrizione nel Registro delle Imprese competente adempiendo, in tal modo, anche alle formalità pubblicitarie previste dal codice civile.

Dovremo, pertanto, tenere a mente quanto esposto nelle precedenti relazioni in tema di atto pubblico e scrittura privata provenienti dall'estero, di atto di deposito ex art. 106 n. 4 L.N. e di atti esteri destinati alla pubblicità immobiliare, ma soprattutto di quanto detto con riguardo al c.d. "principio di equivalenza".

Come è stato lucidamente affermato [nota 10] «la libera circolazione del documento deve armonizzarsi con le esigenze dei paesi di ricezione, in difesa dei loro interessi: il principio di libera circolazione non è violato, quando il paese di ricevimento esige il rispetto di certi adempimenti per l'efficacia del documento».

Tale ragionamento appare oltremodo calzante allorchè l'atto destinato alla sua circolazione internazionale pretenda di essere inserito in registri pubblicitari dotati di pubblica fede, quali i nostri registri immobiliari ed il nostro Registro delle Imprese.

Appare pertanto necessario verificare che l'atto estero destinato all'inserimento nei suddetti registri pubblicitari non risulti privo di quei requisiti minimi richiesti dal nostro ordinamento agli equivalenti atti formati nel nostro territorio. Il tutto a garanzia della certezza giuridica e della affidabilità del sistema pubblicitario stesso.

Atto costitutivo di società di capitali

Il primo caso da esaminare è quello dell'atto costitutivo di società di capitali "italiana" (nel senso sopra precisato) stipulato all'estero.

Per quanto antecedente al momento di creazione di tale società come persona giuridica, il relativo atto costitutivo non potrà che essere regolato dalla lex societatis e quindi, in tal caso, dalla legge italiana, non solo con riguardo al contenuto dello stesso ma anche e soprattutto con riguardo alla sua forma [nota 11]. «Non avrebbe senso, infatti, sottoporre il contratto di società ad una legge diversa da quella che regola la società, dal momento che quest'ultima dispone pur sempre del potere di disconoscere l'atto di costituzione stipulato sotto un differente regime giuridico» [nota 12].

In particolare il codice civile [nota 13], in conformità con quanto previsto dall'art. 10 della prima direttiva societaria [nota 14], prevede per l'atto costitutivo di società di capitali la forma dell'atto pubblico a pena di nullità [nota 15].

La scelta del legislatore di prevedere a pena di nullità la forma dell'atto pubblico denota la volontà di assoggettare l'atto costitutivo di società di capitali ai controlli funzionali e tipici dell'attività notarile [nota 16].

L'atto costitutivo formato all'estero, pertanto, dovrà avere una forma equivalente a quella dell'atto pubblico italiano con riguardo a tutte le caratteristiche sue proprie secondo quanto precisato nelle precedenti relazioni.

Il notaio italiano richiesto di ricevere in deposito, ex art. 106 n. 4 L.N., l'atto costitutivo stipulato all'estero dovrà, pertanto, preliminarmente verificare l'equivalenza formale di tale atto [nota 17] e nel contempo effettuare il controllo di legalità sul relativo contenuto [nota 18], dovendo rifiutare [nota 19] il deposito qualora l'atto estero presenti profili di illegittimità per l'ordinamento italiano.

Peraltro, l'atto formato all'estero, seppur caratterizzato da forma "equivalente", potrebbe mancare di elementi richiesti dalla legge italiana.

Non vi è alcun dubbio [nota 20] che, a tale proposito, l'atto di deposito possa valere ad integrare la fattispecie con riguardo ad elementi che non siano direttamente connessi con la manifestazione della volontà delle parti, quali ad esempio:

- l'indicazione dell'importo globale, almeno approssimativo, delle spese di costituzione poste a carico della società (art. 2328 n. 12 c.c.);

- l'indicazione dell'intervenuto versamento, presso una banca, dei conferimenti in danaro (art. 2342 co. 2 c.c.);

- l'allegazione della relazione di stima ex art. 2343 c.c.;

- eventuali dichiarazioni a fini fiscali.

Con riferimento invece ad elementi connessi direttamente alla volontà delle parti, il soggetto depositante potrà, in sede di deposito, integrare la volontà negoziale anche con riguardo ad elementi essenziali mancanti o a clausole invalide [nota 21], ma solo se munito di idonei poteri rappresentativi [nota 22].

Appare quindi opportuno che l'atto costitutivo stipulato all'estero contenga una espressa attribuzione di tali poteri rappresentativi a favore del depositante, affinchè questi possa, se del caso, integrare o modificare l'atto incompleto o invalido.

La stipula all'estero di un atto costitutivo di società "italiane" rappresenta comunque un'ipotesi piuttosto rara.

Innanzitutto appare ovvio che dette costituzioni non possano effettuarsi in quei paesi (in particolare quelli di common law) che non conoscono la forma dell'atto pubblico.

Ma anche laddove l'atto pubblico sia conosciuto, difficoltà sorgono dalla necessità che il pubblico ufficiale estero debba applicare la lex societatis italiana, a lui sicuramente estranea. Non è da trascurare, inoltre, che la stipula all'estero dell'atto costitutivo (che dovrà comunque formare oggetto di deposito ex art. 106 n. 4 L.N.) comporterà certamente maggiori costi, connessi all'utilizzo di due pubblici ufficiali di due diversi paesi.

Nella pratica, generalmente, si preferisce procedere alla stipula dell'atto costitutivo direttamente davanti ad un notaio italiano, mediante utilizzo di idonee procure speciali provenienti dall'estero alle quali, peraltro, dal punto di vista formale potrà essere applicata la più favorevole disciplina di cui all'art. 60 co. 2 della legge 218/1995 [nota 23].

Verbale di assemblea di società di capitali redatto all'estero

La convocazione dell'assemblea di una società di capitali italiana effettuata all'estero richiede la previsione di una idonea clausola statutaria ovvero una specifica delibera autorizzativa [nota 24].

Nel rispetto di quanto previsto dalla lex societatis (italiana) [nota 25], il verbale d'assemblea formato all'estero modificativo dell'atto costitutivo (e dello statuto) dovrà essere redatto in forma pubblica, al fine di assicurare (a tutela dei soci assenti e dissenzienti) una "fotografia qualificata" dei lavori dell'assemblea e delle delibere assunte

In tale fattispecie, peraltro, sussiste (rispetto all'atto costitutivo di società di capitali) una scissione [nota 26] ancora più netta tra il momento della verbalizzazione ed il controllo di legittimità del notaio [nota 27].

In particolare, con riguardo al momento della verbalizzazione, ritengo non vi siano dubbi che, richiedendo il nostro ordinamento per le modifiche statutarie la forma pubblica a fini di validità, la relativa verbalizzazione effettuata all'estero debba rivestire una forma equivalente all'atto pubblico italiano [nota 28].

Con riguardo, poi, al controllo di legalità del notaio in sede di deposito, ritengo che questi non possa rifiutarsi di ricevere il verbale estero, quand'anche lo stesso risultasse nullo o inesistente.

Il notaio, infatti, ai sensi dell'art. 2436 c.c. [nota 29], controlla l'atto solo dopo avere effettuato la relativa verbalizzazione e quindi, nel caso di specie, dopo averlo ricevuto in deposito [nota 30].

Di fronte ad un verbale di assemblea redatto all'estero e contenente una delibera invalida, il notaio dovrà ricevere il deposito ma, verificato il mancato adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, dovrà altresì rifiutare di richiedere la relativa iscrizione presso il Registro delle Imprese, invitando gli amministratori o, in loro mancanza, i soci a richiedere, eventualmente, l'omologazione giudiziaria. [nota 31]

Anche con riguardo a tale fattispecie, poi, si pone il problema di eventuali menzioni integrative da inserire nell'atto di deposito.

Non si dubita che possano essere inseriti elementi e/o documenti non direttamente connessi alla volontà dell'organo deliberante quali ad esempio:

la relazione di stima, ove necessaria, o eventuali dichiarazioni a fini fiscali.

Più problematica invece appare la possibilità di integrare, in sede di deposito, la stessa volontà dell'organo deliberante (ad esempio al fine di adeguare le deliberazioni a norme inderogabili italiane). Bisognerà verificare caso per caso. Il soggetto depositante dovrà essere a ciò espressamente delegato dall'assemblea [nota 32], ma, a mio parere, non potrà che limitarsi a meglio esplicitare la volontà assembleare, senza peraltro modificarla.

Come per la fattispecie dell'atto costitutivo di società italiana stipulato all'estero, anche la verbalizzazione assembleare effettuata all'estero rappresenta una ipotesi piuttosto rara nella pratica societaria notarile.

Risulta infatti molto più agevole ed economico per i soci e la società convocare comunque l'assemblea in Italia e consentire ai soggetti situati all'estero di intervenire all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, come ormai espressamente previsto dall'art. 2370 co. 3 c.c. [nota 33]

Trasferimenti di partecipazioni azionarie

Gli atti di trasferimento delle partecipazioni azionarie non sono mai oggetto di pubblicità commerciale.

Accettando la definizione di uso di cui all'art. 106 n. 4 L.N. quale destinazione dell'atto estero a fini di pubblicità immobiliare o commerciale (o similari), ma non di uso privato, ne consegue che, indipendentemente dalle modalità utilizzate per il trasferimento delle partecipazioni azionarie, non sarà necessario procedere ad alcun atto di deposito ex art. 106 n. 4 L.N. [nota 34]

Per quanto concerne il trasferimento di azioni mediante girata, il carattere di autentica minore attribuito all'autentica notarile della girata, non pone soverchi problemi relativamente alla c.d. equivalenza della autentica effettuata all'estero. Sarà sufficiente che il soggetto autenticante [nota 35] con la propria autentica certifichi l'identità di chi ha effettuato la girata.

La stessa formula ammessa in Italia ("Vera la firma di") prevista testualmente dall'art. 12 del R.D. 29 marzo 1942 n. 239 rende, infatti, idonea qualunque forma di autenticazione che certifichi l'identità del sottoscrittore.

Ai sensi del già citato art. 12 del R.D. 29 marzo 1942, n. 239 la girata azionaria non è soggetta a legalizzazione. Spesso, peraltro, in ipotesi del genere (autentica della girata effettuata all'estero), si preferisce munire l'autentica di legalizzazione o apostille per una maggiore tranquillità dell'amministratore che dovrà procedere alle annotazioni nel registro della società emittente sulla base della girata stessa.

Nel caso, invece, in cui il trasferimento delle partecipazioni di SpA sia effettuato mediante contratto [nota 36], l'acquirente dovrà, ai sensi dell'art. 2022 co. 2 c.c., esibire all'amministratore della società emittente il titolo rappresentativo delle azioni nonché «dimostrare il suo diritto mediante atto autentico» [nota 37].

Anche in tale ipotesi deve ritenersi non necessario il preventivo deposito ai sensi dell'art. 106 n. 4 della legge notarile.

Cessione di quote di Srl e atti costitutivi e modificativi di società di persone stipulati all'estero

Dal punto di vista della forma la cessione di quote di partecipazione di Srl e gli atti costitutivi e modificativi di società di persone presentano le medesime problematiche se stipulati all'estero. In tutti questi casi, infatti, la forma notarile (quantomeno della scrittura privata autenticata [nota 38]) non è richiesta per la validità dell'atto, ma unicamente per consentire l'ingresso dello stesso nel sistema di pubblicità commerciale (c.d. forma ad publicitatem) [nota 39].

Si tratta, dunque, in entrambe le ipotesi di atti a forma libera per i quali la forma notarile risulta funzionale alla pubblicità commerciale senza la quale l'atto, seppur valido, non consente di produrre determinati effetti.

In particolare, con riguardo alle cessioni di quote di Srl [nota 40], il deposito (e la conseguente iscrizione) dell'atto nel Registro delle Imprese è elemento necessario per ottenere l'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci e quindi renderlo efficace nei confronti della società stessa e, conseguentemente, potere esercitare i relativi diritti sociali [nota 41].

Per quanto concerne le società di persone, invece, l'iscrizione nel Registro delle Imprese consente ai soci di poter usufruire della più vantaggiosa disciplina riservata alle c.d. società regolari.

Il problema che si pone, pertanto, è quello di capire come il notaio italiano, richiesto di ricevere in deposito una scrittura privata autenticata all'estero e relativa alle suddette fattispecie, debba interpretare il principio di equivalenza.

Si ripresenta, quindi, la necessità di valutare i requisiti minimi che la scrittura privata autenticata all'estero deve avere per poter essere considerata equivalente alla scrittura privata autenticata italiana e, come tale, per potere essere ritenuta idonea al suo inserimento nei registri di pubblicità commerciale.

Si tratta di problemi delicati ed importanti già affrontati approfonditamente ed ex professo nelle precedenti relazioni.

Ai nostri fini, peraltro, non può non ribadirsi come scritture private autenticate in paesi ove l'autentica si limita ad attestare l'intervenuta sottoscrizione da parte di un determinato soggetto, possano risultare non idonee per un loro utilizzo ai fini della pubblicità commerciale.

Determinati controlli quali la verifica della volontà dell'atto, infatti, non possono che essere svolti "all'origine" dal notaio autenticante e non sono, pertanto, surrogabili né integrabili in sede di atto di deposito ex art. 106 n. 4 legge notarile.

Appare evidente come i problemi evidenziati si pongano soprattutto con riguardo agli atti provenienti da paesi di common law ove l'autenticazione delle sottoscrizioni è, per lo più, delegata a persone prive di qualsiasi formazione giuridica [nota 42].

Non è, peraltro, da escludersi che problemi simili si possano porre anche con riguardo a scritture private autenticate in paesi di c.d. notariato latino.

A tale riguardo è bene sottolineare che la comune matrice notarile può certamente essere riconosciuta con riguardo all'attività notarile tipica (e cioè la redazione di atti pubblici), ma che altrettanto non può affermarsi a priori con riguardo alle scritture private autenticate.

Le differenze di disciplina (a volte notevoli) esistenti nei diversi paesi di notariato latino, con riguardo alla autenticazione delle scritture private, rendono necessario che il notaio depositario effettui, nel caso concreto, una verifica effettiva di tale equivalenza.

In conclusione non è il sistema giuridico da cui proviene l'atto a determinare l'accettabilità dello stesso in sede di deposito a fini pubblicitari, ma la sussistenza di quei requisiti minimi di cui si è fatto più volte menzione.

La stipula all'estero di atti costitutivi o modificativi di società di persone "italiane" rappresenta indubbiamente una fattispecie piuttosto rara nella pratica.

Diverso è il caso del trasferimento o della costituzione in pegno di quote di partecipazione di Srl. Non è infrequente, infatti, che tali atti vengano stipulati all'estero con tutti i problemi e le conseguenze che si sono già evidenziati.

A tale proposito ove possibile, potrà essere opportuno suggerire l'utilizzo di procure speciali autenticate all'estero e la conclusione dell'atto in Italia, specie se il paese estero in questione non conosce scritture private autenticate equivalenti alle nostre.

Una soluzione pratica alternativa, anche per gli atti provenienti da paesi di common law, può essere considerata quella di inserire nell'atto stesso poteri rappresentativi a favore del soggetto che dovrà procedere all'atto di deposito ex art. 106 n. 4 legge notarile. In tal caso, infatti, con riguardo al conferimento dei poteri rappresentativi, ci si potrà avvalere della più agevole disciplina dell'art. 60 co. 2 della legge 218/1995 in sede di deposito, il soggetto depositante, munito di potere rappresentativo, potrà, quindi, "ripetere" l'atto oggetto di deposito anche mediante semplice relatio al medesimo, conferendogli la forma idonea per la sua destinazione al Registro delle Imprese.

Brevi cenni in materia di deposito di atti istitutivi di sedi secondarie di società estere e di trasferimento in Italia della sede sociale di società estera

I soggetti esteri possono svolgere la propria attività nel nostro territorio utilizzando diverse modalità. Essi possono innanzitutto limitarsi a svolgere detta attività senza radicarsi nel nostro territorio in maniera stabile [nota 43], oppure possono operare tramite una società italiana acquisita o costituita ad hoc [nota 44].

Essi possono inoltre decidere di istituire una o più sedi secondarie o, infine, decidere di trasferire in Italia la propria sede sociale.

Dedicherò di seguito, alle due ultime ipotesi, alcune brevi notazioni dal punto di vista formale e pubblicitario finalizzate unicamente a affrontare in maniera non certamente esaustiva alcune problematiche di carattere pratico.

L'istituzione di sede secondaria

L'art. 2508 c.c. prevede che «le società costituite all'estero, le quali stabiliscono nel territorio dello Stato una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile, sono soggette, per ciascuna sede, alle disposizioni della legge italiana sulla pubblicità degli atti sociali», esse debbono, inoltre, pubblicare i dati ed i relativi poteri dei soggetti che le rappresentano [nota 45].

Per sede secondaria deve intendersi un nucleo organizzato della società estera, collegato organicamente con la sede centrale estera, ma privo di una propria soggettività giuridica [nota 46].

La società estera, pertanto, continuerà ad essere regolamentata interamente dalla propria lex societatis e, cioè, dalla legge dell'ordinamento giuridico straniero cui essa società "appartiene".

Sarà tale legge a determinare quale sia l'organo competente a deliberare la istituzione della sede secondaria, nonché il relativo procedimento e persino la forma degli atti [nota 47].

In sede di deposito ex art. 106 n.4 L.N. il notaio dovrà pertanto valutare la relativa documentazione alla luce di tali considerazioni.

Vale la pena ricordare, infine, che l'adempimento degli obblighi pubblicitari ex art. 2508 c.c. non ha funzione costitutiva [nota 48], ma rendendo conoscibili i dati della società e dei suoi rappresentanti in Italia ed i relativi poteri, ha unicamente la funzione di evitare la "sanzione", prevista dall'art. 2509-bis c.c., della responsabilità illimitata e solidale in capo a chi agisca in nome della società.

Il trasferimento della sede statutaria in Italia

L'art. 25 co. 3 della legge 218/1995 dispone che «i trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati» [nota 49].

Si ritiene che tale norma, per la quale ai fini dell'efficacia delle fattispecie ivi previste (trasferimento di sede da o per l'Italia e fusioni transfrontaliere) devono essere rispettati gli ordinamenti degli Stati interessati, confermi, per il nostro ordinamento, il principio di continuità dell'ente ovvero della permanenza della sua soggettività giuridica. Essa peraltro sottolinea che, indipendentemente dalla disciplina materiale e di conflitto italiana, il trasferimento di sede produrrà i propri effetti solo se una tale efficacia sia prevista da entrambe le legislazioni interessate.

Il trasferimento della sede in un paese diverso da quello di origine «pone delicati problemi a causa dei possibili conflitti esistenti tra i diversi ordinamenti dei paesi coinvolti» [nota 50].

In particolare, con riguardo all'ipotesi di società estera che trasferisca la propria sede in Italia il notaio italiano, richiesto di ricevere in deposito la relativa delibera, dovrà innanzitutto verificare se l'ordinamento del paese di origine della società preveda, per tale ipotesi, l'estinzione ovvero la continuazione soggettiva dell'ente interessato.

Dal punto di vista teorico, e tenendo conto che il nostro ordinamento adotta il c.d. principio della incorporazione, qualora il paese di origine adotti il c.d. principio della sede reale, la fattispecie dovrebbe comportare un "abbandono" dell'ordinamento di provenienza e, conseguentemente, essere considerata quale ipotesi non di effettivo trasferimento della sede, ma di estinzione della società.

In tale ultimo caso, i soci di tale società dovranno provvedere a ricostituirla in Italia, nel rispetto di tutti i principi di forma e di sostanza che sono propri della legge italiana (con riguardo ad esempio al versamento dei decimi, ove dovuto, nonché alla disciplina dei conferimenti) e ciò potrà avvenire nello stesso atto di deposito in funzione integrativa [nota 51].

Qualora, invece, il paese di provenienza adotti il c.d. principio di incorporazione [nota 52], il trasferimento all'estero della sede non dovrebbe incidere sul legame esistente con l'ordinamento di detto paese; al più potrà porsi un problema di adeguamento dell'ente alle norme del paese di destinazione.

In realtà la valutazione dei presupposti e degli effetti della fattispecie in oggetto, non può esulare dall'esame concreto delle singole discipline esistenti nei diversi paesi interessati.

Alcuni esempi pratici possono risultare di aiuto.

a) Si ipotizzi ad esempio il caso di una società di capitali lussemburghese che intenda trasferire la propria sede statutaria in Italia. In Lussemburgo è vigente il c.d. principio della sede reale, eppure la relativa normativa ammette che con l'unanimità dei consensi di tutti i soci (e degli eventuali obbligazionisti) la società possa "cambiare nazionalità" mantenendo la propria soggettività e, quindi, senza che si verifichi una ipotesi di estinzione dell'ente. [nota 53]

b) L'ordinamento svizzero adotta il principio di incorporazione e consente di trasferire la sede all'estero, senza che ciò comporti liquidazione e nuova costituzione della società, purchè siano adempiute alcune condizioni previste dal diritto svizzero (perlopiù a tutela dei creditori sociali) ed il diritto del paese di destinazione riconosca la continuità soggettiva della società trasferita (come accade ad esempio per l'Italia ex art. 25 co. 3 legge 218/1995) [nota 54].

c) L'ordinamento del Delaware, che adotta il principio della incorporazione, non consente alla proprie società di capitali (c.d. domestic corporations) il trasferimento della sede statutaria verso altre giurisdizioni degli Stati Uniti d'America, ma lo ammette verso altri paesi.

La scelta relativa al mantenimento o meno della legge del Delaware quale lex societatis è rimessa alla volontà dell'assemblea. Nel primo caso la società continuerà ad essere regolata dalla legge del Delaware (salvi gli adeguamenti eventualmente richiesti dall'ordinamento di destinazione); l'ufficio del Segretario di Stato rilascerà pertanto un Certificate of continuance che attesta il fatto che la società continuerà ad esistere come società del Delaware anche dopo che il trasferimento di sede sia divenuto efficace.

L'assemblea dei soci potrà altrimenti decidere che, a seguito del trasferimento della sede, cessi ogni collegamento con l'ordinamento del Delaware, senza che peraltro ciò comporti estinzione del soggetto; in tal caso l'ufficio del Segretario di Stato rilascerà un Certificate of transfer che attesta il fatto che la società, una volta divenuto efficace il trasferimento della sede, cesserà di essere considerata come una società del Delaware [nota 55].

Si discute se il trasferimento della sede nel territorio italiano richieda necessariamente l'adozione di un tipo sociale previsto dal nostro ordinamento.

Al di là delle diverse posizioni prospettate in dottrina [nota 56] ritengo non si possa prescindere dalla disciplina propria del paese di origine, nonchè dal contenuto effettivo della delibera di trasferimento. Laddove, a seguito del trasferimento di sede, venga a cessare ogni collegamento con l'ordinamento di origine, ritengo si debba necessariamente far adottare alla società uno dei tipi sociali previsti dal nostro ordinamento.

Qualora invece il collegamento con l'ordinamento di origine dovesse continuare ad esistere, ci si potrà eventualmente limitare all'adeguamento dello statuto sociale alle nostre norme inderogabili.

Il momento centrale dell'operazione di trasferimento della sede in Italia è dato, ancora una volta, dal deposito negli atti del notaio ai sensi dell'art. 106 n. 4 L.N. della documentazione relativa. In tale ambito il notaio effettuerà il controllo di legalità, consentirà l'integrazione della documentazione dell'atto e della relativa documentazione e, verificato l'adempimento delle condizioni di legge, effettuerà il deposito nel Registro delle Imprese ex art. 2436 c.c.

è bene ricordare che tanto la delibera di trasferimento della sede in Italia quanto la eventuale trasformazione in un tipo sociale "italiano" non potranno «che essere di competenza dell'organo preposto dalla legge straniera di provenienza e dallo statuto, e quindi le modifiche statutarie dovranno essere deliberate in base a tali regole; il rappresentante della società che interviene all'atto di deposito potrà solo rendere le dichiarazioni integrative necessarie ai fini della pubblicità, ma non potrà da solo deliberare la "trasformazione" e le modifiche statutarie» [nota 57].

Nella pratica, ove possibile, si è soliti fare deliberare alla società straniera unicamente il trasferimento della sede in Italia [nota 58], per poi procedere alla convocazione, nel nostro territorio ed avanti a notaio italiano, di una ulteriore assemblea la quale provvederà ad assumere le deliberazioni necessarie per la trasformazione della società e per le necessarie modifiche statutarie.

A tale ultimo verbale assembleare, redatto dal notaio italiano (e che fungerà altresì da atto di deposito ex art. 106 n. 4), verranno quindi allegati la copia autentica del verbale redatto nel paese di origine e contenente la delibera di trasferimento della sede nonché gli eventuali ulteriori documenti necessari.

è bene ricordare, peraltro, che l'assemblea convocata in territorio italiano sarà pur sempre una assemblea di società regolata dalla legge di un ordinamento straniero. Il notaio italiano, pertanto, nel verbalizzare i lavori assembleari dovrà necessariamente applicare la lex societatis del paese di origine.

Non sempre, comunque, risulta possibile seguire la procedura testè illustrata. Nondimeno ritengo possa ammettersi che la società straniera deliberi contestualmente il trasferimento della propria sede in Italia e la trasformazione in un tipo societario "italiano".

Si ripropone, a tale proposito, il problema della forma del verbale di assemblea, specie qualora (come accade soprattutto per i paesi di common law) l'ordinamento di origine della società non conosca la forma dell'atto pubblico.

Sarà sufficiente, in tale sede, fare riferimento alle limpide affermazioni del Notaio G. Ramondelli [nota 59] con riguardo alla funzione dell'atto di deposito, secondo cui la delibera, nella forma prevista dalla lex societatis, si veste di forma pubblica attraverso il deposito presso il notaio che, verificato l'adempimento delle condizioni di legge, sarà legittimato a procedere al deposito per l'iscrizione nel Registro delle Imprese.

In altri termini è possibile affermare che, in tal caso, la forma libera si trasforma, attraverso l'atto di deposito, nella forma prevista e richiesta dall'ordinamento italiano.

Dal punto di vista pratico, operandosi con il trasferimento della sede sociale in Italia la continuazione della soggettività giuridica della società, non sarà necessario procedere al versamento dei decimi e ciò anche qualora in sede di originaria costituzione della società all'estero detto versamento non sia stato effettuato [nota 60].

Diverso problema è, invece, quello connesso alla verifica della esistenza del capitale minimo previsto per il tipo sociale prescelto.

Si è sostenuto che in tale ipotesi debba trovare applicazione analogica la norma in tema di trasformazione (art. 2500-ter co. 2 c.c.) che richiede la perizia di stima (ex art. 2343 o ex art. 2465 c.c.) del patrimonio sociale. «Tale perizia deve ritenersi necessaria non solo nell'ipotesi in cui la società straniera sia una società di persone, ma anche trattandosi di società di capitali, allorchè l'ordinamento di provenienza non appresti sufficienti garanzie per l'esistenza e l'integrità del capitale sociale» [nota 61].

Se, poi, il tipo societario estero risulta analogo a quello delle nostra società di capitali e l'ordinamento del paese di origine possiede norme volte a garantire l'integrità del capitale sociale, sarà comunque opportuno allegare una situazione patrimoniale, approvata dal competente organo, che attesti l'esistenza del capitale sociale.

Quanto sin qui illustrato risulterebbe oltremodo incompleto se non si desse conto, brevemente, dei recenti sviluppi della giurisprudenza comunitaria in tema di mobilità delle società.

Si vuole fare riferimento alla c.d. "dottrina Centros" formatasi a seguito di alcune pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità europee in tema di libertà di stabilimento con riguardo alle c.d. società "comunitarie" [nota 62].

Con riguardo a tali sentenze si è sostenuto che dalle stesse emergerebbe un c.d. "principio di costituzione comunitaria" secondo il quale una società "comunitaria", una volta costituita in conformità alla disciplina di uno Stato membro, dovrebbe essere ammessa a circolare liberamente in ambito comunitario anche trasferendo la propria sede mantenendo invariato il proprio statuto sociale anche qualora essa società non fosse più qualificabile come società domestica per l'ordinamento di originaria costituzione.

In realtà, le recenti sentenze della Corte di Giustizia, seppure di notevole rilevanza per quanto concerne le norme di conflitto in materia societaria dei singoli Stati membri, non hanno inteso modificarle, ma solo disapplicare eventuali limitazioni che le normative di alcuni Stati membri ponevano al diritto garantito dal Trattato Ce alla mobilità delle società comunitarie e che non avessero le caratteristiche di cui all'art. 46 secondo l'interpretazione ad esso data dalla Corte di Giustizia.

Non può negarsi che la Corte, con le proprie sentenze abbia impresso una accelerazione a quel processo che trova il proprio riferimento nell'art. 293 del Trattato Ce [nota 63]. Non risulta però ancora completamente superato, perlomeno con riferimento al trasferimento transnazionale della sede statutaria, quanto dalla stessa Corte affermato nella Sentenza Daily Mail [nota 64] e cioè che «allo stato attuale del diritto comunitario le condizioni alle quali una società può trasferire la propria sede da uno Stato membro all'altro sono ancora di competenza del diritto nazionale dello Stato dove essa è stata costituita e di quello dell'ospitante» [nota 65].

Da quanto sopra esposto emerge la necessità di garantire, anche in campo societario, l'apertura del nostro ordinamento verso gli ordinamenti stranieri senza peraltro rinunciare ai principi di certezza giuridica e pubblica fede che caratterizzano il nostro ordinamento.

In tale ottica potrà apparire opportuno un maggiore approfondimento delle potenzialità dell'atto di deposito quale strumento efficiente ai fini di un effettivo dialogo tra ordinamenti giuridici diversi, facendo emergere il ruolo del notaio quale consulente qualificato delle parti che, nel ricevere in deposito l'atto societario estero, indica entro quali limiti lo stesso ha diritto di ingresso nell'ordinamento italiano e garantisce un rapido ed efficace trasferimento delle informazioni ivi contenute nel nostro sistema di pubblicità commerciale [nota 66].


[nota 1] è evidente che, ai nostri fini, non è giuridicamente "atto formato all'estero" quello ricevuto dal console italiano, il quale, ex art. 19 D.P.R. 5 gennaio 67 n. 2000 "Disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari", «esercita nei confronti dei cittadini le funzioni di notaio, attenendosi alla legislazione nazionale».

(Non si dubita che il termine cittadini - che ha sostituito il termine "nazionali" - riguardi non solo le persone fisiche ma anche gli enti in generale.)

Inoltre, secondo quanto previsto dal secondo comma del citato articolo 19, «le funzioni di cui al comma precedente possono essere esercitate anche quando siano parti all'atto cittadini e non cittadini. Per atti cui siano parti solo non cittadini, le funzioni stesse possono essere esercitate quando ciò sia previsto da convenzioni internazionali ovvero quando gli atti debbano essere fatti valere in Italia».

[nota 2] Per quanto concerne l'esame delle norme del codice civile, di diritto internazionale privato e della legislazione "notarile" che consentono l'utilizzo nel nostro ordinamento di atti stipulati all'estero si fa riferimento alle relazioni svolte da Paolo Pasqualis, David Ockl e Carlo Alberto Marcoz in questo volume.

[nota 3] Vale a dire dalla data del deposito effettuato a norma dell'art. 106 n. 4 L.N.

[nota 4] è evidente, peraltro, dalla formulazione della norma come il legislatore abbia avuto in mente, in primo luogo, il procedimento di costituzione delle società di capitali. Per un approfondimento della norma di conflitto in materia societaria si veda, per tutti, DAMASCELLI, I conflitti di legge in materia societaria, Bari, 2004 ed ivi la bibliografia e la giurisprudenza richiamate.

[nota 5] Si è opportunamente fatto notare come tale disposizione, che prevede la sottoposizione della società estera alla legge italiana, riguardi due casi «il primo - quello della sede in Italia - di assai rara evenienza; l'altro - quello dell'oggetto in Italia - sostanzialmente mai verificatosi». Cfr. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, 1999, p. 361 e ss.

Per CALò, Trasferimento all'estero della sede sociale, studio Cnn n. 3310 del 2 maggio 2001: «in ogni caso, le società straniere che rispondano a queste ultime caratteristiche (sede dell'amministrazione o oggetto principale situati in Italia), dovrebbero sottoporsi ad una sorta di "trasformazione giuridica" o adeguamento "necessario", attuati mediante il deposito presso un notaio italiano, corredato dalla necessaria integrazione della documentazione della società».

[nota 6] Ai sensi dell'art. 25 co. 2 della legge 218/1995, «in particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell'ente:

a) la natura giuridica;

b) la denominazione o ragione sociale;

c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione;

d) la capacità;

e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi;

f) la rappresentanza dell'ente;

g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità;

h) la responsabilità per le obbligazioni dell'ente;

i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo».

L'elenco contenuto nel co. 2 dell'art. 25 si ritiene pacificamente abbia carattere esemplificativo, come evidenzia l'inciso iniziale «in particolare». Vedi per tutti DAMASCELLI, I conflitti di legge in materia societaria, cit., p. 72 e ss. e 85.

[nota 7] Vedi BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 377 e ss.

[nota 8] Vedi art. 55 d.i.p.

[nota 9] Con specifico riguardo agli atti provenienti da paesi di common law è stato sottolineato come la certificazione del notary public si limiti ad attestare la paternità di una sottoscrizione in capo ad un soggetto senza minimamente valutare la legalità del contenuto del documento né tantomeno la volontà dell'atto in capo al sottoscrivente. Tale ultima verifica, peraltro, e non solo dell'identità del sottoscrittore è ritenuta quale requisito minimo indispensabile dell'atto destinato al sistema di pubblicità italiano, non solo quando il nostro ordinamento richiede la forma dell'atto pubblico, ma anche quando la forma richiesta sia quella della scrittura privata autenticata, né appare possibile ritenere che sotto questo profilo possa l'atto di deposito avere una funzione integrativa.

Si rileva inoltre che la necessità di agevolare il commercio internazionale e con esso la circolazione degli atti non può giustificare una eccezione ai principi di base del nostro ordinamento e dei criteri su cui si fonda l'affidabilità dei nostri registri pubblicitari.

In materia societaria tale problematica presenta connotazioni particolari.

è vero, infatti, che:

- esistono atti societari (ad esempio: nomina amministratori società di capitali; deposito bilanci) destinati alla pubblicità commerciale che non richiedono la forma notarile;

- esistono paesi di notariato c.d. latino (ad esempio la Francia) nei quali il diritto societario non richiede, in linea di principio, la forma notarile neppure per la costituzione e la modifica di società di capitali.

Ciò non toglie, peraltro, che il nostro sistema si basi sull' "autenticità" certificata dal notaio di determinati atti societari al fine di fornirli di particolare valenza in chiave di controllo e, quindi, in funzione c.d. antiprocessuale.

Ammettere, quindi, anche in tale settore, l'ingresso nel nostro ordinamento di atti provenienti da paesi di common law e relativi a società italiane, garantendo loro l'accesso alla pubblicità commerciale, comporterebbe una inammissibile ed ingiustificata differenza di requisiti ad pubblicitatem in dipendenza dal luogo in cui l'atto è stato formato.

[nota 10] Così. LICINI, Profili generali del documento in senso giuridico e delle dinamiche della sua circolazione internazionale, in Relazioni al XXIII Congresso internazionale del notariato latino - Atene 30 settembre 5 ottobre 2001, Milano 2001, p. 514.

[nota 11] Giova ricordare che la Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (c.d. Convenzione di Roma), ai sensi del suo art. 1 co. 2 lett. e), non si applica «alle questioni inerenti al diritto delle società … quali la costituzione». Nella relazione GIULIANO - LAGARDE si precisa che tale esclusione «si riferisce a tutti gli atti di natura complessa (contrattuali, amministrativi, di registrazione) necessari per la costituzione di una società … ».

[nota 12] Così BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 377.

[nota 13] Artt. 2328 n. 2 (SpA), 2463 n. 2 (Srl), 2454, che richiama la disciplina delle SpA (Sapa) e 2521 co. 1 (società cooperative) per i quali: «l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico».

[nota 14] Prima direttiva 68/151/Cee del Consiglio, del 9 marzo 1968 - che trova applicazione in Italia con riferimento a SpA, Sapa e Srl e che all'art. 10 dispone: «negli Stati membri la cui legislazione non preveda - all'atto della costituzione - un controllo preventivo esercitato da una autorità amministrativa o giudiziaria, l'atto costitutivo e lo statuto della società (così come le loro modifiche) devono rivestire la forma dell'atto pubblico».

[nota 15] Artt. 2332 n. 1 (SpA), 2463 co. 3 che richiama, tra gli altri, il 2332 (Srl), 2454 (Sapa) e 2523 co. 2 che richiama, tra gli altri, il 2332 (società cooperative) per i quali può essere pronunciata la nullità della società, anche dopo l'iscrizione al Registro delle Imprese, nel caso di mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico.

[nota 16] L'importanza dell'intervento notarile con riguardo alla costituzione e modifica delle società di capitali è divenuta ancora più evidente a seguito della eliminazione del controllo omologatorio da parte del Tribunale e della attribuzione esclusiva al notaio del controllo di legittimità preventivo e finalizzato alla iscrizione presso il Registro delle Imprese.

[nota 17] Nella verifica della equivalenza formale dell'atto estero il notaio non potrà non tenere conto del fatto che ai sensi dell'art. 2332 co. 1 n. 1 c.c., la mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico legittima la dichiarazione di nullità della società anche dopo l'iscrizione nel Registro delle Imprese.

[nota 18] Vedi CASSOTTANA - NUZZO in Lezioni di diritto commerciale comunitario, Torino, 2002, p. 31, secondo cui «in definitiva, in tale fattispecie, la forma dell'atto pubblico è richiesta a garanzia della legalità dell'iniziativa svolta in forma societaria, ossia del rispetto delle condizioni di legge (nazionale e comunitaria) di applicazione generale e particolare».

[nota 19] In sede di deposito, pertanto, il notaio dovrà tenere il medesimo atteggiamento che egli terrebbe in sede di ricevimento dell'atto costitutivo avanti a lui formato.

[nota 20] Argomentando dall'art. 12 co. 3 punto 6 della "Legge di semplificazione 246/2005" secondo cui per gli atti formati all'estero, le dichiarazioni urbanistiche previste a pena di nullità e la allegazione del Cdu possono essere effettuate nel verbale di deposito ex art. 106 n. 4 L.N. Peraltro, anche prima della introduzione di tale disposizione, la dottrina non dubitava della possibilità di integrare in tal senso l'atto oggetto di deposito.

[nota 21] Argomento ex art. 2332 co. 5 c.c.

[nota 22] Con riguardo al deposito dell'atto costitutivo stipulato all'estero presso l'archivio notarile distrettuale (come consentito dall'art. 106 n. 4 L.N.) non dovrebbero porsi dubbi circa la identità dei controlli (formali e sostanziali) rispetto al deposito negli atti del notaio. Diverso è invece il problema legato alla competenza circa il successivo deposito dell'atto costitutivo presso il Registro delle Imprese. Tenuto conto che l'art. 2330 co. 2 c.c. attribuisce tale compito al notaio, ma consente anche agli amministratori della società di provvedervi, potrebbe ritenersi che gli stessi debbano richiedere all'archivio copia del verbale di deposito per procedere ai relativi adempimenti pubblicitari. Appare comunque evidente che, in sede di deposito presso l'archivio, l'atto costitutivo redatto all'estero potrà essere oggetto di integrazione, ma mai con riguardo ad elementi direttamente connessi alla volontà negoziale delle parti. Il ricevimento di dichiarazioni negoziali, infatti, non compete al conservatore dell'archivio, ma rientra tra le competenze esclusive del notaio.

[nota 23] Ai sensi dell'art. 60 d.i.p. in tema di rapppresentanza volontaria «1. La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato in cui il rappresentante ha la propria sede d'affari sempre che egli agisca a titolo professionale e che tale sede sia conosciuta o conoscibile dal terzo. In assenza di tali condizioni si applica la legge dello Stato in cui il rappresentante esercita in via principale i suoi poteri nel caso concreto. 2. L'atto di conferimento dei poteri di rappresentanza è valido, quanto alla forma, se considerato tale dalla legge che ne regola la sostanza oppure dalla legge dello Stato in cui è posto in essere».

Da tale norma emerge il c.d. principio di favor validitatis, ossia della sufficienza della forma prevista dall'ordinamento in cui la procura è stata redatta. Si pone, peraltro, l'ulteriore importante problema, specie quando la procura estera è rilasciata da società, relativo al controllo della legittimazione, anche ai sensi dell' art. 54 R.N. secondo cui: «I notari non possono rogare contratti, nei quali intervengano persone che non siano assistite od autorizzate in quel modo che è dalla legge espressamente stabilito, affinchè possano in nome proprio od in quello dei loro rappresentanti giuridicamente obbligarsi». Si vedano in proposito: TONDO, Procura estera da far valere in Italia, in Cnn Studi e Materiali, I, Milano 1986, p. 219; TONDO, Ancora sulla procura estera da far valere in Italia, in Cnn Studi e Materiali, III, Milano 1992, p. 239; CALò, Profili formali della procura estera per la costituzione di una società, in Cnn Studi e Materiali, IV, Milano 1995, p. 229; LICINI, «La rappresentanza di società estera», in Riv. Not., 1995, 1-2, p. 31; LICINI, «La X-Corp USA e i suoi problemi notarili», in Cnn Attività, 2001, 3, p. 178.

[nota 24] Sulla evoluzione giurisprudenziale e dottrinale circa l'ammissibilità della convocazione all'estero cfr. MARZI, In tema di verbale di assemblea di società di capitali italiana redatto all'estero,in Cnn Studi e materiali, 2005, 2, p. 1597.

[nota 25] Cfr. gli artt. 2375 co. 2 (per le SpA), 2454 (per le Sapa), 2480 co. 1 (per le Srl) e 2519 (per le società cooperative) nonché l'art. 10 co. 1 della prima direttiva societaria.

[nota 26] Scissione riscontrabile, peraltro, anche nel caso di verbalizzazione effettuata da notaio italiano.

[nota 27] L'art. 2436 c.c. attribuisce il controllo al notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica. Se si volesse seguire una interpretazione letterale di tale disposizione si potrebbe sostenere che, non essendo il notaio depositario colui che ha effettuato la verbalizzazione, egli non sarebbe legittimato ad effettuare il controllo di legittimità previsto da tale norma. Conseguentemente dovrebbe consegnare una copia dell'atto di deposito agli amministratori perché facciano effettuare tale controllo al Tribunale. Ritengo, però, che una interpretazione sistematica, nonostante la lettera della norma, si imponga e che, pertanto, il notaio depositario si debba ritenere competente anche per il controllo di legittimità ex art. 2436 c.c.

Qualora il verbale redatto all'estero venisse depositato presso l'archivio notarile distrettuale, si pone il problema della competenza alla richiesta della iscrizione nel Registro delle Imprese. Se si tiene conto del fatto che l'art. 2436 c.c. (a differenza dell'art. 2330 c.c.) indica unicamente il notaio quale soggetto legittimato, potrebbe ritenersi che l'archivio debba comunque limitarsi a rilasciare copia conforme agli amministratori, i quali - in analogia con quanto accade per il verbale di assemblea in relazione al quale il notaio verbalizzante non ritenga adempiute le condizioni stabilite dalla legge - dovranno provvedere a sottoporre l'atto al controllo omologatorio del Tribunale.

[nota 28] Nel rispetto, quindi, tra l'altro, degli artt. 2375 e 2454 (per le SpA e Sapa), 2479-bis (per le Srl) e 2519 (per le società cooperative).

[nota 29] Norma richiamata anche per le altre società dagli artt. 2454 (per le Sapa), 2480 (per le Srl) e 2545-novies (per le società cooperative).

[nota 30] Ciò non toglie che, normalmente, il notaio valuti preventivamente (sia dal punto di vista formale che dal punto di vista sostanziale) il verbale che si intende depositare e che, anzi, una verbalizzazione effettuata all'estero debba opportunamente "appoggiarsi" ad una consulenza notarile onde evitare problemi di controllo di legittimità.

[nota 31] Cfr. CASU, «Verbale notarile d'assemblea e art. 28 legge notarile", in Riv. Not., 1999, p. 86; TONDO - CASU - RUOTOLO, Il documento, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. Perlingieri, p. 201 e ss.

[nota 32] A somiglianza di quanto avveniva in sede di omologazione giudiziaria prima della introduzione dell'art. 32 della legge 340/2000.

[nota 33] Norma applicabile anche alle Sapa in forza del richiamo di cui all'art. 2454. Per le cooperative identica norma è contenuta nell'art. 2538. Manca, invece, una norma espressa per le Srl, anche se non si dubita che alle stesse si applichi analogicamente il citato art. 2370 co. 3 c.c. Si tenga inoltre conto della possibilità di ricorrere, ove previsto in statuto, al voto per corrispondenza.

[nota 34] A maggior ragione se si accetta il concetto di uso sopra indicato non dovrà essere oggetto di deposito ex art. 106 n. 4 L.N. la procura estera rilasciata per girare titoli azionari.

Capita però che nella pratica si proceda talvolta all'atto di deposito della procura estera per garantirne la conservazione del documento, fonte di legittimazione del potere del girante.

[nota 35] è tale il soggetto autorizzato da espressa disposizione di legge del proprio ordinamento a porre in essere il tipo di autentica in oggetto.

[nota 36] Ipotesi che si verificherà ad esempio qualora, ai sensi dell'art. 2355 co. 1 c.c., non siano stati emessi dalla società i titoli azionari. In proposito si veda BUTTURINI, «La forma dell'atto di trasferimento della partecipazione azionaria in caso di mancata emissione dei titoli», in Contr. e Impresa, 2006, 3, p. 744 e ss.

[nota 37] Per atto autentico si deve ovviamente intendere atto pubblico, con sottoscrizioni autenticate ovvero accertate giudizialmente. Peraltro, poiché l'art. 2022 co. 3 c.c. prevede che, per tale ipotesi, «le annotazioni nel registro e sul titolo sono fatte a cura e sotto la responsabilità dell'emittente» l'amministratore potrà pretendere che l'atto autentico sia debitamente legalizzato o "postillato", nonché eventualmente tradotto.

[nota 38] Giova ricordare che l'art. 2470 c.c., in tema di efficacia e pubblicità del trasferimento di quote di partecipazione di Srl, menziona solo la scrittura privata autenticata ma non vi è dubbio che in questo caso il legislatore minus dixit quam voluit.

[nota 39] Salvo ipotesi particolari quale ad esempio la donazione di quote di Srl oppure la costituzione di società di persone con conferimento di beni per i quali è richiesta una forma particolare.

[nota 40] La normativa applicabile in caso di contratti relativi al trasferimento di partecipazioni sociali stipulati all'estero, si individua distinguendo: - gli aspetti prettamente negoziali per i quali si applica, ai sensi dell'art. 57 della legge 218/1995 (che utilizza la formula del «rinvio in ogni caso»), la Convenzione di Roma; - gli aspetti societari strutturali ai quali si applica la lex societatis (italiana) ex art. 25 lett. g) della legge 218/1995, anche con riguardo agli aspetti formali e pubblicitari di tali atti.

[nota 41] La disciplina codicistica relativa alla pubblicità dei trasferimenti delle quote di Srl non menziona espressamente la costituzione in pegno, ma, anche in tal caso, non si dubita circa la necessità di "passare" attraverso la pubblicità commerciale per ottenere l'iscrizione del vincolo nel libro dei soci.

[nota 42] Cfr. MORANDI «Un notaio per gli States», in Federnotizie, settembre 2002 e AJANI «La professione notarile in civil law e common law - rapporto di diritto comparato», in Federnotizie, marzo 2000.

[nota 43] In tal caso la società estera sarà soggetta alle norme italiane che regolano detta attività.

[nota 44] Si tratta della tipica modalità operativa dei c.d. gruppi multinazionali.

[nota 45] L'oggetto della pubblicità della sede secondaria di società estera va determinato anche secondo quanto previsto dalla undicesima direttiva Ce 89/666Cee del 21 dicembre 1989. In proposito si veda BALLARINO, La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica in Trattato delle società per azioni, vol. 9*, Torino, 1994, nonché PETRELLI, Formulario Notarile Commentato, Milano, 2003, vol. III, tomo primo, p. 174.

[nota 46] In tal caso la funzione della pubblicità commerciale è appunto «quella di mostrare ai terzi che un determinato nucleo imprenditoriale non è autonomo, ma semplicemente un organo della società estera» così PETRELLI, Formulario Notarile Commentato, cit., p. 174.

[nota 47] Dovrà comunque trattarsi di atti e documenti che rivestano carattere di autenticità, seppure necessariamente secondo i principi dell'ordinamento di provenienza. Detti documenti dovranno inoltre essere debitamente legalizzati (o "postillati"), nonchè tradotti in conformità a quanto previsto dalla normativa notarile e dall'art. 101-ter disp. att. c.c.

[nota 48] Ciò significa che, se istituita conformemente alla relativa lex societatis, la sede secondaria dovrà essere considerata esistente dal nostro ordinamento indipendentemente dall'adempimento degli obblighi pubblicitari.

[nota 49] Vale la pena di ricordare che in campo comunitario gli Stati membri entro il prossimo 15 dicembre 2007 sono obbligati a dare attuazione alla c.d. decima direttiva in materia societaria (direttiva 2005/56/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005) avente ad oggetto "L'armonizzazione della normativa dei diversi Stati membri con riguardo alle fusioni transfrontaliere di società di capitali".

[nota 50] Così RIGHINI «Il trasferimento transnazionale di sede sociale», in Contratto e Impresa, 2006, 3, p. 756 il quale giustamente sottolinea come «la continuità giuridica della società trasferita, il suo riconoscimento nello Stato di destinazione ed in quello d'origine, nonché la normativa applicabile alla società che si trasferisce (c.d. lex societatis), sono infatti tutte questioni che dipendono dagli ordinamenti giuridici vigenti nei paesi coinvolti dal trasferimento (Stato di partenza e Stato di arrivo), ed il particolare dal tipo di collegamento (e riconoscimento) delle società che gli Stati adottano». Si ricorda che in Europa, adottano il criterio della costituzione o incorporazione: Gran Bretagna, Irlanda, Danimarca, Finlandia, Svezia; adottano il criterio della sede effettiva: Austria, Francia, Belgio, Lussemburgo, Germania, Grecia. Adottano, invece, un criterio misto: Italia, Portogallo, Spagna e Olanda.

[nota 51] Va da sé che l'atto di deposito dovrà essere necessariamente effettuato dai soci o da loro procuratori speciali forniti di idonei poteri rappresentativi.

[nota 52] Sul fondamento dei diversi criteri di collegamento in tema societario (principio di incorporazione o principio della sede reale) si veda, per tutti, BALLARINO - La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, 9, I, p. 1; BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 350 e ss., nonché DAMASCELLI, I conflitti di legge in materia societaria, cit.

[nota 53] Infatti, con riguardo alle Sociétés Anonymes, ai sensi dell'art. 67-1 della legge lussemburghese del 10 agosto 1915 relativa alle società commerciali: «(1) Sauf dispositions contraires des statuts, l'assemblée générale extraordinaire, délibérant comme il est dit ci-après, peut modifier les statuts dans toutes les dispositions. Néanmoins le changement de la nationalité de la société et l'augmentation des engagements des actionnaires ne peuvent être décidés qu'avec l'accord unanime des associés et des obligataires».

Per le sociétés à responsabilité limitée, l'art. 199 della medesima legge prevede che: «Les associés ne peuvent, si ce n'est à l'unanimité, changer la nationalité de la société».

La legge lussemburghese del 10 agosto 1915 è consultabile all'indirizzo internet http://www.legilux.public.lu/leg/textes coordonnes/recueils/recueil_societes/.

[nota 54] Si riporta di seguito il testo dell'art. 163 della legge federale svizzera sul diritto internazionale privato (L. d.i.p.) del 18 dicembre 1987 (consultabile all'indirizzo internet http://www.admin.ch/ch/i/rs/291/index.html

«Art. 163. 1. Una società svizzera può, senza liquidazione né nuova costituzione, sottoporsi al diritto straniero se sono adempiute le condizioni poste dal diritto svizzero e se continua a sussistere giusta il diritto straniero. 2 I creditori devono essere pubblicamente diffidati a far valere i loro crediti, facendo loro presente l'imminente modifica dello statuto societario. L'articolo 46 della legge del 3 ottobre 2003 n. 28 sulla fusione si applica per analogia. 3 Sono fatte salve le disposizioni sulle misure preventive di protezione in caso di conflitti internazionali ai sensi dell'articolo 61 della legge federale dell'8 ottobre 1982 sull'approvvigionamento economico del paese».

[nota 55] Si riporta di seguito il testo del paragrafo 390 della Delaware General Corporation Law (consultabile all'indirizzo internet http://www.state.de.us/corp/DElaw. shtml)

Ǥ 390. Transfer, domestication or continuance of domestic corporations.

(a) Upon compliance with the provisions of this section, any corporation existing under the laws of this State may transfer to or domesticate or continue in any foreign jurisdiction and, in connection therewith, may elect to continue its existence as a corporation of this State. As used in this section, the term:

(1) "Foreign jurisdiction" means any foreign country, or other foreign jurisdiction (other than the United States, any state, the District of Columbia, or any possession or territory of the United States); and

(2) "Resulting entity" means the entity formed, incorporated, created or otherwise coming into being as a consequence of the transfer of the corporation to, or its domestication or continuance in, a foreign jurisdiction pursuant to this section.

(b) The board of directors of the corporation which desires to transfer to or domesticate or continue in a foreign jurisdiction shall adopt a resolution approving such transfer, domestication or continuance specifying the foreign jurisdiction to which the corporation shall be transferred or in which the corporation shall be domesticated or continued and, if applicable, that in connection with such transfer, domestication or continuance the corporation's existence as a corporation of this State is to continue and recommending the approval of such transfer or domestication or continuance by the stockholders of the corporation. Such resolution shall be submitted to the stockholders of the corporation at an annual or special meeting. Due notice of the time, place and purpose of the meeting shall be mailed to each holder of stock, whether voting or nonvoting, of the corporation at the address of the stockholder as it appears on the records of the corporation, at least 20 days prior to the date of the meeting. At the meeting, the resolution shall be considered and a vote taken for its adoption or rejection. If all outstanding shares of stock of the corporation, whether voting or nonvoting, shall be voted for the adoption of the resolution, the corporation shall file with the Secretary of State a certificate of transfer if its existence as a corporation of this State is to cease or a certificate of transfer and domestic continuance if its existence as a corporation of this State is to continue, executed in accordance with § 103 of this title, which certifies:

(1) The name of the corporation, and if it has been changed, the name under which it was originally incorporated.

(2) The date of filing of its original certificate of incorporation with the Secretary of State.

(3) The foreign jurisdiction to which the corporation shall be transferred or in which it shall be domesticated or continued and the name of the resulting entity.

(4) That the transfer, domestication or continuance of the corporation has been approved in accordance with the provisions of this section.

(5) In the case of a certificate of transfer, (i) that the existence of the corporation as a corporation of this State shall cease when the certificate of transfer becomes effective, and (ii) the agreement of the corporation that it may be served with process in this State in any proceeding for enforcement of any obligation of the corporation arising while it was a corporation of this State which shall also irrevocably appoint the Secretary of State as its agent to accept service of process in any such proceeding and specify the address to which a copy of such process shall be mailed by the Secretary of State.

(6) In the case of a certificate of transfer and domestic continuance, that the corporation will continue to exist as a corporation of this State after the certificate of transfer and domestic continuance becomes effective.

(c) Upon the filing of a certificate of transfer in accordance with subsection (b) of this section and payment to the Secretary of State of all fees prescribed under this title, the Secretary of State shall certify that the corporation has filed all documents and paid all fees required by this title, and thereupon the corporation shall cease to exist as a corporation of this State at the time the certificate of transfer becomes effective in accordance with § 103 of this title. Such certificate of the Secretary of State shall be prima facie evidence of the transfer, domestication or continuance by such corporation out of this State.

(d) The transfer, domestication or continuance of a corporation out of this State in accordance with this section and the resulting cessation of its existence as a corporation of this State pursuant to a certificate of transfer shall not be deemed to affect any obligations or liabilities of the corporation incurred prior to such transfer, domestication or continuance, the personal liability of any person incurred prior to such transfer, domestication or continuance, or the choice of law applicable to the corporation with respect to matters arising prior to such transfer, domestication or continuance. Unless otherwise agreed or otherwise provided in the certificate of incorporation, the transfer, domestication or continuance of a corporation out of the State of Delaware in accordance with this section shall not require such corporation to wind up its affairs or pay its liabilities and distribute its assets under this title and shall not be deemed to constitute a dissolution of such corporation.

(e) If a corporation files a certificate of transfer and domestic continuance, after the time the certificate of transfer and domestic continuance becomes effective, the corporation shall continue to exist as a corporation of this State, and the law of the State of Delaware, including this title, shall apply to the corporation to the same extent as prior to such time. So long as a corporation continues to exist as a corporation of the State of Delaware following the filing of a certificate of transfer and domestic continuance, the continuing corporation and the resulting entity shall, for all purposes of the laws of the State of Delaware, constitute a single entity formed, incorporated, created or otherwise having come into being, as applicable, and existing under the laws of the State of Delaware and the laws of the foreign jurisdiction.

(f) When a corporation has transferred, domesticated or continued pursuant to this section, for all purposes of the laws of the State of Delaware, the resulting entity shall be deemed to be the same entity as the transferring, domesticating or continuing corporation and shall constitute a continuation of the existence of such corporation in the form of the resulting entity. When any transfer, domestication or continuance shall have become effective under this section, for all purposes of the laws of the State of Delaware, all of the rights, privileges and powers of the corporation that has transferred, domesticated or continued, and all property, real, personal and mixed, and all debts due to such corporation, as well as all other things and causes of action belonging to such corporation, shall remain vested in the resulting entity (and also in the corporation that has transferred, domesticated or continued, if and for so long as such corporation continues its existence as a corporation of this State) and shall be the property of such resulting entity (and also of the corporation that has transferred, domesticated or continued, if and for so long as such corporation continues its existence as a corporation of this State), and the title to any real property vested by deed or otherwise in such corporation shall not revert or be in any way impaired by reason of this title; but all rights of creditors and all liens upon any property of such corporation shall be preserved unimpaired, and all debts, liabilities and duties of such corporation shall remain attached to the resulting entity (and also to the corporation that has transferred, domesticated or continued, if and for so long as such corporation continues its existence as a corporation of this State), and may be enforced against it to the same extent as if said debts, liabilities and duties had originally been incurred or contracted by it in its capacity as such resulting entity. The rights, privileges, powers and interests in property of the corporation, as well as the debts, liabilities and duties of the corporation, shall not be deemed, as a consequence of the transfer, domestication or continuance, to have been transferred to the resulting entity for any purpose of the laws of the State of Delaware.

(g) In connection with a transfer, domestication or continuance under this section, shares of stock of the transferring, domesticating or continuing corporation may be exchanged for or converted into cash, property, or shares of stock, rights or securities of, or interests in, the resulting entity or, in addition to or in lieu thereof, may be exchanged for or converted into cash, property, or shares of stock, rights or securities of, or interests in, another corporation or other entity or may be cancelled.

(h) No vote of the stockholders of a corporation shall be necessary to authorize a transfer, domestication or continuance if no shares of the stock of such corporation shall have been issued prior to the adoption by the board of directors of the resolution approving the transfer, domestication or continuance. (70 Del. Laws, c. 79, § 20; 71 Del. Laws, c. 120, §§ 20-29; 75 Del. Laws, c. 30, §§ 67-79)».

[nota 56] Si vedano al riguardo i riferimenti in PETRELLI, Formulario Notarile Commentato, cit., p. 154.

[nota 57] Così PETRELLI, Formulario Notarile Commentato, cit., p. 155.

[nota 58] Normalmente la delibera della società estera contenente unicamente il trasferimento della sede in Italia, specie allorchè i soci intendano non mantenere alcun collegamento con il paese di origine, viene sottoposta alla condizione sospensiva della trasformazione della società in un tipo sociale "italiano" e del successivo completamento delle formalità pubblicitarie presso il nostro Registro delle Imprese. Solo una volta completati tali adempimenti si procederà alla richiesta di cancellazione della società dall'originario registro societario estero. Si ricorda peraltro che, secondo Cass. 20 maggio 1985 n. 3089, in Riv Not., 1986, p. 1197, non osta alla trasformazione - se ciò è ammesso dall'ordinamento di origine - la circostanza che, tra la cancellazione della società dal Registro delle Imprese straniero, e l'iscrizione in quello italiano, intercorra un notevole lasso di tempo.

[nota 59] Si vedano in proposito RAMONDELLI «Circolazione dell'atto notarile nei rapporti di diritto internazionale privato», in Riv. Not. 1980, p. 1313; RAMONDELLI, Società straniere: requisiti di validità e riconoscimento, in Cnn- Luiss - Impresa e tecniche di documentazione giuridica, I, Milano 1990; RAMONDELLI, «L'attuale diritto internazionale privato italiano in materia di società e sua influenza in sede di omologazione», in Riv. Not., 1996, 6, p. 1401.

[nota 60] Il versamento dei decimi sarà dovuto solo in ipotesi di nuova costituzione (che si verifica quando l'ordinamento di provenienza, a seguito del trasferimento della sede all'estero, ne determini l'estinzione.

[nota 61] Così PETRELLI, Formulario Notarile Commentato, cit., p. 155.

[nota 62] Si intendono per tali le società con scopo di lucro costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e che abbiano nel territorio della Comunità la sede legale, la sede amministrativa o il centro di attività principale cui l'art. 48 del Trattato Ce estende le previsioni in tema di libertà di stabilimento contenute nell'art. 43 per le persone fisiche.

Sulle sentenze Centros, Uberseering, Inspire Art e Sevic si veda:

BALLARINO «Sulla mobilità delle società nella Comunità europea. Da Daily Mail a Uberseering: norme imperative, norme di conflitto e libertà comunitarie», in Riv. Soc., 2003, 4, p. 669; LICINI «Nota a Corte Giustizia 5 novembre 2002 n. C-208 - La sentenza Uberseering: un tentativo di riscrivere il d.i.p. per le società comunitarie?», in Notariato, 2003, 4, p. 347; LICINI «Libertà di stabilimento comunitaria in un caso di fusione transfrontaliera (nota a Corte di Giustizia Ce, Grande Sezione, C-411/03, 13 dicembre 2005)», in Notariato, 2006, 2, p. 128; MUNARI-TERRILE «The Centros Case and the Rise of an EC Market for Corporate Law», in Dir. Unione europea, 2001, p. 1; NOCELLA «Il caso Inspire Art: l'armonizzazione al banco di prova (nota a Corte Giustizia 30 settembre 2003 n. C-167/01)», in Giur. Comm., 2005, 1, II, p. 5; PERRONE, «Dalla libertà di stabilimento alla competizione fra gli ordinamenti? Riflessioni sul "caso Centros"», in Riv. Soc., 2001, p. 1292; PETRELLI, Lo stabilimento delle società comunitarie in Italia, in Atti del 40° Congresso Nazionale del Notariato, Milano, 2003, p. 77 - ed in Riv. Not., 2004, 2, p. 343; WYMEERSCH «Il trasferimento della sede della società nel diritto societario europeo», in Riv. Soc., 2003, 4, p. 723; BENEDETTELLI «Libertà comunitarie di circolazione e diritto internazionale privato delle società», in Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 2001, p. 569; BENEDETTELLI «"Mercato" comunitario delle regole e riforma del diritto societario italiano», in Riv. Soc., 2003, 4, p. 699; BENEDETTELLI, Diritto internazionale privato delle società e ordinamento comunitario in Diritto internazionale privato e diritto comunitario, a cura di Picone, Padova, 2004, p. 205.

[nota 63] Ai sensi dell'art 293 del Trattato Ce: «1. Gli stati membri avvieranno tra loro, per quanto occorra, negoziati intesi a garantire a favore dei loro cittadini: … - il reciproco riconoscimento delle società a mente dell'art. 48, comma secondo, il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un paese a un altro e la possibilità di fusione di società soggette a legislazioni nazionali diverse … ». La c.d. quattordicesima direttiva in materia di trasferimento sede transfrontaliero è ancora allo stato di proposta.

[nota 64] Sentenza 27 settembre 1988, causa n. 81/87, in Società, 1990, p. 297.

[nota 65] Le più recenti sentenze della Corte di Giustizia hanno infatti riguardato la c.d. libertà di stabilimento secondaria ed inciso in particolare sulle discipline di conflitto dei paesi che fanno ricorso alla teoria della sede effettiva della società. Con riguardo agli effetti di dette sentenze sull'ordinamento italiano, può ritenersi che la norma di cui all'art. 25 co. 1 seconda parte sia da considerare totalmente disapplicata con riguardo a società "comunitarie". «Dette società, anche se in Italia si trovi il loro oggetto principale, non sono tenute ad adeguarsi alla legge italiana (concernente l'aspetto per così dire strutturale ed organizzativo dell'ente societario), né è consentito sottoporre le relative succursali a controlli diversi ed ulteriori rispetto alla verifica della validità della costituzione della società (alla stregua del diritto del paese d'origine)» così BARONE, Diritto comunitario e disciplina applicabile alle sedi secondarie di società estere, in Cnn Studi e Materiali, 2002, p. 301

[nota 66] Conferma l'importanza della funzione notarile in sede di deposito ex art. 106 n. 4 L.N. Cass. Civ., Sez. III, 28 marzo 2006 n. 7089, in Riv. Not., 2006, 6, p. 1540, secondo cui «nell'attribuzione di pubblica fede e nel conseguente controllo di legalità risiede, quindi, la peculiarità della funzione notarile, che risulterebbe del tutto esclusa laddove si consentisse, per il tramite di un deposito notarile del tutto acritico e privo di controlli, la circolazione nel territorio nazionale di atti redatti all'estero in violazione di quei principi di legalità che l'atto medesimo deve presentare».

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