Il mio breve intervento è suddiviso in due parti, sostanzialmente collegate tra loro.

Nel primo momento vorrei affrontare le questioni più strettamente procedurali connesse al controllo omologatorio notarile, [nota 1] conseguenti alla modifica normativa introdotta con la legge n. 340 del 2000, che all'articolo 32 ha assegnato la procedura di omologa al notaio.

Mentre nella seconda parte tenterò di affrontare alcune questioni generali desumendole da casi giurisprudenziali concreti, relativi al controllo notarile degli atti societari.

Non mancheranno accenni alle novità introdotte, in materia disciplinare, dal decreto legislativo 1° agosto 2006, n. 249, considerato che la modifica del procedimento di applicazione delle sanzioni disciplinari e la ridefinizione dell'impianto sanzionatorio, ha riacceso - a mio avviso senza alcun giustificato motivo - lontane e superate interpretazioni in merito alla responsabilità disciplinare notarile in materia societaria.

Ritengo utile la bipartizione tra elementi strettamente "procedurali" e rilievi ispettivi già avanzati, in quanto molte delle conclusioni disciplinari a cui si è giunti nell'ambito della riforma societaria, trovano la loro giustificazione nella ricostruzione del valore dell'articolo 32 della legge di semplificazione del 2000.

Con l'articolo 32 della legge n. 340 del 2000 è stata attribuita al notaio la competenza al controllo omologatorio degli atti societari, da sempre assegnata al giudice già parte dell'ormai superata procedura di volontaria giurisdizione. [nota 2]

La citata modifica normativa principiava con l'espressa intenzione di emanare una disciplina di semplificazione, allora anticipatrice dell'organica successiva riforma del diritto societario, con la dichiarata possibilità - in tale secondo momento - di ritoccare, eventualmente, il nuovo sistema di controlli introdotto nel 2000, nell'ipotesi di verificato imperfetto funzionamento della nuova procedura semplificata.

Ad oggi, con la riforma del diritto societario a regime ormai dal 1 gennaio 2004, [nota 3] sappiamo che tale organico intervento riformatore non ha minimamente sfiorato il sistema dell'omologa notarile, che dal dicembre 2000 sino all'inizio del 2004, ha dimostrato - per espressa presa d'atto della maggioranza degli addetti ai lavori - di essere stata una buona scelta del legislatore [nota 4] non bisognosa di alcuna revisione.

Gli elementi sostanzialmente disciplinanti l'operazione "omologa", come tracciati nella legge n. 340, sono rimasti sostanzialmente inalterati col nuovo diritto societario, che ha confermato nel notaio il soggetto al quale l'ordinamento riconosce il potere/dovere di esercitare il controllo di legalità già assegnato al giudice, lasciando a questo organo della Pubblica Amministrazione un ruolo soltanto marginale, comunque non del tutto eliminato. [nota 5]

Come è noto il reale contenuto del controllo omologatorio, attribuito al notaio dalla riforma del 2000, è stato inizialmente ricostruito - dai diversi autori che si sono confrontati con tale argomento - in maniera difforme e non sempre coerente con quelle che sembravano essere le scelte proposte dal legislatore in tema di semplificazione e snellimento delle procedure collegate al controllo degli atti societari, e per tale motivo rinvio alle diverse e numerose prese di posizione che, nell'immediato dalla emanazione della legge n. 340, hanno cercato di chiarire il contenuto sostanziale dell'omologa notarile. [nota 6]

Ritengo che il lungo tempo trascorso e i numerosi contributi ad oggi presenti nel panorama giuridico, ci consenta di dare per raggiunti e consolidati alcuni punti relativi al contenuto della procedura di omologa notarile, senza dover riaprire nuovamente un complesso e interminabile dibattito in merito.

Un primo fondamentale risultato che credo sia incontrovertibile è che il controllo omologatorio - dopo la riforma del 2000 - non sia scomparso, come sembrava inizialmente, ma che tale processo di valutazione, necessario e insostituibile per l'ordinamento, è assegnato e svolto dallo stesso pubblico ufficiale che riceve l'atto pubblico societario. [nota 7]

Si evidenzia così un doppio momento in relazione all'attività professionale del notaio; il primo - certamente non originale per il Pubblico Ufficiale - collegato alla tematica del ricevimento del documento/atto pubblico, mentre il secondo - davvero nuovo - riguarda appunto la verifica e controllo di legalità dell'atto societario, attività già espletata dal giudice prima della modifica introdotta con la legge n. 340.

Tale doppio momento "ricezione dell'atto/documento" e "valutazione in termini di omologa", non può non avere riflessi in merito al valore da attribuire a ciascuna singola e autonoma fase del complesso procedimento notarile.

Credo di dire cose del tutto condivisibili se non addirittura ovvie affermando che è sostanzialmente diversa l'attività professionale espletata dal notaio nell'ipotesi di ricezione di atto costitutivo di società di capitali, da quanto è chiamato a svolgere il notaio in sede di verbalizzazione di una modifica statutaria di società di capitali.

Tale sostanziale differenza dell'attività di documentazione non è mai stata formalmente messa in serio dubbio. [nota 8]

I risultati ai quali - dottrina e giurisprudenza - sono pervenuti non sono ribaltati dalla riforma societaria, anzi per quanto riguarda la verbalizzazione delle modifiche statutarie, le nuove norme sulla non contestualità e sulle invalidità della verbalizzazione hanno ulteriormente chiarito la particolare natura e funzione del verbale societario per atto di notaio.

Pur essendo in entrambe i casi (atto costitutivo e verbale societario di modifica) atti a competenza funzionale e forma vincolata, notevolmente diversa è l'ampiezza dell'area di manovra concessa al notaio Pubblico Ufficiale rogante. [nota 9]

Non mi dilungo oltre nel sottolineare ulteriormente la sostanziale diversità tra i due momenti.

Ne consegue che il controllo omologatorio richiesto al notaio si sviluppa necessariamente in fasi diverse e con effetti non identici, collegandosi nello specifico alla diversa funzione assegnata al notaio dall'ordinamento sia per quanto riguarda l'atto negoziale di costituzione di una società di capitali, sia per quello che attiene alla pura verbalizzazione di un organo societario nel caso di modifica statutaria. [nota 10]

Mi riferisco in maniera estremamente sintetica al fatto che in sede di atto pubblico negoziale di costituzione di una società di capitali, il ruolo del notaio è centrale e totalmente connesso al pieno esercizio della c.d. funzione di adeguamento, [nota 11] che ovviamente dovrebbe impedirgli di formalizzare la nascita di una società, che per motivi formali o sostanziali, violi norme fondamentali dell'ordinamento.

In detto contesto opera - da sempre - il divieto previsto dall'art. 28, comma 1, n. 1 della legge notarile.

A tale proposito né la novella del 2000 né tantomeno la riforma del diritto societario hanno segnato sostanziali modifiche a detta realtà.

In relazione appunto all'attività di documentazione concernente la costituzione per atto pubblico di una società di capitali, il notaio è nelle condizioni di redigere l'atto costitutivo solo ed unicamente nel caso abbia verificato non solo la totale rispondenza della società al profilo legale previsto dal codice, ma anche e soprattutto che le norme che regolano i diritti e il funzionamento del nuovo ente non violino principi generali non disponibili dalle parti.

In questa (unica) valutazione complessiva trova posto anche il controllo omologatorio notarile. La non ricevibilità dell'atto costitutivo - sotto questo aspetto - comporta in generale la non omologabilità dello stesso. [nota 12]

Rimane aperta la questione del deposito preso il Registro delle Imprese di atto costitutivo valido ma non iscrivibile, in quanto privo di un ulteriore elemento che non attiene direttamente alla fase di documentazione notarile ma a quella della richiesta pubblicità, situazione sulla quale ritornerò successivamente.

Nel processo di verbalizzazione della modifica societaria, [nota 13] invece, la posizione del notaio che è chiamato a ricevere l'atto è sicuramente diversa e non direttamente collegata al generale principio posto dall'art. 47 della legge notarile in termini di pieno adeguamento, per cui non sembra esservi spazio per eventuali situazioni di irricevibilità dell'atto, se non in presenza di macroscopiche violazioni di espresse norme di legge, poste a tutela di interessi generali. [nota 14]

Ho già accennato - in relazione al verbale societario - come la riforma del diritto societario abbia consolidato la valutazione che tale atto pubblico notarile debba considerarsi un atto pubblico particolare, che comunque utilizza la specifica competenza funzionale del notaio nei termini del necessario raggiungimento della certezza legale. [nota 15]

Abbastanza approfondita è stata la complessa questione relativa ai rapporti tra ricevibilità ed iscrivibilità della delibera modificativa dello statuto societario, per ritornare ancora su tali questioni. [nota 16]

Anche in tale frangente si ripropone il problema della rilevanza disciplinare connessa alla avvenuta iscrizione di una delibera modificativa priva di un elemento esterno e ulteriore all'atto ricevuto dal notaio.

Risulta di tutta evidenza che, così sinteticamente delineato, il processo di ricezione dell'atto pubblico e conseguente momento di omologazione (nelle ipotesi di atto costitutivo o verbale assembleare) presenta profonde diversità che non possono non essere correttamente valutate.

La precisazione è necessaria perché sulla questione si sono avute - almeno inizialmente - contrastanti ricostruzioni dottrinarie, proprio in relazione alla possibilità di contestare al notaio un'eventuale responsabilità disciplinare, direttamente collegata alla fattispecie omologatoria, conseguente all'introduzione dell'articolo 138-bis della legge notarile.

Se si rilegge l'art. 32 della legge n. 340 del 2000, nel testo originale, [nota 17] si scorge al punto 5, che ha introdotto ex novo l'art. 138-bis della legge notarile, come sia stata scandita in maniera davvero poco chiara la previsione di eventuali conseguenze disciplinari conseguenti alla ricezione di verbali societari o di atti costitutivi, per violazione del procedimento omologatorio.

E questo non solo per l'infelice previsione del secondo comma, che non prevedeva l'applicabilità espressa dell'art. 28 della legge notarile agli atti costitutivi, quanto per la confusa terminologia utilizzata, che ha creato, fin da subito, enormi problemi applicativi collegati - tra l'altro - alla natura e all'organo competente all'applicazione dell'allora indicata "sanzione amministrativa". [nota 18]

Ma ancora più pressanti furono le ricostruzioni che sottolinearono una totale incompetenza del Conservatore a rilevare violazioni ex art. 138-bis legge notarile, sia per gli atti costitutivi che per le delibere modificative, in conseguenza del fatto che il presupposto della eventuale responsabilità disciplinare del notaio, (il deposito ai fini pubblicitari dell'atto costitutivo o del verbale di modifica statutaria) concerneva un'attività esterna e successiva alla ricezione dell'atto pubblico, la cui materiale esecuzione non poteva essere conosciuta in nessun caso dal Conservatore e dal Presidente del consiglio notarile in sede ispettiva, all'interno dell'attività di controllo che trova nella legge notarile precisi limiti operativi. [nota 19]

Non solo, la presentazione al Registro delle Imprese di un atto societario pienamente ricevibile in termini di documento/atto pubblico, ma privo delle necessarie successive autorizzazioni, non può, proprio per tale ulteriore scansione temporale che travalicava il momento della pura documentazione, essere oggetto del controllo ispettivo previsto dalla legge notarile come stabilito dal nuovo articolo 138-bis.

Da ultimo, sul documento a raccolta non è necessario o obbligatorio riportare gli estremi dell'avvenuto deposito presso il Registro delle Imprese (nonostante la vecchia previsione dell'articolo 59 della legge notarile) e il notaio può non confermare, a richiesta, l'avvenuta attività pubblicitaria, ecc.

Da quanto brevemente riportato emerge chiaramente - almeno a leggere i lavori dei primi commentatori - che il sistema di controllo era in pratica cortocircuitato. [nota 20]

Il controllo era normativamente previsto, una sanzione disciplinare complessa era espressamente codificata, ma non si era in grado di stabilire chi e come potesse o dovesse tradurre in pratica tale attività di verifica, considerato che l'articolo 138 bis - per unanime interpretazione - non consentiva al responsabile del Registro delle Imprese alcuna attività che avesse come obiettivo precipuo quello della valutazione disciplinare del fatto dell'avvenuto deposito di atti incompleti o comunque non iscrivibili. [nota 21]

Su questo punto davvero centrale della questione "omologa ai notai" [nota 22] più di qualche "addetto ai lavori" focalizzò l'attenzione, evidenziando però l'incongruenza di una oggettiva maggiore responsabilità dell'attività notarile, in sostituzione di un preciso intervento del giudice, senza che a tale incremento della rilevanza sociale dell'intervento notarile corrispondesse una conseguente e necessaria possibilità di individuare una specifica responsabilità professionale e disciplinare notarile. [nota 23]

Non solo ma a tale evidente semplificata ricostruzione, deve aggiungersi l'altra questione relativa all'interpretazione della reale natura della sanzione amministrativa prevista dall'art. 138-bis della legge notarile.

Il non aver utilizzato il termine "ammenda" per evitare ulteriori qualificazioni della sanzione prevista, preferendo in maniera ambigua il termine "sanzione amministrativa", ha creato obiettive difficoltà operative, che hanno avuto anche qualche iniziale riscontro giurisprudenziale. [nota 24]

L'insieme delle questioni appena accennate, peraltro tutte di matrice eminentemente procedurale, hanno creato - per un considerevole lasso di tempo - un obiettivo rallentamento nella normale attività di controllo, creando difficoltà nell'applicazione della nuova normativa anche da parte di qualche Tribunale, che non si è ritenuto competente alla piena applicazione dell'articolo 138-bis L.N. [nota 25]

Tale complessa realtà oggi può dirsi - a mio avviso - obiettivamente totalmente superata, per tutti quegli aspetti che dal punto di vista procedurale sono stati oggetto delle fortissime resistenze accennate.

Non posso che ribadire quanto a suo tempo già affermato in relazione alla introduzione dell'articolo 138-bis della legge notarile. [nota 26]

Trattasi di norma che è stata inserita nell'ambito del meccanismo ispettivo della legge notarile, con un innesto che non può evocare o rinviare ad altre inesistenti competenze disciplinari, con l'ulteriore argomento che tale chiarissima collocazione non è stata oggetto di revisione né in sede di riforma del diritto societario, né tantomeno con la riforma del procedimento disciplinare licenziata nell'estate dello scorso anno. [nota 27]

La fattispecie individuata dalla norma riguarda il comportamento professionale del notaio, oggetto della specifica valutazione nel momento della verifica ispettiva.

Soggetti competenti a tale controllo sono gli ispezionanti, insieme, che sulla base del controllo del documento/atto pubblico sono in grado di richiedere l'applicazione del ripetuto articolo 138-bis della legge notarile nella sua interezza. [nota 28]

Occorre chiarire comunque un aspetto che sembra essere stato scarsamente valutato. Il momento della verifica dell'eventuale responsabilità disciplinare del notaio ha un solo ed unico momento, che è ovviamente l'ispezione ordinaria, che segue a distanza di tempo la semplice attività di documentazione, a cui può conseguire altra doverosa e diversa attività procedurale (nel caso societario il deposito ai fini della pubblicità commerciale), sempre collegata al necessario intervento del notaio pubblico ufficiale.

Tale ulteriore attività, a cui il notaio è obbligato ex lege, è al momento dell'ispezione un fatto storico che si propone come semplice presupposto all'eventuale riconoscimento della responsabilità disciplinare del notaio rogante, come chiaramente richiamata dal più volte ripetuto articolo 138-bis L.N. Affermare un'esistente impossibilità ad acquisire tale specifico presupposto all'attività di controllo nel momento dell'ispezione, ha come ovvia conseguenza quella di rendere totalmente inutile la previsione normativa del 138-bis, per mancanza dell'organo competente ad attivare il controllo e la successiva azione disciplinare. Né la modifica del procedimento disciplinare ex D.lgs. n. 249 - come già ripetuto - ha avvalorato minimamente tale interpretazione. [nota 29]

Anzi, la riportata contraria affermazione ha trovato un'inaspettata ma determinante conferma dal contenuto del nuovo articolo 138-bis della legge notarile, come sostituito dall'articolo 23 del decreto legislativo 1 agosto 2006, n. 249. [nota 30]

Anche con la modifica del procedimento disciplinare, va sottolineato, l'articolo 138-bis non è stato né eliminato né ridotto nella sua portata, tutt'altro.

L'ambigua dizione relativa alla sanzione amministrativa dell'art. 32 della legge n. 340, è stata correttamente modificata in "sanzione pecuniaria", confermando con ciò che tale provvedimento è - ed è sempre stato - una «sanzione disciplinare tipica», non avendo alcun valore sostanziale il termine usato dal legislatore nel 2000. [nota 31]

L'attuale previsione, che riprende l'articolo 135, comma 1, lett. c) L.N., credo chiuda definitivamente la porta a interpretazioni che mirano a far uscire tale sanzione pecuniaria disciplinare dall'area tipica di applicazione del controllo ispettivo. [nota 32]

Il nuovo articolo 138-bis precisa che tale sanzione (pecuniaria) è di natura disciplinare e quindi la sua applicazione compete totalmente all'organo disciplinare. [nota 33]

Sono convinto che sarà molto difficile confutare efficacemente tale evidente dato normativo.

Inoltre la nuova formulazione di detto articolo prevede anche per gli atti costitutivi di società di capitali, una piena ed immediata applicabilità dell'art. 28 L.N. per espresso e diretto richiamo da parte dello stesso art. 138-bis, e non per applicazione del principio generale dell'applicabilità dell'articolo 28 (e della conseguente sanzione), per ricezione di un atto che violi una norma con divieto espresso e imperativo. [nota 34]

In effetti il secondo comma del citato articolo afferma espressamente «con la stessa sanzione è punito il notaio … », e se si controlla la previsione del successivo articolo 144 L.N., in tema di circostanze attenuanti, si potrà verificare che nell'ipotesi di violazione dell'art. 138-bis (delibere o atti costitutivi, il richiamo è generico) in presenza di circostanze attenuanti, come definite dal primo comma dell'art. 144 L.N., sarà applicabile un'unica sanzione pecuniaria, non inferiore ai due terzi della misura massima ecc. [nota 35]

Residua l'argomento centrale, quello ovviamente relativo alla competenza del Conservatore, in sede di ispezione, a poter richiedere l'applicazione dell'articolo 138-bis, sia per gli atti costitutivi, sia per quanto riguarda le delibere modificative.

Le argomentazioni sono note ed è inutile riproporle qui.

Va sottolineato però come gli stessi argomenti già avanzati nel periodo immediatamente successivo alla legge n. 340, siano stati rispolverati di recente, a ridosso dei commenti avanzati a chiarimento del nuovo procedimento disciplinare ex D.lgs. n. 249.

Se ho letto bene - «a parte l'incapacità ontologica del Conservatore a valutare gli alti profili giuridici sistematicamente sottesi alla totalità degli atti costitutivi di società di capitali o alle modifiche statutarie, problema questo oggettivamente insuperabile» - é stato introdotto un concetto originale, collegato alla presenza dei nuovi articoli 93-bis e ter. [nota 36]

In pratica, fermo restando la rilevabilità in sede ispettiva della violazione dell'articolo 138-bis, competente a tale indagine e all'iniziativa conseguente risulta essere il (solo) Presidente del consiglio notarile.

Tale ipotesi sembra ridurre la portata del valore prescrittivo di una sanzione disciplinare particolarmente afflittiva (l'intero art. 138-bis, sospensione + pena pecuniaria) a situazioni più vicine a un concetto di semplice disvalore deontologico, quindi con un contenuto che sembra essere molto lontano dal contenuto centrale dell'ispezione ordinaria. Senza tenere conto, inoltre, delle oggettive difficoltà operative connesse al coordinamento tra il controllo sugli atti (ispezione) che vede il conservatore recitare un ruolo centrale [nota 37] e l'area di applicazione delle sanzioni disciplinari di matrice deontologica, oggettivamente relativamente fuori dal controllo documentale (almeno il più delle volte).

Non credo sia il caso di ricordare che l'azione disciplinare, comunque intesa, è atto obbligatorio anche per il Presidente del Consiglio notarile, il quale - secondo tale ricostruzione - dovrebbe farsi carico materialmente del controllo di tutti gli atti societari, verificandoli anche disgiuntamente dal conservatore, con un necessario controllo eseguito direttamente sul documento.

Ritengo questa un'ipotesi davvero poco reale.

Se le affermazioni sin qui esposte risultano corrette, allora si può concludere che al momento ispettivo compete il potere di verificare l'applicazione dell'articolo 138-bis, con quello che tale postulato comporta come conseguenza procedurale.

Sono stato sempre convinto che la presunta inverificabilità in sede ispettiva del presupposto dell'applicazione dell'articolo 138-bis, (il deposito ai fini pubblicitari dell'atto notarile, quindi con un comportamento successivo alla redazione dell'atto), fosse un falso problema, certo che il sistema introdotto con la legge n. 340 non dovesse né potesse incepparsi su una tale "formale" questione.

Ma ora credo si possa procedere in tale direzione ancora meglio, in considerazione anche del contenuto ampliato dell'art. 129 L.N., che al comma 2 - per la prima volta - ha dato specifico risalto e valenza disciplinare alle violazioni delle norme deontologiche, in stretta connessione con gli articoli 93-bis e ter e soprattutto con quanto riportato nel nuovo articolo 147 della legge notarile.

Prima di passare alla seconda parte del mio intervento, nella quale proporrò pochi accenni a casi emblematici in cui sono state applicate le norme sul controllo degli atti societari (come definite prima dalla legge n. 340 del 2000 e poi dalla riforma del diritto societario), non posso non fare riferimento alle norme di diritto transitorio, che si sono succedute in merito all'indicata materia.

Tale riferimento risulta necessario considerato che gran parte della cogenza delle norme "ordinarie" della riforma, è stata stemperata - in maniera più che consistente - dai diversi interventi "di coordinamento".

Il riferimento va immediatamente al decreto legislativo 6 febbraio 2004, n. 37 che ha apportato notevoli modifiche e integrazioni ai decreti legislativi del 17 gennaio 2003, n. 5 e 6; al decreto legislativo 28 dicembre 2004 n. 310, nonché al cospicuo numero di interventi e delucidazioni interpretative, tutte incentrate principalmente sulla disciplina transitoria, e soprattutto sul valore e sulle conseguenze del mancato adeguamento degli statuti delle società esistenti al 1 gennaio 2004 alle norme a contenuto inderogabile voluti dalla riforma. [nota 38]

Su tale impianto - inoltre - hanno operato all'individuazione di ulteriori limiti all'inderogabilità del sistema, le "massime notarili" che hanno ampliato ancora di più "l'area disponibile" in materia societaria.

Il risultato è stato appunto che la transizione dell'ordinamento dal vecchio al nuovo si è avuta senza particolari difficoltà od ostacoli insormontabili, tali da rendere impossibile il normale funzionamento dell'intero sistema.

A riprova di tale affermazione può essere evocata la scarsissima rilevanza, in senso di reale patologia societaria, del normale passaggio al nuovo diritto societario delle società di capitali già esistenti al 31 dicembre 2003, come voluto dalla riforma.

Non mi sembra che l'impianto transitorio e la sua interpretazione fornita dal mondo notarile abbia causato sostanziali disallineamenti o inceppamenti, numericamente rilevanti.

Tale risultato non può che essere considerato un ottimo traguardo non solo da parte di chi ha ispirato e voluto la riforma nel suo complesso, ma soprattutto da chi la riforma l'ha correttamente interpretata.

è possibile ora esaminare alcuni episodi di rilievo, collegati al controllo degli atti societari, con l'intenzione di evidenziare i principi generali di funzionamento del sistema, più rilevanti.

- Un primo caso riguarda un atto di costituzione di società cooperativa, ricevuto nell'agosto del 2002 con un oggetto sociale talmente esteso da considerarsi a tutti gli effetti indeterminato.

Lo stesso notaio - inoltre - nel successivo novembre riceveva la costituzione di due società a responsabilità limitata aventi nell'oggetto sociale l'attività di mediazione immobiliare, in via non esclusiva. [nota 39]

Nei relativi rilievi ispettivi, formalizzati in sede di controllo ordinario biennale, veniva condizionata la sussistenza dei due illeciti disciplinari alla ricezione degli atti di rettifica espressamente richiesti, peraltro eseguiti del notaio e dallo stesso prodotti nei documenti di parte, depositati avanti al Collegio.

Per ambedue le questioni gli ispezionanti contestavano la violazione dell'articolo 28 primo comma, n. 1 della legge notarile, con la sanzione prevista dal successivo articolo 138 L.N.

Non si procedeva alla formale contestazione dell'articolo 138-bis, in quanto gli ispezionanti non ravvisavano la presenza dell'intera fattispecie collegata alla manifesta inesistenza delle condizioni richieste dalla legge ai fini dell'iscrizione nel Registro delle Imprese dell'atto societario.

Sull'ultimo punto, che non ci consente di chiarire il meccanismo di acquisizione del fatto dell'avvenuta iscrizione presso il Registro delle Imprese, nulla da eccepire.

L'espressa previsione di legge dell'articolo 138-bis, si fonda indubitabilmente sull'individuazione (da parte degli ispezionanti) della manifesta inesistenza delle condizioni dei legge ai fini del deposito dell'atto presso il Registro delle Imprese. Nel caso manchi il raggiungimento di tale certezza l'ipotesi sanzionatoria dell'articolo 138-bis non può essere utilizzata. [nota 40]

Nello specifico del caso vanno evidenziati alcuni altri aspetti.

Il primo è quello relativo alla condizionabilità dell'efficacia del rilievo ispettivo, peraltro pienamente formalizzato nel verbale, ad una specifica attività di rettifica da parte del notaio. Il Tribunale nel giudizio di primo grado ha appunto valutato, da tale comportamento, la sussistenza di un principio di non punibilità del pubblico ufficiale.

Non ritengo che la proposta dei due ispezionanti sia stata una soluzione appropriata; né ritengo corretta la valutazione effettuata dal Tribunale.

La violazione di legge comportante un sostanziale profilo di responsabilità disciplinare, da parte del notaio rogante, non può essere rimessa, per la sua oggettiva esistenza ed efficacia, ad un comportamento successivo del notaio stesso, comportante la "riparazione dell'errore" (peraltro su richiesta dell'organo ispettivo e nemmeno come "ravvedimento operoso").

Tale comportamento "positivo" potrà svolgere una piena efficacia solo sul piano della valutazione delle circostanze attenuanti, come peraltro chiaramente indicato dal nuovo articolo 144 della legge notarile, come introdotto dall'articolo 26 del D.lgs. n. 249, ma mai in relazione al valore del rilievo ispettivo, che doveva essere coltivato comunque dal P.M. sulla base del contenuto del verbale ispettivo, non essendo nella disponibilità degli ispezionanti l'esercizio condizionato dell'azione disciplinare.

Su tale questione va ricordata la puntuale presa di posizione del Tribunale di Milano, confermata sia in Corte d'Appello che in Cassazione, relativamente al fatto che il momento consumativo dell'illecito disciplinare è nella ricezione dell'atto oggetto del controllo ispettivo, e su tale momento non possono spiegare rilevanza retroattiva meccanismi di sanatoria o comportamenti di rettifica ex post, che non operano come condizioni di (im)punibilità, giustificando al più la concessione delle circostanze attenuanti. [nota 41]

Il secondo elemento che può dedursi dal caso concreto accennato, è quello connesso alla mai sopita querelle dell'eccessiva vastità e genericità dell'oggetto sociale. Nella sentenza è riportato come l'oggetto sociale della cooperativa si «estendesse per oltre 5 facciate dattiloscritte» a cui si associava «l'assoluta genericità di alcune delle formule usate «svolgere attività di produzione nei vari settori industriali ed artigianali per conto terzi» … «commercio di qualsiasi prodotto tramite internet sul territorio nazionale ed internazionale»; genericità incompatibile con il dettato dell'articolo 1346 c.c. e dunque tale da comportare la nullità dell'atto».

Anche in questo caso il Tribunale riconosceva la responsabilità disciplinare del notaio.

La posizione del Tribunale si riconnette alle numerose sentenze di merito che hanno chiarito la necessità di una determinazione delle attività di impresa previste dell'oggetto sociale, che eviti il rischio della genericità, che sfoci nella violazione del citato articolo 1346 c.c.

A suffragio di quanto affermato non possono non richiamarsi - a tale proposito - la massima n. 6 dell'8 maggio 2001 della Commissione Milanese e la massima n. 2 della Commissione del Triveneto, ed. settembre 2004.

- Altro caso da evidenziare riguarda ancora una costituzione di società a responsabilità limitata, nell'ambito della quale per una errata operazione di riutilizzo di un vecchio testo, nell'atto costitutivo veniva riportata una clausola relativa al diritto di voto sostanzialmente incompatibile col principio generale maggioritario (atto dell'ottobre 2001; ispezione del 2003).

Il notaio confermava in ispezione l'avvenuto deposito dell'atto presso il competente Registro delle Imprese. Al notaio veniva contestata la violazione dell'articolo 138-bis e dell'articolo 28, comma 1, n. 1 della legge notarile, con la richiesta dell'applicazione della sanzione amministrativa prevista appunto dal citato art. 138-bis.

Il Tribunale si è ritenuto competente a giudicare il notaio sia per quello che riguarda l'applicazione della sanzione della sospensione, evocata dall'art. 28, sia per quanto attiene all'applicazione della sanzione amministrativa, considerata de plano una sanzione disciplinare tipica.

Il notaio condannato per entrambe le violazioni.

La Corte d'Appello, in sede di riesame, riconosce la responsabilità del notaio per la violazione dell'art. 28 L.N., ma elimina l'applicazione della sanzione amministrativa ritenendola - nel caso concreto - eccessivamente afflittiva in relazione all'errore contestato al notaio. L'eliminazione della sanzione amministrativa (nel caso pari a 5.000 Euro), è stata dichiarata non per incompetenza funzionale del giudice o per impossibilità, nel caso di specie, di chiederne l'applicazione da parte degli ispezionanti, ma unicamente per il fatto che trattandosi di errore di modesta entità, molto vicino ad un errore di "copia e incolla", la sanzione sembrava spropositata.

Viene ribadito in sentenza il principio, per il quale in ambito disciplinare il momento consumativo dell'illecito è nel momento della ricezione dell'atto, non dovendosi considerare elementi di non punibilità, l'eventuale correzione da parte del notaio dell'errore commesso. Il fatto è noto per cui non mi dilungo.

Quali valutazioni dedurre?

Per prima la questione relativa al valore da attribuire all'atto di rettifica.

Tale comportamento non ha alcun valore per escludere la rilevanza disciplinare del fatto e la conseguente punibilità del notaio; ha certamente effetto sul piano della valutazione delle circostanze attenuanti (art. 144 L.N.).

Inoltre piena competenza degli ispezionanti a conoscere del presupposto per la richiesta dell'applicazione dell'art. 138-bis, compresa la sanzione amministrativa.

Piena competenza del giudice disciplinare, adito ex verbale ispettivo, a conoscere del fatto contestato, compresa l'applicazione della sanzione amministrativa. [nota 42]

Ultimo elemento è la valutazione effettuata dalla Corte d'Appello della sproporzione della pena comminata in relazione all'errore commesso. Su tale questione - che esula però dal controllo ispettivo e rapporti con l'art. 138-bis L.N.- sarebbe opportuna qualche ulteriore riflessione, che coinvolgerebbe però altre tematiche, più vicine alla valutazione complessiva dell'intervento notarile.

- Un terzo caso, peraltro simile a quello appena esaminato, è quello del notaio che nella stessa giornata, con atti susseguenti l'uno all'altro, ebbe a ricevere due costituzioni di società a responsabilità limitata, nei cui statuti - evidentemente predisposti con lo stesso sistema e dallo stesso collaboratore - si rinveniva la clausola secondo la quale «ciascun socio ha diritto a un voto per ogni quota che è pari ad 1 euro o suoi multipli».

Anche in questo caso gli ispezionanti, acquisita la certezza dell'avvenuto deposito dell'atto al Registro delle Imprese, per dichiarazione del notaio, inoltravano il verbale ispettivo alla Procura della Repubblica per l'inizio dell'azione disciplinare.

Il Tribunale dichiarandosi competente a conoscere dell'illecito disciplinare contestato, riconosceva il notaio colpevole della violazione ascrittagli e lo condannava per i due episodi sia per la violazione dell'art. 28 L.N., che con la sanzione amministrativa indicata dall'art. 138-bis secondo comma. [nota 43]

In secondo grado la Corte d'Appello non condividendo le valutazioni del Tribunale non considerava nulla la clausola "ambigua", né l'intero contratto societario.

Venendo meno l'eventuale nullità della formulazione utilizzata dal notaio cadeva la punibilità e la conseguente applicazione della sanzione pecuniaria, indicata in primo grado in complessivi 20.000 euro.

Anche in questo terzo caso da evidenziare non è tanto la conclusione o le valutazioni contrastanti tra Tribunale e Corte d'Appello, quanto il fatto che, sia in primo che in secondo grado, non sia stata minimamente messa in dubbio la rilevabilità del fatto disciplinarmente rilevante, né tantomeno che in sede di verbale ispettivo si possa richiedere l'applicazione dell'articolo 138-bis (collegato anche alla successiva attività di deposito presso l'Ufficio del Registro delle Imprese di un atto societario).

- Costituzione società responsabilità limitata unipersonale con il contestuale versamento dei solo 3/10 del capitale sottoscritto (atto del 2001). In sede di verbale ispettivo si contestavano la violazione dell'art. 28, sia del successivo articolo 138-bis legge notarile.

Il Tribunale riferendosi a due Cassazioni (383/2001 e 7665/98) dichiarava la nullità della società, con una nullità assoluta, suffragata dall'allora vigente collegamento tra gli artt. 2476 secondo comma, 2329 n. 2 e 2332 primo comma n. 6, del codice civile. [nota 44]

Anche in questo caso, minimizzando la rilevanza disciplinare dell'avvenuto atto di rettifica, valevole solo ai fini dell'applicabilità dell'art. 144 L.N., si condannava il notaio sia per la violazione dell'art. 28 L.N. (€ 2.07), che dell'art. 138-bis L.N. (€ 516,46).

In secondo grado di giudizio l'azione fu dichiarata improcedibile per avvenuta prescrizione della contravvenzione contestata. Sconosciute le sorti della società dichiarata nulla!

- Sempre in ambito ispettivo, si sono evidenziate situazioni per le quali non era possibile richiamare espressamente l'applicazione dell'articolo 138-bis L.N., che come è noto è "tarato" sulla manifesta inesistenza delle condizioni di legge previste ai fini del deposito presso il Registro delle Imprese.

Nell'ipotesi di deposito di atto non affetto dalla citata manifesta inesistenza, ma che contenga lacune, manchevolezze o errori minori, non è pensabile che si sia inderogabilmente fuori dall'ambito di azionabilità del «procedimento disciplinare» [nota 45].

Non è inutile ricordare come nell'impianto delle sanzioni disciplinari l'avvertimento e la censura sono da considerare sanzioni generiche, utili nel caso di violazioni di legge disciplinarmente rilevanti, ma per le quali non è prevista una sanzione specifica (realtà non modificata dal nuovo disciplinare).

A tale proposito nel corso del 2003, nell'ambito della normale attività ispettiva di controllo biennale, relativamente a diverse fattispecie societarie che presentavano elementi di evidente rilevanza disciplinare, ma tali da non poter essere collegate direttamente all'articolo 138-bis L.N., si è proceduto ad interessare il locale Consiglio notarile per la valutazione del caso e l'eventuale applicazione di una delle sanzioni disciplinari generiche.

Ricevuta segnalazione da parte dell'Archivio, il Consiglio si attivava per la valutazione del caso. Riporto per completezza parte di una delle delibere consiliari, relativamente alla parte procedurale:

«Il Consiglio preliminarmente constata la propria competenza a procedere in sede disciplinare nei confronti del notaio … per la violazione contestata».

Essa infatti è riconosciuta dalla Procura della Repubblica e dal Competente Archivio secondo le argomentazioni che possono essere così sintetizzate:

1. la legge 24 novembre 2000 n. 340, nel modificare l'art. 2411 [nota 46] del codice civile, pone a carico del notaio l'obbligo di verificare - nelle deliberazioni assembleari verbalizzate a sua cura - l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, prima di fare luogo alla relativa iscrizione nel Registro delle Imprese.

2. la violazione di questo obbligo non è espressamente sanzionata tutte le volte che essa non presenti caratteri di evidenza, che l'art. 138-bis della legge notarile regola - disponendo le particolari pene ivi previste - solo il caso in cui le «condizioni stabilite dalla legge» siano manifestamente inesistenti.

3. nel caso di condizioni non manifestamente inesistenti, in mancanza di una sanzione disciplinare specifica, residua esclusivamente la sanzione della censura o dell'avvertimento, la cui competenza spetta al Consiglio notarile ai sensi della legge professionale.

Le diverse fattispecie sottoposte al vaglio del Consiglio - pur non trovando particolare positivo riscontro sanzionatorio - non sono state disattese sul piano strettamente procedurale, evidenziando comunque uno spazio per il controllo, anche a distanza dall'articolo 138-bis della legge notarile e dalla sua normale area di influenza, elevando considerevolmente - già prima della riforma del disciplinare - la zona di stretta competenza disciplinare del Consiglio notarile.

Tale impianto potrà essere utilizzato - a mio avviso - anche dopo la completa entrata in vigore del D.lgs. n. 249 del 2006.

In ambito di delibere societarie si deve segnalare, da ultimo, l'inopinato ritorno di una particolare patologia dell'atto societario (l'inesistenza), pur in presenza dell'intervento notarile, patologia di fonte giurisprudenziale che sembrava definitivamente superata a seguito della riforma del diritto societario, che tra i suoi dichiarati obiettivi aveva anche quello di eliminare ogni possibilità di confrontarsi con una situazione di inesistenza. [nota 47]

[nota 1] Solo per ovvia semplificazione utilizzerò il termine "omologa notarile", convinto che il contenuto dell'intervento del notaio sia diverso da quello già garantito dal giudice.

[nota 2] A proposito delle notevoli differenze tra controllo omologatorio del giudice e controllo di legalità notarile, prima della legge n. 340, cfr. G. BARALIS «Atti societari: il controllo del giudice dell'omologa e quello notarile. Esame di alcuni casi di interesse notarile», in Riv. not. 1997, p. 305 e ss.

[nota 3] Tale termine iniziale non valeva per le società esistenti, per le quali il termine di adeguamento degli statuti fu fissato al 30 settembre 2004 per le società di capitali e al 31 marzo 2005 per le cooperative, termine ulteriormente prorogato al 30 giugno 2005.

[nota 4] Non può essere dimenticato che la ragione prima della modifica introdotta nel 2000 era quella di ridurre il carico di lavoro della magistratura e di semplificare l'intero procedimento del controllo degli atti societari, per consentire - tra l'altro - al sistema paese di recuperare terreno nei confronti di altre realtà economiche.

[nota 5] P. MARCHETTI: «Sul controllo degli atti costitutivi e delle deliberazioni modificative» - in Riv. not. 2002, p. 263. Nel quale si sottolinea come l'attribuzione al notaio dell'omologa non si riconnetta alla sua oggettiva terzietà, in quanto soggetto investito di un «compito pubblico», ma soprattutto per il fatto che il notaio risponde con la propria responsabilità civile.

«Non più convincente appare, a mio avviso, l'argomento, di solo apparente suggestività, secondo il quale sarebbe la debole "terzietà" sostanziale del notaio, professionista pur sempre retribuito dal soggetto sul quale si esplica il controllo, a rendere opportuno l'affidamento del controllo a "istituzioni" quali l'Autorità Giudiziaria ovvero il Registro delle Imprese. Siffatta impostazione è frutto di una concezione pubblicistica basata pure essa su di un presupposto da lungo tempo ormai messo in discussione, sul presupposto cioè che il miglior regolatore sia necessariamente la mano pubblica, il pubblico potere, la pubblica funzione, piuttosto che il deterrente della responsabilità civile, piuttosto che quello dell'immagine, dell'accreditamento. Il notaio è professionista "vigilato", anche come dimostra la stessa disciplina della L. 340/1990, nel merito, ed inoltre soggiace alla forza regolatoria della responsabilità civile. Non è affatto detto che su quest'ultima faccia premio il compenso e non è affatto detto, sul piano dell'efficienza complessiva, che la rapidità, la capacità innovativa, il risparmio di tempi e costi della liberazione dell'autorità giudiziaria da un compito estraneo alla sua funzione tipica, siano elementi che debbano prevalere sulla maggiore neutralità che si postula sia assicurata dal soggetto pubblico».

[nota 6] Tra le diverse prese di posizione - a mio avviso - particolarmente forte fu quella che considerò di fatto eliminato in toto il controllo omologatorio giudiziale, senza alcuna sostituzione di sorta, a favore del notaio o di altro organo della P. A.

[nota 7] Non credo sia condivisibile la posizione assunta dal Tribunale di Vallo della Lucania nella sentenza 21 dicembre 2005, nella quale si è riconosciuto come semplicemente annullabile e non nulla la delibera di scioglimento e messa in liquidazione di una società di capitali il cui verbale non era stato redatto da notaio, non essendo il vizio della delibera riconducibile ad alcuno dei casi specifici e tassativi previsti dall'art. 2379 c.c.

Con nota a commento di S. Luoni, il quale richiama - a suffragio della propria diversa opinione - l'art. 10 della direttiva 68/151/Cce del 9 marzo 1968, che dispone che tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all'atto della costituzione un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l'atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche, devono rivestire la forma di atto pubblico.

[nota 8] Cfr. G. CASU: «Appare più congruente con gli scopi della legge affermare che sia per l'atto costitutivo che per la deliberazione modificativa il notaio faccia un duplice controllo: il controllo di legalità sul contenuto dell'atto e il controllo sull'iscrivibilità del documento (con specifico riferimento all'accertamento di tutte le condizioni per l'iscrizione, ivi inclusa l'eventuale autorizzazione amministrativa)» in Sanzione disciplinare e sanzione amministrativa nella legge 340 - natura e competenza applicativa.

[nota 9] Per quanto mi riguarda la funzione assegnata al notaio, nei due diversi momenti, non può separarsi dalla oggettiva qualifica pubblica del notaio.

[nota 10] Cfr. a tale proposito G. LAURINI: «Autonomie e controllo di legalità dopo la riforma delle società di capitali» in Riv. not. 2004, p. 15 e seguenti. Nello specifico il punto 3 della relazione evidenzia, in maniera chiara, la sostanziale differenza tra i due diversi momenti della documentazione.

[nota 11] Funzione che deve essere interpretata necessariamente alla luce del contenuto dell'articolo 47 della legge notarile e, cosa sostanzialmente molto più importante e decisiva, per quanto attiene al tema in discussione, in relazione al rispetto dei protocolli notarili, i quali da qualche tempo stanno riempiendo di contenuto il concetto di "adeguamento".

[nota 12] Su questo punto si àncora la querelle connessa all'iscrivibilità dell'atto costitutivo collegato alla necessaria presenza di elementi esterni e successivi all'atto notarile, quali le specifiche autorizzazioni ecc.

[nota 13] «Il controllo di legittimità affidato al notaio dall'art. 2436 c.c. è riferito esclusivamente alle modifiche dello statuto, pertanto non sono soggetti a detto controllo, anche se ricevute per atto pubblico … ecc. ». Orientamenti dei notai del Triveneto in materia di atti societari.

[nota 14] Sul valore dell'obbligo posto dall'art. 27 della legge notarile e dell'impossibilità per il notaio di presenziare e verbalizzare una modifica statutaria che sin dall'ordine del giorno presenti elementi di nullità sostanziale non verbalizzabili, si rinvia alla Cass. Civ., Sez. III 30 marzo/4 maggio 1998, n. 4441.

[nota 15] Il riferimento è agli articoli 2375, 2379 e 2379-bis c.c., nonché alle massime 8 del 3/7/2001, 45 e 46 del 19/11/2004 della Commissione Milanese.

Massime 1, 3, 8 Orientamenti dei notai del Triveneto in materia di atti societari ed. settembre 2004.

[nota 16] Rinvio all'articolo Condò su Federnotizie del maggio 2003.

[nota 17] «Il notaio che chiede l'iscrizione nel Registro delle Imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso verbalizzate, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, viola l'articolo l8, primo comma, n. 1, della presente legge, ed è punito con la sospensione prevista dal secondo comma dell'articolo 138 e con la sanzione amministrativa da lire 1.000.000 a lire 30.000.000.

2. Con sanzione amministrativa pari a quella di cui al comma 1 è punito il notaio che chiede l'iscrizione nel Registro delle Imprese di un atto costitutivo di società di capitali, da lui rogato, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge».

[nota 18] Davvero emblematica fu la presa di posizione del Consiglio nazionale del notariato, a firma di G. CASU, Sanzione disciplinare e sanzione amministrativa nella legge n. 340 - Natura e competenza applicativa. In tale lavoro la sanzione amministrativa dell'art. 138-bis L.N. veniva considerata una «vera e propria sanzione amministrativa, cui si applica integralmente la legge 24 novembre 1981, n. 689», non sostanziandosi in una pena disciplinare.

[nota 19] L'articolo 128, comma 3 della legge notarile e il successivo art. 129 L.N., nel testo precedente la modifica introdotta col D.lgs. n. 249 del 2006, chiariscono i limiti entro cui si sviluppa l'attività di controllo biennale.

La citata modifica eseguita col D.lgs. merita un'ulteriore valutazione in considerazione dell'ampio risalto e valore dato al controllo anche deontologico dell'attività notarile, controllo che non può limitarsi al dato concreto dell'atto ricevuto, ma coinvolge altre e diverse questioni collegate peraltro anche ai nuovi protocolli notarili.

L'annotazione dell'avvenuto deposito presso il Registro delle Imprese non sembra tra quelle obbligatorie, anche se compresa tra quelle non vietate dall'art. 59 della legge notarile.

[nota 20] L'attività di controllo ispettivo è (ed è sempre stata) attività prettamente "amministrativa", ne è espressa conferma quanto stabilito dal nuovo articolo 160 della legge notarile, in relazione alla necessaria applicazione delle regole previste dalla legge n. 241 del 1990; quindi ai soggetti ispezionanti devono essere riconosciute tutte le prerogative connesse a tale impianto normativo.

[nota 21] Rimane pacifico che in presenza di atti non iscrivibili, come tali individuati dal Registro delle Imprese non possa mancare la necessaria conseguente rilevanza disciplinare di tale fatto.

[nota 22] Ribadisco che solo per evidente semplificazione che utilizzo il termine "omologa ai notai", convinto che si tratti di procedura diversa da quella già attribuita al giudice.

[nota 23] Su questo passaggio chiaramente "politico" e contrario, nei fatti, a qualsiasi arroccamento in difesa di posizioni corporative, molto esplicito è stato l'intervento (tra i diversi) dl G.F. CONDò,«Il notaio e l'articolo 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340» in Federnotizie.

[nota 24] Tale realtà emerge chiaramente dagli atti parlamentari. A tale proposito e specificamente sulla questione della sanzione amministrativa, M. COSIO «Natura delle sanzioni pecuniarie previste dall'art. 138 bis della legge notarile» su Vita notarile, 2001.

[nota 25] è il caso di ricordare quanto riportato da G. CASU ne «Il procedimento disciplinare notarile. Dubbi e certezze» in Riv. not. 1998, p. 956 e seguenti, in cui si afferma la totale estraneità della depenalizzazione, di cui alla L. 24 dicembre 1975 n. 706 e successivo regolamento dall'ambito del disciplinare notarile. Il riferimento era al termine ammenda, ma estensibile nella sostanza al successivo termine sanzione amministrativa dell'art. 138-bis. A tale proposito particolarmente eclatante fu la sentenza del Tribunale di Brescia n. 36 del 2002 emanata in data 27 dicembre, che in relazione ad una ipotesi di richiesta di applicazione dell'art. 138-bis, si dichiarava incompetente ad irrogare la sanzione amministrativa trattandosi di sanzione disciplinata dalla legge 689/1981, per la quale competente era l'Archivio notarile secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 571 del 1982.

[nota 26] Nota al Presidente del Consiglio notarile di Milano 18 dicembre 2000, in Cnn notizie n. 18 del 25 gennaio 2001.

[nota 27] Decreto legislativo 1° agosto 2006, n. 249.

[nota 28] A stretto rigore interpretativo la legge 241 del 1990 agli articoli 6 (in merito ai poteri del responsabile del procedimento) e 18 (concernente l'autocertificazione) è fatto esplicito richiamo ai poteri istruttori e di acquisizione d'ufficio di fatti, stati o qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare. All'organo (pubblico) ispezionante (Presidente e Conservatore) non possono non essere riconosciuti i più modesti poteri istruttori connessi al procedimento disciplinare di "rinvio a giudizio" avanti alla Coamredi.

[nota 29] Ho già espresso la mia convinzione che ad un atto costitutivo di società valido ma depositato in assenza della necessaria preventiva autorizzazione, non possa conseguire l'applicazione dell'articolo 28 della legge notarile, mentre ritengo che tale attività sia esattamente l'ipotesi in cui è applicabile la sostituita "sanzione amministrativa" ora sanzione pecuniaria, per espressa previsione di legge. Tale ricostruzione già avanzata nel 2001 non può che vedere nel momento ispettivo ex art. 128 e 129 della legge notarile, l'unico momento di reale applicazione della sanzione. Ritengo a tale proposito più che auspicabile un maggior coordinamento tra gli Uffici del Registro delle Imprese e i soggetti ai quali la nuova disciplina attribuisce potere di iniziativa disciplinare, secondo il nuovo articolo 153 della legge notarile, in relazione alle ipotesi di deposito di atti societari non iscrivibili.

[nota 30] Così anche G. SANTARCANGELO, Il procedimento disciplinare a carico dei notai, Giuffrè, 2007, p. 67 e ss. In cui si conferma la presenza della doppia sanzione sia per gli atti costitutivi che per le delibere modificative.

[nota 31] Cfr. G. CASU, Sanzione disciplinare e sanzione amministrativa nella legge 340 - natura e competenza applicativa, cit.

Non credo sia utilizzabile nemmeno il ragionamento per il quale l'attuale previsione normativa introduca quello che non esisteva prima. Sono dell'avviso che invece l'attuale 138-bis precisi un concetto che rinvia ad una procedura già determinata con la legge n. 340.

[nota 32] Lo stesso lavoro di G. CASU, già citato (Sanzione disciplinare e sanzione amministrativa…, cit.), non poteva non concludere, già nel febbraio 2001, che con l'affermazione di una piena competenza del tribunale civile, in sede di procedimento disciplinare, non solo a conoscere la materia, ma anche e soprattutto ad applicare la sanzione amministrativa.

[nota 33] Dal 1° giugno 2007, competente all'applicazione di tutte le sanzioni disciplinari di primo grado sarà la "Commissione amministrativa regionale di disciplina", ex art. 152 L.N., come introdotto dall'art. 38 del D.lgs. n. 249 del 2006.

[nota 34] Il secondo comma dell'art. 138-bis, come modificato, è il seguente: «Con la stessa sanzione è punito il notaio che chiede l'iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo di società di capitali, da lui ricevuto, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge».

[nota 35] Da non considerare sanzione autonoma, nei confronti della quale sarà possibile richiedere l'applicazione dell'oblazione, trattandosi di ipotesi di sanzione che prevede non solo la pena pecuniaria, su cui ha effetto l'applicazione delle circostanze attenuanti.

[nota 36] «Art. 93-bis. - 1. Il Consiglio notarile distrettuale vigila sull'osservanza, da parte dei notai iscritti al collegio, dei principi e delle norme di deontologia professionale elaborati dal Consiglio Nazionale del Notariato secondo quanto previsto dall'articolo 2, comma primo, lettera f), della legge 3 agosto 1949, n. 577, e successive modificazioni.

2. Al fine di controllare il regolare esercizio dell'attività notarile, i consigli notarili distrettuali, tramite il presidente o un loro componente, delegato dal consiglio, possono:

a. effettuare accessi agli studi ed esaminare atti, repertori, indici, registri, libri e documenti contabili del notaio;

b. esaminare gli estratti repertoriali conservati presso gli archivi notarili distrettuali con facoltà di ottenerne copia, dandone preventivo avviso ai notai interessati;

c. assumere informazioni presso le amministrazioni e gli uffici pubblici.

3. Il Consiglio Nazionale del Notariato vigila sull'applicazione dei suddetti principi e norme da parte dei consigli notarili distrettuali e adotta tutte le iniziative opportune per la loro applicazione.

Art. 93-ter. - 1. Se viene rilevata l'inosservanza di leggi, di regolamenti, di principi e norme deontologiche elaborati dal Consiglio Nazionale del Notariato ovvero la violazione di altri doveri da parte del notaio, il Consiglio notarile del distretto al quale il notaio e' iscritto promuove, per il tramite del presidente, procedimento disciplinare ai sensi dell'articolo 153 ovvero se, al tempo della commissione del fatto, il notaio era iscritto al collegio di altro distretto, ne dà notizia al consiglio di tale distretto».

[nota 37] Non fosse altro per la costante uniforme prassi in uso in merito al controllo documentale.

[nota 38] Trai numerosi contributi: studio Cnn n. 5166 approvato in data 11 giugno 1984, Il mancato adeguamento degli statuti societari alla riforma; studio Cnn 5277/I del 17 settembre 2004, Gli adeguamenti a norme inderogabili ex art. 223/bis disp. att. codice civile; studio Cnn 5278/I del 17 settembre 2004, L'art. 223/bis comma 3, 2° parte: l'introduzione di clausole che escludono l'applicazione di nuove disposizioni di legge derogabili. Sempre nell'ambito di tale filone interpretativo: studio Cnn 5823/I del 15 dicembre 2995, Il controllo sugli atti e sulle deliberazioni modificative non ricevute dai notai; studio Cnn 6005/I del 15 gennaio 2006, Elasticità organizzativa della società a responsabilità limitata e diritto dei soci di avocare decisioni gestorie: sulla derogabilità dell'art. 2479, 1° comma, c.c.; studio Cnn 5759/I del 24 marzo 2006, Gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese di delibere modificative dello statuto di società di capitali: il nuovo art. 2436 quinto comma c.c.

[nota 39] Si contestava la violazione del principio posto dall'art. 5, comma terzo, della legge 3 febbraio 1989.

A tale proposito si rinvia a quanto riportato in Cnn Risposta a quesito n. 6073/I, Oggetto sociale: attività di mediazione, a firma A. Paolini, in cui si conferma espressamente: «pertanto, non può che concludersi nel senso che nella clausola concernente l'oggetto sociale la mediazione non può essere prevista insieme ad altre attività di natura diversa».

[nota 40] Va sottolineato però che il raggiungimento di tale convinzione non esclude la punibilità del fatto sotto altra fattispecie disciplinare.

[nota 41] Trib. Milano, Sez. V, sentenza n. 265/04 del 27 maggio/14 luglio 2004; confermata con sent. Corte d'Appello n. 3027/04 del 10 novembre 2004; Cass. Civ., Sez. III, 7 novembre 2005, n. 21493.

[nota 42] Caso analogo con commento in Vita Notarile 2002, p. 1342 e seguenti relativa alla pronuncia del Tribunale di Pesaro 23 maggio 2002, con amplissimi richiami dottrinari ai quali si rinvia.

[nota 43] In primo grado il Tribunale, con un ragionamento che personalmente ritengo poco convincente, dichiarò nulla non solo la clausola ma l'intero contratto. Il Consiglio notarile non si costituì né in primo né in secondo grado.

[nota 44] Analogamente Cassazione, Sez. III, 12 aprile 2000, n. 4657 pubblicata su Notariato 2/2001, con commento di R. Franco.

[nota 45] A tale proposito non è superfluo il richiamo al valore cogente in tale ambito dei c.d. Protocolli notarili.

[nota 46] Analoga valutazione va fatta relativamente all'art. 2436 che ha sostituito l'art. 2411 c.c.

[nota 47] Tribunale di Bari 28 novembre 2005, in Le società, 2/2007, p. 223.