La delimitazione dell'ambito di applicazione materiale della disciplina comunitaria di conflitto sulle obbligazioni contrattuali: le convenzioni che disciplinano le unioni extramatrimoniali e le donazioni
La delimitazione dell'ambito di applicazione materiale della disciplina comunitaria di conflitto sulle obbligazioni contrattuali: le convenzioni che disciplinano le unioni extramatrimoniali e le donazioni
di Giovanni Liotta
Componente della Commissione affari europei ed internazionali, Consiglio Nazionale del Notariato

Introduzione

Il processo di comunitarizzazione del diritto internazionale privato e processuale sta per compiere un ulteriore e non irrilevante passo avanti attraverso la sostituzione della Convenzione di Roma del 1980 sul diritto applicabile alle obbligazioni contrattuali [nota 1] con un regolamento comunitario [nota 2]. Sarà compito della dottrina specialistica e della giurisprudenza valutarne l'impatto sia a livello interno, sul diritto internazionale privato italiano, sia a livello comunitario, nei rapporti con altri strumenti normativi, nonché nel mutamento che si potrà produrre sugli indirizzi interpretativi della Corte di Giustizia [nota 3]. Su quest'ultimo profilo e solo per esemplificare, si può pensare alla nuova linfa che l'interpretazione dei giudici della Corte riceverà dai principi del Trattato ma anche di altri atti comunitari in aggiunta ai criteri ermeneutici degli atti convenzionali. è il caso del principio di non discriminazione o - profilo, peraltro, più complesso e controverso - delle libertà comunitarie di circolazione. Sul piano delle conseguenze per il diritto internazionale privato italiano, tra l'altro, si è sin d'ora messo in luce il problema del (futuro) nuovo coordinamento tra l'adottando regolamento e l'attuale testo dell'art. 57 della legge n. 218/1995 in più d'una direzione [nota 4]. Ci si riferisce, tra l'altro, al margine di operatività residuale della Convenzione di Roma e, quindi, del detto articolo 57, nonché ad una sua (nuova e per interpretazione evolutiva) riferibilità allo strumento comunitario.

Non è certo questo scritto la sede di approfondimento più indicata per tali profili problematici. Un cenno agli stessi, tuttavia, consente di mettere in luce il contesto nel quale ci si muove e, in vista delle imminenti novità, l'opportunità di una ricognizione sui temi delle donazioni e delle convenzioni nelle unioni extramatrimoniali nei rapporti con la Convenzione di Roma, temi che solo in parte hanno trovato ad oggi un esito interpretativo definito.

Le donazioni: cenni storici

L'esatta collocazione delle donazioni nell'ambito del complesso di norme della legge n. 218/1995 e della Convenzione di Roma è tema che ha interessato da subito la dottrina internazionalprivatistica. Si tratta, forse, di uno dei problemi di più immediata evidenza e che sin dall'entrata in vigore della riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato ci si è trovati ad affrontare. Esso scaturisce, come subito si vedrà, anche da un difetto di coordinamento e aggiornamento del testo finale (poi approvato) della legge n. 218/1995 rispetto alla Convenzione.

Nella vigenza dell'art. 24 delle preleggi, l'entrata in vigore in Italia della Convenzione aveva indotto gli interpreti a concludere per la prevalenza delle norme di quest'ultima, salva la precisazione di cui appresso [nota 5]. Da subito, infatti, si è unanimemente osservato che la Convenzione di Roma si applica anche alle donazioni, le quali nel progetto preliminare erano, di contro, espressamente escluse. L'attuale testo dell'art. 1, nell'elencare (anche) le obbligazioni escluse dal campo di applicazione della Convenzione, non menziona più le donazioni, poiché è prevalsa tra i delegati l'idea di dover includere «le donazioni che derivano da un contratto» «anche quando vengano effettuate nell'ambito familiare, senza essere comprese nel diritto di famiglia». Corollario di tale scelta è – accanto all'inclusione delle donazioni nel campo di applicazione convenzionale – l'esclusione soltanto delle donazioni "contemplate dal diritto di famiglia, dai regimi matrimoniali e dalle successioni» [nota 6], in forza della lettera b) del comma 2 dell'art. 1, nonché delle donazioni non contrattuali [nota 7]. E una tale interpretazione risulta accettata anche dagli altri Stati contraenti [nota 8], il che risulta rilevante alla luce dell'art. 18 della Convenzione e dei principi interpretativi della materia in esame. Naturalmente restava - e, si vedrà, resta aperto, anzi forse si complica - il problema dell'individuazione del regime applicabile alle «donazioni contrattuali contemplate dal diritto di famiglia, dai regimi matrimoniali e dalle successioni» (cioè, essenzialmente, il caso di donazioni obnunziali e mortis causa) e di quelle non contrattuali. Gli autori, già prima della riforma del d.i.p. erano divisi: da un lato coloro che utilizzavano le norme di conflitto "verticali" e, quindi, quelle della materia successoria e familiare e dall'altro quelli che preferivano il ricorso alle norme "orizzontali", cioè al (vecchio) art. 24 disp. prel. c.c.

L'entrata in vigore della legge n. 218/1995: rapporti tra gli articoli 56 e 57

L'entrata in vigore della legge n. 218/1995, come anticipato, ha dato nuovo vigore al tema stante la necessità di coordinamento (e in parte giustificazione di esistenza e portata) degli articoli 56 e 57 della medesima, in uno con il principio contenuto nell'art. 2 [nota 9].

Il legislatore italiano, con una certa contraddizione ma nel solco del previgente art. 24 delle preleggi, pone una norma di conflitto ad hoc per le donazioni [nota 10] e al contempo nell'art. 57 stabilisce che «le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate» dalla Convenzione di Roma «senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali in quanto applicabili».

Dai lunghi lavori preparatori della legge n. 218/95 si evince una sorta di silenzio su tali aspetti problematici, ritrovando, per lo più, osservazioni che giustificano la presenza di una norma propria per le donazioni nel solco della tradizione italiana in materia e, quindi, per una storica differenziazione dagli altri rapporti contrattuali. La dottrina, di contro, non mancava di sottolineare tali profili e, ove vi fosse la volontà del legislatore di derogare l'assetto della Convenzione di Roma, la necessità di attivare le procedure previste dall'art. 23 della medesima [nota 11].

E si consideri che inoltre, sebbene in apparenza il disposto dell'art. 56, nella sua interezza, non si discosti sul piano pratico dai risultati ottenibili tramite l'applicazione dei criteri della Convenzione, a ben vedere così non è [nota 12]. Vero è che a fronte di un criterio in prima battuta "legale" nell'art. 56 si prevede anche il rilievo di una diversa volontà del donante e similmente nella Convenzione vi è sì il primario criterio "convenzionale" - legge scelta dalle parti (art. 3 comma 1) - ma in mancanza di una tale scelta, opera il criterio "legale". Tuttavia se si approfondisce il funzionamento dei due sistemi si mettono in luce notevoli differenze. Già il criterio legale nelle due ipotesi opera in modo notevolmente diverso. Non rileva "la legge nazionale del donante" ma quella del Paese con cui il contratto ha il collegamento più stretto, e con la precisazione che si presume tale collegamento col Paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica (cioè il donante) risiede (e non quello di cui è cittadino) [nota 13]. Solo per esemplificare: 1) optio legis limitata a quella dello Stato in cui il donante risiede a fronte di una ben più ampia libertà di scelta della legge straniera applicabile ove operi la Convenzione di Roma; 2) necessità per l'art. 56 che tale scelta sia fatta con «dichiarazione espressa contestuale alla donazione», sufficienza di una scelta che risulti «in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze» per l'art. 3, n. 1, della Convenzione, con possibilità anche di una sua anteriorità o posteriorità rispetto alla donazione; 3) definitività e omnicomprensività della scelta a fronte di una facoltà di modifica e di una facoltà di limitarla a una sola parte del contratto ex artt. 3 n. 2 e 4.

Il quadro che ne risulta conduce a diversi esiti interpretativi possibili.

Si potrebbe ritenere operante l'art. 56 per i rapporti tra l'ordinamento italiano e gli Stati che non hanno preso parte alla Convenzione di Roma; ma non pochi elementi della stessa legge n. 218/95 e delle norme in discorso in particolare rendono improbabile tale tesi (si pensi alla lettera dell'art. 57).

Altra possibilità sarebbe (ma con la difficoltà di individuare poi realmente le ipotesi alla luce del diritto positivo italiano senza svuotare di portata il tutto) distinguere tra donazioni per loro struttura bilaterali, riconducibili all'art. 57, e donazioni strutturalmente unilaterali, per le quali rileva il 56 citato [nota 14].

Ancora si potrebbero sminuire sia la soppressione dall'art. 1 dell'espressa esclusione delle donazioni, sia le motivazioni datene dalla Relazione Giuliano-Lagarde e ritenere che di per sé la Convenzione non si applichi alle donazioni, quali che siano. Ma anche alla luce dell'interpretazione che gli altri Paesi hanno dato della Convenzione appare difficilmente sostenibile che l'art. 56 si spieghi con un favor del nostro legislatore verso la tesi diretta a escludere le donazioni dalla Convenzione di Roma (o confermarne l'esclusione per le loro peculiarità). E ciò anche - e lo si è visto - per la previsione dell'art. 2 della legge n. 218/1995.

Ritenere che sia solo [nota 15] l'art. 56 la norma di conflitto per le donazioni implicherebbe, data l'interpretazione dominante della Convenzione, una sua abrogazione (parziale) ad opera della legge di riforma del d.i.p., in violazione tuttavia degli obblighi internazionali e in palese contraddizione con l'art. 2 della stessa legge n. 218/95.

Di contro si potrebbe sostenere che tutto ciò non sia accaduto. E ciò consente di avere diversi risultati interpretativi diretti a recuperare una portata e utilità per l'art. 56 o di escluderli (quasi) del tutto.

Un autore [nota 16], pur non escludendo in tesi la legittimità e ragionevolezza della scelta c.d. abrogatrice da parte della legge n. 218/1995 e sia pur in violazione degli obblighi internazionali, ritiene praticabile una soluzione diversa. Punto di partenza è la presenza nell'art. 769 c.c. di due tipologie di donazione per dedurne una diversa disciplina. La donazione "promissoria" (quindi del tipo "obbligazione contrattuale") da ricondurre all'art. 57 del d.i.p. e, pertanto, all'ambito della Convenzione di Roma e quella "traslativa", contenente un atto di tipo dispositivo, cui applicare l'art. 56. «Tanto più che, a ripercorrere gli ordinamenti che agli effetti internazionalistici già dichiaravano applicabile alle donazioni la stessa legge che i contratti» sembra che il loro riferimento sia a figure essenzialmente obbligatorie e non dispositive.

Più complessa è la soluzione proposta da Ferri jr. [nota 17] al fine di dare una coerenza interna ai rapporti tra gli artt. 56 e 57 della legge n. 218/1995. Si sostiene un ruolo peculiare all'art. 56 1° comma, che consente di dar conto della notevole diversità di strutture e qualificazioni degli ordinamenti giuridici in materia di donazione. Per tale ragione la detta norma funzionerebbe, nel suo riferimento alla legge nazionale del donante, non solo come criterio di collegamento ma anche elemento funzionale di individuazione del criterio di collegamento. Sulla base della legge nazionale del donante ex art. 56, 1° comma, e quale operazione preliminare o di prima qualificazione, si verificherà se essa e il sistema di cui è parte qualifichi «(non già il fatto, ma l'istituto, o meglio) la disciplina della donazione come contratto o meno. Solo nel secondo caso si applicherà (questa volta integralmente) il regime internazionalprivatistico di cui all'art. 56 citato»; in caso contrario si applicherà l'art. 57. La prima norma non esaurirebbe così il suo ruolo sul piano della disciplina ma anche su quello della fattispecie e della sua qualificazione. Comprendere o meno una donazione nell'ambito contrattuale e, quindi, nell'art. 57 dipenderebbe dalla qualificazione che dell'operazione fa la legge nazionale del donante.

Tende, tuttavia, a prevalere tra le varie tesi quella per cui al contratto di donazione, nel contrasto tra la disciplina introdotta nel 1995 dal legislatore italiano e quella della Convenzione di Roma, prevalga la seconda [nota 18]. Quindi per le donazioni valgano ancora oggi le conclusioni a cui si era giunti in vigenza dell'art. 24 delle preleggi. E con esse il dubbio della sorte, rectius della individuazione della norma di conflitto, per «le donazioni contrattuali contemplate dal diritto di famiglia, dai regimi matrimoniali e dalle successioni» e per quelle unilaterali. I casi esaminati, per il vero, si riducono essenzialmente alle figure della donazione tra coniugi, della donazione obnunziale e di quella mortis causa.

Secondo un'opinione [nota 19] la norma di conflitto applicabile deve essere individuata nell'art. 56 citato, onde dare un senso e un ambito di operatività alla medesima, che altrimenti resterebbe priva di significato. E ciò pur condividendosi la tesi che vede nell'inciso "in ogni caso" dell'art. 57 lo scopo di sopprimere i limiti ratione materiae della Convenzione.

Prevale, tuttavia, la diversa tesi che, come già sotto il vigore delle preleggi, applica alle prime l'art. 30 della legge n. 218/1995 (in luogo dell'originario e abrogato art. 19 preleggi) e alla donazione mortis causa [nota 20] l'art. 46 (in luogo dell'art. 23 preleggi abrogato), in armonia con la natura rispettivamente strettamente familiare e successoria dei due negozi.

Una tale conclusione lascerebbe forse solo le donazioni non contrattuali nell'ambito dell'art. 56, ferma la difficoltà concreta di individuarne casi anche solo numericamente significativi.

Una proposta

Un nuovo spazio per la detta ultima norma può trovarsi, se si condividono le precisazioni che seguono, nel nuovo istituto del patto di famiglia [nota 21].

Ragioni metodologiche richiedono una precisazione preliminare. Data la natura dello scritto, qui si vuol tentare di verificare la soluzione per un potenziale caso pratico, che magari consente di estendere ad altre ipotesi le conclusioni. Si pensi a un contratto relativo a beni immobili siti in Italia (o aziende o partecipazioni di società estere), concluso da un cittadino italiano ma con coniuge e figli beneficiari non cittadini italiani. Ove si qualifichi tale contratto come patto di famiglia, vi è da chiedersi quale sia la norma del d.i.p. che assume rilievo [nota 22]. E un passaggio essenziale diventa la ricostruzione del patto di famiglia da parte della dottrina italiana.

è noto come diverse siano le tesi ricostruttive dell'istituto disciplinato, con apposita novella, negli articoli 768-bis e seguenti del c.c., del nuovo capo V-bis "Del patto di famiglia" all'interno del titolo VI del libro II.

La complessità stessa della fattispecie spiega le variegate posizioni dottrinali di fronte a questo tipo contrattuale. La collocazione delle nuove norme, i diversi soggetti a vario titolo "coinvolti", l'interferenza con la materia dei patti successori e della tutela dei legittimari ma, soprattutto, l'ambiguità di molte delle regole fissate, relativamente alle quali si può legittimante ammettere o negare la derogabilità, sono alla base di tale multiforme panorama [nota 23].

Pertanto, senza entrare nel merito di problemi che dividono la dottrina [nota 24] e delle diverse tesi proposte - atto assimilabile a uno mortis causa, successione anticipata parziale e, quindi o soltanto, fenomeno divisorio, donazione con onere - un dato sembra da accogliere: l'unitarietà della figura. L'inopportunità, cioè, di una tesi, per così dire, "atomistica", che valorizza i diversi elementi costitutivi, spezzando l'unità del patto e svilendo quell'obiettivo di sintesi e tipizzazione che costituisce la novità legislativa.

In tale visione unitaria, si può ritenere che vi siano molti dati testuali idonei a evitare una ricostruzione in termini meramente "contrattuali", nel significato desumibile dalle norme della Convenzione di Roma [nota 25] e a preferire un inquadramento tra le liberalità con legami nella materia dei rapporti successori e familiari [nota 26].

Si pensi sinteticamente:

a. alla collocazione dell'istituto, non nel libro dei contratti o dell'impresa, ma in quello delle successioni (e donazioni); il legislatore doveva sì soddisfare un bisogno economico ma per tale scopo si trovava a dover operare una deroga al sistema successorio (patti successori, tutela dei legittimari, calcolo della legittima e tempo di tale operazione, limiti alla rinuncia all'azione di riduzione, norme su imputazione ex se e collazione) e alla centralità della donazione tipica quale liberalità [nota 27] ed è li che reputa razionale inserire l'istituto;

b. all'inciso aggiunto all'art. 458, sulla cui opportunità si è discusso, ma che un senso chiaro assume solo ove la figura sia collocata tra le liberalità; volendosi introdurre un tipo contrattuale "oneroso" e non liberale non sarebbe occorsa detta precisazione [nota 28];

c. alle previsioni dell'art 768-quater c.c., quarto comma, nel senso che solo di fronte a una liberalità si può spiegare (i) la previsione «sono imputati alla quota di legittima loro spettante», in quanto nel silenzio del legislatore e senza detta precisazione sarebbe potuto sorgere il dubbio che si trattasse di attribuzioni da non imputare non provenendo dal de cuius e che andassero a gravare la disponibile, (ii) l'assenza di analoga previsione per quanto dato al beneficiario, altrettanto razionale ove la si inquadri come liberalità del disponente con applicazione delle regole generali codicistiche, (iii) l'espressa statuizione dell'esclusione da collazione o riduzione (ultimo comma dell'articolo in discorso), dato che altrimenti si sarebbero applicate le relative norme [nota 29] frustrando la funzione del patto di famiglia;

d. alle norme speciali in materia di vizi del consenso e di scioglimento al pari di quelle, altrettanto speciali, poste per la donazione (revoca per ingratitudine e sopravvenienza di figli);

e. ancora trattandosi di figura nuova tipica può anche spiegarsi il tenore dell'art. 768-ter, per chi non reputi comunque necessari i testimoni.

Se allora il patto di famiglia si colloca tra le liberalità afferenti la materia successoria e familiare (e non è un atto mortis causa), ecco allora che forse la norma di conflitto rilevante può essere l'art. 56, che ritroverebbe così ex post un suo concreto ambito operativo [nota 30].

Le altre norme applicabili alle donazioni

Esaurito il profilo centrale nella materia delle donazioni, dato dal rapporto tra gli articoli 56 e 57 (e, quindi, la Convenzione di Roma) della legge n. 218/1995, si può brevemente ricordare, come corollario, che nello statuto della donazione, individuato nella seconda o nella prima delle norme suddette, rientrano «tutti gli elementi costitutivi» della medesima nonché «tutte le conseguenze che si ricollegano alla valida esistenza del negozio» [nota 31]. Si pensi all'individuazione dei beni, alla disciplina di elementi accidentali quale la condizione, ai vizi della volontà, ai limiti alla revocazione, all'ammissibilità o limiti alla rappresentanza, al perfezionamento del negozio, ai vizi della volontà.

Quanto alla forma opereranno, nei limiti esposti, gli articoli 56 comma 3 della legge n. 218/1995 o 9 paragrafi 1, 2 e 3 della Convenzione, ferme restando, quando della donazione siano oggetto diritti reali immobiliari, le norme imperative di forma imposte della lex rei sitae per il disposto del paragrafo 6 del predetto art. 9 della Convenzione [nota 32]. Sussiste ancora il dubbio se tra queste ultime siano comprese, per l'Italia, le prescrizioni a pena di nullità in materia di edilizia e urbanistica (D.P.R. n. 380/2001, legge n. 662/1996 e norme collegate) o quelle in materia di certificazione energetica. Tende a prevalere la tesi più rigorosa, ma oggi - in caso di loro omissione nell'atto estero di donazione di beni immobili siti in Italia - soccorre, almeno in parte, l'art. 12 della legge n. 246/2005 (in vigore dal 16 dicembre 2005), la quale precisa che le disposizioni degli art. 30 e 46 del D.P.R. n. 380/2001 (allegazione del certificato di destinazione urbanistica o dichiarazioni circa i provvedimenti abilitativi edilizi) si applicano all'atto del deposito presso il notaio italiano (o l'Archivio notarile) di cui all'art. 106 n. 4 della legge n. 89/1913 (legge notarile) [nota 33].

Rimangono, di contro e per dottrina unanime, soggette agli statuti loro propri i profili che solo indirettamente (o eventualmente) coinvolgono la donazione, quali la collazione o la tutela dei legittimari, rimesse alla lex successionis.

Quanto alla capacità di disporre o ricevere per donazione torna a operare la legge n. 218/1995 e, in particolare, gli articoli 20 e 23 (fatta salva la previsione dell'art. 11 della Convenzione) e, per gli articoli suddetti della legge di riforma del d.i.p., le eventuali ipotesi di "condizioni speciali di capacità", giuridica o di agire, prescritte dalla legge regolatrice di un rapporto sono disciplinate dalla stessa legge [nota 34].

Le unioni extramatrimoniali: inquadramento e delimitazione del tema

Un quadro altrettanto complesso, con un panorama normativo in costante evoluzione - talché le posizioni dottrinarie potrebbero dirsi per necessità "fluide" - si ritrova in tema di convenzioni che disciplinano le unioni extramatrimoniali.

Il primo fattore di complessità è dato dalla considerazione che astrattamente in tale contesto possono rientrare sia le c.d. "unioni registrate" o registered partnerships, sia i c.d. patti di convivenza nell'ambito delle relazioni more uxorio (non registrate) o per scelta volontaria o per assenza di una normativa statale specifica [nota 35]. Un secondo fattore che rende articolata l'esposizione è dato dalla varietà di normative che in ambito europeo (ma non solo) sono state adottate. Si vedrà tra breve e in una sintesi forse troppo semplificatrice, che si va da modelli di unioni registrate (sia tra persone di sesso diverso sia omosessuali) alternative al matrimonio, a modelli normativi di unioni registrate che si affiancano al matrimonio anche tra persone dello stesso sesso.

L'interesse è tale che, solo per citare alcuni esempi in ambito europeo, a) il Livre Vert sur le reglement des conflits de lois en matiere de regime matrimonial, traitant notamment de la question de la competence judiciaire et de la reconaissance mutuelle, presentato dalla Commissione il 17 luglio 2006 [nota 36], dedica espressamente alcune delle domande alle unioni registrate e a quelle di fatto, b) la Commision internationale de l'etat civil [nota 37], tra gli altri lavori sul tema, ha elaborato un progetto di Convenzione sul riconoscimento dei "partenariats enregistrés", anche a seguito delle risposte a un apposito questionario del 2004, c) la proposta regolamento "Roma I" vi dedica in particolare l'art. 1, paragrafo 1, lettera c) [nota 38] .

Del resto sono sempre maggiori - come desumibile dal precedente punto a) - gli interventi delle istituzioni comunitarie nel settore del diritto di famiglia e dei rapporti latu sensu "affettivi", in forza di diversi principi e norme dei Trattati e per perseguirne gli obiettivi [nota 39].

Non mancano norme interne che toccano la materia: per citare solo un esempio, si pensi al recentissimo D.lgs. 30/2007, che recepisce la direttiva 2004/38/Ce in materia di diritto dei cittadini comunitari a circolare e soggiornare nel territorio degli Stati membri.

Ecco, quindi, che pur in assenza di una normativa italiana specifica (e a prescindere dai dibattiti politici), ma in un contesto nel quale è sempre più alla ribalta l'opportunità di una sua approvazione, l'operatore pratico così come il teorico del diritto si ritrovano costretti a conoscere la materia e la normativa straniera esistente per coglierne l'impatto a livello interno.

è naturale che ci si limiterà a una sorta di ricognizione dello "stato dell'arte" [nota 40] e, al più, a fornire potenziali strumenti operativi, a fronte di un inquadramento essenziale, sufficiente per poter risolvere i problemi pratici che si possono verificare. Ciò riconoscendo sin d'ora che non è possibile, a parere di chi scrive, una risposta certa e univoca sul punto [nota 41]. Infatti, pur con una trattazione tendenzialmente unitaria e a fronte di normative straniere che per lo più non differenziano in base al sesso, gli esiti finiscono con l'essere differenti ove vengano in rilievo fattispecie non eterosessuali. E si badi che la questione non deve necessariamente porsi in relazione a convivenze registrate tra stranieri. Infatti gli spazi per una ipotesi di tal tipo con cittadini italiani, in relazione a beni in Italia, sono possibili alla luce dei sempre maggiori casi di irrilevanza della cittadinanza quale requisito per accedere alla tutela che altri Paesi apprestano a chi, per scelta o per necessità, non ricorre all'istituto del matrimonio [nota 42].

Il punto di partenza è dato dalle seguenti considerazioni:

- ci si limiterà a considerare gli accordi di convivenza [nota 43] e le unioni extramatrimoniali registrate [nota 44];

- come è stato osservato in dottrina [nota 45] si può parlare di «una lacuna della legge n. 218, derivante dalla carenza di apposita norma di conflitto relativa alle unioni c.d. "di fatto" e, questo è il nodo della questione, non appaiano ancora pienamente riusciti i tentativi ... di assoggettare la convivenza alla disciplina del diritto di famiglia o alla regola privata del contratto, o al diritto comune delle obbligazioni» [nota 46];

- l'approccio con cui i problemi sono da affrontare e come la dottrina ha fatto notare [nota 47], deve tenere conto del fatto che in questo settore, forse più di ogni altro, le difficoltà dell'interprete derivano dai più intimi convincimenti personali che non sempre è facile accantonare nel leggere le norme in discorso e da una (forse) fisiologica ambiguità e contraddizione che caratterizza molte delle discipline positive; su questo ultimo aspetto, infatti, tutte le volte in cui si forniscono gli stessi strumenti a diverse categorie di coppie il complesso di regole non riesce a fornire adeguate complessive risposte alle loro esigenze; discorso questo che è applicabile sia per quegli ordinamenti che consentono il matrimonio (per come tradizionalmente lo si è disciplinato) anche a persone dello stesso sesso sia per quelli che regolamentano le convivenze - per ciò dette registrate - in modo unitario per coppie dello stesso sesso e di sesso diverso; le aspettative di tutela delle prime, le coppie omosessuali, e quelle delle seconde sono necessariamente diverse; la coppia omosessuale cerca il riconoscimento e la tutela corrispondente a quella della coppia eterosessuale e, pertanto, aspira a un qualcosa (il matrimonio?) in tutto e per tutto uguale a quello che un uomo e una donna possono contrarre tra loro, senza alcuna eccezione; la coppia eterosessuale di regola [nota 48] cerca nelle convivenze registrate uno spazio di libertà e un'assenza di vincoli e formalismi che il matrimonio di contro naturalmente determina; e mal tollera, (proprio a differenza del caso opposto) o mal giustifica non solo un obbligo (giuridico) di fedeltà, ma anche obblighi di mantenimento o risarcitori in caso di rottura dell'unione; ecco allora che molte normative straniere risentono della difficoltà, se non della impossibilità di soddisfare opposte prospettive, sì da far apparire complessa la ricostruzione della natura di "unione registrata" e, ai fini di questa indagine, la qualificazione della fattispecie in ottica internazional privatistica.

Proprio l'esperienza francese dei Pacs, come la dottrina ha in più occasioni osservato [nota 49], è figlia di questa per così dire ambiguità, che già a livello interno vede oscillare la figura tra l'area delle obbligazioni e dei contratti e quella del diritto di famiglia.

Partendo da una panoramica non esaustiva dello stato attuale delle norme nei diversi Stati europei [nota 50] si può precisare quanto segue, fermo restando che si tratta di criteri puramente convenzionali e, in realtà, intrecciati tra loro. In astratto sono possibili: 1) convivenze more uxorio tra persone di sesso diverso, 2) convivenze more uxorio tra persone dello stesso sesso, 3) unioni c.d. di mutuo aiuto per finalità di materiale assistenza e senza che assumano rilievo affectio o profili di carattere sessuale [nota 51].

In tale ambito esistono Paesi che hanno dettato norme solamente per le "unioni registrate" (è il caso della Francia, del Regno Unito, della Germania, del Lussemburgo, della Danimarca, Norvegia, Svezia, Islanda [nota 52]).

Al loro interno, poi, tali regolamentazioni delle unioni registrate si distinguono in base alla circostanza che siano rivolte "solo" alle coppie omosessuali o anche (e indifferentemente) a quelle eterosessuali (per il primo tipo si pensi al recente Civil Parternship Act del Regno Unito o alla normativa tedesca o, in genere, agli ordinamenti scandinavi; per il secondo tipo all'esperienza francese o lussemburghese) e siano tali da determinare effetti molto vicini o assimilabili a quelli del matrimonio o ben più ristretti e limitati (nel primo tipo si colloca l'esperienza della Germania o del Regno Unito, nel secondo quella della Francia o del Lussemburgo).

Di contro si possono individuare altri Paesi che, magari attraverso un'evoluzione normativa, prevedono sia le "unioni registrate", sia il matrimonio tra persone dello stesso sesso; ciò per esempio accade in Olanda, Belgio e Spagna (sebbene in quest'ultimo Stato le convivenze registrate siano da tempo disciplinate dalla normativa delle Comunità autonome).

Infine e, potremmo dire, in via residuale esistono Paesi che continuano ad ammettere solo il matrimonio fra persone di sesso diverso e non hanno una normativa ad hoc per le unioni registrate, pur se è ampio il dibattito dottrinale, l'esperienza giurisprudenziale e una normativa a macchia di leopardo su quella che, per tutto ciò, continua a essere la "famiglia di fatto" o convivenza more uxorio tout court.

è ovviamente noto che questo è, appunto, il caso dell'Italia. Qui basti osservare che a più riprese una rilevanza della "famiglia di fatto" ha trovato sbocco nel nostro ordinamento, pur nel rispetto della attuale preminenza del ruolo della famiglia legittima fondata sul matrimonio. E si è trattato spesso di una valutazione fatta in modo casistico dalla giurisprudenza, con una evoluzione che «ha portato al riconoscimento della famiglia 'di fatto', quale situazione di rilevanza giuridica. Muovendo dalla evidente necessità di porre l'accento sulla realtà sociale piuttosto che sulla veste formale … la giurisprudenza, in materia di rapporti interpersonali, ha dunque considerato la famiglia di 'fatto' quale realtà sociale che, pur essendo al di fuori dello schema legale cui si riferisce, esprime comunque caratteri ed istanze analoghe a quella della famiglia stricto sensu intesa» [nota 53].

Il che, per quel che qui interessa, spiega l'utilità di un approccio non necessariamente di tipo "universale" verso le unioni registrate sul piano della rilevanza per l'ordinamento italiano e, al contempo, come non si possano automaticamente bollare di non appartenenza all'area dei rapporti latu sensu familiari le figure di cui si parla.

Restano fuori da questa indagine, tuttavia, in quanto estranee al tema della presente relazione le citate forme di convivenza che non si basano su una "affectio" assimilabile a quella dei coniugi e, pertanto, quelle coabitazioni fondate essenzialmente su ragioni di solidarietà [nota 54].

Gli inquadramenti proposti

Così ristretta l'analisi, un primo elemento desumibile dalla normativa sulle unioni registrate, [nota 55] specie in Paesi come la Francia, caratterizzati da un contesto sociale non molto distante dal nostro, e al di là dei differenti approcci in ordine ai soggetti ammessi nonché delle diverse formalità previste, su un piano "funzionale", è che si tratta di regole nate per soddisfare una esigenza di tutela di fronte a rapporti permeati da un sentimento, da una affectio. Pertanto, fermo restando che nel valutare la portata degli effetti in Italia occorre anche verificarne l'impatto rispetto al limite dell'ordine pubblico, di cui (oggi) all'art. 16 della legge 218/1995 [nota 56], è ragionevole la conclusione che un filo comune leghi tutte le diverse regolamentazioni al di là delle procedure o delle formalità previste, nonché dell'ampiezza dei loro effetti già negli ordinamenti che le disciplinano. E questo filo conduttore, come osservato dalla prevalente dottrina anche straniera, è dato dalla irriducibilità in modo netto nello schema contrattuale puro, sia pure in quegli ordinamenti che - è il caso della Francia - hanno pur tentato apparentemente ciò o hanno ristretto molto i punti di contatto con il matrimonio (tradizionale). Prova ne è che tutte le normative, in varia misura, dettano norme che incidono sullo status delle persone, ponendo preclusioni alla registrazione e dando rilevanza all'assenza dello "stato libero" per precedenti unioni registrate o per vincoli matrimoniali o, ancora, per l'esistenza di certi rapporti di parentela in linea retta o collaterale. Solo una rilevanza "ultra" contrattuale spiega adeguatamente tali impedimenti.

Certo rimane nella sua interezza, da una panoramica sulle esperienze straniere, la riflessione che buona parte delle difficoltà ricostruttive che si pongono in particolare all'interprete italiano derivano dalla presenza in alcuni ordinamenti, e non in altri, di regole per le unioni registrate e, pertanto, sul piano positivo (a differenza del matrimonio tradizionale) dall'assenza di universale riconoscimento. Ecco, che proprio in ordinamenti come l'Italia il rischio possa essere quello di un mancato riconoscimento, con conseguente frustrazione delle (legittime) aspettative dei conviventi ad una continuità del loro status. E ciò è, per così dire, complicato dal fatto che sul piano internazional-privatistico, sebbene vi siano norme di rilievo quali sono quelle che ammettono anche i non cittadini agli istituti in discorso (come avviene per esempio in Olanda o in Francia e ancor più labile è il legame con lo Stato in altri Paesi), complessivamente mancano norme specifiche per il problema della legge applicabile. Si è perciò affermato che forse l'unica certezza sul punto è una non poi così mascherata volontà dei singoli Stati di sottoporre alcuni aspetti delle convivenze registrate nel foro al diritto materiale del foro stesso. In particolare da qui si potrebbe ricavare una irrilevanza (almeno di regola) delle convivenze registrate al di là degli ordinamenti di registrazione [nota 57].

Anche nella materia in discorso, come in altri casi di istituti o fattispecie nuove, già in punto di qualificazione della fattispecie si divide maggiormente la dottrina e si comprende l'impatto nella prassi italiana di tali figure anche alla luce di una ulteriore considerazione.

Di fronte alle norme di conflitto potenzialmente applicabili e alla connessa e preliminare qualificazione della fattispecie "convivenza registrata" o "accordi di convivenza", proprio al fine di individuare norme del d.i.p. e, quindi, anche la normativa materiale, le posizioni sono variegate (e le divisioni sono simili anche nella dottrina straniera). Del resto si tratta di procedere alla qualificazione di istituzioni sconosciute. Senza entrare nel merito della complessa problematica di diritto internazionale privato, in tema, appunto, di qualificazione della fattispecie [nota 58], si può innanzitutto precisare che l'approccio scelto dalla dottrina prevalente nei casi in discorso è di tipo "funzionale". Si parte dalla riflessione che, in linea generale, i diversi sistemi giuridici si trovano di fronte alle pressoché medesime esigenze o istanze sociali e si pongono i medesimi interrogativi, dando poi - e qui si possono differenziare tra loro - risposte e, quindi, norme che possono essere diverse. L'individuazione dello scopo perseguito con un certo istituto (nel nostro caso ad es. le varie forme di "registered partnerships") permette all'interprete, posto di fronte al problema della qualificazione e della ricerca della norma di conflitto, di verificare a quale istituto di diritto interno - del nostro ordinamento per quanto in discorso - avvicinarlo, avendone le medesime finalità e, quindi, in definitiva, quale articolo delle norme della L. 218/1995 debba rilevare.

E qui, con valutazioni talora mutuate dal caso del matrimonio islamico, le posizioni possono così schematizzarsi. Non senza sottolineare il fatto, però, che talora alcune conclusioni si possono reputare lineari nelle unioni tra eterosessuali, ma, a parità di qualificazione con esiti interpretativi diversi e (forse non voluti) per gli omosessuali. Il che porta con sé il corollario che, forse, una soluzione unica, che prescinda dal sesso, quale è quella tradizionalmente seguita, non è sempre appagante per gli esisti interpretativi ai quali può condurre anche senza il rapporto con il limite generale dell'ordine pubblico.

Taluni autori [nota 59], probabilmente in numero prevalente, sostengono l'assimilazione al matrimonio e, pertanto, applicano le norme di conflitto in detta materia previste in via diretta o, almeno, analogica. è evidente il citato approccio funzionale e, cioè, la considerazione che ci si trova di fronte ad unioni per una comunione di vita tra due soggetti con caratteri di esclusività (anche se si fa notare, di contro, che del matrimonio manca sicuramente uno dei classici obiettivi, cioè quello riproduttivo). Ma rilevano anche le considerazioni già svolte circa il campo di applicazione della Convenzione di Roma e le materie escluse.

Si sono valutate le conseguenze complessive di tale soluzione specialmente in rapporto all'art. 27 della legge 218/1995 che, nell'occuparsi della capacità matrimoniale e delle altre condizioni per contrarre matrimonio, rinvia alla legge nazionale di ciascun nubendo. Il che nel nostro caso, aderendo alla tesi tradizionale per cui tra questi impedimenti non vi siano solo certi rapporti di parentela fra i nubendi e l'assenza di stato libero, ma anche l'uguaglianza di sesso - essendo la celebrazione del matrimonio ammessa fra eterosessuali - ha fatto giungere alla conclusione seguente. [nota 60] Avrebbe detta capacità un italiano che vuole concludere una convivenza registrata all'estero con una cittadina estera, per esempio olandese, ma non con una persona del detto Stato, ma di sesso maschile. E si è, in posizione critica, fatto notare che si tratta di un esito interpretativo non auspicato.

Ancora esaminando il piano della legge applicabile ai rapporti personali e patrimoniali, nonché alle vicende estintive, in forza degli articoli 29, 30 e 31 della citata legge, esistono, come è noto, vari criteri per individuare la legge che regola la fattispecie concreta. Ora, nel caso in cui per effetto di tali criteri si richiami un sistema che non conosce la "convivenza registrata" o il matrimonio tra omosessuali, la scelta dell'interprete sarebbe tra l'esclusione degli effetti della registrazione estera (indipendentemente dal sesso) per mancanza di norma materiale o l'utilizzo delle norme materiali sul matrimonio. Esito interpretativo che molto spesso (specie per le unioni tra eterosessuali) potrà proprio essere quello non voluto o atteso [nota 61]. E si osservi per inciso ma - con una riflessione di portata generale per chi ritiene vada comunque negata ogni rilevanza alle figure in discorso, specie tra persone dello stesso sesso -, che la negazione di effetti, paradossalmente, condurrebbe a consentire a un soggetto già legato da una "convivenza registrata" o da un matrimonio omosessuale all'estero di sposarsi nuovamente in Italia con un soggetto differente dello Stato del foro.

Anche per le considerazioni sopra esposte nonché a seguito di una diversa ricostruzione degli istituti in esame come diversi e non assimilabili al matrimonio, altri autori hanno concluso tout court per l'inapplicabilità delle norme di conflitto sul matrimonio senza individuare espressamente un'altra norma di conflitto rilevante. Ancora, sull'assunto che a differenza del matrimonio, che ha "portata" universale, le nostre figure esauriscono la loro efficacia nell'ordinamento in cui si sono formate, altri hanno precisato che la legge applicabile dovrebbe essere sempre quella materiale e non la norma di conflitto, con l'esclusione, quindi, del rinvio [nota 62].

Vi è stato chi ha assimilato le figure a quelle derivanti da rapporti obbligatori, riconducendole alla materia delle obbligazioni [nota 63]. Il che, in ultima istanza, implicherebbe nel caso italiano - ma non solo - l'operatività della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 1980, che massimo spazio dà alla volontà delle parti e, in mancanza, al criterio del collegamento più stretto.

Anche qui, peraltro, non sono mancati rilievi critici (oltre quanto già osservato) in considerazione del fatto che pur non ponendosi questa volta un problema di capacità, resterebbero in concreto gli stessi rischi sopra visti. In mancanza di professio iuris, risultando labile la possibilità di dire che il collegamento più stretto si abbia sempre e comunque con il luogo di celebrazione-registrazione, potrebbe riproporsi il rinvio ad uno Stato che non conosce l'istituto in discorso.

Di qui un'ulteriore posizione, quella di chi ha proposto un approccio misto, e cioè applicare le norme di conflitto previste per il matrimonio e i coniugi, quanto ai profili di sostanza e di capacità, e quelle del luogo di registrazione, quanto ai profili di forma, con attribuzione alle autorità del detto luogo della competenza per i profili patologici. Un tale "frazionamento" non è stato condiviso da altri autori che hanno proposto soluzioni ancora diverse.

C'è stato chi ha ritenuto preferibile distinguere tra convivenze che hanno gli stessi effetti del matrimonio - come tali soggette alla medesima disciplina anche internazional-privatistica - e convivenze con effetti diversi o minori soggette alla legge personale dei paciscenti.

Ancora vi è stato chi ha ritenuto di qualificare le unioni in discorso come enti di tipo associativo con conseguente riferimento, in Italia, all'art. 25 legge n. 218/1995 e applicazione del criterio di incorporazione, cioè, della legge del luogo di registrazione. Un appiglio in tal senso si avrebbe sia nella lettera del citato articolo, che parla di «ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa», sia, forse, ricollegandosi a quanto detto in principio sugli spazi dati nell'ordinamento italiano alla famiglia di fatto quale "realtà sociale" o anche formazione giuridica ove l'individuo svolge la sua personalità in un'ottica costituzionale. Ma a ben vedere [nota 64] si tratta di una soluzione non appagante, in quanto ben diversa è la natura degli enti di cui all'art. 25 della detta legge (e la sua ratio), come confermato dalla lettura del secondo comma del medesimo articolo, e le unioni che poggiano su base sentimentale.

Fermo restando che si ammette, comunque, una libertà di professio iuris [nota 65] in relazione al regime patrimoniale, come accennato, in materia di successione a causa di morte prevale la tesi che le norme di conflitto sulle successioni prevalgano su quelle delle convivenze registrate, l'esposizione sintetica delle diverse posizioni chiarisce le difficoltà nell'affrontare il caso concreto.

L'ordine pubblico

A quanto fin qui esposto si aggiunga il delicato tema del rapporto tra le figure oggetto di questo intervento - in specie le unioni tra persone dello stesso sesso - e l'ordine pubblico. Ciò che ha condotto spesso in passato a negare rilevanza interna a convivenze registrate estere proprio per contrasto con esso [nota 66].

Le difficoltà derivano dalla nozione stessa di ordine pubblico, dalla sua ovvia mutevolezza od elasticità di contenuti e dalla divergenze in dottrina e giurisprudenza circa una distinzione tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale, pur tralaticiamente riproposta specie nella manualistica [nota 67]. è noto in generale quanto sia complesso riempire di contenuti e principi (di ordine pubblico appunto) tale nozione, data dall'insieme di norme imperative che salvaguardano i valori fondamentali anche non esplicitamente formulati e, per quello internazionale in particolare, con la precisazione che si tratta di qualcosa di relativo a valori ancor più apicali. Diviene evidente allora che, in un contesto di integrazione internazionale specie comunitaria, la presenza di norme sulle unioni registrate rende non semplice l'eccezione di contrasto con l'ordine pubblico internazionale. Pur in assenza di posizioni nette della giurisprudenza comunitaria, latu sensu intesa, in favore delle unioni registrate e della loro non discriminazione (in termini generali), il quadro è forse destinato ad evolversi in senso favorevole alle stesse [nota 68]. E ciò anche in forza di un'evolutiva lettura - alla luce dell'attuale sentire dei popoli - in particolare della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1950, che conduce a un riconoscimento di tutela e di non discriminazione in base al sesso e all'orientamento sessuale [nota 69], nonché - tra l'altro - della Risoluzione sul rispetto dei diritti umani nell'Ue del 16 marzo 2000 del Parlamento europeo [nota 70] e della risoluzione 8 febbraio 1994 rivolta dal Parlamento alla Commissione per presentare una proposta di raccomandazione diretta a far introdurre o il matrimonio fra gli omosessuali o istituti con analoghe finalità. Senza dimenticare le previsioni del progetto di Costituzione europea, le proposte di completare esplicitamente il quadro dei Regolamenti Bruxelles I, II e II-bis proprio per quelle coppie che si formano al di fuori di vincoli matrimoniali ma anche le istanze formulate in tal senso anche presso ordinamenti extraeuropei.

Proprio a fronte di quanto sopra nonché della più volte citata natura delle figure in discorso, parte della dottrina ha ritenuto opportuno proporre (in questo campo) l'applicazione dell'ordine pubblico "attenuato", cioè con diversa intensità a seconda della rilevanza che il rapporto ha nel contesto sociale dello Stato, e ciò in parallelo con quanto già proposto in materia di matrimonio islamico e di successione del musulmano poligamo. Si tratta di riconoscere gli effetti in Italia di istituti stranieri in assenza di norme interne, per evitare che da un'applicazione rigorosa e non attenuata del limite dell'ordine pubblico discendano effetti (alla fine) aberranti e contrari ai principi di cui agli art. 2 e 3 della Costituzione italiana, ribadito come detto che appare sempre più difficile considerare contrari al nostro ordine pubblico istituti di altri Stati comunitari (in particolare) [nota 71].

In una tale ottica ricostruttiva i margini di rilevanza ed efficacia delle convivenze registrate sarebbero notevoli indipendentemente dal sesso e dall'ambito, inclusi quindi anche settori, quale quello successorio, diversi da quelli usualmente considerati.

Utili, allora, conclusivamente e su un piano operativo possono essere accordi specifici che espressamente affrontano la materia fin qui esaminata o a scopo riproduttivo delle norme straniere (in particolare), o nel contesto del dispiegarsi dell'autonomia privata e dei suoi margini operativi; accordi che l'operatore pratico dovrà contribuire a redigere, con tutta la sua sensibilità nell'individuare la norma di conflitto e la conseguente normativa materiale, nonché eventuali limiti di ordine pubblico [nota 72].


[nota 1] In breve nel corso del presente testo anche "la Convenzione" o "la Convenzione di Roma". Si precisa sin d'ora che, tenuto conto della notevole bibliografia in materia, ci si limiterà a citazioni essenziali. Naturalmente anche tramite gli autori e gli scritti richiamati saranno possibili i necessari approfondimenti, a partire dai manuali di diritto internazionale privato.

[nota 2] è noto che il testo della proposta di regolamento del Parlamento e del Consiglio in discorso è datato 15 dicembre 2005 e identificato come doc. COM/2005 /650 def. Per un primo approfondimento attento ai profili di interesse notarile si rinvia a Cnn (est. Castellaneta), Relazione sulla comunitarizzazione della Convenzione di Roma del 1980 in materia di obbligazioni contrattuali, in Studi e materiali, Milano, 2004, 2, p. 1067 e ss.; più in generale sul tema della comunitarizzazione del diritto internazionale privato POCAR, «La comunitarizzazione del diritto internazionale privato: una "European Conflict of Laws Revolution"?», in Riv. dir. int. priv. e proc., 2000, p. 873 e ss.

[nota 3] E, in tal senso, la prima ha già iniziato: si veda ad esempio Franzina (a cura di), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", Padova, 2006.

[nota 4] Per tali considerazioni si veda MARONGIU BONAIUTI, Conseguenze della trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento comunitario per il sistema italiano di diritto internazionale privato, in Franzina (a cura di), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", cit., p. 141 e ss.

[nota 5] «Le donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante». Esso presentava una continuità - ma con qualche progresso - rispetto al sistema del codice civile del 1865, art. 9, 2° comma. Restava, come nel previgente codice, l'utilizzo di un criterio di collegamento coincidente tra successioni e donazioni (differenziato per queste rispetto alla materia dei contratti), disciplinando a parte le questioni di capacità e forma (art. 6 e 9, 1° comma displ. prel. c.c. del 1865 e art. 17, 1° co. e 26, 1° comma disp. prel. c.c. 1942). Ci si occupava, tuttavia, in due articoli distinti, il 23 e il 24 delle preleggi, delle successioni e delle donazioni. Per tali riflessioni si veda TONDO, Donazione nel diritto internazionale privato, in Studi e materiali, a cura della Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, 1995-1997, 5.1, Milano, 1998, p. 300 e ss.

[nota 6] GIULIANO-LAGARDE, Relazione sulla Convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in G.U.C.E., n. C 282 del 31 ottobre 1980 anche reperibile in AA.VV. (a cura della scuola di Notariato A. anselmi di Roma), La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Milano, 1983, p. 375 e ss.

[nota 7] Si noti, tuttavia, che su tale ultimo profilo (ricavato a contrario dalla Relazione) e su cui si tornerà nel testo, parte della dottrina ha espresso una posizione critica: «la volontà dei delegati di assoggettare le donazioni alla disciplina convenzionale può essere interpretata come formulazione di un concetto 'autonomo' di contrattualità», elaborato anche dalla Corte di Giustizia, rifiutando altre soluzioni possibili (qualificazione lege fori o lege cause) sicché «tutte le donazioni dovranno essere assoggettate alla disciplina convenzionale»; così BALLARINO-BONOMI, Materie escluse dalla Convenzione, in La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, II. Limiti di applicazione. Lectio notariorum, a cura di Ballarino, Milano, 1994, p. 110 e ss.

[nota 8] Come segnala FUMAGALLI, «La Convenzione di Roma e la legge regolatrice delle donazioni», in Riv. dir. int. priv. proc., 1993, I, p. 583 e ss.; per la dottrina straniera tra gli altri: LAGARDE, «Le noveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980», in Rev. cr. dr. int. pr., 1991, p. 287 e ss.; PLENDER, The European Contracts Convention. The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, London, 1991.

[nota 9] «1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia. 2. Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme».

[nota 10] Sottoponendole «alla legge nazionale del donante al momento della donazione. Il donante può, con dichiarazione espressa contestuale alla donazione sottoporre la donazione stessa alla legge dello Stato in cui egli risiede» (anche in questo caso, precisano i lavori parlamentari e la dottrina, avendo riguardo al momento del perfezionamento dell'atto). Il 3° comma conclude con una norma sulla forma della donazione.

[nota 11] Così ad es. FUMAGALLI, «La Convenzione di Roma e la legge regolatrice delle donazioni», cit. p. 606.

[nota 12] Sul punto si veda FERRI jr., Le donazioni, in La condizione di reciprocità. La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Aspetti di interesse notarile, a cura di Ieva, Quaderni del Notariato, Milano, 2001, p. 291 e ss., e per un primo commento, Prime considerazioni sul regime di diritto internazionale privato delle donazioni (artt. 56 e 57 legge 31 maggio 1995 n. 218), in Studi e materiali, cit. p. 352 e ss.

[nota 13] Art. 4. Si ricorda, inoltre, anche per i profili di rilevanza notarile, che per il paragrafo 3 del detto art. 4, «quando il contratto ha per oggetto un diritto reale su un bene immobile o il diritto di utilizzazione di un bene immobile si presume, in deroga al paragrafo 2, che il contratto presenti il collegamento più stretto con il Paese in cui l'immobile è situato».

[nota 14] FUMAGALLI, «La Convenzione di Roma e la legge regolatrice delle donazioni», cit., p. 594 e ss.

[nota 15] Si vedrà tra breve che, quale che sia la conclusione, vi sono profili della fattispecie che sono sottoposti a norme di conflitto autonome; si pensi al tema della collazione o dell'azione di riduzione a tutela delle ragioni del legittimario.

[nota 16] TONDO, Donazione nel diritto internazionale privato, cit., p. 309-310.

[nota 17] Si vedano gli scritti citati in precedenza.

[nota 18] Sul punto ad es. BALLARINO, Manuale breve di diritto internazionale privato, Padova, 2002, p. 207, BONOMI, voce Donazione (dir. internaz. Priv.) in Enc. dir., agg. II, Milano, 1998, p. 306 e ss.; POCAR (con la collaborazione di Honorati), Il nuovo diritto internazionale privato, Milano, 2002, p. 57; SALERNO CARDILLO- DAMASCELLI, Régime matrimoniaux, successions et libéralités dans le relations internationales et internes, sous la direction de Verwilghen, Partie spéciale, II, Chapitre X - Italie, Bruxelles, 2003, p. 152 3 ess. Ancora di recente MATTIA, «Le donazioni effettuate all'estero», in I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, "Gli atti provenienti dall'estero", (Verona 20 gennaio 2007), Milano, 2007, p. 145 e ss.

[nota 19] BOSCHIERO, «Art. 56», in Riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato: legge 31 maggio 1995 n. 218 – Commentario, in Riv. dir. int. priv. proc., 1995, p. 1167 e ss. e già ID., Donazione nel diritto internazionale privato, in Digesto disc. priv., sezione civile, vol. VII. Torino, 1991, p. 185 e ss.

[nota 20] Vietata in Italia, ma ammessa da altri ordinamenti quale quello tedesco.

[nota 21] Sul tema, per una panoramica delle diverse possibili conclusioni cfr. anche CALò, «Patto di famiglia e norma di conflitto» in Fam., Pers. e Succ., Milano, 2006, p. 629 e ss.; DAMASCELLI, Patto di famiglia e diritto internazionale privato, relazione svolta alla Giornata di studio su Nouveautés en matière de pactes successoraux en droit français, italien et espagnol, organizzata dal Centre de droit comparé, de droit européen et de législations étrangères (Cdce) della Faculté de droit dell'Université de Lousanne (Unil) in data 5 marzo 2007 e, con conclusioni opposte (cioè per la riconduzione - ma con dei "correttivi" - nell'alveo della Convenzione di Roma); OCKL, «Patto di famiglia e diritto internazionale privato», in I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, "Patti di famiglia per l'impresa", Milano (31 marzo 2006), Napoli (12 maggio 2006) e Palermo (16 giugno 2006), Milano, 2006, p. 194 ss.

[nota 22] Non è questa la sede per affrontare i delicati temi della qualificazione o della questione preliminare nel d.i.p. e tutto quanto a essi relazionato. Può essere sufficiente, ancora una volta, limitarsi a un rinvio a parte della dottrina che si è occupata del tema (ricordando le divisioni tra coloro i quali (ritengono che) vi procedono secondo la lex fori e coloro che vi contrappongono la lex cause): BOSCHIERO, Appunti sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, Torino, 1996, p. 223 e ss.; MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale. Parte generale e contratti, Torino, 1997, p. 98 e ss.; e, per la diversa tesi, STARACE, L'impegno scientifico, didattico e giudiziario di Francesco Capotorti, in Divenire sociale e adeguamento del diritto. Studi in onore di Francesco Capotorti, II, Diritto dell'Unione europea, Diritto internazionale privato, Diritto pubblico, Milano, 1999, p. XI e ss. Ancora di recente con riguardo ai profili di diritto comunitario BARIATTI, «Qualificazione e interpretazione nel diritto internazionale privato comunitario. Prime riflessioni», in Riv. dir. int. priv. e proc., Milano, 2006, p. 361 e ss.

[nota 23] Senza alcuna pretesa di essere esaustivi e con rinvio anche alla bibliografia negli stessi citata sul patto di famiglia nel sistema italiano cfr. AA.VV., Patti di famiglia per l'impresa, cit.; AMODIO, «Patto di famiglia e funzione divisionale», in Riv. not., 2006, p. 867 e ss.; BALESTRA, «Prime osservazioni sul patto di famiglia», in Nuova giur. civ. comm., 2006, p. 369 e ss., BONAFINI, «Il Patto di famiglia tra diritto commerciale e diritto successorio», in Contratto e impresa, 2006, p. 1191 e ss.; CASU, Il patto di famiglia. Rassegna ordinata di dottrina nella sua prima interpretazione, in Studi e materiali, Milano, 2006, p. 1823 e ss.; DELLE MONACHE, «Spunti ricostruttivi e qualche spigolatura in tema di patto di famiglia», in Riv. Not., 2006, p. 889 e ss.; GAZZONI, «Appunti e spunti in tema di patto di famiglia», reperibile su internet all'indirizzo www.judicium.it; LANDINI, «Il patto di famiglia: patto successorio o liberalità?», in Familia, Milano, 2006. p. 839 e ss.; MANES, «Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare», in Contratto e impresa, 2006, p. 539 e ss.; OBERTO, «Lineamenti essenziali del patto di famiglia», in Fam. e dir., 2006, p. 407 e ss.; OPPO, «Patto di famiglia e "diritti della famiglia"», in Riv. dir. civ., 2006, p. 439 e ss.; PETRELLI, «La nuova disciplina del "patto di famiglia"», in Riv. not., 2006, p. 401 e ss. (che si occupa anche di profili internazionalprivatistici); TASSINARI, «Il Patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali. Il Patto di famiglia per l'impresa e la tutela dei legittimari», in Giur. comm., 2006, p. 808 e ss.

[nota 24] Si pensi solo al delicatissimo problema anche di qualificazione che deriva dell'ammettere deroghe alla disciplina (dispositiva?) dell'istituto: è ancora patto di famiglia o è qualcos'altro (una donazione "tipica") e in che rapporto si pone con il persistente divieto dei patti successori?

[nota 25] Altrettanto dubbio, almeno se si accoglie la nozione di atto mortis causa già proposta da GIAMPICCOLO, voce Atto mortis causa, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 232 e ss., appare un inquadramento del patto di famiglia in tale categoria e, per questa via, nell'ambito (complessivo) dell'art. 46 della legge n 218/1995. Su di essa PETRELLI, cit.

[nota 26] Che, come detto, rimangono fuori dalla Convenzione di Roma.

[nota 27] Divenuta un contratto nel c.c. del 1942.

[nota 28] Può sembrare un'ovvietà ma per la vendita o la permuta non vi è in radice un rapporto con il divieto dei patti successori, ovviamente al di fuori di contratti simulati.

[nota 29] Anche in tal caso se siamo tra le liberalità era essenziale introdurre tale previsione per evitare di applicare i principi generali codicistici.

[nota 30] Non si dimentichi, come infra più in generale nel testo che, fermo quanto detto, la disciplina della collazione e della riduzione sarà comunque rimessa alla lex successionis. Per ulteriori profili sul punto si veda anche DAMASCELLI, op. ult. cit.

[nota 31]BALLARINO, Manuale breve…, cit., p. 208.

[nota 32] E il coordinamento con l'art. 51 legge n. 218/1995.

[nota 33] Per le posizioni dottrinali antecedenti si vedano TONDO, Deposito presso notaio di atti esteri relativi ad immobili in Italia, in La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, II, cit. p. 283 e ss. nonché BALLARINO, «Articolo 9», in Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma 18 giungo 1980), Commentario a cura di C.M. Bianca e A. Giardina in Le nuove leggi civile commentate, 1995, p. 1030 e ss.; VILLANI, La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, Bari, 2000, p. 218 e ss., Cnn (est. Leo), Deposito di atto estero privo del certificato di destinazione urbanistica, in Studi e materiali, Milano, 2005, I, p. 162 e ss. e, a seguito delle nuove norme, Cnn (est. Leo), La sanatoria della nullità degli atti traslativi dei terreni, in Studi e materiali, Milano, 2006, I, p. 161 .

[nota 34] Si collocano in tale ambito le incapacità a ricevere per donazione poste da alcuni Paesi, ad esempio per tutore o protutore.

[nota 35] Come è noto è il caso italiano, Stato nel quale nonostante i numerosi progetti e disegni di legge in materia non si è ancora approvata una normativa specifica. Per una ricognizione anche di questi si v. Cnn (estensore Longo), La protezione delle unioni di fatto in Europa, messo a disposizione dall'Autore, in corso di approvazione dalla Commissione Affari Europei e internazionali del Cnn e che costituisce un aggiornamento dello scritto del medesimo «Le convivenze "registrate" nei Paesi dell'Ue», in Notariato, Milano, 2000, p. 186 e ss.

[nota 36] COM(2006) 400 final, peraltro oggetto di apposita risposta ufficiale e in un'ottica non solo notarile sia dal Cnue (Consiglio dei Notariati dell'Unione Europea – www.cnue.be) sia da parte del Consiglio Nazionale del Notariato attraverso un apposito gruppo di lavoro all'interno della Commissione Affari Europei e Internazionali. Si v. anche infra.

[nota 37] E i cui documenti (oltre che natura e funzioni) sono reperibili sul sito internet con indirizzo www.ciec1.org. Da ultimo proprio in data 22 marzo 2007 è stato approvato un Projet de Convention sur la reconnaissance des partenariats enregistrés che, tra l'altro, prevede il rilascio di un apposito Certificat attenstant l'enregistrement d'un partenariat.

[nota 38] Articolo 1 – Campo di applicazione , paragrafo 2 «Sono esclusi dal campo di applicazione del presente regolamento: (omissis) d) le obbligazioni derivanti dai regimi patrimoniali tra coniugi o dai regimi patrimoniali relativi a rapporti che, conformemente alla legge loro applicabile, producono effetti simili al matrimonio, dai testamenti e dalle successioni».

[nota 39] Ancora una volta per una bibliografia minima si v. BARATTA, «Verso la "comunitarizzazione" dei principi fondamentali del diritto di famiglia», in Riv. dir. int. priv. proc., 2005, p. 573 e ss. nonché più in generale BARIATTI, La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Milano, 2007, a cura di Honorati, in particolare per quanto in discorso p. 4-45, ove tra l'altro ci si richiama al principio di libera circolazione dei lavoratori, all'art. 308 Ce e con la dottrina dei poteri impliciti. Sul punto si v. anche alla fine del presente scritto.

[nota 40] Ancora una volta senza alcuna pretesa alcuna di esaustività, in tema di "famiglia di fatto" e di accordi di convivenza (con i relativi riferimenti normativi e riflessioni sul tema in oggetto), in ambito italiano, si v. AA.VV., La famiglia di fatto ed i rapporti patrimoniali tra conviventi - Atti del XXXIII Congresso Nazionale del Notariato, Napoli 29 settembre - 2 ottobre 1993, Roma, 1994, AA.VV., Forum - La famiglia di fatto, in Cnn Attività, Roma, 2001, 3, p. 67 e ss., CALò, Profili di interesse notarile della famiglia di fatto, in Studi e materiali, Milano, 1990, 2 (1986-1988), p. 80 e ss.; BUSNELLI-SANTILLI, La famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano della famiglia diretto da Cian, Oppo e Trabucchi, Padova, 1993, VI, 1, p. 757 e ss.; FALZEA, Problemi attuali della famiglia di fatto, in Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli, 1988; FERRANDO, «Gli accordi di convivenza: esperienze a confronto», in Riv. crit. dir. priv., 2000, p. 163 e ss.; ID., «Convivere senza matrimonio: rapporti personali e patrimoniali nella famiglia di fatto», in Fam. e dir., 1988, p. 183 e ss.; GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983; OBERTO, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, ID., «I contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi», in Contratto e Impresa/E., Padova, 2004, p. 17 e ss.; RESCIGNO, Matrimonio e famiglia. Cinquant'anni del diritto italiano, Torino, 2000, p. 331 e ss.; SCALISI, La "famiglia" e le" famiglie" in AA.VV., in La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. Bilanci e prospettive, Atti del Convegno di Verona del 14-15 giugno 1985, Padova, 1986, p. 280 e ss. e in SCALISI, Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al postmoderno, Milano, 2005, p. 211 e ss. (ove l'eco della teoria del Pugliatti in materia di proprietà); SESTA, Diritto di famiglia, Padova, 2003, p. 333 e ss.; TOMMASINI, La famiglia di fatto, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, IV, Torino, 1999, p. 512 e ss.; ZOPPINI, «Tentativo d'inventario per il 'nuovo' diritto di famiglia: il contratto di convivenza», in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 335 e ss. In detti scritti - e in quelli in essi richiamati - si dà conto della evoluzione nella nozione e definizione della famiglia di fatto, dei settori dell'ordinamento in cui già vi è un testuale rilievo in forza di norme di legge o di interpretazioni della Corte Costituzionale e di Cassazione o, ancora, del graduale riconoscimento di liceità ai c.d. 'accordi di convivenza' tra due soggetti legati da vincoli affettivi ma non coniugati (anche omosessuali). Il che, come si dirà, non è irrilevante anche alla luce del limite dell'ordine pubblico che opera nella materia in discorso; sul punto, in sintesi, anche PISCHETOLA, Il notaio, la famiglia e le successioni, p. 192 e ss., in AA.VV, Società, mercato, regole. Il notaio garante, Atti del XLII Congresso Nazionale del Notariato, Riva del Garda 14 – 17 ottobre 2006, Roma, 2007. Per la giurisprudenza, ancora una volta, oltre a quella richiamata dagli autori sopra citati si veda infra nel testo.

[nota 41] La materia, d'altronde, "soffre" degli inconsapevoli condizionamenti e bagagli socio-culturali su cui si è formato ciascun autore; sul punto anche infra nel testo.

[nota 42] D'altronde pur esulando dalla presente relazione la fattispecie matrimoniale, le più recenti pubblicazioni sul tema e varie pronunce giurisprudenziali sia a livello interno che comunitario, in materia di matrimoni poligamici e più di recente anche di matrimonio tra persone dello stesso sesso, dimostrano che il tempo delle speculazioni puramente teoriche è ormai passato. Ci si riferisce, per esempio e solo per menzionare un caso, alla pronuncia del Trib. Latina del 10 giugno 2005 e della Corte d'Appello di Roma del 13 luglio 2006 che hanno negato la trascrizione nei registri dello Stato civile (italiani) di un matrimonio contratto in Olanda e in conformità alla legge olandese tra due persone dello stesso sesso: ORLANDI, «Matrimonio contratto all'estero da cittadini italiani dello stesso sesso e sua efficacia giuridica in Italia», nota a Tribunale Latina, 10 giugno 2005 (decr.) in Giur. mer., 2005, n. 11, p. 229 e ss. e SESTA, «Il matrimonio estero tra due cittadini italiani dello stesso sesso è trascrivibile in Italia?», nota a Corte di Appello Roma 13 luglio 2006, in Famiglia e diritto, Milano, 2007, p. 166-172. E ancor prima Trib. Roma 28 giugno 1980 (decr.) in Giur. It., 1982, I, 2, p. 169 e ss., con nota di T. GALLETTO. Si v. anche di recente BOSCHIERO, «Les couples homosexuelles à l'epreuve du droit international privé italien», in Riv. dir. int., Milano, 2006, p. 50 e ss.

[nota 43] Naturalmente e come detto dando per presupposto il dibatto dottrinale e giurisprudenziale in materia di nozione di "famiglia di fatto" o convivenza more uxorio e di liceità degli accordi di convivenza per la legge italiana. Per delle definizioni della prima ad es. SESTA, Diritto di famiglia, cit., p. 336 «In termini negativi, ciò che sicuramente distingue la famiglia di fatto dalla famiglia fondata sul matrimonio è la costituzione di quest'ultima attraverso un atto formale, laddove la prima sorge spontaneamente ... In termini positivi, invece, si valorizza l'affectio quale elemento di caratterizzazione della convivenza»; sul punto così anche ad es. Cass. 4 aprile 1998, 3503 (in Fam. e dir., 1998, p. 334, con nota di DE PAOLA): «deve trattarsi di una convivenza caratterizzata da inequivocità, serenità e stabilità». Quanto agli accordi di convivenza nelle unioni di fatto se ne giustifica la liceità in vario modo ma soprattutto si precisa «la valutazione circa la liceità della causa si risolve ... in buona sostanza nell'altra diretta ad accertare la liceità stessa della convivenza more uxorio, intesa come vicenda», (così GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit., p. 159); si veda anche Cass., 8 giugno 1993, n. 6381 in Vita not., Palermo, 1994, p. 225 e ss.

[nota 44] Con riferimento alle normative europee (anche se le considerazioni generali non divergerebbero in caso di estensione dell'analisi).

[nota 45] CLERICI, Sub Art. 29 (Rapporti personali tra coniugi), in AA.VV., Commentario del nuovo diritto internazionale privato, Padova, 1996.

[nota 46] FERRANDO, Matrimonio civile, in Digesto priv., XI, Torino, 1994, p. 240-242, citato ad esempio dalla dottrina di cui alla precedente nota.

[nota 47] Da ultimo, per esempio, RIVA, «Il Pacs o la convivenza registrata in Francia», in Contr. imp./E., 2005, p. 742 e ss.

[nota 48] Ma non sono certo rari i casi in cui vi siano esigenze di tipo diverso – ad esempio fiscali o previdenziali - a non condurre al matrimonio.

[nota 49] Ancora RIVA, cit., anche per le precedenti considerazioni.

[nota 50] Per una elencazione aggiornata nonché per un'analisi del tema in discorso si vedano CALò, Le convivenze registrate in Europa. Verso un nuovo regime patrimoniale della famiglia, in Consiglio Nazionale del Notariato, Collana di studi, Milano, 2000; ID., La pianificazione delle vicende personali e patrimoniali, Milano, p. 21 e ss.; BONINI BARALDI, Le convivenze registrate tra discipline straniere e diritto interno, in Nuovi percorsi di diritto di famiglia, a cura di Michele Sesta, Milano, 2005; MOSCONI, «Le nuove tipologie di convivenza nel diritto europeo e comunitario», in Riv. dir. int. priv. e proc., 2005, p. 307 e ss.; ROSSOLILLO, «Registered Partnerships e matrimoni fra persone dello stesso sesso: problemi di qualificazione ed effetti nell'ordinamento giuridico italiano», in Riv. dir. int. priv. e proc., 2003, p. 363 e ss.; TONOLO, Le unioni civili nel diritto internazionale privato, Milano, 2007; nella dottrina straniera (e con influenza sulle più recenti ricostruzioni interne) KESSLER, «Les parternariats enregistrés en droit international privé», in Bibliothèque de droit privé, L.G.D.J., Parigi, 2004.

[nota 51] Su queste considerazioni anche PETRELLI, Formulario notarile commentato, III, 1, Milano, 2003, p. 315 e ss.

[nota 52] E anche di alcuni Stati dei continenti americano e australiano.

[nota 53] Corte di Cassazione, IV Sez. Penale, 5 gennaio 2006 sentenza n. 1753. Si aggiunga, come è stato opportunamente osservato che in Italia può esistere – anche se non può nascere come tale – un matrimonio fra persone dello stesso sesso visto che «il mutamento di sesso non provoca l'automatico scioglimento del vincolo ma costituisce soltanto causa di divorzio, per via del disposto della lettera g) dell'art. 3 n. 2 della legge 898/197 a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 7 della legge 74/1987»: sul punto BONILINI in Bonilini - Tommaseo, Lo scioglimento del matrimonio, in Commentario al codice civile, diretto da Schlesinger, Milano, 1997, p. 239 e ss. e anche CALò, Le convivenze registrate in Europa…, cit., p. 5.

[nota 54] Non mancano Paesi nei quali anche ad esse si è approntata una tutela giuridica specifica: è il caso della normativa portoghese sulle unioni di "economia comun" che si applica anche a convivenze non necessariamente coniugali e anche di più persone. Sul punto BONINI BARALDI, cit., p. 169-170.

[nota 55] Le considerazioni che seguono sono per lo più analoghe alle convivenze more uxorio non registrate e ai contratti di convivenza, almeno quanto all'individuazione delle norme di conflitto.

[nota 56] Il che potrebbe condurre - e ha condotto taluno - ad esiti interpretativi diversi a seconda dell'identità o meno di sesso dei soggetti coinvolti.

[nota 57] Ma ciò mantiene intatta la possibilità di risolvere problemi pratici in Italia di convivenze registrate all'estero. In forza della legge 218/1995 e del suo articolo 3 in particolare, la giurisdizione italiana sussiste, tra l'altro, se il convenuto è domiciliato o ha la residenza in Italia o vi abbia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio. Tuttavia, a norma del successivo articolo 4, la giurisdizione sussiste altresì se è stata convenzionalmente accettata dalle parti o non ne sia stato eccepito il difetto nel primo atto difensivo. Ecco allora che pur con il contemperamento dell'art. 14 (la cui applicabilità oltre quanto in esso previsto divide la dottrina), ben può accadere ad esempio che davanti al giudice italiano sia convenuto uno dei soggetti di una registered partnership estera e che per le norme citate sussista la giurisdizione italiana; come può ipotizzarsi che si pongano problemi successori di rilevanza interna allorché due conviventi - uno olandese e l'altro italiano ad esempio- la cui unione si sia formata in conformità alla normativa olandese, abbiano acquistato ad esempio un bene immobile in Italia e il secondo muoia. E sul punto tende a prevalere che le norme di conflitto in materia successoria prevalgano su quelle (di cui si darà conto nel testo) delle convivenze registrate: così ad es. FULCHIRON, «Réflexions sur les unions hors mariage en droit international privé», in Jounal du droit international, 2000, p. 911, riportato da PETRELLI, op. ult. cit., p. 318 che nell'esempio di cui sopra giunge all'esclusione dalla successione del partner olandese; così anche REVILLARD, Droit international privé et pratique notariale, Parigi, 2001, p. 232-233. Per altra casistica si veda anche BONINI BARALDI, cit., p. 212 e ss. Un interessante esempio di approccio pratico dalla prospettiva francese ai problemi di d.i.p. riferito ai Pacs si ritrova in DENEUVILLE, La partnership all'estero, in AA.VV., Forum – La famiglia di fatto, cit., spec. p. 174 e ss.

[nota 58] Alla luce cioè di quale ordinamento vada fatta e, quindi, secondo la lex fori o la lex causae. Si veda retro nota 22. Per una sintesi sul punto proprio nell'ottica del tema e per l'ulteriore bibliografia in esame si veda CALò, Le convivenze registrate in Europa…, cit., p. 57 e ss.

[nota 59] Sul tema si veda CALò, Le convivenze registrate in Europa…, cit., p. 57 e ss. nonché aggiornamento p. 20 e ss. e, nella dottrina straniera, GAUDEMET TALLON, «La désunion du couple en droit international privé», in Recueil des cours, 1991, I, p. 154 e ss.

[nota 60] Al di là dei profili di ordine pubblico.

[nota 61] Sul punto anche ROSSOLILLO, cit. p. 385.

[nota 62] CLERICI, op. ult. cit., p. 1060, precisa che «si può in effetti fortemente dubitare, allo stato attuale del sistema civilistico, che tali unioni» c.d. di fatto «possano creare effetti analoghi a quelli che caratterizzano i rapporti personali tra coniugi», CARELLA, voce Rapporti di famiglia (dir. internaz. priv.), in Enc. dir., Aggiornamento, V, Milano, 2001, p. 896. Si veda anche CALò, Aggiornamento cit., p. 21 e ss. che prosegue precisando l'opportunità di adottare la soluzione francese e cioè considerare la convivenza come un mero fatto giuridico e, pertanto, giungere per tale via alla applicazione della legge dello Stato in cui il fatto si è prodotto, circostanza si criticabile sul piano teorico per la mancata considerazione delle norme di conflitto ma ritenuta meno irragionevole nei suoi risvolti pratici.

[nota 63] Così SALERNO CARDILLO, Regime patrimoniale tra i coniugi nel diritto internazionale privato italiano, Milano, 1998, p. 7.

[nota 64] Conforme ROSSOLILLO, cit., p. 390.

[nota 65] FULCHIRON, cit., p. 910.

[nota 66] Così, per esempio, FINOCCHIARO, Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e Branca, continuato da Galgano, Bologna-Roma, 1993, Sub art. 84 e ss.

[nota 67] Su tale concetto LOTTI, L'ordine pubblico internazionale, in Il diritto privato oggi, a cura di P. Cendon, Milano, 2005.

[nota 68] Si veda sul punto per esempio CALò, «La Corte di Giustizia accerchiata dalla convivenza», in Riv. Not. 2002, p. 1272 e ss., nota a Corte Giust. Ce 31 maggio 2001 (cause riunite C-122/99 P e C-125/99).

[nota 69] Sul punto ancora BONINI BARALDI, cit., p. 6 e ss. e già SESTA, Diritto di famiglia, cit., p. 349 e ss. richiamato anche da OBERTO, I contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi, cit. p. 17 e ss., ove anche altri profili per quanto in oggetto.

[nota 70] Con invito agli Stati membri di introdurre proprio le convivenze registrate tra persone dello stesso sesso in particolare e reciproco riconoscimento anche delle convivenze non coniugali.

[nota 71] Ancora CALò, cit., p. 74 nonché FULCHIRON, cit. p. 394.

[nota 72] Per un'esemplificazione si veda PETRELLI, Formulario notarile commentato, cit., p. 312 e ss.

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