La legge applicabile in mancanza di scelta tra vecchia e nuova disciplina
La legge applicabile in mancanza di scelta tra vecchia e nuova disciplina
di Ugo Villani
Ordinario di diritto internazionale, Università "Luiss Guido Carli" di Roma

La legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto

L'art. 4 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 designa in via generale la legge applicabile ai contratti in mancanza di electio iuris, mentre norme speciali riguardano il contratto concluso dai consumatori (art. 5) e il contratto individuale di lavoro (art. 6). L'art. 4 par. 1 dichiara: «nella misura in cui la legge che regola il contratto non sia stata scelta a norma dell'art. 3, il contratto è regolato dalla legge del Paese col quale presenta il collegamento più stretto. Tuttavia, qualora una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un collegamento più stretto con un altro Paese, a tale parte del contratto potrà applicarsi, in via eccezionale, la legge di quest'altro Paese».

Le ipotesi cui si riferisce tale disposizione sono quelle di assenza di scelta, nel qual caso la legge indicata da tale norma regola integralmente il contratto; quella in cui i contraenti, ai sensi dell'art. 3, abbiano designato la legge applicabile a una parte soltanto del contratto, che, per i restanti profili, è sottoposto alla legge individuata ex art. 4; quella, infine, in cui le parti abbiano sottoposto a leggi diverse i vari aspetti del contratto, ma tali leggi siano tra di loro incoerenti: anche in questo caso - come si legge nella Relazione Giuliano-Lagarde [nota 1], che accompagna il testo della Convenzione - «sarà necessario far ricorso all'art. 4 della Convenzione» e quindi il contratto sarà interamente regolato dalla legge individuata in base a quest'ultima disposizione.

La legge applicabile al contratto nelle suddette ipotesi è quella del Paese con il quale lo stesso contratto presenta il collegamento più stretto [nota 2]. Tale disciplina si fonda sul principio di prossimità e appare influenzata sia dalle soluzioni presenti nella legislazione e nella giurisprudenza di alcuni Paesi membri, anteriormente all'adozione della Convenzione, sia, e principalmente, dalle dottrine inglese e statunitense della "proper law of the contract". Essa è invece in netta contrapposizione con il metodo, rigido e tale da garantire in maniera automatica l'individuazione della legge regolatrice del contratto, che era proprio del sistema italiano di diritto internazionale privato risultante dalle disp. prel. c.c., abrogate e sostituite dalla legge n. 218 del 31 maggio 1995. Tale sistema comportava infatti che l'interprete fosse strettamente vincolato alle scelte operate dal legislatore a livello generale e astratto, senza che potessero in alcun modo rilevare i contatti che una fattispecie presentasse, in concreto, con l'uno o l'altro Stato.

La nozione, di per sé alquanto fluida, di "collegamento più stretto", impiegata dal citato art. 4 par. 1, implica, invece il riferimento ad una pluralità di elementi di contatto e comporta per il giudice (e, in generale, per l'interprete) un'opera delicata di apprezzamento della rilevanza di tali elementi, nonché una inevitabile ampiezza dei suoi poteri discrezionali nella ricerca della più stretta e reale connessione tra il contratto e un dato Paese. In altri termini, l'individuazione delle circostanze di contatto, determinanti per sottoporre il contratto ad una certa legge, viene a spostarsi dalla sfera della legislazione (come accadeva con l'abrogato sistema italiano di diritto internazionale privato) a quella dell'interprete, in primis del giudice.

Va sottolineata, infine, l'ultima parte dell'art. 4 par. 1, secondo la quale, se una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un collegamento più stretto con un altro Paese, diverso quindi da quello con il quale il resto del contratto sia più strettamente collegato, a tale parte potrà applicarsi la legge di quest'altro Paese.

La citata disposizione riconosce così la possibilità di un frazionamento (dépeçage) del contratto fra diverse leggi regolatrici. Va peraltro notato, anzitutto, che la parte del contratto deve essere separabile, deve cioè presentare una propria autonomia rispetto al resto del contratto; inoltre che, come espressamente dichiara la disposizione in esame, l'applicazione di una legge diversa da quella cui sia sottoposto il resto del contratto potrà avvenire solo "in via eccezionale". Merita infine di essere rimarcata l'espressione, usata dall'art. 4 par. 1, "potrà applicarsi". Ci sembra che essa implichi una certa discrezionalità del giudice: questi valuterà se la sottoposizione di un profilo del contratto dia luogo ad una disciplina coerente dei vari aspetti del contratto, nel qual caso la legge "potrà applicarsi". Se, invece, il risultato dell'applicazione di una siffatta legge sia contraddittoria e inconciliabile con quella del resto del contratto la legge suddetta non si applicherà e la parte in questione sarà sottoposta alla stessa legge individuata per il resto del contratto.

La "presunzione" desunta dalla sede della parte tenuta ad eseguire la prestazione caratteristica

I poteri di apprezzamento dell'interprete nella individuazione del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto subiscono una certa limitazione da parte dell'art. 4, il quale pone esso stesso delle "presunzioni" per individuare tale Paese. A parte i contratti, dei quali non ci occuperemo in questa sede, aventi per oggetto un diritto reale su un immobile o un diritto di utilizzazione di un immobile ed il contratto di trasporto di merci, per i quali i paragrafi 2 e 3 pongono delle presunzioni speciali, per gli altri contratti l'art. 4 par. 2 dichiara: «salvo quanto disposto dal par. 5, si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col Paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale. Tuttavia, se il contratto è concluso nell'esercizio dell'attività economica o professionale della suddetta parte, il Paese da considerare è quello dove è situata la sede principale di detta attività oppure, se a norma del contratto la prestazione dev'essere fornita da una sede diversa dalla sede principale, quello dove è situata questa diversa sede».

Prescindendo dalle varianti relative alla residenza o alla sede della parte che deve fornire la "prestazione caratteristica", è quest'ultima nozione che, almeno a prima vista, sembra costituire il perno della disciplina posta dall'art. 4. Per individuare lo Stato con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto dovrebbe infatti stabilirsi anzitutto la "prestazione caratteristica" dello stesso contratto; effettuata questa operazione si dovrebbe quindi verificare la sede della parte tenuta a fornire tale prestazione (che potremmo chiamare il "prestatore caratteristico"); lo Stato in cui abbia la propria sede il "prestatore caratteristico" sarebbe, almeno in via presuntiva, quello con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto, la cui legge, ai sensi del par. 1, regolerebbe il contratto stesso.

Peraltro, prima di approfondire la nozione di prestazione caratteristica, è opportuno sin d'ora tenere presente il par. 5 della disposizione in esame, espressamente richiamato dallo stesso par. 2, il quale così dispone: «è esclusa l'applicazione del par. 2 quando la prestazione caratteristica non può essere determinata. Le presunzioni dei paragrafi 2, 3 e 4 vengono meno quando dal complesso delle circostanze risulta che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro Paese».

Tale disposizione prevede in primo luogo l'ipotesi in cui la prestazione caratteristica non possa essere determinata, stabilendo che in questo caso è esclusa l'applicazione della presunzione posta dal par. 2; di conseguenza l'interprete riacquista la sua ampia discrezionalità nella individuazione dello Stato con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto. In secondo luogo (e ciò è ancor più significativo al fine di apprezzare il ruolo della prestazione caratteristica nell'economia complessiva dell'art. 4) il citato par. 5 dispone che, pur quando tale prestazione sia determinabile, la presunzione di cui al par. 2 (come quelle poste dai paragrafi 3 e 4) può venire meno se l'interprete ritenga, alla luce del complesso delle circostanze, che il contratto sia collegato in maniera più stretta con un Paese diverso da quello di sede del "prestatore caratteristico".

La nozione di prestazione caratteristica e le sue origini

La nozione di "prestazione caratteristica" non è in alcun modo definita nella Convenzione di Roma; per chiarire il suo significato occorre quindi ricercarne anzitutto le origini. Queste, peraltro, non si ritrovano nell'ordinamento di nessuno dei Paesi membri dell'Unione europea, ma nella dottrina e nella giurisprudenza svizzere (che hanno trovato un riconoscimento legislativo nell'art. 117 della legge del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato).

Secondo l'impostazione scientifica enunciata verso la fine degli anni '30 dallo Schnitzer [nota 3] (ed i successivi sviluppi di autorevoli studiosi, quali Vischer [nota 4] e De Winter [nota 5]), ogni tipo di contratto sarebbe caratterizzato da una prestazione che, da un lato, lo distinguerebbe da tutti gli altri tipi, dall'altro, sarebbe immancabile in ogni singolo contratto rientrante in quel dato tipo. Tale prestazione caratteristica andrebbe individuata sulla base della funzione sociale ed economica del contratto; dato che nell'economia moderna, di norma, una prestazione monetaria è sempre presente e quindi non può considerarsi caratteristica di alcun contratto, la prestazione caratteristica coinciderebbe con quella di natura non monetaria.

Ai fini della individuazione della legge applicabile la prestazione caratteristica va poi localizzata in un dato Paese. Ora, alla stregua della teoria in esame, la localizzazione della prestazione caratteristica avviene collegando quest'ultima al luogo dove essa è dovuta, che peraltro non coincide con il luogo di esecuzione della prestazione, ma con la sede del debitore della stessa prestazione.

Secondo i suoi sostenitori la prestazione caratteristica non solo avrebbe il pregio di ancorare il contratto al Paese nel quale esso esplica la sua funzione economica e sociale, ma produrrebbe il vantaggio pratico di semplificare notevolmente l'operazione di collegamento con il Paese la cui legge dovrebbe applicarsi, eliminando ogni problema di ricerca della cittadinanza delle parti o di individuazione del luogo di conclusione e di esecuzione del contratto.

I redattori della Convenzione di Roma si sono chiaramente ispirati alla teoria sinteticamente descritta, nella elaborazione dell'art. 4 par. 2. Nella Relazione Giuliano-Lagarde si afferma infatti che la prestazione caratteristica: «consiste nella funzione che il rapporto giuridico in oggetto svolge nella vita economica e sociale del Paese. La concezione della prestazione caratteristica permette in sostanza di ricollegare il contratto all'ambiente economico e sociale nel quale esso si inserisce» [nota 6].

L'individuazione della prestazione caratteristica non pone problemi nei contratti unilaterali. Rispetto a un contratto di garanzia, infatti, il Tribunale di Milano, in una sentenza del 4 dicembre 1997 [nota 7], dopo avere dichiarato che la prestazione caratteristica era quella della banca estera che aveva assunto l'obbligazione di garanzia, ha rilevato: «né a considerazioni diverse si può, altrimenti, giungere se solo si considera che il contratto dedotto si presenta, strutturalmente, con obbligazioni a carico del solo proponente e, quindi, la garanzia offerta dalla banca estera è l'unica prestazione che renda possibile il collegamento in questione».

Nei contratti sinallagmatici – aggiunge la Relazione – la prestazione caratteristica non sarebbe quella monetaria, ma l'altra prestazione nella quale consiste il "centro di gravità" e la "funzione socio-economica" del contratto. Anche nella Relazione, infine, si sottolineano i vantaggi pratici offerti dalla prestazione caratteristica (e dalla sua localizzazione nel Paese dove risiede il debitore della stessa prestazione) consistenti nel fornire un collegamento obiettivo con un dato Paese e nel semplificare l'individuazione della legge applicabile: «la disposizione del par. 2 dell'art. 4 rende concreta ed obiettiva la nozione di per sé troppo vaga di 'collegamento più stretto'. Nello stesso tempo, essa apporta una considerevole semplificazione nella determinazione della legge applicabile al contratto in mancanza di scelta delle parti».

La derivazione della Relazione, persino nelle espressioni impiegate, dalla dottrina svizzera non potrebbe essere più evidente. Non può quindi dubitarsi che nell'impostazione di tale dottrina vadano ricercate le radici della soluzione accolta dall'art. 4 par. 2 della Convenzione di Roma.

Occorre precisare che la prestazione caratteristica va riferita al tipo del contratto. Come risulta in maniera chiara già dall'impostazione della dottrina svizzera e, quindi, dalla Relazione Giuliano-Lagarde, essa, infatti, non va individuata rispetto allo specifico contratto che, in concreto, si tratta di regolare, ma al tipo, alla categoria astratta cui il contratto appartiene. In questo senso appare orientata una sentenza della Corte d'Appello di Milano del 18 luglio 1997 [nota 8], la quale, per altro verso, e conformemente alla dottrina della prestazione caratteristica, afferma che questa, di regola, consiste nella prestazione non monetaria: «non sembra opinabile che in materia di compravendita la prestazione denotativa della peculiarità rilevante ai sensi della sanzionata disposizione di diritto internazionale privato uniforme [art. 4 paragrafi 1 e 2] sia senz'altro, in linea di principio, quella del soggetto venditore, anziché quella dell'acquirente, che si esaurisce nella mera corresponsione di una somma di denaro: prestazione in sé, se non atipica, di certo però ancor insufficiente a far da sola individuare il concreto vincolo negoziale inteso».

Il riferimento al tipo astratto contrattuale non ha come conseguenza, peraltro, che la prestazione caratteristica possa operare solo rispetto ai contratti tipici o nominati, intesi quali contratti regolati in via legislativa. Esistono infatti nella prassi contrattuale, specie in quella internazionale, numerosi modelli di contratti tuttora privi di una disciplina legislativa statale, ma tuttavia dotati di connotati sufficientemente precisi, tali da consentire una loro identificazione. La prassi contrattuale determina cioè una tipizzazione di nuovi modelli contrattuali, nei quali possono farsi rientrare gli specifici contratti per i quali, in concreto, occorre individuare la legge applicabile. Ora, se la prestazione caratteristica esprime la funzione economico-sociale del tipo contrattuale o, come si suole dire, il suo centro di gravità, il dato formale di una tipizzazione normativa da parte del legislatore statale non sembra indispensabile per la individuazione di tale prestazione. Ciò che conta è che sia possibile delineare una determinata categoria di contratti (anche se solo in base alla prassi contrattuale), per poi determinare la prestazione da ritenere tipica rispetto a tale categoria.

Le giustificazioni del riferimento alla prestazione caratteristica

La designazione della legge applicabile ai contratti mediante l'individuazione del Paese nel quale risiede o ha sede la parte tenuta ad eseguire la prestazione caratteristica solleva un problema anzitutto su un piano di politica legislativa. Si tratta infatti di sapere per quali motivi debba essere applicata, per esempio, la legge del venditore, non quella dell'acquirente, o quella dell'assicuratore, non dell'assicurato, del libero professionista, non del suo cliente, dell'albergatore, non del turista ecc.

Secondo la dottrina favorevole all'impiego della prestazione caratteristica varie ragioni giustificherebbero l'applicazione della legge dello Stato nel quale risiede il debitore di tale prestazione [nota 9]. Anzitutto quest'ultima sarebbe la prestazione più complessa e quindi sarebbe oggetto di una disciplina giuridica più ampia e dettagliata rispetto alla controprestazione (quella monetaria); il debitore della prestazione caratteristica avrebbe pertanto un interesse all'applicazione della propria legge meritevole di maggiore tutela rispetto all'interesse dell'altro contraente, tenuto ad eseguire la semplice prestazione monetaria. In secondo luogo la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica è solitamente un imprenditore (o un professionista), il quale stipula abitualmente una massa di contratti di contenuto analogo. Anche sotto questo profilo andrebbe quindi tutelato il suo interesse a calcolare i costi ed i rischi di tale massa di contratti in base ad un'unica legge, la propria. Infine si rileva che la parte debitrice della prestazione caratteristica è quella che, solitamente, si assume i maggiori rischi dell'operazione contrattuale; egli avrebbe quindi un interesse, particolarmente degno di tutela, a valutare tali rischi alla stregua della legge nella quale opera, a lui più familiare.

In definitiva, il ricorso alla prestazione caratteristica non solo garantirebbe prevedibilità circa la legge applicabile al contratto, ma assolverebbe anche alla funzione di condurre a soluzioni internazionalprivatistiche fondate su ragioni di giustizia sostanziale, soddisfacendo l'interesse del contraente tenuto alla prestazione più complessa e rischiosa all'applicazione della propria legge.

Contro tali giustificazioni si sono però levate vivaci critiche [nota 10]. Si è osservato così che la dottrina della prestazione caratteristica in realtà favorisce sempre la parte più forte (la banca, l'assicuratore, il libero professionista), alla quale sarebbe garantita l'applicazione della propria legge, a lui più familiare e, presumibilmente, più favorevole nei contenuti. Si è inoltre rilevato che la dottrina in parola parte dal presupposto, non dimostrato, che un contratto sia più intensamente legato all'economia del Paese nel quale risiede il prestatore caratteristico; in realtà non vi sarebbe alcuna ragione per ritenere che sia più interessata ad un contratto l'economia del Paese dove ha sede chi vende o produce un bene o un servizio rispetto all'economia del Paese dove risiede chi acquista o consuma tale bene o servizio.

Ricordando le origini svizzere della teoria della prestazione caratteristica, ci si è chiesti perché mai il "centro di gravità" del contratto, la sua funzione economico-sociale, dovrebbe localizzarsi in un Paese, come la Svizzera, ricco di albergatori e di fabbriche di orologi e non in un Paese che esporta turisti ed importa orologi.

La conclusione cui giungono gli autori critici verso la dottrina della prestazione caratteristica è che l'intento sotteso a tale dottrina sarebbe essenzialmente di proteggere i produttori e gli esportatori dei Paesi industrializzati. Tale intento sarebbe estremamente deprecabile nel quadro dell'Unione europea, cioè in un ambito caratterizzato dalla integrazione e dalla cooperazione economica, nel quale non dovrebbero tollerarsi atteggiamenti degli Stati protettivi dei propri produttori ed esportatori.

A noi pare che, quali che siano le ragioni politiche dell'adozione della nozione di prestazione caratteristica da parte della dottrina e della giurisprudenza svizzere, il suo accoglimento nella Convenzione di Roma sia dovuto fondamentalmente ad una diversa ragione di certezza del diritto. Nella Convenzione la prestazione caratteristica dovrebbe infatti operare quale correttivo rispetto alla nozione, alquanto vaga ed eccessivamente fluida, di «Paese col quale il contratto presenta il collegamento più stretto»; essa cioè è impiegata al fine di garantire una maggiore certezza circa la legge applicabile. Tale fine è confermato dalla localizzazione della prestazione caratteristica non già nel Paese di esecuzione della stessa (non sempre agevolmente individuabile), ma nella sede del contraente tenuto ad eseguirla, sede il cui accertamento di regola non solleva difficoltà; nonché dalla precisazione «al momento della conclusione del contratto», che permette di ancorare ad un determinato momento l'accertamento della sede, contribuendo così ad assicurare soluzioni certe e prevedibili della questione concernente la legge applicabile.

Per quanto possa essere necessario richiamarsi allo scopo della Convenzione ai fini della sua interpretazione, secondo i criteri ermeneutici enunciati dall'art. 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969, riteniamo pertanto che sia opportuno limitarsi a tenere conto dell'indicata esigenza di certezza e di prevedibilità delle soluzioni internazionalprivatistiche, prescindendo dagli intenti politici di giustizia sostanziale o, viceversa, di tutela del contraente più forte, asseriti, in polemica contrapposizione, dalla dottrina.

Insufficienza del riferimento alla prestazione non monetaria per identificare quella caratteristica

Si deve però segnalare che ulteriori e pertinenti critiche si incentrano proprio sulla possibilità di pervenire, tramite la prestazione caratteristica, in maniera sicura e obiettiva alla legge applicabile al contratto.

è stato infatti rilevato che l'individuazione della prestazione caratteristica non consiste in un accertamento di un dato fatto mediante un metodo obiettivo; tale individuazione comporta invece un procedimento valutativo dei vari aspetti del contratto, al fine di stabilire quale prestazione sia davvero caratteristica, ed ha una componente inevitabilmente soggettiva. Sarebbe illusorio quindi pensare che la nozione di prestazione caratteristica possa condurre a soluzioni internazionalprivatistiche certe, obiettive e prevedibili.

Peraltro, come si è ricordato, nella teoria della prestazione caratteristica la chiave di volta sarebbe costituta dalla natura non monetaria di tale prestazione. A prima vista sarebbe pertanto alquanto semplice individuare la prestazione caratteristica: basterebbe scartare la prestazione monetaria per trovarsi di fronte la controprestazione, quella caratteristica. Il procedimento sembrerebbe non solo semplice, ma anche obiettivo e pressoché automatico.

Senonché il riferimento alla prestazione non monetaria si rivela inefficace quando entrambe le prestazioni hanno carattere non monetario, come nella permuta, ovvero quando entrambe hanno carattere monetario, come in molti contratti bancari.

Non di rado, inoltre, il contratto appare radicato in maniera più significativa nel contesto economico-sociale del Paese dove risiede il debitore della prestazione monetaria, rispetto al Paese dell'altro contraente. Si pensi alla vendita a rate, nella quale è l'acquirente che assume a suo carico la prestazione di più lunga durata; o alla fornitura di impianti "chiavi in mano", nella quale sembra giustificato collocare il "centro di gravità" del contratto nel Paese dell'acquirente, dove l'impianto viene installato e messo in funzionamento. Si pensi ancora ai contratti stipulati da un antiquario o da un commerciante in oggetti d'arte per l'acquisto di pezzi antichi o opere d'arte: la massa dei contratti di acquisto sembra interessare l'ambiente socio-economico del Paese dell'acquirente, piuttosto che i Paesi dei singoli venditori.

Si consideri, inoltre, il contratto di vendita al quale acceda un patto di distribuzione, in virtù del quale l'acquirente si sia impegnato ad acquistare e a distribuire la merce oggetto della vendita. La nostra Corte di Cassazione, nella sentenza del 14 dicembre 1999 n. 895 [nota 11], ha affermato che, in una vendita del genere, l'obbligazione caratteristica del contratto non consiste in quella del venditore, ma nell'obbligazione dell'acquirente-distributore di acquistare una certa quantità e un certo tipo di prodotti e di pagare puntualmente il prezzo (applicando, peraltro, la legge, italiana, del Paese nel quale tale obbligazione doveva essere eseguita).

Occorre infine tenere presente che l'autonomia negoziale può introdurre delle varianti al contenuto del contratto che, pur senza alterarne sostanzialmente la figura tipica, incidono proprio sulla titolarità della prestazione monetaria. è il caso del contratto di edizione: sappiamo bene che, ove venga stipulato un contratto per la pubblicazione di un testo universitario destinato agli studenti, sarà l'editore a pagare un compenso all'autore; al contrario, nel caso di una monografia scritta in funzione puramente scientifica, o in vista di … impegni concorsuali, sarà l'autore che dovrà pagare un compenso all'editore! Come si vede, pur restando nell'ambito del tipo contrattuale di edizione, la prestazione monetaria sarà dovuta, a seconda dei casi, dall'editore o dall'autore. Sarebbe quindi impossibile, rispetto al tipo di contratto, una individuazione della prestazione caratteristica in base al suo oggetto non monetario.

In altri casi il giuoco dell'autonomia negoziale ha indotto la giurisprudenza a negare la possibilità di inquadrare il contratto in questione in un dato tipo e a qualificarlo come atipico. Nella stessa ipotesi di contratto di vendita, accompagnato da un patto di distribuzione e di esclusiva, con il quale il venditore attribuiva all'acquirente il diritto di rappresentanza esclusiva in vari Paesi e l'obbligo di rivendita, la Corte di Cassazione (11 giugno 2001 n. 7860 [nota 12]) ha dichiarato che il negozio «è riconducibile ad uno schema contrattuale atipico (concessione di vendita in esclusiva), nel quale sono presenti una funzione di scambio e, attraverso la rivendita di prodotti forniti (patto di distribuzione), una funzione di collaborazione». La Corte ha negato, pertanto, che nella specie dovesse qualificarsi come caratteristica la prescrizione non pecuniaria coincidente nell'attività di distribuzione che il concessionario svolgeva in esclusiva; essa ha affermato, invece, che la nozione di prestazione caratteristica andava verificata alla luce degli elementi e delle circostanze che caratterizzavano il concreto rapporto contrattuale, concludendo che essa doveva identificarsi nella fornitura della merce dalla quale dipendeva la successiva attività di distribuzione.

Il riferimento alla prestazione non monetaria dunque non può costituire che un semplice criterio orientativo.

Il sensibile ridimensionamento della prestazione non monetaria, ai fini della individuazione della prestazione caratteristica, rende più complessa e problematica tale individuazione ed amplia i margini di soggettività e di discrezionalità della relativa valutazione.

Ed invero un esame dei contratti nei quali l'accertamento della prestazione caratteristica risulta insicuro mostra che tali ipotesi sono alquanto numerose. Esse riguardano, per esempio, diversi contratti interbancari, nei quali le prestazioni delle due banche sono del tutto simmetriche, come nel rapporto di corrispondenza, nel conto corrente reciproco, nello scambio di divise estere, sicché è impossibile definire una prestazione caratteristica. Nei casi più complicati di operazioni interbancarie, come nelle garanzie bancarie internazionali, oltre alla difficoltà di qualificare la prestazione di una banca come caratteristica, si pone l'ulteriore questione se tenere conto o meno dei collegamenti esistenti fra una catena di rapporti contrattuali, comprendente quelli oggetto della garanzia.

Problemi presentano anche i contratti di joint ventures. Negli accordi di cooperazione tra imprese per svolgere in comune un'attività economica ciascuna parte, infatti, si obbliga a conferire capitali, tecnologie, personale ecc. e, per quanto le prestazioni possano essere differenziate, appare arduo individuarne una che possa considerarsi caratteristica rispetto a tutte le altre. Di recente, rispetto a un complesso rapporto del genere la Corte di Cassazione ha ritenuto di non potere accertare la prestazione caratteristica, ricorrendo, pertanto, al collegamento più stretto sulla base di altri elementi (Cass., Sez. Un., 3 maggio 2005 n. 9107 [nota 13]).

Un altro caso di contratto a prestazioni reciproche è stato recentemente deciso dalla High Court Chancery Division. Si trattava, nella specie, di un contratto di concessione reciproca nell'uso di un marchio; secondo la Corte inglese le due prestazioni avevano un carattere essenzialmente "negativo", in quanto "the heart of the agreement" prevedeva che le parti usassero il proprio marchio nel loro rispettivo settore e, pertanto, imponeva essenzialmente a ciascun contraente l'obbligo di non usare tale marchio nel settore proprio dell'altro. Con la sentenza del 7 aprile 2004 [nota 14] la Corte ha quindi stabilito che era impossibile determinare la prestazione caratteristica e che era necessario accertare per altra via quale fosse il Paese con il quale, ai sensi dell'art. 4 par. 1 della Convenzione, il contratto era più strettamente collegato.

Anche in contratti che, benché non sempre regolati dal legislatore, possono ormai considerarsi tipici alla luce della prassi contrattuale, sorgono difficoltà per l'individuazione della prestazione caratteristica. è il caso del franchising, nel quale appare difficile qualificare caratteristica sia la prestazione del franchisee, consistente nella commercializzazione di beni o servizi, che quella del franchiser, comportante la fornitura di tecnologia, di direttive e di assistenza e della licenza di marchio. Anche nel contratto di engineering non può dirsi sicura l'individuazione della prestazione caratteristica. è vero che, almeno prima facie, la prestazione più complessa e più strettamente collegata alla funzione socio-economica del contratto sembra quella dell'impresa di engineering, consistente nella progettazione, o nell'avvio, nell'esecuzione dei lavori, nell'amministrazione e nella manutenzione dell'opera eseguita. Tuttavia il committente non si limita a pagare una somma di denaro, ma fornisce, a seconda dei casi, il suolo necessario, o le richieste autorizzazioni ecc., dando così un contributo non secondario al raggiungimento del risultato voluto.

Ove si ritenesse che nelle suddette ipotesi la prestazione caratteristica non può essere determinata si aprirebbe un ampio spazio per la ricerca del collegamento più stretto sulla base di svariate circostanze e fattori relativi al contratto.

Il ruolo della prestazione caratteristica e l'indagine relativa a un collegamento più stretto

Si aggiunga che, anche quando la prestazione caratteristica sia accertabile, essa è destinata a cedere il passo ad altre considerazioni e ad altri elementi di connessione quando dal complesso delle circostanze risulti che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro Paese (art. 4 par. 5). Ora, anche questa eventualità (specie alla luce della giurisprudenza) appare tutt'altro che infrequente. Essa riguarda persino alcune forme di compravendita nelle quali, a prima vista, sembrerebbe sicuro che la prestazione caratteristica sia quella del venditore. Oltre ai casi considerati più sopra, può pensarsi alle vendite sul mercato borsistico e alla vendita all'asta, nelle quali l'esigenza di offrire ai contraenti un sicuro punto di riferimento condurrebbe, secondo la prevalente dottrina, all'applicazione, rispettivamente, della legge del Paese dove è situata la borsa o dove si svolge l'asta; o alle vendite concluse in mercati o fiere, alle quali dovrebbe applicarsi la legge del Paese di svolgimento del mercato o della fiera, piuttosto che i Paesi dei singoli venditori.

Anche per il contratto di assicurazione (nei limiti in cui ricade nell'ambito della Convenzione di Roma) non è detto che il riferimento alla prestazione dell'assicuratore, che pure a prima vista appare caratteristica, risolva in via generale il problema della legge applicabile. Un rilievo notevole può avere la localizzazione del rischio, che può indurre a giudicare che il contratto sia più strettamente collegato con il Paese di tale localizzazione.

Occorre poi, in ogni caso, fare i conti con l'autonomia negoziale. Abbiamo già osservato che essa può rendere problematica l'individuazione della prestazione caratteristica. Ma essa può anche introdurre nel modello contrattuale una serie di elementi variabili, che possono spostare il "centro di gravità" del contratto dal Paese individuato in base alla prestazione caratteristica in un altro Stato, con il quale il contratto risulti più strettamente collegato.

Si è ricordato come, alla luce delle specifiche clausole del contratto, la Corte di Cassazione abbia applicato la legge (nella specie italiana) del Paese di esecuzione dell'obbligazione (considerata caratteristica) di acquisto di una merce e di pagamento del prezzo (sentenza del 14 dicembre 1999 n. 895). In un altro caso (Cass., 10 marzo 2000 n. 58 [nota 15]) la Corte di Cassazione ha rilevato che l'obbligazione del venditore (una società tedesca) non si esauriva con il trasferimento della proprietà e la consegna di certe macchine, ma contemplava anche il montaggio ad opera dei suoi tecnici nello stabilimento dell'acquirente (in Italia) e la garanzia del loro buon funzionamento; senza neppure soffermarsi sulla prestazione caratteristica (che, se individuata in quella del venditore, avrebbe condotto ad applicare la legge tedesca) la Corte ha affermato che «è certamente l'Italia il Paese, il quale con il contratto presenta il collegamento più stretto».

Spesso il luogo di esecuzione della prestazione (caratteristica) è considerato come più significativo, ai fini di individuare lo Stato con il quale il contratto è più strettamente collegato, rispetto a quello di residenza (o sede) del "prestatore" caratteristico, risultante dalla presunzione dell'art. 4 par. 2. Per esempio, l'High Court inglese, nella sentenza del 30 marzo 2001 [nota 16], ha sottoposto alla legge della Germania, nella quale dovevano svolgersi dei concerti di un noto complesso, i contratti relativi a tale esecuzione, e non nel Paese del prestatore. Analogamente, in un contratto di garanzia, la Court of Appeal (Civil Division) inglese, in una sentenza del 21 dicembre 2001 [nota 17], pur affermando che «under a contract of guarantee, there is no room for doubt that the obligation characteristic of the performance is the payment of money by the guarantor», non ha applicato la legge del garante, ma quella inglese, perché una serie di elementi, in particolare la circostanza che il pagamento della garanzia dovesse effettuarsi in Inghilterra, inducevano a considerare il contratto più strettamente collegato con tale Paese.

Gli esempi nei quali, pur individuando la prestazione caratteristica, i giudici accertano un collegamento più stretto sulla base di circostanze diverse, possono moltiplicarsi, riguardando, tra gli altri, un contratto di prestazione professionale di un architetto tedesco stabilito in Germania per la costruzione di un immobile in Francia, con applicazione della legge francese (Tribunal de grande instance di Poitiers del 22 dicembre 1999 [nota 18]), e un contratto di appalto, per il quale il Tribunale di Udine, in una sentenza del 2 agosto 2002 [nota 19], ha riconosciuto che la prestazione caratteristica sia quella dell'appaltatore, ma ha stabilito il collegamento più stretto con lo Stato nel quale il contratto era stato concluso e andava eseguito e al quale apparteneva l'ente pubblico che aveva commissionato l'opera.

Infine la giurisprudenza ha mostrato di considerare rilevanti, per valutare un contratto più strettamente collegato con uno Stato diverso da quello del "prestatore caratteristico", anche le connessioni del contratto con altri rapporti contrattuali. Così, nella sentenza del 6 febbraio 1991 [nota 20], la Cour d'appel di Versailles ha ritenuto che un contratto di garanzia, sebbene il garante avesse sede in Francia, andava sottoposto alla legge italiana perché, tra l'altro, le obbligazioni garantite derivavano da un contratto di distribuzione regolato dalla legge italiana. Analogamente la Corte di Cassazione, con ordinanza del 3 maggio 2005 n. 9106 [nota 21], ha applicato la legge italiana a un accordo di risoluzione di un precedente contratto di trasporto, poiché quest'ultimo era sottoposto alla legge italiana (in quanto legge del prestatore caratteristico), mentre la prestazione prevista dall'accordo di risoluzione, cioè il rimborso di una certa somma, era dovuto da un contraente con sede in Austria.

(…Segue): il rapporto tra la "presunzione" fondata sulla prestazione caratteristica e l'"eccezione" prevista dall'art. 4 par. 5

L'ampiezza dei casi in cui la prestazione caratteristica non è individuabile con sicurezza, o comunque non è idonea ad esprimere il collegamento più stretto con un dato Paese, induce ad assegnare alla stessa nozione di prestazione caratteristica, ai fini della individuazione della legge applicabile, un ruolo più modesto di quanto non possa apparire, a prima vista, dalla lettura dell'art. 4.

Si tratta ora di cercare di definire esattamente tale ruolo, alla luce del rapporto fra la "presunzione" fondata sulla prestazione caratteristica e la norma, posta dal par. 5, secondo la quale tale presunzione viene meno quando dal complesso delle circostanze risulta che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro Paese.

è diffusa l'opinione – alla quale sembra aderire anche la Commissione, nella posizione espressa con il Libro verde del 14 gennaio 2003 [nota 22] sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma – secondo la quale il par. 5 esprime una vera "clausola d'eccezione", destinata a operare solo in casi rari e, appunto, eccezionali, rispetto alla "regola" risultante dalla presunzione della prestazione caratteristica (come dalle altre presunzioni poste dai paragrafi 3 e 4). Tale natura della clausola sul collegamento più stretto emerge da alcune sentenze, per esempio da quella del 25 settembre 1992 dell'Hoge Raad olandese [nota 23]: «When the characteristic performance could be ascertained, paragraph 2 contained the main rule and the exception to that rule contained in paragraph 5 should therefore be interpreted restrictively. In other words, paragraph 2 should be disapplied only if, in the light of special factors, the country of habitual residence of the party carrying out the characteristic performance had 'no real value as a connecting factor'». In termini analoghi si sono espressi anche alcuni giudici inglesi, come la Court of Appeal (Civil Division) nella sentenza del 28 giugno 2002 [nota 24], nella quale ha affermato che «if the presumption is to be of any real effect, it must be taken to apply except where the evidence clearly shows that the contract is more closely connected with another country».

A nostro giudizio il rapporto tra la c.d. presunzione di cui all'art. 4 par. 2 ed il successivo par. 5 va ricostruito in un altro modo. Le indagini relative, rispettivamente, alla prestazione caratteristica ed alle circostanze che colleghino il contratto con un Paese diverso si pongono invero su due piani distinti: la prima – come si è già avvertito – riguarda il tipo contrattuale, la categoria astratta; la seconda, al contrario, concerne il concreto, particolare contratto, il quale viene in rilievo con tutte le sue specifiche "circostanze". Il par. 5 non va visto pertanto come una clausola eccezionale rispetto ad una presunta regola generale risultante dalla prestazione caratteristica, ma piuttosto come espressione della esigenza di calare nel concreto la valutazione dei collegamenti che il contratto presenta con uno o più Paesi. Le norme poste nei paragrafi 2 e 5 dell'art. 4 vanno quindi coordinate al fine di verificare in concreto (ex par. 5) i risultati raggiunti, in base alla prestazione caratteristica (ex par. 2), rispetto alla fattispecie astratta del tipo contrattuale.

Lo sviluppo dell'indagine dalla fattispecie astratta alla fattispecie contrattuale concreta comporta la valutazione di un complesso estremamente ampio e vario di elementi: la cittadinanza delle parti, la loro residenza, il luogo di conclusione del contratto, quello di esecuzione, la localizzazione del bene oggetto del contratto, la valuta nella quale sia espressa la prestazione pecuniaria, la lingua usata, l'impiego di formulari predisposti da una parte, la previsione di clausole arbitrali o giurisdizionali, la circostanza che il contratto sia collegato ad un altro o faccia parte di una più ampia catena contrattuale ecc. Deve comunque trattarsi, di regola, di circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto, in analogia a quanto prevede l'art. 4 par. 2 riguardo alla residenza o alla sede del debitore della prestazione caratteristica.

Va precisato che tra le circostanze da prendere in considerazione ex art. 4 par. 5 rientrano anche le prestazioni delle parti; l'esigenza di verificare in concreto i risultati raggiunti alla stregua della prestazione caratteristica si pone invero anche riguardo a tali prestazioni. L'individuazione della prestazione caratteristica del tipo contrattuale non tiene conto infatti delle variabili dovute all'autonomia negoziale dei contraenti, né di ogni altra circostanza, che possono alterare, riguardo allo specifico contratto, il "centro di gravità" del tipo contrattuale. In altri termini, è ben possibile che la prestazione caratteristica del contratto, considerato in astratto, perda, in concreto, il suo valore di elemento caratterizzante lo specifico contratto, mentre più significativa risulti la controprestazione (o un'altra circostanza del contratto) ai fini del collegamento dello stesso contratto all'ambiente socio-economico di un Paese.

Il rapporto che ci sembra sussistere tra le norme di cui ai paragrafi 2 e 5 dell'art. 4 appare confermato da una delle prime sentenze pronunciate in materia. Ci riferiamo alla citata sentenza della Cour d'appel di Versailles del 6 febbraio 1991. La fattispecie riguardava un contratto di garanzia (cautionnement) con il quale un francese, domiciliato in Francia, aveva prestato garanzia per il debito di una società francese nei confronti di una società italiana. La Corte ha affermato, anzitutto, che è certo che nel contratto di garanzia la prestazione caratteristica è quella del garante, il che – nella specie – avrebbe dovuto condurre all'applicazione della legge francese. Dopo questa asserzione, che sembra chiaramente riferita alla categoria astratta del contratto di garanzia, la Cour d'appel di Versailles, richiamando espressamente l'art. 4 par. 5 della Convenzione di Roma, ha proceduto peraltro ad un'attenta considerazione delle specifiche circostanze del contratto che, in concreto, era oggetto della causa. Essa ha quindi rilevato che le obbligazioni contrattuali garantite derivavano da un contratto di distribuzione regolato dalla legge italiana, che il contratto di garanzia era stato redatto in lingua italiana, sottoscritto in Italia e a favore di una società italiana. Da tali circostanze la Corte ha concluso che la legge applicabile all'obbligazione principale, la lingua usata per la redazione del contratto, il luogo in cui esso era stato sottoscritto e il domicilio del creditore beneficiario della garanzia costituivano degli elementi che collegavano strettamente il contratto alla legge italiana ed erano rivelatori della volontà di localizzare il contratto in Italia. Essa pertanto ha dichiarato applicabile al contratto in questione la legge italiana.

Malgrado taluni rilievi critici che possono muoversi alla sentenza in esame (per esempio, riguardo al richiamo alla volontà delle parti, certo incongruo nel quadro del par. 5), va sottolineato il metodo seguito dalla Corte di Versailles nella ricerca della legge applicabile: tale metodo è consistito nell'individuare, in astratto, la prestazione caratteristica del contratto di cautionnement e nel verificare quindi, in concreto, l'eventuale esistenza di circostanze tali da collegare il contratto in maniera più stretta con un Paese diverso da quello risultante dall'indagine svolta alla stregua della prestazione caratteristica.

Un analogo metodo è seguito dalle sentenze, sopra ricordate, le quali, dopo avere individuato la prestazione caratteristica, procedono alla valutazione delle altre circostanze relative al contratto per giungere, infine, a stabilire che esso presenta un collegamento più stretto con un Paese diverso da quello del "prestatore" caratteristico. La citata sentenza della Court of Appeal inglese del 21 dicembre 2001 rileva che l'approccio delle corti inglesi all'applicazione dell'art. 4 è stato sostanzialmente un "two stage process", consistente, in primo luogo, nell'identificare la prestazione caratteristica del contratto e il Paese della parte che deve eseguirla e, quindi, nell'accertare quali fattori, eventualmente, debbano condurre la Corte ad escludere la presunzione in conformità del par. 5.

Al di là delle formule impiegate, la "generosità" con la quale la giurisprudenza solitamente supera la presunzione derivante dalla sede del contraente tenuto ad eseguire la prestazione caratteristica, per individuare un diverso Paese con il quale sussiste un collegamento più stretto, mostra che essa non ravvisa nel par. 5 una vera clausola d'eccezione. La giurisprudenza esprime l'idea, piuttosto, che la prestazione caratteristica rappresenti solo una indicazione per l'indagine del giudice, ma che la reale regola dell'art. 4 sia esattamente quella, enunciata dal par. 1 e confermata dalla verifica prescritta dal par. 5, secondo la quale il contratto è disciplinato dalla legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto.

Un'ulteriore dimostrazione della convinzione prevalente nella giurisprudenza è data da quelle sentenze della nostra Corte di Cassazione che individuano la legge regolatrice del contratto sulla base di elementi vari (luogo di adempimento dell'obbligazione, o di stipulazione del contratto ecc.), senza neppure accennare alla prestazione caratteristica. Oltre alla ricordata sentenza del 10 marzo 2000 n. 58, vanno menzionate le sentenze del 28 luglio 1998 n. 7398 [nota 25] (relativa a un contratto di borsa) e del 6 agosto 1998 n. 7714 [nota 26] (concernente un contratto di somministrazione con patto di esclusiva).

Tali sentenze non ritengono neppure di motivare l'applicazione di una legge in virtù di un più stretto collegamento, ai sensi dell'art. 4 par. 5, ma vanno direttamente alla ricerca del Paese con il quale il contratto presenta tale collegamento. Per quanto l'omissione di alcun riferimento alla prestazione caratteristica e di una motivazione circa un più stretto collegamento appaiano criticabili, sembra evidente che, nella prospettiva della Corte, l'unica vera regola desumibile dall'art. 4 sia quella incentrata sul collegamento più stretto, non già sulla prestazione caratteristica.

Il problema della scarsa certezza in merito alla legge applicabile ai contratti e la proposta della Commissione del 15 dicembre 2005

L'interpretazione qui sostenuta dell'art. 4 della Convenzione (risultante anche dalla prevalente giurisprudenza) conduce ad applicare la legge del Paese con il quale (nell'ottica del giudice adito) il contratto ha i contatti più significativi; ma al prezzo di determinare una scarsa certezza del diritto e prevedibilità delle soluzioni relative alla legge applicabile. L'individuazione dell'una o dell'altra legge finisce, infatti, per dipendere dal prudente apprezzamento del giudice, dalle circostanze da lui ritenute rilevanti, dalla ponderazione dei diversi fattori concernenti il contratto.

Ciò non giova, evidentemente, alla sicurezza dei rapporti giuridici e può pregiudicare l'attività degli operatori economici e giuridici (avvocati, notai), chiamati a impostare le condizioni di un contratto alla stregua di una data legge, ai loro occhi applicabile, ma che potrebbe essere accantonata dal giudice adito a favore di quella di un altro Stato, con il quale il contratto sia considerato più strettamente collegato, al momento di un'eventuale azione giudiziaria.

Il grado di incertezza connaturato alla regola del collegamento più stretto era aggravato dall'assenza di una competenza interpretativa della Corte di Giustizia, in quanto i Protocolli di Bruxelles del 19 dicembre 1988, diretti ad istituire tale competenza, a lungo non erano entrati in vigore. Malgrado l'opportunità di un'interpretazione e di un'applicazione uniforme della Convenzione fosse espressamente prevista nell'art. 18, l'assenza di una competenza "centralizzata" e "autoritaria" della Corte di Giustizia ha impedito il formarsi di un orientamento unitario. E tale orientamento era avvertito come necessario rispetto al metodo, proprio della Convenzione, di valorizzare il principio di "prossimità" e, più in generale, in considerazione del carattere alquanto flessibile dei concetti e criteri da essa impiegati. L'assenza di un ruolo di nomofilachia della Corte aveva determinato, come si è visto, giurisprudenze nazionali alquanto diversificate specie in merito agli elementi rilevanti per la definizione del collegamento più stretto e ai rapporti tra la "presunzione" basata sulla prestazione caratteristica e l'"eccezione" dell'art. 4 par. 5. In proposito, peraltro, va segnalato che finalmente, il 1° agosto 2004, i suddetti Protocolli di Bruxelles sono entrati in vigore.

La Commissione, sin dal Libro verde del 14 gennaio 2003, relativo alla trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento, c.d. Roma I, ha posto l'alternativa tra l'obiettivo di perseguire la massima prossimità possibile, il che dovrebbe ovviamente valorizzare una clausola di flessibilità quale l'art. 4 par. 5, e quello, invece, di assicurare la maggiore certezza del diritto, che indurrebbe ad applicare rigorosamente la presunzione del par. 2 fondata sulla prestazione caratteristica. Il favore della Commissione va a questa seconda alternativa. Essa, infatti, afferma che, «tenuto conto della lettera e dello spirito della Convenzione, è ragionevole ritenere che il giudice, in un primo tempo e in via provvisoria, dovrebbe far intervenire la presunzione dell'art. 4, par. 2. Solo qualora la legge così determinata si rivelasse non appropriata, in quanto le altre circostanze depongono chiaramente a favore di una legge diversa, il giudice potrebbe ricorrere alla 'clausola d'eccezionè» [nota 27].

Allo scopo di precisare in tal senso il testo della disposizione, la Commissione suggerisce o di sopprimere direttamente il par. 1 (contenente la regola del collegamento più stretto), così sottolineando il carattere eccezionale del par. 5; oppure di modificare quest'ultimo, sempre per evidenziare il suo carattere eccezionale.

Dopo un'ampia consultazione, non solo dei governi ma anche degli ambienti scientifici [nota 28], la Commissione ha formalizzato la sua Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), del 15 dicembre 2005, COM(2005)650 definitivo [nota 29]. Il leit motiv della Proposta risiede nell'obiettivo di garantire la certezza del diritto (in combinazione con il riconoscimento della libertà delle parti di scegliere il diritto applicabile, considerata come la "chiave di volta" del sistema delle norme di conflitto in materia di obbligazioni contrattuali). Sin dal considerando n. 4 si afferma che il buon funzionamento del mercato interno richiede che le norme sul conflitto di leggi in vigore negli Stati membri dispongano l'applicabilità della stessa legge nazionale indipendentemente dal giudice adito, in modo da evitare le distorsioni di concorrenza tra i cittadini comunitari e favorire la prevedibilità dell'esito delle controversie, la certezza del diritto e il riconoscimento reciproco delle decisioni. In termini ancor più espliciti il considerando n. 8 dichiara che l'obiettivo generale del regolamento è la certezza del diritto nello spazio di giustizia europeo; per contribuire al conseguimento di tale obiettivo le norme di conflitto devono offrire un alto grado di prevedibilità. Nello stesso considerando la Proposta riserva, peraltro, un sia pur limitato ambito di operatività al principio di prossimità, precisando che il giudice deve disporre di un margine di valutazione che gli consenta di stabilire, in ipotesi limitate, quale sia la legge che presenta il collegamento più stretto con la situazione.

Sulla base di questa impostazione, il testo dell'art. 4, relativo alla legge applicabile alla sostanza del contratto in mancanza di scelta, risulta profondamente modificato rispetto a quello della Convenzione di Roma. Esso è il seguente:

«1. In mancanza di scelta esercitata ai sensi dell'articolo 3, la legge applicabile ai contratti seguenti è determinata come segue:

a. il contratto di vendita è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il venditore ha la residenza abituale;

b. il contratto di prestazione di servizi è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il prestatore di servizi ha la sua residenza abituale;

c. il contratto di trasporto è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il trasportatore ha la residenza abituale;

d. il contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile è disciplinato dalla legge del Paese in cui l'immobile è situato;

e. in deroga alla lettera d), la locazione di un immobile conclusa per uso personale e per un periodo di non oltre sei mesi consecutivi è disciplinata dalla legge del Paese nel quale il proprietario ha la residenza abituale, purché il locatario sia una persona fisica e abbia la sua residenza abituale nello stesso Paese;

f. il contratto riguardante la proprietà intellettuale o industriale è disciplinato dalla legge del Paese nel quale colui che trasferisce o concede i diritti ha la residenza abituale;

g. il contratto di franchising è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il franchisee ha la residenza abituale;

h. il contratto di distribuzione è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il distributore ha la residenza abituale.

2. I contratti non contemplati al paragrafo 1 sono disciplinati dalla legge del Paese nel quale la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la residenza abituale. Quando la prestazione caratteristica non può essere determinata, il contratto è disciplinato dalla legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto».

è evidente che il testo proposto muove dall'intento di garantire prevedibilità in merito alla legge applicabile, mentre il principio di prossimità svolge un ruolo residuale. La tecnica di redazione dell'art. 4 è, infatti, invertita rispetto al corrispondente articolo della Convenzione di Roma. Per i contratti contemplati dalle lettere a)-h) la proposta stabilisce dei criteri di collegamento rigidi i quali, in larga misura, tipizzano la prestazione caratteristica, cioè individuano la prestazione da ritenere (obbligatoriamente) come tale e stabiliscono – apparentemente sulla falsariga dell'art. 4 par. 2 della Convenzione di Roma – che il contratto sia regolato dalla legge del Paese nel quale la parte tenuta ad effettuare detta prestazione ha la propria residenza abituale (o la diversa sede precisata dall'art. 18 per le società, associazioni o persone giuridiche o per il caso in cui il contratto sia concluso nell'esercizio dell'attività professionale di una persona fisica). Ciò vale per i contratti di vendita (lett. a), di prestazione di servizi (lett. b), di trasporto (lett. c), per i contratti di trasferimento o concessione dei diritti di proprietà intellettuale o industriale (lett. f). Diversa è la motivazione, che la stessa Commissione fornisce, della legge regolatrice del contratto di franchising e di distribuzione, sottoposti, rispettivamente, alla legge del Paese di residenza del franchisee e del distributore; tale scelta sarebbe dovuta all'intento di proteggere il franchisee e il distributore in quanto considerati contraenti deboli. A parte si pongono i contratti aventi ad oggetto un immobile, per i quali la competenza della lex rei sitae stabilita dalla lett. d) corrisponde, rendendola obbligatoria, alla presunzione già posta dall'art. 4 par. 3 della Convenzione; l'obbligatorietà della designazione di tale legge è opportunamente temperata dall'eccezione posta dalla lett. e) per le locazioni brevi, in conformità con gli orientamenti già formatisi nella giurisprudenza in applicazione della Convenzione di Roma, utilizzando la clausola del par. 5.

Il riferimento espresso alla prestazione caratteristica ritorna nel par. 2 per tutti gli altri contratti, non contemplati dal par. 1, ma non quale semplice "presunzione", come nell'art. 4 par. 2 della Convenzione di Roma: la prestazione caratteristica opera in maniera rigida al fine di collegare il contratto con la legge del Paese nel quale ha la residenza abituale la parte tenuta a fornirla. Per tale via anche per i contratti non espressamente previsti dall'art. 4 dovrebbe essere garantita certezza e prevedibilità quanto alla legge applicabile.

La scelta di fondo della Commissione emerge in maniera palese dalla soppressione della clausola (par. 5) che consente al giudice, pur in presenza delle presunzioni indicate dall'art. 4 della Convenzione, di individuare, in base alle circostanze, un diverso Paese con il quale il contratto presenti un collegamento più stretto.

I criteri stabiliti dalla disposizione della proposta funzionano, quindi, in maniera automatica, a prescindere dall'esistenza o meno di contatti significativi tra lo specifico contratto da regolare e il Paese la cui legge risulti applicabile in forza dei suddetti criteri. La funzione di accertare il Paese con il quale il contratto presenti una connessione rilevante, demandata dalla Convenzione di Roma all'interprete, in primis al giudice, e implicante un'opera delicata di individuazione degli elementi di contatto, di apprezzamento comparativo della loro rilevanza, ritorna nelle mani del "legislatore". Spetta a lui stabilire, in astratto e una volta per tutte, quale sia la circostanza rilevante per collegare un tipo di contratto alla legge regolatrice; il che egli fa, in principio, localizzando il contratto nel Paese di residenza della parte tenuta a fornire la prestazione caratteristica. E spetta ancora a lui, almeno per i contratti contemplati dal par. 1, stabilire quale sia la prestazione caratteristica di ciascun tipo di contratto (o la diversa circostanza di collegamento). Il giudice riassume il più modesto ruolo di applicazione, alla fattispecie concreta, delle scelte fatte in termini generali e astratti del legislatore, senza più alcuna possibilità di discostarsi da tali scelte, anche se i contatti individuati dal legislatore risultino privi di reale significato in un caso concreto, mentre altri elementi si rivelino più rilevanti, sul piano economico, sociale, giuridico.

L'art. 4 della proposta della Commissione ricorre, infine, anche al principio di prossimità. Ma mentre nella Convenzione esso rappresenta la regola principale (se non addirittura l'unica) per l'individuazione della legge regolatrice del contratto in mancanza di scelta delle parti, nella proposta ha un valore del tutto secondario e residuale. L'applicazione della legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto è prevista, infatti, solo nell'ipotesi in cui la prestazione caratteristica non possa essere determinata. Solo per i contratti diversi da quelli contemplati dal par. 1 (sottoposti alla legge individuata in base ad un unico criterio di collegamento) il collegamento più stretto è previsto, in un rapporto di concorso successivo rispetto alla residenza del prestatore caratteristico, nel senso che va utilizzato solo qualora non possa funzionare il criterio (principale) desunto dalla prestazione caratteristica, a causa dell'impossibilità di accertare quest'ultima.

All'obiettivo di prevedibilità della legge applicabile (oltre che di semplificazione) sembra riconducibile anche l'eliminazione della possibilità di dépeçage, consentita dall'art. 4 par. 1 della Convenzione, sia pure in via eccezionale, quando una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un collegamento più stretto con un altro Paese (diverso da quello al quale il resto del contratto sia più strettamente collegato).

Rilievi critici su tale proposta

Come si vedrà, non sembra che il testo proposto dalla Commissione possa essere accettato dal Parlamento europeo e dal Consiglio, le due istituzioni competenti in materia secondo la procedura di codecisione. Esso, peraltro, rappresenta, al momento, la base ufficiale di discussione e ad esso, pertanto, si riferiscono le presenti considerazioni.

In primo luogo, il "rivoluzionamento" del metodo proposto dalla Commissione, cioè il ritorno a criteri di collegamento rigidi ed automatici, in luogo del principio di prossimità, non manca di destare perplessità [nota 30]. Tale scelta appare in controtendenza rispetto al favore che il criterio del collegamento più stretto incontra nelle legislazioni statali, europee ed extraeuropee, nonché a livello convenzionale internazionale. Il collegamento più stretto è accolto, tra gli altri, dall'art. 117 della legge federale svizzera del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato, dall'art. 3112 del Codice civile del Québec del 18 dicembre 1991, dall'art. 1211 del codice civile russo del 2001, dall'art. 30 della legge di diritto internazionale privato venezuelana del 9 luglio 1998, dall'art. 126 della legge cinese sui contratti del 1999, dall'art. 26 della legge sui conflitti di leggi della Repubblica di Korea del 2001; ma il principio di prossimità corrisponde sostanzialmente anche alla "most significant relationship" contenuta nel par. 188 del Second Restatement of Conflict of Laws statunitense. Sul piano internazionale va menzionata la Convenzione interamericana di Messico del 17 marzo 1994 sulla legge applicabile ai contratti internazionali, la quale, all'art. 9 par. 1, dichiara che, in assenza di scelta, il contratto è regolato dalla legge del Paese con il quale presenta «los vinculos más estrechos», aggiungendo, al par. 2, che il giudice «tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan dal contrato para determinar el derecho del Estado con el qual tiene vínculos más estrechos» [nota 31].

Il metodo risultante dall'indicazione del collegamento più stretto si è diffuso anche al di là della materia contrattuale; esso, per esempio, ha influenzato la riforma del diritto internazionale privato italiano, attuata con la legge del 31 maggio 1995 n. 218, anche in materia matrimoniale. L'art. 29, concernente i rapporti personali tra i coniugi (applicabile, ai sensi dell'art. 30, anche ai rapporti patrimoniali), al 2° comma dichiara che i rapporti tra i coniugi aventi diverse cittadinanze o più cittadinanze comuni sono regolati dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata; e analogamente dispone l'art. 31, 1° comma, nel caso di separazione personale o scioglimento di matrimonio tra coniugi di diversa cittadinanza. Invero la prevalente localizzazione della vita matrimoniale rappresenta l'adattamento, rispetto ai rapporti coniugali, della nozione di collegamento più stretto propria dei contratti.

L'abbandono del principio di prossimità e l'adozione pura e semplice di criteri di collegamento automatici sono parsi quindi ad un'autorevole dottrina come un ritorno al passato, al dibattito e alle esperienze legislative degli anni '60 [nota 32].

Deve aggiungersi che, a prescindere dalla "modernità" o meno del metodo proposto dalla Convenzione, non può risultare soddisfacente la rinuncia, per i contratti contemplati dall'art. 4 par. 1, ad ogni possibilità di verificare, riguardo allo specifico contratto da regolare, se esso non presenti un contatto reale, più significativo, con l'ambiente sociale, economico, giuridico di un altro Stato; i criteri prescelti dal legislatore, infatti, potrebbero, in un caso concreto, rivelarsi del tutto casuali e ininfluenti sulla vita del contratto. Così, alla stregua della proposta della Commissione, una volta stabilito che il contratto di vendita è disciplinato dalla legge del Paese di residenza abituale del venditore, tale legge dovrà applicarsi anche alle ipotesi, sopra ricordate, nelle quali la residenza del venditore appare priva di alcuna rilevanza, come le vendite in borsa o all'asta; mentre, per esempio, anche la Convenzione de L'Aja del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alla vendita internazionale di beni mobili corporali sottrae tali vendite alla legge di residenza del venditore per sottoporle alla legge del Paese in cui si trova la borsa o in cui è effettuata l'asta (art. 3 par. 3).

La proposta, inoltre, non tiene conto della circostanza che nei contratti "tipizzati" nel par. 1 possano intervenire più soggetti, aventi residenze diverse, nella medesima posizione contrattuale, per esempio, più venditori proprietari in comunione di uno stesso bene, o più titolari di un brevetto o di un diritto d'autore i quali cedano tale diritto. I contratti contemplati nella citata disposizione, inoltre, possono comportare lo scambio di prestazioni similari. Per esempio, è stato osservato che non sempre i contratti aventi ad oggetto la proprietà intellettuale o industriale (lett. f) prevedono il trasferimento o la concessione di un diritto dietro pagamento di una somma di denaro; spesso essi assumono i caratteri di un contratto di scambio, nel quale un unico contratto stabilisce che licenze "incrociate" siano scambiate dai due contraenti. A quale legge saranno sottoposti contratti siffatti? [nota 33] L'art. 4, una volta soppressa la regola generale del collegamento più stretto, non offre una soluzione sicura, salvo abbandonare le prescrizioni poste dal par. 1 e applicare la legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto ai sensi del par. 2. Tale soluzione, peraltro, comporterebbe una forzatura di tale paragrafo, poiché questo prevede il ricorso al collegamento più stretto solo se non sia determinabile la prestazione caratteristica; ma il riferimento a quest'ultima, a sua volta, è circoscritto ai contratti non contemplati al par. 1: l'intero par. 2, pertanto, appare inapplicabile ai predetti contratti. Come può constatarsi, l'obiettivo della certezza del diritto, in nome del quale il principio di prossimità è abbandonato, è tutt'altro che garantito.

Per vero, l'art. 4 par. 1 della Proposta presenta un ulteriore fattore di incertezza, in raffronto alla corrispondente disposizione della Convenzione di Roma. Mentre quest'ultima ha cura di ancorare la sede del prestatore caratteristico al momento della conclusione del contratto, al fine evidente di favorire una maggiore sicurezza nella determinazione della legge regolatrice, un'analoga precisazione è assente nel par. 1 della proposta, sollevando così il dubbio se il momento rilevante per l'accertamento dei criteri di collegamento ivi stabiliti sia egualmente quello di conclusione del contratto o un altro (per esempio quello di esecuzione o in cui nasca un'eventuale controversia).

Il metodo seguito dalla Commissione non consente, poi, di tenere conto dei possibili collegamenti tra i diversi contratti, i quali, apparentemente, dovrebbero essere considerati in maniera "atomistica", prescindendo dalla "catena contrattuale", la quale, pure, può incidere sensibilmente sull'assetto normativo dei singoli contratti. Su un piano più generale la scelta di impiegare criteri di collegamento rigidi preclude la possibilità di tenere conto delle variabili derivanti dall'autonomia negoziale, la quale specie nei contratti internazionali si manifesta in maniera ampia e significativa, determinando alterazioni e spostamenti del "centro di gravità" del contratto, rispetto a quello individuato in astratto dal legislatore.

Riguardo, ancora, ai contratti concernenti la proprietà intellettuale o industriale il citato commento del 4 gennaio 2007 dello European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property ha osservato che solo nei contratti più semplici, consistenti nel trasferimento della licenza dietro il pagamento di una somma di denaro, si giustifica l'applicazione della legge del cedente, in quanto tenuto ad eseguire la prestazione che caratterizza il contratto. Ma in contratti più complessi, nei quali il cessionario abbia l'obbligo di sfruttamento del diritto ceduto, sembra più significativa la prestazione del cessionario. Inoltre la cessione di diritti di proprietà intellettuale o industriale è spesso ricompresa in complessi contratti, di franchising, di distribuzione, di cooperazione nella ricerca, di joint ventures. In questi casi – rileva il Group – è problematico definire la specifica disposizione dell'art. 4 della proposta da applicare, così come, anzitutto, stabilire se considerare il contratto in questione in maniera unitaria, oppure scinderlo nei suoi diversi rapporti ai fini di individuare le (eventualmente diverse) leggi regolatrici.

Si consideri, infine, che anche i criteri di collegamento stabiliti nella proposta in funzione di tutela del contraente debole (lett. g e h) non hanno mancato di sollevare rilievi critici. è stato infatti osservato autorevolmente che una siffatta «généralisation paraît bien hâtive, quand on connaît la puissance économique de certains distributeurs» [nota 34].

A nostro parere neppure il par. 2 dell'art. 4 della proposta della Commissione appare felice. Ci riferiamo alla prestazione caratteristica, utilizzabile per i contratti non contemplati dal par. 1 al fine di applicare la legge del Paese di residenza del contraente tenuto a fornirla. Abbiamo già ampiamente considerato come sovente l'individuazione della prestazione caratteristica sia problematica, se non impossibile. Di tale difficoltà non sembra rendersi conto la Commissione, che, nella motivazione della proposta, dichiara, che il criterio della prestazione caratteristica è mantenuto «con riferimento ai contratti non contemplati dal par. 1, ad esempio i contratti complessi che non si prestano ad una qualificazione semplice o i contratti nei quali le parti si forniscono prestazioni reciproche che possono tutte essere considerate come caratteristiche».

In realtà più la fattispecie contrattuale è complessa, più difficile (se non arbitraria) è l'individuazione di una prestazione come caratteristica. Quanto all'ipotesi di contratti con prestazioni reciproche, ambedue valutabili come caratteristiche, non si capisce quale delle due prestazioni debba scegliersi per individuare il Paese di residenza di uno dei contraenti. Invero l'esempio che fa la Commissione, come ipotesi appropriata per il ricorso alla prestazione caratteristica, è proprio un caso di scuola nel quale, essendo entrambe le prestazioni "caratteristiche", la nozione di prestazione caratteristica non è in grado di operare, perché è impossibile individuare l'unica prestazione, attraverso la quale risalire all'(unico) Paese, la cui (unica) legge debba disciplinare il contratto. Come si vede, anche sotto questo profilo la proposta della Commissione è ben lontana dal garantire sicurezza giuridica e prevedibilità circa la legge applicabile; e ciò a prescindere dall'osservazione che, specie quando la fattispecie contrattuale è particolarmente complessa, la prestazione caratteristica, quand'anche accertabile, può risultare inidonea a individuare il vero "centro di gravità" del contratto, senza che sia più possibile applicare la legge di un Paese con il quale il contratto sia più strettamente collegato (come oggi consente il par. 5 dell'art. 4 della Convenzione).

Il dibattito nel Parlamento europeo e gli orientamenti del Consiglio

Come abbiamo accennato, la proposta della Commissione non ha incontrato il favore del Parlamento europeo, né, a quanto pare, dello stesso Consiglio. Riguardo al primo, va sottolineato che il progetto di relazione della Commissione giuridica del 22 agosto 2006 (relatrice Maria Berger) ribalta la proposta della Commissione. Esso, infatti, ripresenta come regola generale, in mancanza di scelta, l'applicazione della legge del Paese con cui il contratto presenta il collegamento più stretto. A tale regola segue una "presunzione generale", secondo la quale «si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto con il Paese nel quale la parte che deve eseguire l'obbligazione oggetto del contratto [da intendersi, alla luce dei testi inglese e francese, come "prestazione caratteristica"] ha la residenza abituale nel momento in cui è stipulato il contratto». Sono poste, poi, otto presunzioni "speciali" di collegamento più stretto, relative alla vendita (residenza del venditore), alla prestazione dei servizi (residenza del prestatore), al trasporto (residenza del vettore), ai contratti relativi ad un immobile (Paese di situazione dell'immobile), ai contratti di locazione breve (non oltre sei mesi) per uso personale temporaneo (residenza del proprietario, se coincidente con quella del locatario), ai contratti concernenti la proprietà intellettuale o industriale (residenza della parte che trasferisce o concede i relativi diritti), ai contratti di distribuzione (residenza del distributore), ai contratti di assicurazione (Paese nel quale è situato il rischio assicurato, con l'eccezione delle assicurazioni obbligatorie, sottoposte alla legge dello Stato che impone l'obbligo); viene meno il riferimento al contratto di franchising.

La differenza più profonda che gli emendamenti contenuti nel progetto della Commissione giuridica del Parlamento presentano rispetto alle proposte della Commissione consiste nel metodo; sono esclusi, infatti, collegamenti rigidi e automatici ed è nuovamente affermato il principio di prossimità. Le presunzioni ricordate, infatti, «in via eccezionale … possono essere ignorate se da tutte le circostanze del caso risulta evidente che il contratto presenta palesemente un collegamento più stretto con un altro Paese». La formula proposta è molto più rigorosa dell'art. 4 par. 5 della Convenzione ed esprime una vera eccezione, ma essa ripropone l'esigenza che, malgrado le indicazioni poste dalle presunzioni, il collegamento più stretto di un contratto con un dato Paese risulti non solo in astratto, con riferimento al tipo contrattuale e in base alle presunzioni, ma in concreto, alla luce delle circostanze dello specifico contratto da regolare. Nella motivazione che accompagna il progetto di relazione si dichiara espressamente che la proposta della Commissione è eccessivamente ristretta e non tiene sufficientemente conto della discrezionalità giudiziaria (oltre a non conformarsi agli orientamenti di Paesi estranei all'Unione europea in materia di conflitti di leggi).

Ulteriori emendamenti sono stati presentati nella Commissione giuridica e risultano da un documento del 7 dicembre 2006. Anch'essi, al di là degli specifici contenuti, sono fondati sulla regola generale del collegamento più stretto, integrata da una serie di presunzioni e da una clausola di eccezione che permette, a condizioni rigorose, di superare tali presunzioni. Come si legge nella motivazione all'emendamento 47, presentato dall'on. Jean-Paul Gauzès, in mancanza di scelta della legge applicabile al contratto «si privilegia il ricorso a una soluzione caratterizzata da flessibilità, fondata sul principio della prossimità, coniugato, da un lato, a una serie di … presunzioni relative a contratti determinati … e, dall'altro, a una clausola derogatoria, rigorosamente definita, ma generalizzata».

Meno elaborate sembrano le considerazioni che emergono dal Consiglio. Tuttavia in documenti di lavoro preparati dalla Presidenza sulla base delle riunioni del Comitato per le questioni di diritto civile (Roma I) e dei commenti delle delegazioni, documenti del 12 ottobre 2006, del 12 dicembre 2006 e del 2 marzo 2007, emerge un orientamento favorevole a prescrivere dei criteri di collegamento per alcuni contratti tipici (vendita, fornitura di servizi, trasporto ecc.), a stabilire che gli altri contratti siano regolati dalla legge del Paese di residenza abituale della parte tenuta a fornire la prestazione caratteristica, se determinabile, prevedendo, peraltro, la possibilità di applicare la legge di un altro Paese quando sia chiaro, in base a tutte le circostanze del caso, che il contratto sia manifestamente collegato in maniera più stretta con tale Paese. In questa indagine occorrerebbe considerare se il contratto sia strettamente collegato a uno o ad altri contratti. Quando la legge applicabile non possa essere determinata in base ai collegamenti prescritti, ivi compresa la prestazione caratteristica, il contratto dovrebbe essere disciplinato dalla legge del Paese con il quale presenti il collegamento più stretto.

Considerazioni conclusive. Eliminazione della prestazione caratteristica?

Al momento ulteriori considerazioni non sono possibili, dovendo attendersi l'esito della proposta della Commissione. Sembra tuttavia molto improbabile che il metodo da essa propugnato, basato su collegamenti rigidi, possa avere successo; come si è visto, da un lato, appare difficile che possa accogliersi l'abbandono del principio di prossimità, dell'altro, non è detto che tale metodo assicuri certezza del diritto, specie nella misura in cui faccia riferimento alla nozione, invero alquanto problematica, di prestazione caratteristica.

De iure condendo a noi pare che la soluzione relativa alla legge applicabile in assenza di scelta dovrebbe tendere a trovare un contemperamento tra l'obiettivo di sottoporre il contratto alla legge del Paese con il quale presenti contatti reali e significativi e quello di garantire certezza del diritto e prevedibilità circa la legge applicabile. A questo fine la tecnica che emerge degli orientamenti della Commissione giuridica del Parlamento sembra invero appropriata. Si tratta, in altri termini, di ribadire la regola generale del collegamento più stretto, correggendo l'incertezza giuridica insita nel principio di prossimità mediante una serie di presunzioni per i principali tipi contrattuali. Irrinunciabile, peraltro, ci sembra una clausola derogatrice o "d'eccezione", sia pure espressa in termini rigorosi e restrittivi per evitare pregiudizi all'esigenza di prevedibilità sulla legge applicabile. Una clausola siffatta consente, infatti, di verificare che l'individuazione del collegamento più stretto, operata dal legislatore comunitario in astratto, con riguardo al tipo contrattuale, sia confermata, o quanto meno non sia palesemente smentita, rispetto allo specifico contratto da regolare. Per altro verso, si deve osservare che il rischio di incertezza giuridica, che merita sicuramente la massima considerazione, dovrebbe progressivamente ridursi grazie alla competenza che la Corte di Giustizia assumerebbe, una volta trasformata la Convenzione di Roma in regolamento comunitario.

Restano da definire, poi, i contratti tipici per i quali stabilire delle presunzioni, così come gli elementi del contratto da utilizzare per individuare il Paese con il quale si presume il collegamento più stretto.

In una riflessione concernente la revisione dell'art. 4 della Convenzione di Roma ci sembra che dovrebbe anche chiedersi se sia opportuno un riferimento, più o meno ampio, alla prestazione caratteristica. In realtà, specie nelle ipotesi più complesse, tale riferimento non risulta idoneo a garantire certezza del diritto, essendo problematica la stessa individuazione di tale prestazione. Inoltre, considerando che la prestazione caratteristica, almeno nei termini in cui è nata nell'esperienza svizzera ed è stata recepita nella Convenzione di Roma, riguarda il tipo di contratto, essa non garantisce neppure che lo specifico contratto da regolare sia realmente sottoposto alla legge del Paese con il quale è più strettamente collegato.

Sarebbe forse ora di rinunciare ad una nozione sostanzialmente estranea alle tradizioni dei Paesi dell'Unione europea, che le stesse istituzioni mostrano di manovrare invero in maniera incerta. Abbiamo già rilevato che la proposta della Commissione cita esempi, come quello di contratti a prestazioni reciproche, ambedue caratteristiche, nei quali è invece impossibile fare ricorso all'elemento di collegamento desunto dalla prestazione caratteristica. Aggiungiamo che anche il citato documento del 2 marzo 2007 della Presidenza del Consiglio dichiara che la legge del Paese di residenza del prestatore caratteristico andrebbe applicata, tra l'altro, nell'ipotesi di contratti i cui elementi rientrerebbero in più di uno dei tipi di contratto previsti nella stessa disposizione (e per i quali sia prescritta la rispettiva legge regolatrice). In realtà si tratta di ipotesi di contratti atipici, nei quali una prestazione caratteristica, se riferita, appunto, al tipo contrattuale, non è proprio determinabile; a meno che la Presidenza non intenda riferirsi a una prestazione che sia caratteristica del contratto specifico da regolare. Ma, in tal caso, la nozione di prestazione caratteristica verrebbe ad essere snaturata e, quel che più conta, implicherebbe una complessa indagine da svolgere in concreto da parte del giudice, con buona pace della garanzia di prevedibilità.

D'altra parte, anche nella citata legge svizzera del 18 dicembre 1987 il ruolo della prestazione caratteristica è notevolmente ridimensionato. Infatti, se l'art. 117 accoglie, apparentemente, la presunzione del collegamento più stretto fondata sulla sede della parte che deve eseguire la prestazione caratteristica, nel comma 3° la stessa legge fissa per una pluralità di contratti quale sia tale prestazione, sicché per questi contratti l'individuazione della legge applicabile finisce per prescindere da ogni valutazione sulla natura "caratteristica" di una prestazione e risulta dalla prestazione predeterminata dal legislatore. Inoltre, per un'altra serie di contratti (articoli 118-122) la legge applicabile è designata dal legislatore in base a differenti criteri di collegamento, estranei alla prestazione caratteristica. Dovrebbe far riflettere anche la posizione talvolta fortemente critica verso la teoria della prestazione caratteristica manifestata proprio dalla dottrina svizzera: «Loin d'être un aboutissement, comme le présentent les rapporteurs de la convention de Rome, la notion de prestation caractéristique est en plein processus d'érosion. Fruit d'une autre époque, elle est aujourd'hui de plus en plus souvent inadaptée à l'évolution correspondante tant du droit matériel del conctrats que de la méthode conflictuelle. Par conséquent, son champ d'action rétrécit» [nota 35]. Come pure non è privo di significato che la citata Convenzione di Messico del 1994, sebbene modellata sulla Convenzione di Roma, non accolga in alcun modo la prestazione caratteristica. Probabilmente la sua eliminazione dal regolamento comunitario gioverebbe alla chiarezza e alla certezza del diritto, semplificando un quadro già per sua natura alquanto complesso.


[nota 1] Relazione sulla convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in G.U.C.E. n. C 282 del 31 ottobre 1980, p. 1 e ss., in specie p. 17.

[nota 2] In argomento cfr. specialmente BARATTA, Il collegamento più stretto nel diritto internazionale privato dei contratti, Milano, 1991.

[nota 3] SCHNITZER, Handbuch des Internationalen Handels-, Wechsel- und Checkrechts, Zürich-Leipzig, 1938, p. 203 e ss.; ID., Handbuch des internationalen Privatrechts, Basel, 1958, vol. II, p. 639 e ss.; ID., «Les contrats internationaux en droit international privé suisse», in Recueil des cours, t. 123, 1968-I, p. 541 e ss., in specie p. 579 e ss.

[nota 4] VISCHER, Internationales Vertragsrecht, Bern, 1962, p. 108 e ss.

[nota 5] DE WINTER, «Considerazioni sulla legge della prestazione caratteristica», in Dir. Int., 1971, I, p. 227 e ss.

[nota 6] Relazione, cit., p. 20 e ss.

[nota 7] In Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p. 63 e ss.

[nota 8] In Riv. dir. int. priv. proc., 1997, p. 980 e ss.

[nota 9] Cfr., tra gli altri, anche per ulteriori riferimenti, MAGAGNI, La prestazione caratteristica nella Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, Milano, 1989, p. 164 e ss.

[nota 10] Cfr. specialmente JESSURUN D'OLIVEIRA, «"Characteristic Obligation" in the Draft EEC Obligation Convention», in Am. Journal Comp. Law, 1977, p. 303 e ss.; in proposito, anche per ulteriori riferimenti, ci permettiamo di rinviare ai nostri scritti su «Aspetti problematici della prestazione caratteristica», in Riv. dir. int. priv. proc., 1993, p. 513 e ss., pubblicato anche in Ballarino (a cura di), La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, II, Limiti di applicazione, Lectio notariorum, Milano, 1994, p. 17 e ss., e La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, II ed., Bari, 2000, p. 94 e ss.

[nota 11] In Riv. dir. int. priv. proc., 2000, p. 1078 e ss.

[nota 12] In Riv. dir. int. priv. proc., 2002, p. 157 e ss.

[nota 13] Citata da LOPES PEGNA, «Il rilievo del collegamento più stretto dalla Convenzione di Roma alla proposta di regolamento "Roma I"», in Riv. dir. int., 2006, p. 756 e ss., in specie p. 782 (alla quale si rinvia anche per un riesame della giurisprudenza in materia).

[nota 14] In Int. Litigation Procedure, 2004, p. 597 e ss.

[nota 15] In Foro it., 2000, I, c. 2226 e ss.

[nota 16] In Int. Litigation Procedure, 2002, p. 79 e ss.; essa conferma la precedente sentenza del 21 novembre 2000, ivi, 2001, p. 434 e ss.

[nota 17] In Riv. dir. int. priv. proc., 2002, p. 1138 e ss.

[nota 18] In Rev. critique droit int. privé, 2001, p. 670 e ss.

[nota 19] In Riv. dir. int. priv. proc., 2004, p. 237 e ss.

[nota 20] In Rev. critique droit int. privé, 1991, p. 745 e ss.

[nota 21] In Riv. dir. int. priv. proc., 2006, p. 429 e ss.

[nota 22] COM (2002) 654 definitivo del 14 gennaio 2003.

[nota 23] In Nederlandse Jurisprudentie, 1992, p. 750 e ss.

[nota 24] In Riv. dir. int. priv. proc., 2003, p. 258 e ss. In senso contrario alla configurazione dell'art. 4 par. 5 quale vera clausola d'eccezione cfr. BARATTA, op. cit., p. 172 e ss.

[nota 25] In Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p. 319 e ss.

[nota 26] In Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p. 583 e ss.

[nota 27] Cfr. p. 26 e ss.

[nota 28] Il Libro verde della Commissione è stato ampiamente commentato dal Groupe européen de droit international privé e dal gruppo di lavoro del MAX PLANCK INSTITUTE FOR FOREIGN PRIVATE AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW; di quest'ultimo si vedano i Comments on the European Commission's Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization, in RabelsZ, 2004, p. 1 e ss. In dottrina cfr. BONOMI, «Conversion of the Rome Convention on Contracts into an EC Instrument: Some Remarks on the Green Paper of the EC Commission», in Yearbook of Priv. Int. Law, vol. 5 (2003), p. 53 e ss.; BOSCHIERO, Verso il rinnovamento e la trasformazione della Convenzione di Roma: problemi generali, in Picone (a cura di), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, p. 319 e ss.; WILDERSPIN, Le contrat. Les perspectives d'une révision de la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, in Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Paris, 2004, p. 173 e ss.

[nota 29] Per dei primi commenti cfr. Franzina (a cura di), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", Padova, 2006; LAGARDE, «Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I)», in Rev. critique droit int. privé, 2006, p. 331 e ss.; LOPES PEGNA, op. cit., p. 756 e ss.; MANKOWSKI, «Der Vorschlag für die Rom I-Verordnung», in IPRax, 2006, p. 101 e ss.; nonché il commento editoriale «On the way to a Rome I Regulation», in Common Market Law Rev., 2006, p. 913 e ss.; un ampio e importante studio è stato elaborato dal MAX PLANCK INSTITUTE FOR COMPARATIVE AND INTERNATIONAL PRIVATE LAW, Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I); un documento del 4 gennaio 2007 è stato redatto, su un tema specifico particolarmente problematico, dallo EUROPEAN MAX-PLANCK GROUP FOR CONFLICT OF LAWS IN INTELLECTUAL PROPERTY, Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations ("Rome I") of December 15, 2005 and the European Parliament Committee on Legal Affairs' Draft Report on the Proposal of August 22, 2006.

[nota 30] Cfr. LAGARDE, op. cit., p. 339 e ss.; per approfondite critiche si vedano i documenti di studio citati alla nota precedente.

[nota 31] Cfr. VILLANI, Ruolo del giudice e certezza del diritto nella Convenzione di Roma del 1980 e nella Convenzione di Messico del 1994, in Del Vecchio (a cura di), Aspetti dell'integrazione regionale latinoamericana, Milano, 2001, p. 33 e ss.

[nota 32] Cfr. LAGARDE, op. cit., p. 339.

[nota 33] CORTESE, La proposta di regolamento "Roma I": spunti critici su collegamento obiettivo e rapporti con le convenzioni di diritto internazionale privato uniforme, in Franzina (a cura di), op. cit., p. 41 e ss., in specie p. 43 e ss.

[nota 34] Cfr. ancora LAGARDE, op. cit., p. 339.

[nota 35] In questo senso KAUFMANN-KOHLER, «La prestation caractéristique en droit international privé des contrats et l'influence de la Suisse», in Ann. suisse droit int., 1989, p. 195 e ss., in specie p. 217.

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