La scelta della legge applicabile da parte dei contraenti
La scelta della legge applicabile da parte dei contraenti
di Gabriella Carella
Ordinario di diritto internazionale, Università di Bari

Natura ed effetti della scelta di legge nella Convenzione di Roma e nella proposta di regolamento

La materia dei contratti internazionali, a partire dal primo affermarsi delle codificazioni nazionali di diritto internazionale privato, è stata tradizionalmente dominata dal principio per il quale è rimessa ai contraenti la scelta della legge da applicare. Tale principio è stato unanimemente interpretato come espressione della c.d. autonomia internazionalprivatistica, da tenere ben distinta dall'autonomia negoziale in quanto, mentre quest'ultima ha la funzione sostanziale di determinare il contenuto del contratto, alla prima viene attribuita la stessa funzione strumentale di un qualsiasi criterio di collegamento oggettivo consistente nella determinazione della legge che deve reggere e disciplinare il rapporto giuridico. La configurazione in parola ha avuto ampia diffusione in dottrina perché ritenuta idonea a contrastare l'eventualità di un "contratto senza legge". Ed invero, si è sempre escluso di poter intendere la scelta di legge come esercizio di autonomia negoziale perché, esercitandosi tale autonomia non nell'ambito di un singolo ordinamento, ma a livello transnazionale, essa avrebbe comportato il riconoscimento della facoltà dei contraenti di sottrarsi all'applicazione delle norme imperative delle leggi di qualsivoglia ordinamento statale conducendo all'idea strenuamente liberista della autocrazia dei privati e del contratto come ordinamento giuridico autosufficiente. L'autonomia internazionalprivatistica, invece, intesa come richiamo in blocco di una legge diversa da quella che sarebbe stata applicabile in base al criterio oggettivo, ancorché comporti la possibilità per le parti di sottrarsi alle norme imperative della legge applicabile a titolo oggettivo, non fa altro che sostituire le norme imperative della legge richiamata a quelle della legge esclusa. L'autonomia, pertanto, è pur sempre inquadrata in un sistema statale di riferimento e vengono fatti salvi il momento autoritativo della funzione del diritto ed il giusto rapporto di subordinazione della volontà alla legge [nota 1].

Anteriormente alla Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980 (d'ora innanzi Convenzione di Roma), la suddetta interpretazione, al di là della coerenza dei suoi presupposti teorici, non trovava ostacoli nelle norme positive che, seppur caratterizzate da un riconoscimento ampio della scelta di legge ad opera dei privati, non pervenivano tuttavia ad un riconoscimento illimitato.

Rispetto a tale quadro normativo, si suole affermare che la Convenzione di Roma abbia ulteriormente allargato la facoltà di scelta, ma generalmente non si ritiene di uscire dai limiti di un giudizio puramente quantitativo. In realtà, invece, la disciplina della Convenzione di Roma ha determinato un vero e proprio salto qualitativo quanto al tipo di autonomia esercitata perché ha fatto venir meno tutti i postulati dell'autonomia internazionalprivatistica. Ed invero, non trovano riscontro nelle norme convenzionali gli elementi essenziali della nozione di autonomia internazionalprivatistica – senza dei quali quest'ultima è un puro nome – costituiti dai principi dell'assoggettamento a, e dell'inquadramento in, una legge.

Anzitutto, il concetto di assoggettamento del contratto ad una legge è incompatibile con la libera modificabilità della scelta in quanto essa comporta la possibilità di variare la disciplina sostanziale da applicare al contratto, incluse le norme imperative: non può dirsi che siano assoggettati ad una legge i contraenti che in qualsiasi momento possono sottrarsi ad essa. La Convenzione di Roma, invece, ammette una libertà di modifica dell'optio legis non solo assoluta, nel senso che non è condizionata al mutamento dei collegamenti spaziali del contratto con determinati ordinamenti, ma altresì illimitata quanto al tempo e quanto all'oggetto, nel senso che può intervenire in qualsiasi momento della vita del contratto e può essere totale o parziale.

Inoltre, se la funzione dell'autonomia internazionalprivatistica è quella di inquadrare il contratto in un determinato sistema normativo statale, come insieme unitario e coerente di regole, la scelta della legge non può che essere unica, cioè relativa all'intero contratto e non a singole disposizioni. La Convenzione di Roma, invece, consentendo il dépeçage, ammette che la disciplina complessiva del contratto non sia riconducibile ad un determinato sistema statale [nota 2].

L'effetto combinato della libertà di modifica dell'optio legis e del dépeçage conduce in definitiva alla negazione dell'idea che la legge richiamata dalle parti si applichi nella natura e sostanza proprie di atto imperativo, come il concetto di autonomia internazionalprivatistica comporterebbe. Se ne ha conferma con riguardo a due ulteriori corollari di tale concetto; in base al primo, dovrebbero applicarsi al contratto tutte le modifiche di contenuto a cui la legge richiamata possa essere sottoposta nel suo ordinamento, ancorché non prevedibili dalle parti e di effetto dirompente rispetto alla disciplina contrattuale da queste configurata; in base al secondo, non sarebbe da escludere che il contratto possa essere annullato per effetto della legge scelta, nonostante l'assurdo di un annullamento riconducibile alla volontà dei contraenti. è evidente invece che, nel sistema della Convenzione di Roma, le parti, da un lato, possono sottrarsi ai sopravvenuti mutamenti di contenuto della legge scelta modificando tale scelta, anche solo limitatamente alla clausola contrattuale su cui avrebbe inciso il mutamento di disciplina, dall'altro, possono evitare l'annullamento del contratto richiamando dall'inizio per la disciplina della clausola eventualmente invalida una legge che ne ammetta la validità, ovvero modificando, anche solo limitatamente a tale clausola, la scelta effettuata.

Poichè, in base alla disciplina della Convenzione di Roma, la legge richiamata non è considerata nella sua natura di atto imperativo che regge il contratto, essa è evidentemente oggetto di recezione negoziale rilevando come complesso di materiale normativo al quale attingere per la costruzione della disciplina contrattuale. Ciò vale, come abbiamo visto, non solo nel caso di dépeçage, ma altresì quando venga richiamata un'unica legge, data la possibilità di modificarne l'applicazione in tutto o in parte. La Convenzione di Roma, in conclusione, ammettendo la scelta di legge, non consacra l'autonomia internazionalprivatistica, ma riconosce la possibilità per le parti di esercitare una autonomia negoziale che possiamo definire internazionale in quanto volta a determinare il contenuto del contratto senza incontrare limiti nelle norme interne di qualsivoglia Stato, in specie di quelli collegati al contratto stesso [nota 3].

Tale conclusione può applicarsi senza variazioni alla valutazione della proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 15 dicembre 2005 (in prosieguo, proposta di regolamento) [nota 4], destinata a sostituire la Convenzione di Roma, dato che tale proposta ripete senza innovazioni di sorta la disciplina della Convenzione in punto di modifica della scelta e di dépeçage [nota 5].

Disciplina della scelta di legge e caratteri dei contratti del commercio internazionale

Da quanto sin qui detto risulta che, nel diritto vigente ed in quello in fase di elaborazione, l'autonomia internazionalprivatistica risulta sprovvista di fondamento normativo. è utile peraltro aggiungere alcune sintetiche considerazioni con riguardo altresì al fondamento economico e all' opportunità politica di tale forma di autonomia, al fine di pervenire ad un giudizio complessivo sulla utilità della disciplina posta dalla Convenzione di Roma e dalla proposta di regolamento.

La ragione di fondo che ancora oggi induce a negare l'autonomia negoziale internazionale, al di là di ogni evidenza, è riconducibile a valutazioni non giuridiche, ma politico-ideologiche. è il ricordo della origine culturale della autonomia negoziale, quale espressione dell'ideologia ottocentesca del laissez-faire, a determinare un rifiuto così radicato e radicale. Ora, se si può concordare con l'esigenza del superamento di tale ideologia, va detto tuttavia che il rimedio sul quale si insiste, costituito dall'assoggettamento del contratto del commercio internazionale ad una legge nazionale, la lex contractus, variamente individuata, è parimenti legato ad un quadro socio-economico ottocentesco nel quale gli Stati erano ancora in grado di gestire la propria economia e prevaleva la tutela di interessi autarchici di comunità economiche chiuse. Tale quadro è stato rapidamente superato dagli sviluppi dell'economia ed è quanto mai obsoleto oggi, in epoca di globalizzazione. In tale situazione, la disciplina dei contratti internazionali mediante l'applicazione di norme nazionali non è più confacente alle esigenze del commercio internazionale, mentre l'applicazione ad essi di una disciplina materiale consistente nel riconoscimento di un'ampia autonomia negoziale, più estesa di quella dei contratti interni, si giustifica per le differenze che caratterizzano i contratti internazionali rispetto sia alle altre fattispecie con elementi di estraneità, sia ai contratti interni.

Quanto alla generalità delle fattispecie internazionalprivatistiche, esse normalmente non risultano frammentate tra una pluralità di ordinamenti, ma presentano quasi tutti gli elementi essenziali localizzati in un solo ordinamento per cui appaiono a "coloritura nazionale" [nota 6]. Il collegamento prevalente con un dato ordinamento può essere, oltre che spaziale, anche funzionale, nel senso che l'interesse di un ordinamento ad essere applicato è direttamente proporzionale al grado di imperatività con cui è disciplinato il rapporto (si pensi al collegamento funzionale dell'ordinamento nazionale con i vari aspetti dello statuto personale).

Il contratto del commercio internazionale, invece, è una fattispecie realmente internazionale, sia perchè non è localizzabile in un ordinamento più di quanto non lo sia in un altro, dato che l'operazione economica ad esso sottesa è spazialmente frammentata, sia perché esso neppure è collegabile funzionalmente ad un certo ordinamento in quanto non sussiste alcuna peculiare pretesa di una legge a regolarlo in ragione della finalità e del grado di imperatività delle sue norme. Si può dire che, mentre le fattispecie internazionalprivatistiche in generale sono transnazionali in quanto plurilocalizzate, i contratti del commercio internazionale sono transnazionali in quanto delocalizzati in senso spaziale ed in senso funzionale. La tradizionale tecnica conflittuale che riconduce un rapporto ad un ordinamento interno appare, pertanto, ingiustificata e per di più inadeguata alla disciplina dei contratti in questione.

Il contratto internazionale, inoltre, differisce dai contratti interni perchè è caratterizzato da peculiarità di soggetti e di interessi rilevanti. Così, nel caso dei contratti internazionali, la differenza di status tra le parti può apparire non importante perchè si è generalmente in presenza di grossi operatori economici, se non addirittura di enti istituzionali. In altri termini è ragionevole muovere dal presupposto che le parti siano in condizioni di parità originaria o perché appartenenti al medesimo ambiente, ovvero perché provviste di forze equivalenti. In tale situazione, appare giustificato consentire la deroga di disposizioni imperative dettate a garanzia di un contraente poco esperto o avveduto le quali, se applicate a soggetti di pari forza, si prestano soltanto a costituire l'occasione di nullità pretestuose. D'altra parte, non è detto che un determinato interesse pubblico tutelato da norme imperative nell'ordinamento interno sia parimenti bisognoso di tutela a livello di traffici internazionali, anzi, al contrario, esso potrebbe contrastare con l'interesse, parimenti generale, a che le imprese partecipino ai traffici senza essere ostacolate da vincoli giuridici che potrebbero porle in condizioni di sfavore rispetto alle altre imprese. Non tutte le norme imperative interne, pertanto, sono adeguate a limitare l'autonomia privata nei contratti del commercio internazionale, tale funzione potendo essere svolta giustificatamente solo dalle norme internazionalmente imperative o di applicazione necessaria, cioè da quelle disposizioni che tutelano un interesse interno talmente importante da dover essere garantito anche rispetto a fattispecie con elementi di internazionalità. Tra tali norme vanno incluse quelle che tutelano interessi non interni, ma interstatali. Difatti, poichè i contratti del commercio internazionale incidono sui rapporti economici interstatali e sui più generali assetti macroeconomici dell'ordinamento internazionale, essi sono oggetto di norme internazionali o sopranazionali alle quali non può che essere riconosciuto nell'ordinamento interno il carattere di norme di applicazione necessaria.

Da quanto sin qui detto si ricava che l'autonomia negoziale internazionale limitata dalle norme di applicazione necessaria, da un lato, evita di sacrificare ingiustificatamente le esigenze del commercio internazionale inquadrando il contratto in una disciplina per esso non confacente, dall'altro, assicura una tutela degli interessi generali meglio calibrata sulle caratteristiche e le peculiarità del contratto internazionale. Emerge altresì che le esigenze poste a fondamento e giustificazione dell'autonomia negoziale per i contratti del commercio internazionale non ricorrono nel caso dei contratti interni e di quelli rispetto ai quali di regola i legislatori perseguono proprie policies, come i contratti con i consumatori ed i contratti di lavoro, onde in tali casi si giustifica l'applicazione di una disciplina nazionale [nota 7]. Le norme sulla scelta di legge della Convenzione di Roma e quelle ad esse corrispondenti del progetto di regolamento, pertanto, realizzano una disciplina dei contratti internazionali che, senza cadere negli eccessi di un liberismo sfrenato, tale da sottrarre il contratto all'applicazione della legge, è opportuna perché rispondente alle esigenze del commercio internazionale. Ed invero, da un lato, viene riconosciuta ai contraenti un'ampia autonomia che può esercitarsi nei modi e con gli effetti di una autonomia negoziale "inter-ordinamentale", dall'altro, tale autonomia non vale per i contratti con i consumatori, per quelli di lavoro e per quelli collegati ad un unico ordinamento ("interni") e, per di più, ad essa è posto il limite delle norme di applicazione necessaria, incluse quelle di una legge collegata al contratto, ma diversa dalla lex fori e dalla lex causae. Non si può dire che la Convenzione e la proposta di regolamento ammettano il "contratto senza legge", cioè svincolato dal riferimento a norme statali perché, nonostante esse riconoscano un'ampia autonomia negoziale internazionale, quest'ultima trova il suo fondamento in una norma statale - le norme sulla scelta di legge della Convenzione e della proposta che fanno o faranno parte dell'ordinamento interno - ed è contornata e circoscritta da norme statali (le norme di applicazione necessaria degli ordinamenti collegati al contratto). Può parlarsi invece, con riguardo agli atti in esame, di "contratto senza legge" nel senso particolare di "contratto senza lex contractus", cioè non riconducibile all'idea saviniana che ad ogni fattispecie con elementi di estraneità si applica una determinata legge statale.

Scelta di legge e richiamo di norme non statali

Ridotto ad un "ectoplasma giuridico", il concetto di autonomia internazionalprivatistica, tuttavia, continua ad essere preminente nella lettura e comprensione delle norme della Convenzione di Roma e, cosa più grave, mostra di esercitare il proprio influsso anche sui redattori della proposta di regolamento che, di conseguenza, rischia di perdere l'occasione di realizzare un avanzamento della disciplina, manifestandosi, invece, come una somma di incongruenze. Suscitano perplessità, infatti, le innovazioni alla disciplina della Convenzione di Roma delineatesi fino a questo momento.

Viene in considerazione, anzitutto, la modifica apportata al testo dell'art. 3 della Convenzione con riguardo all'oggetto della scelta; nell'art. 3 della proposta di regolamento figura infatti un secondo comma, che non ha corrispondente nella Convenzione, in base al quale «le parti possono anche scegliere come legge applicabile principi e norme di diritto sostanziale dei contratti, riconosciuti a livello internazionale o comunitario». La norma intende dare una soluzione espressa al problema della ammissibilità di un richiamo a normative non statali per la disciplina del contratto. La prevalente dottrina ha sin qui escluso tale richiamo, sia con riferimento ad eventuali principi di diritto internazionale relativi ai contratti [nota 8], sia con riguardo al caso di convenzioni di diritto materiale uniforme non applicabili proprio vigore, sia, infine, nel caso della c.d. lex mercatoria costituita dal complesso degli usi e dei principi del commercio internazionale [nota 9]. Tale soluzione della questione è l'inevitabile conseguenza della configurazione dell'optio legis come esercizio di autonomia internazionalprivatistica; ed invero, se la scelta opera come un criterio di collegamento, essa non può che richiamare diritto statale, allo stesso modo di tutti gli altri criteri oggettivi.

Ora, con riguardo alla Convenzione di Roma, avendo rilevato che la scelta svolge invece la funzione di esercizio dell'autonomia sostanziale internazionale, il richiamo di norme non statali deve ritenersi ammissibile. Ed invero, ammessa l'autonomia negoziale internazionale, è un dato puramente accidentale la modalità con la quale essa si esercita che può consistere nella determinazione diretta del contenuto negoziale, ovvero nella recezione di norme di legge, ovvero ancora nella recezione di norme non statali, in specie di usi del commercio. Distinguere tra il richiamo della legge e il richiamo di disposizioni non statali ha senso, evidentemente, quando la legge venga in considerazione nella sua natura propria di comando e limite; quando invece le disposizioni di legge vengono in rilievo quali clausole contrattuali, materiali per la costruzione del contenuto del contratto, il richiamo della legge è perfettamente assimilabile al richiamo di qualsiasi altra norma.

Tuttavia, ragionando sulla base dello schema, ormai destituito di fondamento, della volontà internazionalprivatistica, la dottrina prevalente, anche con riferimento alla Convenzione di Roma, ritiene che il richiamo di norme non statali non costituisca una scelta e, pertanto, non possa essere valido di per se stesso, ma debba essere inquadrato nella legge che regge il contratto; non operando il criterio soggettivo, si applica in tal caso la lex contractus oggettiva e si valuta se essa ammetta il richiamo o se quest'ultimo non sia contrario a norme imperative.

Rispetto alle posizioni dottrinali in parola, la proposta sembrerebbe ampliare l'oggetto della scelta, tuttavia non illimitatamente, bensì in maniera molto selettiva. Nella motivazione che la accompagna, infatti, si legge che «la formulazione adottata è intesa ad autorizzare, in particolare, la scelta dei principi Unidroit, dei Principles of European Contract Law o di un eventuale futuro strumento comunitario facoltativo, vietando invece la scelta della lex mercatoria, insufficientemente precisa, o di codificazioni private non sufficientemente riconosciute dalla comunità internazionale».

è evidente, allora, che l'ampliamento dell'oggetto della scelta non deriva da una corretta impostazione della funzione di quest'ultima alla luce della complessiva disciplina posta, ma continua a fondarsi sui postulati dell'autonomia internazionalprivatistica: la Commissione ritiene infatti che il richiamo di norme non statali possa essere ammesso non indiscriminatamente, ma nei ristretti limiti in cui queste si presentino come un corpus assimilabile sostanzialmente alla legge, in modo da non intaccare l'idea di un contratto retto da un ordinamento eteronomo rispetto alla volontà delle parti. Tali caratteri sarebbero riscontrabili nei principi Unidroit (Pu) e nei Principles of European Contract Law (Pecl) per la loro tendenziale completezza di contenuto nel disciplinare tutti gli aspetti delle obbligazioni contrattuali e perché, essendo stati elaborati non direttamente da coloro che partecipano al commercio internazionale, ma da esponenti della dottrina si deve ritenere che non siano dettati dal perseguimento di interessi egoistici e meramente corporativi, bensì siano aperti alla considerazione e tutela di esigenze di carattere generale.

è evidente lo sforzo di conciliare, tramite un compromesso concettuale fondato su una nozione estremamente ampia della legge, l'idea del contratto retto da una legge con l'esigenza, sempre manifestatasi nel commercio internazionale, di superare il carattere inadeguato delle norme statali modellate sui contratti interni, utilizzando disposizioni conformate alle esigenze della contrattualistica internazionale, adatte al carattere delocalizzato di quest'ultima. La dottrina condivide le scelte della Commissione, avanzando al più qualche riserva sotto il profilo della completezza delle codificazioni esistenti. Tale aspetto, per vero, appare non significativo perché l'ideale della completezza di disciplina non può dirsi realizzato neppure nei sistemi statali che presentano anch'essi, in misura variabile, lacune e vuoti normativi. In realtà, non è sull'elemento della completezza, bensì su quello dell'eteronomia che si può fondare l'assimilazione tra legge e sistemi normativi non statali. Il primo, infatti, è un dato puramente tendenziale e potenziale, mentre è il secondo che sostanzia il proprium della legge come comando. Ora, nei sistemi improntati ai principi dello Stato di diritto, quali sono quelli degli Stati comunitari, l'eteronomia non può essere esaurita nella alterità del comando, ma va qualificata in base ai principi di legittimità e di rappresentatività democratica: sono proprio tali presupposti, invece, a mancare nel caso delle codificazioni private che la Commissione e la dottrina ritengono di poter assimilare alla legge statale.

Ed invero, se si considera il processo che ha condotto all'elaborazione dei Pu, si riscontra che essi sono il frutto della codificazione realizzata dagli accademici partecipanti ai lavori e che, sebbene siano stati approvati in forma di atto non vincolante da un'organizzazione intergovernativa quale l'Unidroit, non sono mai stati oggetto di negoziazione statale. Quanto ai Pecl, essi sono scaturiti dai lavori della Commissione Lando, formata da giuristi privi di mandato governativo provenienti da vari Paesi dell'Unione e costituita all'inizio degli anni ottanta su sollecitazione della Comunità europea [nota 10]. Assimilare siffatti sistemi normativi alla legge statale, al fine di consentire che essi possano reggere il contratto secondo le modalità del richiamo internazionalprivatistico, significa affidare la governance dei contratti del commercio internazionale ad un ristretto gruppo di tecnici ed esponenti della dottrina privi di rappresentatività e di legittimazione democratica. Non a caso, nel progetto di relazione del Parlamento europeo (Pe) del 7 dicembre 2006 [nota 11], tale rischio viene avvertito e neutralizzato, limitatamente però all'ipotesi in cui esso intacchi le prerogative dello stesso Parlamento. Ed invero, la possibilità della scelta di principi e norme di diritto sostanziale dei contratti a livello comunitario viene condizionata al fatto che essi siano «confermati dal legislatore comunitario» [nota 12], cioè in definitiva, applicabili non più come codificazioni private, bensì come atti comunitari vincolanti provenienti dagli organi legittimati ad esercitare la funzione normativa nell'ordinamento comunitario. D'altra parte, però, nello stesso progetto di relazione, con riguardo ai principi e alle norme riconosciuti a livello internazionale, si ammette che essi possano essere oggetto di scelta di legge purchè «stabiliti da un organo indipendente, imparziale e neutro». Non può mancarsi di rilevare una contraddizione nel fatto di non ritenere indispensabili in tal caso le garanzie di un corretto esercizio della funzione normativa secondo i principi degli ordinamenti democratici di diritto. Né sono utili, a tal fine, le garanzie richieste dal Parlamento le quali operano uno scambio di attributi tra la funzione legislativa, che eserciterebbero gli organi che stabiliscono i principi, e la funzione giurisdizionale. è tipico di quest'ultima, infatti, l'essere imparziale e neutra, mentre la funzione legislativa, proprio perché essa deve tener conto di tutti gli interessi in gioco, richiede la partecipazione di soggetti portatori di interessi specifici, direttamente o tramite i propri rappresentanti.

La previsione dell'art. 3, comma 2, della proposta di regolamento, pertanto, non sfugge ad un'alternativa stringente : se si ritiene che l'autonomia privata non possa liberamente determinare i contenuti del contratto internazionale, ma debba comunque esplicarsi nei limiti di un sistema che la governi e la disciplini, tale sistema non può che essere costituito da leggi statali [nota 13] perché ogni tentativo di ampliamento, in funzione di compromesso, conduce alla governance dei contratti internazionali da parte di un ristretto nucleo di tecnici non legittimati; nel diritto delle relazioni economiche internazionali, e in particolare nel diritto dell'Organizzazione mondiale del commercio, vi è indubbiamente una tendenza in questo senso, ma tale tendenza va contrastata, non certo assecondata.

Se invece si ammette che, per effetto della norma sulla scelta di legge, le parti possono liberamente contrarre a livello internazionale, svincolandosi dall'osservanza di un sistema determinato ed incontrando il solo limite delle norme di applicazione necessaria di tutti gli ordinamenti collegati al contratto, allora non è giustificato limitare la recezione negoziale a sistemi di norme che presentino determinate caratteristiche: le parti potranno richiamare singoli usi del commercio o codificazioni dottrinali, come pure convenzioni non applicabili per forza propria ovvero, se esistono nella materia, principi del diritto internazionale.

Nell'uno e nell'altro caso, la disposizione dell'art. 3, comma 2, va eliminata o perché attribuisce un ingiustificato potere a privati, o perché limita altrettanto ingiustificatamente la libertà dei contraenti [nota 14].

Né potrebbe ritenersi che, prescindendo dai riferimenti ai Pu e ai Pecl contenuti nei commenti della Commissione o del Parlamento europeo, la norma in esame possa servire a consentire il richiamo quantomeno delle convenzioni internazionali non applicabili proprio vigore o dei principi internazionali. Quanto a questi ultimi, se essi valgono non come risultato di una codificazione privata, ma come principi di diritto positivo, appartengono all'ordinamento internazionale al quale è del tutto estraneo il contratto internazionale di diritto privato. Ne risulta una radicale impossibilità del richiamo dei principi per la disciplina dei contratti di privati a causa dell'ostacolo costituito dell'ambito soggettivo di vigenza dei suddetti principi applicabili nei soli rapporti tra Stati [nota 15].

Nel caso delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, apparentemente l'assimilazione alla legge potrebbe sembrare più agevole per il fatto che esse sono negoziate da soggetti legittimati secondo le Costituzioni interne. Tuttavia, il fatto che tali convenzioni non siano applicabili proprio vigore significa che quegli stessi organi hanno escluso di attribuire ad esse efficacia vincolante: l'assimilazione alla legge contrasta quindi con una precisa volontà contraria degli organi che negli ordinamenti interni esercitano il potere legislativo. Neppure in tal caso, pertanto, può essere giustificato il richiamo se si parte dall'ottica della autonomia internazionalprivatistica, mentre, ovviamente, esso è perfettamente ammissibile muovendo dal punto di vista della autonomia sostanziale.

Problemi connessi al richiamo di norme di applicazione necessaria di Stati terzi e alla disciplina dei contratti "interni"

Nel corso della discussione nel Parlamento europeo della proposta di regolamento presentata dalla Commissione, sono state prospettate ulteriori modifiche della disciplina della Convenzione di Roma che destano preoccupazione perché, fondate su un pregiudizio dottrinale non corrispondente ai reali effetti della scelta di legge nel sistema complessivo della proposta – quali sono stati più sopra delineati –, rischiano di condurre a conseguenze gravi.

Viene in considerazione anzitutto la soppressione dell'art. 8 par. 3 della proposta di regolamento presentata della Commissione - riguardante la possibilità di prendere in considerazione le norme di applicazione necessaria (leggi di polizia) di un Paese diverso da quello del foro con il quale la situazione presenti uno stretto collegamento - avanzata nel progetto di relazione del Pe del 22 agosto 2006 [nota 16].

La motivazione della modifica proposta fa leva sul fatto che alcuni Stati [nota 17] hanno introdotto una riserva alla corrispondente norma della Convenzione di Roma; si ritiene inoltre che per la sua natura discrezionale, l'incertezza dei criteri che utilizza e la sua potenziale ampiezza, essa potrebbe ridurre la certezza giuridica, incoraggiare tentativi speculativi volti ad eludere gli obblighi contrattuali e comportare costi più elevati per gli operatori economici.

Tali inconvenienti sono certamente seri, ma, da un lato, provano troppo perché, in una certa misura, si riscontrano anche nel caso delle norme di applicazione necessaria del foro, senza che ciò induca a sostenerne l'eliminazione; dall'altro, si ridimensionano se confrontati con l'inconveniente che produrrebbe la loro eliminazione attraverso la soppressione delle norme di applicazione necessaria di Stati terzi. Ed invero, non è azzardato affermare che diventerebbe concreta, in tal caso, l'ipotesi, tanto paventata dalla dottrina, del contratto senza legge. Solo partendo dal pregiudizio della autonomia internazionalprivatistica, infatti, si può ritenere che, pur eliminando le norme di applicazione necessaria di Stati terzi, il contratto sarebbe comunque sottoposto a norme imperative statali, precisamente a quelle della lex contractus, che opererebbero un bilanciamento della libertà individuale con gli interessi generali. Posto invece che la disciplina dell'art. 3 della proposta consente alle parti di affrancarsi completamente dalle norme imperative statali, escludere le norme di applicazione necessaria di Stati terzi significa riconoscere alle parti una libertà praticamente senza limiti. Rimarrebbero, infatti, i limiti delle norme di applicazione necessaria dello Stato del foro e dell'ordine pubblico, ma, al di là del fatto che si tratterebbe di norme sporadiche, tali limiti sarebbero sempre aggirabili con un'accurata scelta del foro.

Va ricordato altresì, per il rilievo che potrebbe avere qualora avesse seguito, l'emendamento, presentato da un parlamentare, mirante ad eliminare per i contratti "interni" il limite alla scelta di legge costituito dalle disposizioni imperative dell'ordinamento cui il contratto è unicamente collegato [nota 18]. Anche in tal caso, evidentemente, il presupposto che sorregge la proposta è che, estendendo ai contratti interni la disciplina di quelli internazionali, non si pregiudica l'inquadramento del contratto in un ordinamento statale, quello della lex causae. Partendo da tale presupposto, può apparire non molto pericoloso, ai fini della tutela di interessi generali, consentire alle parti di sostituire la legge cui il contratto è esclusivamente collegato con un'altra a loro scelta. Va ricordato ancora una volta, invece, che le norme della proposta relative alla scelta di legge nei contratti internazionali riconoscono in realtà ai contraenti un'ampia autonomia sostanziale; estenderle ai contratti interni significherebbe pertanto riconoscere una libertà negoziale che, se giustificata per i contratti internazionali, come in precedenza evidenziato, non troverebbe invece in tal caso alcun fondamento. Si perverrebbe così a privare gli Stati di ogni potere legislativo nella materia – rafforzando ancora una volta la categoria del contratto senza legge – e a realizzare una ingiustificata disparità di trattamento tra i contratti interni e le altre fattispecie di diritto privato che in nessun caso possono essere sottratte alla disciplina di una legge statale, del foro o straniera [nota 19].

è evidente, in conclusione, il paradosso cui porta il pregiudizio dell'autonomia internazionalprivatistica nel suo sforzo di registrare e assecondare le esigenze della prassi del commercio internazionale: in nome del principio per il quale la volontà dei privati deve essere controllata e regolamentata nel suo esercizio, si finisce con l'attribuire ad altri privati il potere di sostituirsi alla legge, ovvero si perviene ad ammettere il contratto senza legge. Non può che caldeggiarsi, pertanto, l'invito ad abbandonare in questa materia il ricorso a schemi o formule che ne pregiudicano la corretta comprensione o ne impediscono la migliore evoluzione, se applicati nell'ambito dell'attività di elaborazione di nuove norme.


[nota 1] Sull'intera problematica della configurazione della norma sulla scelta di legge, si rinvia, per approfondimenti e indicazioni di dottrina, a CARELLA, Autonomia della volontà e scelta di legge nel diritto internazionale privato, Bari, 1999.

[nota 2] Secondo una interpretazione (MAYER, Droit international privé, Paris, 1994, p. 441), alla nozione di «parte del contratto» andrebbe attribuito il significato di sottoinsieme organico e coerente di diritti ed obblighi che costituisce un complesso separabile dal resto del contratto. I contraenti, pertanto, non sarebbero autorizzati a procedere al dépeçage in funzione dei diversi aspetti del regime del contratto (clausole di indennizzo, obbligo di garanzia, ecc.), cosa che farebbe franare l'autorità della legge; si tratterebbe invece di consentire alla volontà di esercitare nel modo più adeguato la sua funzione di conflitto, collegando ad ordinamenti diversi parti diverse di contratti complessi e plurilocalizzati comportanti, ad esempio, prestazioni di costruzione e vendita, trasferimento di tecnologie, formazione del personale, ecc. L'interpretazione testè riferita è esclusa dal confronto tra l'art. 3.1 e l'art. 4.1 della Convenzione di Roma. Ed invero, la seconda disposizione, per il caso in cui manchi una scelta di legge, ammette che il giudice possa applicare ad una parte del contratto una legge diversa da quella della restante parte; tuttavia, tale possibilità è subordinata a precise condizioni, richiedendosi che si tratti di una parte separabile dal resto del contratto, che essa presenti un legame più stretto con un altro Stato e che comunque venga fatta applicazione della suddetta possibilità «a titolo eccezionale». Ora, il fatto che tali condizioni non vengano poste o richiamate per il dépeçage dei contraenti manifesta una precisa volontà di escluderne in tal caso l'applicazione. Se il depecage non trova limiti nell'unità del contratto, esso si configura come dépeçage della legge, volto a determinare il contenuto del contratto, non come dépeçage del rapporto, volto a determinarne la migliore localizzazione (CARELLA, op. cit., p. 111 e ss.).

[nota 3] La migliore dottrina, pur continuando formalmente ad inquadrare la scelta di legge in materia contrattuale nell'ambito di una norma di conflitto, ne ha riconosciuto da tempo la funzione materiale affermando che il richiamo di leggi assume il valore di «un meccanismo che, valorizzando al massimo l'intento pratico perseguito dalle parti, è capace di condurre all'individuazione di una disciplina appositamente creata in vista dell'operazione concretamente posta in essere, non necessariamente coincidente con quella fornita dall'uno o dall'altro ordinamento» (CARBONE, LUZZATTO, Il contratto internazionale, Torino, 1994, p. 22 e ss.), o che la volontà delle parti opera «come fattore di regolamento che si pone ormai ai limiti tra un criterio di collegamento internazionalprivatistico tradizionale e una fonte di recezione diretta di norme applicabili» (PICONE, La teoria generale del diritto internazionale privato nella legge italiana di riforma della materia, in Picone (a cura di), La riforma italiana del diritto internazionale privato, Padova, 1998, p. 154). Per la configurazione della norma sulla scelta di legge in materia contrattuale come disposizione materiale che riconosce l'autonomia negoziale internazionale, vedi CARELLA, op. cit., p. 209 e ss. Per le differenti funzioni che può svolgere l'autonomia in materie diverse da quella contrattuale, vedi PICONE, Autonomia della volontà e pluralità dei metodi di coordinamento tra ordinamenti, in Id., La riforma italiana…, cit., p. 515 e ss.; CARELLA, op. cit., p. 231 e ss.

[nota 4] Doc. COM/2005/650 def.: su tale proposta, vedi Franzina (a cura di), La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", Padova, 2006, ove, in appendice, si legge il testo della proposta stessa ed il relativo commento della Commissione; LAGARDE, «Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I)», in Revue critique de droit international privé, 2006, p. 331 e ss. Per un quadro complessivo della problematica della trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento, vedi BOSCHIERO, Verso il rinnovamento e la trasformazione della Convenzione di Roma: problemi generali, in Picone (a cura di), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, p. 319 e ss.

[nota 5] La disciplina del dépeçage è anzi rafforzata perché, essendo eliminato il riferimento al dépeçage del giudice, è esclusa radicalmente la possibilità di estendere interpretativamente al primo il limite all'operare del secondo costituito, nella disciplina della Convenzione di Roma, dall'unità del contratto.

[nota 6] Già JITTA, La méthode du droit international privé, La Haye, 1890, p. 242, distingueva le «relazioni locali straniere» dalle «relazioni veramente internazionali» a cui non era giustificato applicare una legge nazionale.

[nota 7] Cfr., POCAR, «La protection de la partie faible en droit international privé», in Recueil des cours de l'Académie de droit international de la Haye, 1984, IV, p. 341 e ss.

[nota 8] Tali principi sono venuti in considerazione in particolar modo con riguardo ai contratti tra Stati e privati. Ammette la scelta di legge a favore del diritto internazionale MANN, «The Law Governing State Contract», in British Year Book of International Law, 1944, p. 11 e ss.; applicano il diritto internazionale come proper law, JENNINGS, «State Contracts in International Law», ibidem, 1961, p. 156 e ss.; WEIL, «Problèmes relatifs aux contracts passès entre un Etat et un particulier», in Recueil des cours de l'Académie de droit international de la Haye,1969, III, p.189 e ss.

[nota 9] Sulla questione, si rinvia a BOSCHIERO, op. cit., p. 346 e ss.

[nota 10] Sulla questione, si rinvia a BOSCHIERO, op. cit., p. 346 e ss.

[nota 11] Cfr. la risoluzione n. C 158/400 del 26 maggio 1989 con la quale il Parlamento europeo ha chiesto alla Commissione europea e al Consiglio di procedere ai lavori preliminari destinati alla redazione di un codice europeo di diritto privato, in G.U.C.E. n. C 158/401, del 26 giugno 1989 e la risoluzione del 6 maggio 1994 in G.U.C.E. n. C 205 del 25 luglio 1994.

[nota 12] Consultabile sul sito del Parlamento europeo.

[nota 13] Progetto di relazione di Maria Berger, Pe 374.427v01-00, emendamento al considerando 7.

[nota 14] Partendo dall'idea dell'autonomia internazionalprivatistica, ogni richiamo di complessi normativi diversi dalle leggi statali è impossibile e non può essere reso possibile se non fondandolo su di una finzione o su di un errore. Così, per conciliare i postulati dell'autonomia internazionalprivatistica con le esigenze del commercio internazionale, si è cercato di trasformare gli usi del commercio in un ordinamento oggettivo elaborando la nozione di lex mercatoria come espressione normativa di un improbabile ordinamento dei mercanti che disporrebbe anche delle proprie forme di garanzia e potrebbe essere distinto sia dall'ordinamento internazionale che dagli ordinamenti statali. è stato già dimostrato con dovizia di argomenti – e pertanto non è necessario ritornare sulla questione – che il vagheggiato ordinamento dei mercanti non è configurabile né sociologicamente, né giuridicamente. Altra parte della dottrina ha valorizzato invece l'esistenza di principi di diritto che costituirebbero un corpus normativo assimilabile per completezza ed eteronomia ai sistemi normativi nazionali. è questa l'ottica in cui si muove la Commissione, ma, nondimeno, ci pare che essa sia fondata su un errore. Difatti, qualora si ritenesse che tale corpus è di diritto positivo essendo costituito dai principi che per essere ammessi dalla maggior parte degli Stati, appartengono alla categoria dei principi di diritto, si tratterebbe di un corpus di diritto positivo, ma appartenente all'ordinamento internazionale. Esso, pertanto, non potrebbe essere applicato di per se stesso ai contratti internazionali, ma solo per il tramite della recezione da parte di un sistema statale, salvo ritenere che il contratto internazionale appartenga all'ordinamento internazionale, ovvero che il diritto internazionale possa essere richiamato dalle norme di conflitto.

[nota 15] La Presidenza del Comitato per le questioni di diritto civile del Consiglio dell'Ue, nella nota del 12 ottobre 2006 (consultabile sul sito del Consiglio), propone di eliminare il secondo comma dell'art. 3.

[nota 16] Tali principi potranno essere richiamati se immessi in vario modo nell'ordinamento interno, ma, in tal caso, essi non sono differenti, se non per l'origine, dalle altre norme interne.

[nota 17] Anche la Presidenza del Comitato per le questioni di diritto civile del Consiglio dell'Ue, nella nota del 12 ottobre 2006, cit., propone di sopprimere il riferimento alle leggi di polizia di uno Stato terzo.

[nota 18] Si tratta di Germania, Irlanda, Lettonia, Lussem-burgo, Portogallo, Slovenia e Regno Unito.

[nota 19] Emendamento 46 presentato dal parlamentare Klaus-Heiner Lehne nel progetto di relazione del Pe del 7 dicembre 2006, cit.

[nota 20] La possibilità che i contratti internazionali siano sottratti alla disciplina di una legge statale (per volontà della norma statale che ammette la scelta di legge) non determina invece una disparità di trattamento con le altre fattispecie di diritto privato; in tal caso, infatti, la differenza è giustificata da quei peculiari aspetti di delocalizzazione dei contratti internazionali, più sopra evidenziati, i quali, invece, mancano nei contratti interni che appaiono in tutto e per tutto simili alle altre fattispecie di diritto privato.

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