Tecniche di redazione delle clausole di scelta della legge applicabile
Tecniche di redazione delle clausole di scelta della legge applicabile
di Alfredo Maria Becchetti
Componente Commissione affari europei ed internazionali, Consiglio Nazionale del Notariato

La trattazione specifica e pragmatica, non dunque dottrinaria, della redazione delle clausole contrattuali relative alla materia che ci occupa ha un'evidente utilità atteso che, le tecniche redazionali sono ciò che trasforma in genere la teoria dei contratti, in un corpo vivo e vitale: appunto il contratto.

La contrattualistica deve oggi confrontarsi sia con le interpretazioni ormai consolidate relative alla vigente Convenzione di Roma I, sia con il tentativo, ormai indilazionabile, di interpretare le norme della proposta di regolamento onde renderle diritto vivente ed applicarle e trasformarle in clausole contrattuali e quindi in contratti, dotate di chiarezza sul piano sia lessicale che semantico.

La materia della tecnica redazionale legata alla scelta della legge applicabile al contratto fortunatamente è già stata approfonditamente trattata in passato, tanto da aver creato un corpo di clausole già ampiamente testate ed usate.

Tuttavia il processo di comunitarizzazione del diritto internazionale privato sta già in parte producendo risultati evidenti, poiché sia gli ambienti scientifici che quelli politici riconoscono la necessità di armonizzare alcune materie proprio per evitare il conflitto di leggi che è alla base appunto della necessità di armonizzazione.

In tale ottica appare ancora più dirompente l'impatto che avrà il regolamento una volta che verrà approvato.

Già i considerando della proposta di regolamento appalesano un bisogno, nemmeno tanto nascosto, di rafforzare la portata di alcune norme, come se esse non fossero - e forse non lo sono - sufficientemente chiare.

è il caso per esempio del considerando numero 7 della proposta di regolamento che recita: «la libertà delle parti di scegliere il diritto applicabile deve costituire la chiave di volta del sistema delle norme sul conflitto di leggi in materia di obbligazioni contrattuali». Tale considerando non può non essere letto alla luce della definizione dell'articolo 1, concernente il campo di applicazione del regolamento, ma anche sulla scorta della vigente Convenzione, nonché delle restrizioni riguardanti materie non legate alle obbligazioni contrattuali in senso stretto. Ciò non solo perché è necessario valutare la portata intrinseca delle nuove norme, ma anche perché diviene sempre più importante il problema della localizzazione dei contratti rispetto all'altro, pure importante, della loro qualificazione giuridica.

Quindi quanto più cresce il bisogno di certezza per la sorte dei contratti tanto più aumenta il bisogno di regole chiare sulla scelta della legge applicabile e del foro competente.

Il bisogno di certezza in ordine alla legge applicabile al contratto lascia, paradossalmente, amplissimo margine di comportamento alla autonomia privata perché, laddove i criteri di collegamento rischiano di confliggere, possono supplire i principi dettati in materia di libertà di scelta delle parti, cosa che risulterà per i contraenti essere un dato più sicuro, immodificabile e certamente meno soggetto alle interpretazioni dei principi generali sulla legge applicabile.

La materia della libertà di scelta è tutta trattata, com'è noto, nell'articolo 3 della proposta di regolamento ove, al comma 1, si legge: «fatti salvi gli articoli 5, 6 e 7, il contratto è disciplinato dalla legge scelta dalle parti».

Gli articoli 5, 6 e 7 riguardano la tutela del consumatore, i contratti di lavoro e gli intermediari. Sembrerebbe dunque che il legislatore non ritenga accettabile ed utile la rimessione alla mera volontà delle parti della scelta sulla legge applicabile quando sono in gioco gli interessi di soggetti con apparente minor forza contrattuale.

La seconda parte del comma 1 dell'articolo 3 della proposta di regolamento recita: «la scelta può essere espressa o risultare in modo certo dalle disposizioni del contratto». Allora perciò la clausola contrattuale potrebbe essere la seguente:

1) Clausola di scelta della legge applicabile al contratto

Le parti, come sopra costituite e rappresentate, premesso:

- che il/i contraente è/sono cittadini italiano/straniero;

- che il contratto è regolato dalla legge individuata con i criteri di cui all'art. 3 del regolamento …;

- che le parti intendono scegliere la legge del Paese per la regolamentazione del presente contratto;

e quanto sopra premesso

dichiarano di scegliere, quale legge applicabile al contratto ed alle obbligazioni dallo stesso nascenti, quella del Paese alla quale fanno integrale rinvio per quanto non espressamente disposto nel presente contratto.

Prendono atto che la legge prescelta si applicherà, ai sensi dell'art. 15 della legge 218/1995, secondo le proprie regole di applicazione nel tempo.

Sembra, pertanto, opportuno, se non addirittura necessario, inserire la clausola di scelta della legge applicabile in testa al contratto - nelle premesse - per consentire a chi deve costruire ovvero successivamente interpretare il contratto stesso di determinare con certezza quale sia la legge applicata.

La terza parte del comma 1 dell'art. 3: «le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto ovvero a una parte soltanto di esso.

In linea con l'impianto generale della proposta di regolamento, il legislatore comunitario amplia al massimo la libertà di scelta della legge applicabile.

Qui è l'ipotesi in cui da un contratto possono nascere diverse obbligazioni da adempiere anche in tempi diversi; sembra, pertanto, che il legislatore abbia voluto consentire ai contraenti di sottoporre una sola parte del contratto, presumibilmente quella che produce le obbligazioni il cui adempimento avviene in un momento successivo ovvero che produce i suoi effetti in un tempo o in un luogo diverso rispetto alla obbligazione principale del contratto, ad una specifica legge applicabile. Anzi, il margine di discrezionalità rimesso ai contraenti potrebbe spingersi fino a far coincidere il foro competente per le controversie nascenti dalle diverse obbligazioni con le diverse leggi applicabili scelte dai contraenti medesimi. La clausola potrebbe essere la seguente:

2) clausola di scelta applicabile ad una sola parte del contratto

Le parti, come sopra costituite e rappresentate, premesso:

- che il/i contraente è/sono cittadini italiano/straniero;

- che il contratto è regolato dalla legge individuata con i criteri di cui all'art. 3 del regolamento …;

- che le parti limitatamente alla regolamentazione delle obbligazioni nascenti per effetto del successivo articolo del presente contratto intendono scegliere quale legge applicabile …;

- che le parti convengono, altresì, che la legge prescelta si applicherà, ai sensi dell'art. 15 della legge 218/1995, secondo le proprie regole di applicazione nel tempo e limitatamente alle obbligazioni nascenti per effetto de successivo articolodel presente contratto;

e quanto sopra premesso

dichiarano di scegliere, quale legge applicabile alle obbligazioni nascenti per effetto dell'articolo del presente contratto quella del alla quale fanno integrale rinvio.

Dalla preparazione della proposta si evince, nella parte che spiega quali siano gli adattamenti necessari alla modernizzazione della Convenzione di Roma I e precisamente al punto 4.2, la necessità di rendere la scelta di legge elemento centrale idoneo a determinare la prevedibilità giuridica. Da ciò si può evincere che, con tutta probabilità, non sia contraria alle norme una clausola con la quale i contraenti rimettono ad una sola delle parti contrattuali la scelta della legge applicabile. Magari circoscrivendo l'ambito relativo alla scelta stessa, riguardo ai suoi elementi di estraneità o internazionalità senza peraltro dover esplicitare la causa della localizzazione del contratto in un luogo piuttosto che in un altro. Anzi, forse la clausola dovrebbe essere impostata nel modo seguente:

3) clausola di scelta attribuita ad un solo contraente

Tanto premesso

Le parti contrattuali convengono che il presente contratto sia regolato dalla legge ... ai sensi dell'art. 3 del regolamento …;

le parti contrattuali convengono, altresì, che nell'ipotesi … (per es. inadempimento/evento che danneggia una sola parte) la parte danneggiata potrà adire il Giudice del Tribunale di ... e chiedere l'applicazione della legge ...

Ciò perché la scelta della legge applicabile deve poter essere rimessa a quella parte contrattuale che ne ha interesse ai fini dell'ottenimento dell'adempimento della obbligazione dedotta in contratto.

In conclusione, mi sembra che sia consentita la possibilità di lasciare la scelta espressa ad una sola delle parti contrattuali solo nell'ipotesi in cui si riconosca un interesse contrattuale a tale scelta (per esempio l'inadempimento dell'altra parte) mentre mi sembra non percorribile la strada della scelta rimessa ad una sola parte in modo mero.

L'articolo 3 comma 2 della proposta recita:

«Le parti possono anche scegliere come legge applicabile principi e norme di diritto sostanziale dei contratti, riconosciuti a livello internazionale o comunitario.

Tuttavia le questioni riguardanti le materie disciplinate da tali principi o norme e non espressamente risolte da questi ultimi verranno risolte secondo i principi generali cui si ispirano, o, in mancanza, conformemente alla legge applicabile in mancanza di scelta ai sensi del presente regolamento».

Certamente questa è l'innovazione più importante e anche più contestata e contestabile della proposta di regolamento. Dal punto di vista strettamente redazionale si devono fare due precisazioni e due considerazioni. La prima: il modo nel quale il legislatore ha voluto regolamentare questo specifico punto della libertà di scelta mi sembra vada in contrasto con l'impostazione generale tutta protesa alla certezza del diritto e alla individuabilità della legge applicabile con scarso margine di errore; l'aver equiparato i principi con le norme di diritto sostanziale evidenzia la mancanza di praticità dei relatori della proposta di regolamento, infatti è estremamente labile il confine che c'è fra la individuazione di principi di legge e la interpretazione delle norme sostanziali. Mi sembra che questo richiamo ai principi crei più problemi di quanti non ne voglia risolvere. La seconda: il richiamo espresso ai principi contrattuali comporta certezza nella scelta della legge applicabile quando questi principi abbiano già superato "potremmo dire i test" di congruità alla legge che sarebbe applicabile in mancanza di scelta e mi spiego meglio: se la interpretazione che i giudici possono dare ai principi fa scaturire una incompatibilità fra la legge che sarebbe applicabile in mancanza di scelta ed i principi scelti quid juris? Se il contrasto avviene fra la norma di un Paese e la norma di un altro Paese, si applicano le regole generali del diritto internazionale privato in tema di legge applicabile con le norme di rinvio note a tutti; se il contrasto avviene fra una norma ed un principio non si riesce a vedere come possano essere applicate le norme sul rinvio, posto che i principi cui si sta facendo riferimento non sono ontologicamente legati ad un ordinamento specifico. Ma, comunque, resta il fatto che il comma 2 tratta congiuntamente principi e norme di diritto sostanziale dei contratti riconosciuti a livello internazionale o comunitario.

Ipotizzerei una clausola del seguente tenore:

4) clausola di scelta di principi e/o norme di diritto sostanziale di contratti

riconosciuti a livello internazionale/comunitario (riferimento a principi generali)

Premesso:

- che le parti intendono concludere il presente contratto uniformandosi ai principi generali contrattuali previsti da (unidroit-principi contrattuali dettati da …);

(eventuale)

- che per il presente contratto le parti fanno espresso riferimento agli artt. … dei principi contrattuali sopra richiamati;

- che i principi contrattuali sopra richiamati sono (riconosciuti ovvero utilizzati) in ambito internazionale per la regolamentazione di contratti analoghi o simili al presente;

- che le parti riconoscono che (i principi ovvero le norme) richiamati sono applicabili poiché non in contrasto con le norme imperative dello Stato di … ove (per scelta ovvero per legge) il contratto è localizzato per legge applicabile;

- che per quanto non previsto dai (principi ovvero norme) cui le parti hanno fatto espresso richiamo, il presente contratto è regolato dalla legge … ai sensi dell'art. 3 del regolamento …

Tanto premesso

(1ª ipotesi) le parti contrattuali riconoscono che per quanto non espressamente disciplinato dai principi (norme) richiamati quale legge applicabile al presente contratto si applica la legge di…;

(2ª ipotesi) le parti contrattuali riconoscono che per quanto non disciplinato dai principi sopra richiamati, si applicano i principi generali in materia di legge applicabile;

(3ª ipotesi) si applica la legge che sarebbe applicabile in mancanza di scelta delle parti contrattuali.

La clausola che segue proviene sicuramente dalla lettura della seconda parte del comma 1 e dal comma 4 dell'art. 3: « ... se le parti hanno stabilito che competente a conoscere delle controversie attuali o future riguardanti il contratto siano gli organi giurisdizionali di uno Stato membro si suppone che esse abbiano anche inteso scegliere la legge di tale Stato membro»; «la scelta di una legge conformemente ai paragrafi 1 o 2 ad opera delle parti, accompagnata o meno dalla scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta tutti i dati di fatto si riferiscano ad un unico Paese, non può recare pregiudizio alle norme alle quali la legge di tale Paese non consente di derogare per contratto, qui di seguito denominate "disposizioni imperative".

5) clausola di scelta del foro conforme alla legge applicabile

Premesso

(possibili clausole già previste alle precedenti n. 1-2-3)

Tanto premesso

(corpo del contratto)

Articolo x

Per le controversie che possono insorgere in merito all'interpretazione od esecuzione delle obbligazioni nascenti dal presente contratto le parti riconoscono quale foro competente quello di … (ipotesi di scelta espressa di foro);

(Ovvero) quale foro competente quello risultante dall'applicazione della legge scelta dai contraenti ai sensi dell'art. 3 del regolamento nel precedente punto delle premesse.

Le due norme consentono quindi, a mio avviso, non solo di lasciare alle parti contraenti la scelta della legge applicabile ma anche la scelta del Tribunale competente in un modo tale che la dichiarazione delle parti viaggi a doppio senso di marcia e cioè che una scelta influisce inevitabilmente sull'altra nel senso che l'una porta alla applicazione dell'altra.

Ma poiché la scelta del legislatore rivolta alla armonizzazione è di certezza del diritto, ritengo che ove ne ricorrano i presupposti debba essere consentito alle parti contrattuali di scegliere in modo separato e difforme la legge applicabile al contratto e gli organi giurisdizionali competenti a dirimere eventuali controversie relative al contratto stesso.

Mi rendo conto che questa possibilità amplia il margine di libertà dei contraenti e che anzi potrebbe avvenire che il tribunale adito per scelta delle parti si dichiari incompetente a risolvere quella materia poiché quella scelta potrebbe essere in contrasto con la inderogabilità di alcune disposizioni imperative. Il problema è aperto cionondimeno ritengo sia opportuno rimanere più aderenti alla volontà generale del legislatore di consentire la scelta anche nel medesimo contratto della legge applicabile al contratto stesso e alle eventuali future controversie.

La seguente clausola è una esplicazione del comma 3 dell'art. 3 ove il potere modificativo è espressamente sancito e appare assai stringente oltreché condivisibile il richiamo alle norme inderogabili sulla forma previste all'art. 10 poiché in mancanza di tale precisazione la clausola di modifica della legge applicabile già in precedenza scelta si presterebbe a elusioni relative all'inderogabilità delle norme sulla forma. Bisognerebbe forse anche approfondire se non sarebbe stato necessario o non sarà necessario precisare nel comma 3 il richiamo espresso agli artt. 9 e 12 fatto già nel comma 6. La clausola:

6) clausola di modifica della legge applicabile già scelta

Premesso

- che le parti hanno sottoscritto un contratto in data (elementi identificativi del contratto repertorio-registrazione-trascrizione);

- che le parti hanno indicato quale legge applicabile al contratto ai sensi dell'art. 3 del regolamento (ovvero della Convenzione se la scelta è stata fatta prima del regolamento) la legge di (o i principi di ) (o le norme sostanziali di ) (ovvero non hanno fatto alcuna scelta di legge);

- che è ora intenzione delle parti contrattuali modificare la scelta iniziale retta dal contratto sottoscritto in data sopra richiamato;

- che, pertanto, scelgono che il presente contratto sia regolato ai sensi dell'art. 3 del regolamento dalla legge di …;

- che tale scelta è consentita e regolamentata dall'art. 3 comma 3 del regolamento;

- che la scelta di legge regolatrice effettuata nella presente dichiarazione non può inficiare l'applicazione delle norme inderogabili comunitarie previste dal regolamento ed in particolar modo le regole previste negli artt. 8-9-10 in materia di validità formale e sostanziale;

Tanto premesso

Corpo del contratto

Il riferimento fatto nel comma 5 dell'art. 3 alla possibilità di scegliere come legge applicabile quella di uno Stato non membro sembra più una necessità per giustificare la comunitarizzazione di questa parte del diritto internazionale privato. E così come nelle norme previste dalla legge 218 del 1995 vi è un richiamo espresso al rispetto delle norme inderogabili del nostro ordinamento sembra che il legislatore comunitario abbia voluto preservare le inderogabili norme comunitarie per preservarne la loro applicazione sovranazionale.

Sembra pertanto opportuno fare un richiamo agli artt. 9 e 10 del regolamento in materia di validità formale e sostanziale nonché all'art. 8 in materia di lois de police.

7) scelta di legge di uno Stato non membro

Premesso

Premessa già descritta al n. 1

- che la legge scelta dalle parti contrattuali è quella di(Stato non membro Ue);

- che le parti conoscono che la scelta della legge applicabile non può inficiare l'applicazione delle norme inderogabili comunitarie previste dal regolamento ed in particolar modo le regole previste negli artt. 8-9-10 in materia di validità formale e sostanziale;

- che le parti, altresì, convengono che nell'ipotesi in cui le norme dello Stato la cui legge è stata scelta come applicabile al presente contratto non contempli il rinvio per scelta di legge si applicheranno le regole previste per la legge applicabile dal regolamento

Art. 7 + art. 4 + comma 1

Si pone anche un altro problema che è legato alla scelta della legge applicabile al mandato e alla scelta della legge applicabile al contratto per cui il mandato è stato conferito. Mi sembrano due problemi distinti fra loro perché il primo riguarda la legge applicabile con tutte le conseguenze che questo comporta al contratto che conferisce il potere di concludere il contratto la cui unica obbligazione è quella per l'appunto di concludere il contratto.

Quindi qui si aprono due distinte ipotesi relative alla scelta di legge applicabile al mandato ed al contratto che il mandatario è chiamato a concludere.

8) clausola di scelta di legge applicabile al mandato

a) scelta applicabile al mandato

le parti dichiarano che, ai sensi delle vigenti norme in materia di legge applicabile alla rappresentanza il presente mandato sia regolato dalla legge di …;

(che ai soli fini dell'efficacia all'estero del presente mandato le parti scelgono quale legge applicabile al mandato stesso quella di);

b) scelta di legge di contratto concluso dal mandatario

Premesso

- che il signoragisce nel presente atto in rappresentanza digiusta procura a lui rilasciata in data (elementi identificativi della procura ivi compresa eventuale legalizzazione ed apostille);

- che le parti contrattuali scelgono che il presente contratto sia regolato dalla legge …;

- che tale scelta è stata espressamente fatta dal mandante come risulta dal mandato sopra richiamato; ovvero che tale potere di scelta si evince, implicitamente, dal mandato sopra descritto.

Le clausole che seguono sono più dettate dalla necessità, secondo me, di rendere maggiormente internazionali i contratti di finanziamento i quali probabilmente sono deputati più di altri a sottostare alle norme dell'emanando regolamento più che trarre spunto dalla disciplina normativa vigente che sarà emanata. In buona sostanza, i due problemi che poi sono quelli risultanti dall'art. 13 e dall'art. 14 del regolamento sono quelli relative alla cessione del credito e alla surrogazione convenzionale e legale; ma io ritengo che sia opportuno anche indicare una clausola per quanto generica di scelta della legge applicabile alle eventuali clausole di indicizzazione del tasso di interesse sui finanziamenti. La prima questione è facilmente risolvibile poiché affrontata dalla norma, dato che alla cessione del credito e alla surrogazione si applica la legge applicabile al contratto da cui nascono le obbligazioni della cessione o della surrogazione, non vedo perché non possa essere lasciata libertà di scelta ai contraenti del contratto originario di determinare con certezza e al momento della conclusione del contratto quale sia la legge applicabile alla eventuale futura cessione del credito o surrogazione convenzionale o legale; certo mi rendo conto che è abbastanza anomalo che il cedente determini con il debitore ceduto la legge applicabile che vincola anche il cessionario il quale non ha partecipato alla scelta della legge applicabile alla cessione del credito stessa ma mi sembra più snello e più facile immaginare una cessione del credito in cui un cessionario conosca in anticipo qual'è la legge applicabile non solo al credito che sta acquistando ma anche al contratto di cessione che sta concludendo posto che comunque non avrebbe possibilità di influire nel senso di modificare la legge applicabile a quella cessione del credito. Quindi, in considerazione del fatto che lasciare margine di scelta ex art. 3 ai contraenti il finanziamento sulla legge applicabile alla eventuale cessione del credito, non diminuisce la tutela o la conoscenza del cessionario, mi sembra una strada percorribile.

Ancora più certo dal mio punto di vista sembra, sia per il dettato dell'art. 3 che consente ai contraenti di sottoporre anche una sola parte del contratto ad una specifica legge e, soprattutto, per le necessità economiche e finanziarie del mondo moderno, la libertà di scelta della legge applicabile alle variazioni dei tassi di interesse e quindi alle clausole di indicizzazione, mi sembra una ipotesi percorribile.

Bisogna però fare molta attenzione a non confondere le clausole con le quali si determina l'esatta percentuale del tasso di interesse che sono clausole tecniche che ancorano il tasso di interesse ad un certo sistema finanziario da quelle che invece determinano qual'è la legge applicabile. Una conseguenza fra tutti potrebbe essere l'applicazione o meno di tassi usurai previsti in modo diverso in diversi ordinamenti.

9) clausole di scelta sulle obbligazioni nascenti dai mutui

a) indicizzazione

b) surrogazione-cessione del credito

(anche se non vi sono elementi di internazionalità o estraneità)

a) indicizzazione

… ai sensi della seconda parte del comma 1 dell'art. 3 del regolamento … le parti scelgono che le clausole di indicizzazione del presente mutuo siano regolate dalla legge di … nel rispetto del legge 7 marzo 1996 n . 108, e precisamente:

(elementi di indicazione certa delle clausole di indicizzazione);

b) surrogazione-cessione del credito

… ai sensi degli artt. 13-14 del regolamento … le parti scelgono che l'eventuale cessione del credito (ovvero la surrogazione) siano regolate dalla legge di … ai sensi dell'art. 3 del regolamento stesso.

Da ultimo, mi sembra che laddove siano rispettate le norme imperative dell'ordinamento che è applicabile in mancanza di elementi di estraneità ad un qualunque contratto, e per norme imperative intendo sia di sostanza che di forma ovviamente, nulla osti alla concessione della libertà di scelta ai contraenti di un qualunque contratto anche se manchino elementi di estraneità.

Il punto è assai delicato poiché determina una diversa applicazione di norme che con questo criterio potrebbero essere eluse dai contraenti ma il punto è che, ed è punto essenziale in tutto il sistema del regolamento emanando, il punto è, dicevo, individuare le norme imperative e circoscrivere al meglio possibile l'ambito di applicazione degli artt. 8, 9 e 10 del regolamento stesso.

10) scelta di legge applicabile in mancanza di elementi di estraneità

Premesso

- che le parti contrattuali sono cittadini (medesimo Paese);

- che i beni oggetto del presente contratto sono situati (nel medesimo Paese);

- che le obbligazioni nascenti dal presente contratto saranno eseguite e produrranno effetti (nel medesimo Paese);

- che, pertanto, il presente contratto deve essere regolato dalla legge del … (medesimo Paese).

Tanto premesso

Le parti, nonostante quanto descritto in premessa, senza pregiudizio delle norme imperative relative alla validità formale e sostanziale del (medesimo Paese) scelgono, ai sensi dell'art. 3 (Convenzione/regolamento) che il presente contratto sia regolato dalla legge di…

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