Le norme imperative (semplici e di applicazione necessaria) nella proposta di regolamento Roma I. Elementi di novità, continuità e rottura con la Convenzione di Roma del 1980

La recente proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), presentata dalla Commissione il 15 dicembre 2005, [nota 1] prende espressamente in considerazione le norme imperative, intese sia come norme imperative c.d. semplici che come norme di applicazione necessaria, negli articoli relativi, rispettivamente, alla libertà di scelta (art. 3, par. 4 e 5), ai contratti individuali di lavoro (art. 6, par. 1), alle leggi di polizia (art. 8, par. 1, 2, e 3) ed, infine, alla validità formale del contratto (10, par. 4). Rilevano, poi, altre disposizioni della proposta di regolamento che, parimenti, incidono - seppur a vario titolo - sul trattamento che si è inteso riservare alle disposizioni imperative tanto degli Stati membri che proprie dell'ordinamento comunitario: il 13° considerando, ad esempio, sancisce il principio secondo il quale le norme di applicazione necessaria «devono essere applicate nel rispetto delle disposizioni del Trattato» condizionandone, pertanto, l'applicazione alla compatibilità con gli obbiettivi e i principi propri dell'ordinamento comunitario. Dovendosi ritenere tale precisazione, in pratica, superflua per le norme di applicazione necessaria proprie dell'ordinamento comunitario stesso, essa è chiaramente rivolta alle norme di questo tipo proprie degli Stati membri e degli Stati terzi, prese in considerazione all'art. 8 della proposta. Viene in considerazione, infine, l'art. 22 (relativo ai rapporti tra il regolamento e le altre disposizioni del diritto comunitario) che sancisce la specifica (pre)valenza comunitaria di regole variamente prescrittive contenute in atti delle istituzioni europee che in materie particolari disciplinano i conflitti di leggi nel campo delle obbligazioni contrattuali o che sono destinati a favorire il buon funzionamento del mercato interno nella misura in cui non possano applicarsi congiuntamente alla legge designata dalle norme di conflitto (art. 22, lett. a) e c)).

Rispetto alle norme contenute nella Convenzione di Roma che a vario titolo attribuiscono rilievo alle disposizioni imperative, il progetto di regolamento contiene, dunque, due novità di rilievo: alcune disposizioni aggiuntive relative al diritto comunitario, ai suoi principi, alle sue norme imperative e all'incidenza che esso esercita sull'applicazione delle norme interne di applicazione necessaria degli Stati membri (il 13° considerando, il paragrafo 5 dell'art. 3 e le lett. a) e c) dell'art. 22), ed un richiamo in meno, precisamente nella norma sui contratti con i consumatori (art. 5).

Riguardo quest'ultima norma è tuttavia necessario precisare subito che il mancato riferimento alle norme imperative nel nuovo testo dell'art. 5 sui contratti conclusi con i consumatori non deve essere inteso nel senso che il legislatore comunitario abbia voluto far astrazione delle classiche esigenze di tutela e protezione del contraente debole/consumatore. Più semplicemente, la Commissione ha ritenuto opportuno non attribuire più, nel progetto di regolamento "Roma I", rilievo internazionalprivatistico alle norme imperative della legge altrimenti applicabile ai contratti di consumo. Le norme imperative semplici sulla protezione del consumatore risultano, infatti, applicabili nella proposta della Commissione unicamente in quanto parte integrante dello statuto contrattuale. Il mancato riferimento nel testo dell'art. 5 del progetto di regolamento alle norme imperative protettive per contratti di consumo deve, dunque, essere letto come l'implicita e logica conseguenza della decisione della Commissione di escludere per questo tipo di contratti ogni autonomia internazionalprivatistica e di sottoporli all'applicazione di un'unica legge, quella di residenza abituale del consumatore. L'unicità e l'imperatività del criterio di collegamento ritenuto per questi contratti, unitamente alla limitazione dell'ambito di applicazione della norma ai soli contratti conclusi con consumatori abitualmente residenti in uno Stato membro, sono state giudicate dalla Commissione idonee e sufficienti a realizzare l'obbiettivo del diritto comunitario in materia: ossia, come chiarito dalla stessa Commissione nella proposta di regolamento, garantire ai consumatori comunitari l'elevato grado di tutela imposto dal Trattato, inclusa la protezione assicurata dalle numerosissime norme settoriali di diritto privato derivato in materia.

Questa soluzione, che risponde ad un vecchio modo di intendere le norme imperative semplici, si configura come un vero e proprio elemento di rottura sia con la normativa convenzionale sia rispetto ad altre soluzioni accolte nella medesima proposta di regolamento: ci riferiamo precisamente al diverso rilievo attribuito dalla Commissione alle norme imperative c.d. semplici nell'art. 3 relativo all'autonomia della volontà e nell'articolo 6 relativo ai contratti individuali di lavoro. Per queste norme, infatti, la Commissione ha mantenuto la innovativa tecnica utilizzata dalla Convenzione di Roma, consistente nel conferire importanza, nei casi in cui le parti abbiano designato la legge regolatrice del contratto, ad altre norme imperative, precisamente a quelle appartenenti all'ordinamento che regolerebbe il contratto in mancanza di scelta della legge regolatrice.

L'altra importante novità introdotta dal testo di regolamento presentato dalla Commissione riguarda il rilievo attribuito alle norme imperative dell'ordinamento comunitario. Il nuovo paragrafo 5 dell'art. 3 prende espressamente in conto la "relativamente nuova" categoria delle norme imperative comunitarie stabilendo che la scelta ad opera delle parti della legge di uno Stato non membro non possa recare pregiudizio all'applicazione delle disposizioni imperative del diritto comunitario che sarebbero applicabili al caso di specie. Più specificamente poi, l'articolo 22 chiarisce l'articolazione del futuro regolamento con altre disposizioni del diritto comunitario, sempre nei termini consueti del "non recare pregiudizio" a norme di conflitto contenute negli atti di diritto comunitario derivato relativi a materie particolari, che figurano nell'allegato 1 al testo della proposta o con le norme destinate a favorire il buon funzionamento del mercato interno, oggetto della lettera c).

Si tratta, senza dubbio, del principale e più importante aggiornamento operato dalla Commissione al testo della Convenzione di Roma. Le norme comunitarie, considerate imperative a vario titolo, si inseriscono così come terzo, e nuovo, elemento nella tradizionale bipartizione accolta dalla Convenzione di Roma: quest'ultima, coerentemente con il proprio carattere intergovernativo si limita, infatti, ad attribuire rilievo alle sole norme imperative semplici e a quelle di applicazione necessaria degli Stati membri o degli ordinamenti terzi richiamati dalle norme di conflitto convenzionali. In verità, il quadro che risulta dal nuovo strumento comunitario è ancora più complesso: a differenza del diritto internazionale privato classico, che conosce solo la distinzione tra norme del foro e norme straniere, il diritto comunitario infatti distingue ulteriormente tra leggi degli altri Stati membri e leggi di Paesi terzi, le prime non potendo certo considerarsi alla stregua di vere e proprie legislazioni straniere. [nota 2] Si tratta di una distinzione ulteriore rispetto al diritto convenzionale classico che rileva, a nostro giudizio, anche ai fini della presente trattazione, in quanto dovrebbe incidere sul trattamento da riservare alle norme imperative degli altri Stati membri ai sensi dell'art. 8 della proposta di regolamento.

Il nuovo paragrafo 5 dell'art. 3 risulta volutamente ampio: in primo luogo, il rilevo delle norme imperative comunitarie non viene limitato al solo caso di contratti puramente interni alla Comunità; in secondo luogo, esso è volutamente vago quanto al proprio ambito di applicazione, non specificando se le disposizioni imperative comunitarie prese in considerazione sono solo quelle "semplicemente imperative" o anche quelle di applicazione necessaria. Due elementi depongono a favore di una interpretazione estensiva di questa norma: il parallelismo instaurato dalla Commissione tra questa nuova clausola di salvaguardia e il paragrafo 4 dell'art. 3 relativo alla classica ipotesi di "frode alla legge", diretto a garantire l'applicazione non soltanto delle disposizioni imperative ai sensi del diritto interno di un ordinamento giuridico ma anche delle «disposizioni imperative internazionali ai sensi dell'art. 8» [nota 3]; in secondo luogo, il fatto che nella proposta di regolamento manchi una specifica disposizione che faccia salva l'applicazione delle norme comunitarie di applicazione necessaria, della cui esistenza non è più lecito dubitare, come confermato anche dalla stessa Corte di Giustizia, nei casi Ingmar [nota 4] ed Eco Swiss. [nota 5] Esse pertanto, allo stato, devono ritenersi parimenti ricomprese nel paragrafo 5 dell'art. 3.

Senza entrare per il momento nel merito delle critiche sollevate alla riserva della Commissione sulle norme imperative comunitarie, giudicata da alcuni troppo ampia, ci preme ora sottolineare la sua omogeneità e contiguità (quanto alla ratio e al modo di operare) con tutte le altre eccezioni alla portata del principio che consente alle parti di designare la legge regolatrice del contratto, tradizionalmente accolte nella Convenzione di Roma e parimenti riprodotte nella proposta di regolamento. Ci riferiamo in particolare alla decisione della Commissione di dare rilievo alle norme imperative comunitarie non già in termini di "applicazione" o di "applicabilità", ma solo nel senso che esse non devono "ricevere pregiudizio" ad opera della legge regolatrice scelta dalle parti. La terminologia utilizzata si riferisce chiaramente al risultato da ottenere, senza indicare il modo per giungervi, e dunque senza pretendere che esso consista necessariamente in una vera e propria applicazione di queste norme. Un richiamo analogo alla necessità che il regolamento proposto "non pregiudichi" l'applicazione o adozione degli atti comunitari si ritrova nell'art. 22 relativo ai rapporti con le altre disposizioni del diritto comunitario, che ha sostituito l'art. 20 della Convenzione di Roma dedicato al primato del diritto comunitario. Tanto il paragrafo 5 dell'art. 3, quanto l'art. 22, si limitano a prevedere che i valori giuridici tutelati dalle norme imperative comunitarie non ricevano pregiudizio dall'applicazione della lex contractus (sia scelta dalle parti o designata da altri criteri di collegamento oggettivi), imponendo il risultato voluto dal diritto comunitario solo nell'ipotesi in cui essi non vengano in concreto garantiti. Questa soluzione vale anche per le norme di applicazione necessaria comunitarie, contemplate dall'art. 3.5.

Sembrerebbe, dunque, che la Commissione abbia introdotto una nuova distinzione in relazione al modus operandi delle norme imperative di applicazione necessaria comunitarie rispetto a quelle del foro o di uno Stato terzo, prese in considerazione nell'art. 8 della proposta di regolamento. Il rilievo attribuito alle prime è, infatti, indicato nel senso che tali norme non devono "ricevere pregiudizio"; per le seconde invece si continua a parlare nei termini di "applicazione" e "dar loro efficacia". In perfetta linea di continuità con la Convenzione di Roma, infatti, il paragrafo 2 dell'art. 8 stabilisce che le disposizioni del regolamento «non possono impedire l'applicazione» nell'ipotesi in cui siffatte norme appartengono all'ordinamento del foro. Parimenti, riguardo alle norme di applicazione necessaria appartenenti ad un ordinamento diverso, il progetto riprende la formulazione dell'art. 7.1 della Convenzione di Roma, stabilendo che «potrà essere data efficacia» a quelle del Paese con il quale la situazione presenti uno stretto legame, limitandosi per il resto a fornire indicazioni più precise circa le loro condizioni d'applicazione. Le espressioni "applicare" e "dare efficacia" sono correttamente ritenute in dottrina come equivalenti. [nota 6]

In realtà, così non è: l'operatività delle norme di applicazione necessaria degli Stati membri e degli Stati terzi resta, infatti, subordinata nella proposta di regolamento al rispetto delle disposizioni del Trattato. Si tratta di una limitazione importante che figura in uno dei tanti considerando che precedono il testo del futuro regolamento (il tredicesimo), e non invece nella stessa norma generale relativa alle c.d. lois de police, e che esplicita la necessità di un controllo di compatibilità di queste norme con il diritto comunitario, condizionandone anche il modus operandi attraverso il principio della comparazione tra le leggi in presenza. Con il che resta ipso facto esclusa la pretesa di queste norme di applicarsi immediatamente ed incondizionatamente a tutti i casi che rientrano nel loro ambito di applicazione.

A parte questa opportuna precisazione, l'intervento della Commissione riguardo alle norme di applicazione necessaria si è limitato nella sostanza ad un contributo, non del tutto riuscito, al conseguimento dell'obbiettivo generale della certezza del diritto nello spazio di giustizia comunitario. La Commissione ha, infatti, cercato di rimediare al principale ostacolo alla loro applicazione incontrato dalla dottrina e dalla giurisprudenza in materia, ossia l'identificazione in concreto delle norme di applicazione necessaria, mediante l'introduzione di criteri identificativi di tali norme. Ciò è avvenuto con l'introduzione di un nuovo primo paragrafo contenente una definizione comunitaria di leggi di polizia ripresa testualmente da un passo dalla sentenza Arblade della Corte di Giustizia. [nota 7] Per il resto, la Commissione ha semplicemente invertito l'ordine del vecchio articolo 7 della Convenzione di Roma, dando la priorità alle norme di applicazione necessaria del foro contemplate nel secondo paragrafo, e a quelle appartenenti a Paesi diversi nel terzo.

Senza entrare nel dettaglio di tutte le modifiche introdotte dalla proposta di regolamento alle norme convenzionali, alcune delle quali oggetto di specifiche trattazioni nel corso del presente convegno, ci pare che (nel complesso) le modifiche proposte dalla Commissione al testo degli articoli 3, 5, 6, 7, 9 della Convenzione di Roma risultino, per lo più, opportunamente ispirate ai prevalenti suggerimenti contenuti nelle numerose risposte al Libro verde sui conflitti di leggi in materia di contratti. [nota 8] Si tratta del documento che la stessa Commissione aveva pubblicato nel gennaio 2003 per stimolare commenti e osservazioni che avrebbero potuto tornare utili in sede di revisione della Convenzione di Roma e della sua trasformazione in regolamento comunitario. [nota 9] In alcuni casi, peraltro, la Commissione si è distaccata dai suggerimenti ricevuti, optando per soluzioni che paiono in qualche misura frutto di una scelta autonoma: ci riferiamo, in particolare, al rilievo che l'istituzione ha ritenuto necessario attribuire alle norme imperative comunitarie, certamente più ampio rispetto a quanto le era stato suggerito di fare; ci riferiamo ancora alla soluzione prescelta per i contratti al consumo, certamente più rigida e radicale rispetto alle numerose alternative che le erano state suggerite nel quadro dall'ampia consultazione dalla stessa avviata; ci riferiamo, infine, alla scelta di privilegiare una nozione decisamente ristretta di norme di applicazione necessaria, condivisa solo da una parte minoritaria della dottrina.

Ad eccezione della nuova norma sui contratti al consumo che, a nostro giudizio, configura l'unico e vero e proprio elemento di rottura con la disciplina convenzionale posta da Roma, tutte le altre proposte di modifica accolte dalla Commissione nel progetto di regolamento non paiono in realtà contenere elementi davvero nuovi, o comunque tali da modificare in modo sostanziale il regime giuridico attuale. Ciò vale, in generale, per il complesso delle nuove norme ma, in particolare, anche per il rilievo attribuito alle norme imperative del diritto comunitario. Nessuno può infatti realmente stupirsi o scandalizzarsi per il fatto che in sede di trasformazione del testo convenzionale in regolamento comunitario il legislatore comunitario abbia inteso dar conto e attribuire rilievo all'ampia incidenza da tempo esercitata dal processo di integrazione comunitaria e dall'opera interpretativa della Corte di Giustizia sul diritto internazionale privato e processuale degli Stati membri, dunque anche sull'unificazione delle norme conflitto relative alle obbligazioni contrattuali realizzata a livello interstatuale con la Convenzione di Roma del 1980.

La netta prevalenza, nell'attuale proposta di regolamento Roma I, di elementi di continuità con la disciplina convenzionale non sorprende. Si tratta della logica e diretta conseguenza di una attenta analisi condotta dalla stessa Commissione nel suo Libro verde in merito ai problemi e alle difficoltà incontrate nell'applicazione delle norme convenzionali che si occupano di norme imperative e di norme di applicazione necessaria; analisi che ha chiaramente evidenziato come non vi fosse alcuna reale necessità di adottare un "nuovo approccio comunitario" relativamente al trattamento da riservare a questo tipo di norme. Le esigenze emerse erano infatti ben più circoscritte riguardando, da un lato, l'opportunità di chiarire il concetto di norma imperativa richiamato dalla Convenzione in diversi articoli e indistintamente riferito a norme dal contenuto affatto diverso; [nota 10] dall'altro, la necessità di modernizzare le norme generali sulla protezione del contraente debole (consumatore e lavoratore) ampliandone l'ambito di applicazione giudicato ormai troppo ristretto e migliorandone la coordinazione con le direttive comunitarie settoriali, in particolare quelle dotate di una specifica norma che ne determina l'ambito di applicazione, appositamente introdotta per incidere sulla legge applicabile a fini protettivi per la parte debole. Più in generale, poi, proprio in relazione al difettoso coordinamento tra disciplina generale convenzionale e diritto derivato comunitario, era emersa l'esigenza di prendere atto della parallela esistenza di un corpo di diritto sostanziale armonizzato a livello sopranazionale, volto a garantire un livello minimo di protezione, cui le norme generali convenzionali non avrebbe dovuto recar pregiudizio. Di qui, dunque, l'opportunità, o piuttosto la necessità, di introdurre nel testo del futuro regolamento una clausola di salvaguardia degli obiettivi di interesse generale propri dell'ordinamento comunitario.

Le critiche mosse alla proposta di regolamento e le modifiche suggerite

Per quanto la proposta della Commissione si mantenga, più o meno rigorosamente, entro i confini segnati dalla Convenzione di Roma, essa ha ciò nondimeno collezionato una serie impressionante di critiche. Queste hanno riguardato, in particolare, la soluzione molto rigida suggerita dalla Commissione per i contratti conclusi con i consumatori, la formulazione della norma che riserva l'applicazione delle norme imperative comunitarie e l'articolo relativo alle norme di applicazione necessaria, criticato in relazione ai tutti i suoi tre paragrafi. [nota 11]

Risultano contestate, dunque, non solo le soluzioni autonomamente ritenute dalla Commissione, come già chiarito nel precedente paragrafo, ma anche alcune scelte operate in perfetta linea di continuità ed armonia con quanto già previsto dalla Convenzione di Roma, ed ancor più sorprendentemente, il ruolo interpretativo della Corte di Giustizia nel processo di integrazione comunitaria e la sua incidenza sul diritto internazionale privato (e processuale) degli Stati membri. [nota 12]

Il progetto di regolamento della Commissione è stato valutato criticamente in particolare dal Parlamento europeo e dal Consiglio dell'Unione europea, ossia le due altre istituzioni comunitarie chiamate a pronunciarsi sulla iniziativa della Commissione, conformemente alla procedura di codecisione prevista per l'approvazione di questo tipo di atto. Il Parlamento europeo ha suggerito molte modifiche sia nel Progetto di risoluzione legislativa presentato il 22 agosto 2006, [nota 13] che in due successivi documenti, rispettivamente del 12 dicembre 2006, [nota 14] e del 5 marzo 2007. [nota 15] Il Consiglio si è espresso sulla proposta di regolamento con una nota elaborata il 12 ottobre 2006 dalla Presidenza sulla base dei lavori del Comitato per le questioni di diritto civile (Roma I) e delle osservazioni formulate dalle delegazioni [nota 16] e, successivamente, con una seconda nota del 2 marzo 2007. [nota 17]

Questi documenti evidenziano una significativa convergenza di opinioni delle due ultime istituzioni su alcuni aspetti della futura disciplina, prospettando soluzioni che si differenziano notevolmente da quelle della Commissione, [nota 18] per quanto ci interessa relativamente anche alle disposizioni che evocano l'applicabilità delle norme imperative.

Entrambe le istituzioni, ad esempio, hanno bocciato la decisione della Commissione di mantenere nel testo del futuro regolamento "Roma I" la possibilità (già contemplata dalla Convenzione di Roma all'art. 7.1) che i giudici degli Stati membri tengano conto delle norme di applicazione necessaria di un ordinamento terzo, diverso dalla lex causae e dalla lex fori. [nota 19] Le motivazioni sono le stesse tradizionalmente addotte nei riguardi della corrispondente norma della Convenzione di Roma: in primo luogo, il fatto che ben sette Paesi dell'Unione (Germania, Irlanda, Lettonia, Lussemburgo, Portogallo, Slovenia e Regno Unito) abbiano formulato una specifica riserva alla corrispondente disposizione della Convenzione di Roma; il fatto che la norma lasci ampia discrezionalità ai giudici nel decidere se dare o meno efficacia a queste norme; il rischio che essa incoraggi tentativi speculativi volti ad eludere gli obblighi contrattuali. In aggiunta, a giudizio del Parlamento, la possibilità di prendere in considerazione ed applicare norme di applicazione necessaria di altri Paesi pregiudicherebbe negativamente l'applicazione delle norme di conflitto europee. Si tratta di un'osservazione, quest' ultima, che avrebbe senso solo nell'ipotesi in cui le norme di applicazione necessaria prese in considerazione dal paragrafo 3 dell'art. 8 fossero unicamente quelle di Paesi terzi, non membri dell'Unione: precisamente quelle appartenenti non alla lex fori nè alla lex contractus, ma ad uno Stato terzo che presenti con la situazione uno stretto legame. Così non è in realtà: tanto la norma convenzionale che l'art. 8 della proposta di regolamento si limitano, infatti, a prevedere che si tratti di un Paese "altro" rispetto a quello la cui legge disciplina il contratto, senza richiedere che sia anche "terzo" rispetto al contesto comunitario in cui la Convenzione è stata elaborata. Anzi, una delle ragioni che militano a favore del mantenimento di questa possibilità nel testo del futuro regolamento comunitario riguarda proprio la possibilità che i giudici degli Stati membri la utilizzino come un importante strumento di collaborazione tra gli Stati della Ce, privilegiando tra le norme di applicazione necessaria cui dare efficacia, alla stregua del paragrafo 3 dell'art. 8, quelle che tutelano valori comuni degli ordinamento comunitari.

Con riferimento invece alla definizione proposta dalla Commissione nel primo paragrafo dell'art. 8, il Consiglio si era espresso inizialmente (nel documento del 2006) a favore della sua soppressione; successivamente, nell'ultimo documento del 2007, questa istituzione ha mutato parere, limitandosi a suggerire alcune modifiche di ordine formale alla definizione proposta dalla Commissione. Il Consiglio ha, inoltre, proposto di inserire un nuovo considerando relativo alle norme di applicazione necessaria contemplate all'art. 8, volto a chiarire che esse devono essere interpretate allo stesso modo delle corrispondenti espressioni utilizzate nel futuro regolamento "Roma II" sulla legge regolatrice delle obbligazioni non contrattuali, e comunque in senso più restrittivo delle norme c.d. imperative semplici richiamate in altre disposizioni del futuro regolamento "Roma I". [nota 20]

Questa posizione è condivisa anche dal Parlamento che si è limitato a proporre un'aggiunta alla definizione ritenuta della Commissione, volta a chiarire e sottolineare il significato più ristretto e specifico che hanno e devono avere le norme di applicazione necessaria rispetto alle norme imperative c.d. semplici, richiamate nell'art. 3.5, nell'art. 6 sui contratti di lavoro e all'art. 10 sulla validità formale del contratto. [nota 21] La modifica al testo dell'art. 8.1 suggerita dal Parlamento consiste nello specificare che ai sensi dell'art. 8 per "disposizione imperativa" si intende una legge "internazionale" di polizia. La modifica suggerita dal Parlamento sembrerebbe dunque volta a chiarire che gli ambiti di applicazione dei diversi articoli considerati non sono identici, rispondendo così ad una delle esigenze di chiarimento che erano emerse in sede di consultazione per la revisione della Convenzione di Roma, al fine di evitare che l'uso di una stessa espressione per concetti distinti ingeneri confusione in merito alla corretta interpretazione delle norme convenzionali. Resta però la considerazione per la quale pretendere che gli articoli 3, 6 e 10 della proposta di regolamento, così come implicitamente anche l'art. 5, si limitino a richiedere il rispetto delle norme imperative del diritto interno, non deve portare alla conclusione che essi ostino all'applicazione anche di norme di applicazione necessaria che offrono una protezione complementare, ogni qualvolta siano soddisfatte le loro condizioni di applicazione.

Peraltro, norme di questo tipo hanno un indubbio rilievo, oltre che nella nozione volutamente indistinta di "norme imperative comunitarie" utilizzata dalla Commissione nell'art. 3.5, anche in relazione alla validità formale del contratto, ai contratti di consumo o a quelli individuali di lavoro, per quanto in relazione a questi ultimi la proposta di regolamento si limiti a far salve solo le norme di applicazione necessaria del Paese di distacco, contemplate nella direttiva 96/71/Ce del 16 dicembre 1996 (relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi) richiamata espressamente nell'allegato I al regolamento che elenca (a nostro avviso in modo non esaustivo) gli atti menzionati all'art. 22, lett. a). Le norme di applicazione necessaria, in particolare quelle comunitarie, rilevano in ogni caso, e in relazione a tutte le disposizioni del regolamento che contemplano le norme imperative; cercare di escludere la loro applicazione in relazione alle fattispecie contemplate dagli articoli 3, 5, 6 e 10 ci pare, dunque, un esercizio vano. Non è chiaro se il Parlamento abbia o meno preso coscienza di questa realtà; ad ogni modo ha successivamente modificato la propria posizione sul punto, limitandosi a richiedere nel dicembre 2006 la sostituzione dell'aggettivo "cruciale" con "necessario" nella definizione di norme di applicazione necessaria (o leggi di polizia) proposta dalla Commissione nel primo paragrafo dell'art. 8. [nota 22]

Censure rilevanti sono state avanzate dal Parlamento e dal Consiglio anche in relazione ad altre norme della proposta di regolamento, seppur con accenti diversi e con suggerimenti di modifica tra loro diversi. Il Consiglio, ad esempio, ha suggerito una formulazione decisamente più restrittiva della norma sull'incidenza delle disposizioni imperative dell'ordinamento comunitario, proponendo che la loro rilevanza resti limitata alle sole ipotesi di contratti puramente intracomunitari. Il Parlamento ha, invece, proposto una nuova formulazione dell'art. 3 che (per la parte che ci interessa) non mira a limitare il rilievo delle disposizioni imperative comunitarie, quanto piuttosto (e sorprendentemente) a sopprimere il paragrafo 4 dell'art. 3. Si tratta della norma che pone un limite eccezionale all'autonomia internazionalprivatistica operando, come noto, solo nei casi particolarissimi in cui il contratto non presenti altro elemento di estraneità se non quello della designazione della legge regolatrice. Scopo di questa norma, ripresa dalla Convenzione di Roma, è quello di prevenire le ipotesi di frode alla legge mediante il consueto meccanismo che consiste nello stabilire che la scelta della legge applicabile ad opera delle parti non possa recare pregiudizio alle norme imperative del Paese la cui legge sarebbe applicabile se le parti non avessero designato la legge applicabile: precisamente del Paese cui si riferiscono tutti gli altri dati di fatto ad eccezione della electio juris. Si tratta di una proposta di emendamento isolata e poco giustificabile, che riteniamo (ed auspichiamo) non troverà seguito nella discussione relativa al testo proposto dalla Commissione.

Tanto il Consiglio che il Parlamento hanno proposto, infine, rilevanti modifiche alla norma proposta dalla Commissione per i contratti con i consumatori. Il Consiglio si è limitato a richiedere l'eliminazione della discriminazione contenuta nella norma proposta dalla Commissione, fondata sul luogo di residenza del consumatore, al fine di ricomprendere nell'ambito di applicazione protettivo della norma anche i contratti conclusi con consumatori non residenti in uno Stato membro. Ben più complessa e radicale è la posizione espressa dal Parlamento. Nel dicembre del 2006 questa istituzione ha suggerito ben 9 emendamenti alla norma, tutti miranti (per la parte che ci interessa) a ribaltare la scelta di fondo operata dalla Commissione, reintroducendo la possibilità di scelta della legge regolatrice ad opera delle parti, corretta mediante il consueto meccanismo previsto dalla Convenzione di Roma che consiste nell'attribuire rilievo alle norme imperative della legge altrimenti applicabile, ossia alle norme imperative del Paese in cui il consumatore risiede abitualmente, senza alcuna discriminazione per i consumatori residenti in Stati terzi. Il rilievo dato a queste norme imperative negli emendamenti proposti dal Parlamento risulta non già in termini di applicazione o di applicabilità, ma nel senso tradizionale che tali norme non devono ricevere pregiudizio ad opera della legge regolatrice designata dalle parti. [nota 23]

Ci pare opportuno, infine, dar conto di una critica più generale che è stata mossa al testo di regolamento proposto dalla Commissione, formulata in una "lettera aperta" inviata al Presidente della Repubblica francese e sottoscritta da ben quaranta professori universitari francesi, tra i quali figurano illustri colleghi di diritto internazionale privato, e nella quale si invita il Capo di Stato ad esercitare la propria autorità per mettere fine ad una evoluzione del diritto comunitario giudicata gravemente lesiva della loro dignità di docenti di diritto. [nota 24] Le ragioni dell'indignazione degli Autori della lettera in questione sono di ordine tanto generale che particolare. In generale, si rimprovera alle istituzioni comunitarie di eccedere costantemente i limiti del potere loro concesso dal Trattato di Amsterdam per quanto concerne la "comunitarizzazione" del diritto internazionale privato, in spregio dunque del rispetto dei principi fondamentali di sussidiarietà e proporzionalità. L'abuso di potere consisterebbe proprio nella pretesa delle istituzioni comunitarie di porre l'art. 65 del Trattato Ce a fondamento e base giuridica della proposta di regolamento in questione. Questo articolo, lungi dal consentire l'uniformazione delle norme giuridiche degli Stati membri mediante lo strumento legislativo comunitario, si limita a conferire alle autorità comunitarie il ben più modesto e contenuto potere di "favorire la compatibilità" delle norme di conflitto degli Stati membri. Il fatto stesso, poi, che i poteri conferiti alle istituzioni comunitarie debbano essere esercitati solo nella misura necessaria al buon funzionamento del mercato interno renderebbe "irregolare" la portata universale della più gran parte delle soluzioni ritenute nella proposta di regolamento presentata dalla Commissione. Un'azione comunitaria rispettosa dei principi di sussidiarietà e proporzionalità fissati dal Trattato dovrebbe pertanto limitarsi a raccomandare a tutti i nuovi Stati membri di aderire alla Convenzione di Roma, riesaminando in quella occasione le soluzioni convenzionali per meglio adattarle alle nuove esigenze e non già a proporre una sua radicale trasformazione in uno strumento legislativo comunitario.

Più in particolare, si rimprovera alla proposta di regolamento in questione non solo di rappresentare «l'ultima e più radicale offensiva condotta dalla Commissione in favore della legge del Paese d'origine», ma anche di perseguire l'obbiettivo di sopprimere la più gran parte delle norme imperative nazionali in materia contrattuale. Il collegamento tra il principio del Paese d'origine, su cui si basa la politica legislativa comunitaria degli ultimi trent'anni in materia di mercato interno, e l'abolizione progressiva della libertà degli Stati membri di dettare norme imperative in materia contrattuale discende, per gli autori della lettera in questione, dall'argomento principale generalmente addotto a sostegno della tesi favorevole all'applicazione della legge del Paese d'origine, consistente precisamente nell'attribuire alle diversità delle legislazioni nazionali europee la natura di ostacolo agli scambi intracomunitari. La competenza preferenziale attribuita alla legge del Paese d'origine si tradurrebbe, sul piano economico, in un considerevole vantaggio accordato alle imprese che hanno la propria sede d'affari in uno Stato membro la cui legislazione risulta essere molto liberale, rispetto a tutte le altre che restano sottoposte a maggiori restrizioni dalla legislazione locale. Per difendere le proprie imprese, ed eliminare il loro svantaggio concorrenziale, gli Stati si troverebbero, pertanto, costretti sul piano legislativo, non solo ad allineare la propria normativa interna a quella più liberale, ma anche a rilanciare costantemente il rapporto competitivo, innescando così un'inarrestabile processo di deregolamentazione. [nota 25]

La proposta di regolamento viene dunque contestata, non solo per il fatto che ripropone una soluzione (quella del Paese d'origine) già duramente contestata a livello comunitario in relazione alla proposta di "direttiva Bolkestein" sui servizi, alla fine abbandonata dalla stessa Commissione che ha acconsentito ad eliminare dal testo di questa direttiva ogni riferimento alla legge del Paese d'origine; ma anche, e soprattutto, per il fatto che tale principio non risulterebbe più temperato e corretto dall'ampio rilevo attribuito alle norme di applicazione necessaria del foro, la cui applicazione risulta sempre garantita dal sistema convenzionale. Nella nuova proposta di regolamento Roma I, queste stesse norme invece, come precisato nel 13° considerando, «devono essere applicate nel rispetto delle disposizioni del Trattato», il che significa porle «en position d'accusées». La loro applicazione ad opera degli Stati membri rimane, infatti, subordinata alla doppia prova che esse perseguono un interesse legittimo e che il loro contenuto risulti proporzionale all'obbiettivo che si prefiggono di raggiungere. Tutto ciò si risolverebbe in un attentato grave alla democrazia dei Paesi membri della Comunità, privando i legislatori nazionali della loro libertà di apprezzare «ce que la justice et l'utilité sociale commandent». Al libero apprezzamento dei Parlamenti nazionali si sostituirebbe quello della Corte di Giustizia, ossia di una istituzione comunitaria priva di legittimità democratica.

A tutte queste critiche hanno reagito ben ottanta professori francesi di diritto internazionale e internazionale privato con una contro-lettera pubblicata nel gennaio 2007, [nota 26] stigmatizzando il tono drammatico, apocalittico e totalmente sproporzionato delle accuse rivolte alla recente proposta di regolamento "Roma I" della Commissione. Tra gli argomenti avanzati a difesa dell'operato delle istituzioni comunitarie figurano un opportuno richiamo al principio di leale collaborazione tra gli Stati membri previsto dall'art. 10 del Trattato; l'attuale formulazione dell'art. 8 della proposta di regolamento che garantisce in modo pieno l'applicazione delle leggi di polizia del giudice adito; la giurisprudenza più recente della Corte di Giustizia nella quale l'istituzione non ha mancato di ribadire il principio del rispetto delle norme imperative nazionali; [nota 27] nonché, la considerazione per la quale quest'organo non può per definizione essere giudicato come privo di investitura democratica, essendo la sua creazione prevista da un trattato internazionale sottoscritto e ratificato dagli Stati membri.

(…Segue): considerazioni critiche sul trattamento riservato alle norme di applicazione necessaria nella proposta di regolamento "Roma I"

Da quanto sopra evidenziato, e a prescindere dal merito delle singole critiche, una prima conclusione sembra certa: è assai probabile che la proposta di regolamento della Commissione subisca, nel corso dell'iter di adozione, alcune modifiche di rilievo secondo le linee alternative proposte dal Parlamento e dal Consiglio e dalla dottrina che si è già espressa criticamente sul merito sulla proposta. [nota 28] Il testo di regolamento proposto dalla Commissione non deve quindi essere considerato definitivo.

A confortare questa conclusione soccorrono, a nostro giudizio, anche le parallele vicende relative all'adozione del futuro regolamento "Roma II" sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, in relazione al quale la Commissione ha, infatti, già accettato di eliminare dalla corrispondente disposizione relativa alle norme di applicazione necessaria (art. 13) il paragrafo relativo alla possibilità di dare efficacia alle norme imperative di un altro Paese, diverso da quello la cui legge è applicabile in forza del regolamento. La motivazione addotta dalla Commissione è che tale paragrafo non riflette alcun particolare interesse comunitario, posto che la sua inserzione intendeva semplicemente rispondere ad un'esigenza di coerenza con la richiamata Convenzione di Roma del 1980 che contiene una disposizione analoga. [nota 29] Ragioni di coerenza della legislazione comunitaria in materia di diritto internazionale privato militano, quindi, fortemente a favore della conclusione che una identica sorte sarà riservata al corrispondente paragrafo 3 dell'articolo 8 della proposta di regolamento "Roma I", la cui eliminazione è chiesta unanimemente dal Parlamento e dal Consiglio.

Si tratta di una soluzione che, per quanto appaia inevitabile, non condividiamo per varie ragioni che abbiamo già espresso in altra sede, [nota 30] e sulle quali non vale la pena di ritornare se non per sottolineare che tale norma non ha mai dato origine ad abusi di sorta. Risulta, in effetti, che le corti nazionali vi abbiano fatto ricorso in modo particolarmente prudente dando effetto a norme internazionalmente imperative di una legge straniera diversa da quella del foro e dalla lex contractus in casi in cui venivano in considerazione valori particolarmente rilevanti sia per lo Stato del foro che per quello da cui le disposizioni provenivano. Rileva, inoltre, la considerazione per la quale la riserva alla corrispondente norma della Convenzione di Roma non ha certo impedito alle corti dei Paesi riservatari di prendere ugualmente in considerazione le norme di applicazione necessaria di Stati terzi a determinate condizioni, sulla base dei propri sistemi interni di conflitto, giungendo in concreto a risultati non diversi da quelli cui sarebbero giunti in applicazione dell'art. 7, par. 1 della Convenzione di Roma. [nota 31] Infine, il paragrafo 3 dell'art. 8 proposto dalla Commissione lascia ampia discrezionalità alle corti, che restano, pertanto, assolutamente libere di non dare effetto a norme straniere dall'ambito di applicazione esorbitante o ingiustificato alla luce degli interessi preponderanti del foro. [nota 32]

In conclusione, le obiezioni portate a questa norma, che riguardano essenzialmente il rischio di imprevedibilità del risultato e gli svantaggi inerenti allo spezzettamento del contratto, risultano del tutto sproporzionate, [nota 33] oltre che non giustificate nei confronti degli altri Stati membri, rispetto ai quali l'obbligo di applicare le norme di applicazione necessaria di derivazione comunitaria esiste già, quanto meno riguardo ai settori armonizzati del diritto comunitario. [nota 34] Come esattamente sottolineato dalla Commissione, in relazione alla previsione di competenze alternative previste nel regolamento "Bruxelles I": «in vero spazio di giustizia europeo sembra dunque essenziale che il giudice possa tener conto delle leggi di polizia di un altro Stato membro che presenti uno stretto legame con la controversia e i cui giudici avrebbero potuto anch'essi essere aditi dal richiedente». [nota 35]

Avrebbe pertanto senso, dunque, non solo mantenere la norma nel testo del regolamento, ma anche chiarire che entro lo spazio giudiziario comunitario la discrezionalità dei giudici nel decidere se dare o meno efficacia a leggi di polizia di un altro Stato membro, che presenti con la controversia uno stretto legame, si riduce drasticamente, ogniqualvolta si tratti di attuare una più stretta collaborazione della messa in opera delle politiche comunitarie relative ai contratti, finalizzate ad un più corretto funzionamento del mercato interno.

Quanto alle norme di applicazione necessaria di Paesi terzi, l'esigenza della loro presa in considerazione rimane comunque evidente laddove si pensi che anche queste possono influire direttamente sul contenuto e sull'esecuzione del contratto, ad esempio, rendendo impossibile ad una parte l'adempimento per le più varie ragioni, legate a norme restrittive sul controllo dei cambi, sulle importazioni o esportazioni, o per motivi legati ad un embargo promosso a livello internazionale. Il misconoscerle, nella maggior parte dei casi, porta unicamente alla nefasta conseguenza del rifiuto del riconoscimento e dell'esecuzione della decisione negli Stati le cui norme inderogabili non sono state tenute nella debita considerazione.

Le altre critiche all'art. 8 proposto dalla Commissione riguardano la definizione contenuta nel paragrafo 1 e il controllo di compatibilità con il diritto comunitario esercitato dalla Corte di Giustizia.

Sul primo punto, auspichiamo la modifica suggerita dal Consiglio consistente nella pura e semplice abolizione della nozione proposta dalla Commissione ricalcata sulla formulazione usata dalla Corte nella sentenza Arblade, [nota 36] per altro dalla stessa Corte non più ripresa nella successiva sentenza Mazzoleni. [nota 37] Secondo questa definizione, le norme di applicazione necessaria, o meglio le leggi di polizia e di sicurezza secondo l'espressione utilizzata dalla Corte, sono «norme nazionali la cui osservanza è reputata cruciale per la salvaguardia dell'organizzazione politica, sociale o economica dello Stato membro interessato, al punto da imporne il rispetto a chiunque si trovi nel territorio nazionale di tale Stato membro o a qualunque rapporto giuridico localizzato nel suo territorio».

Nel dettare una definizione comunitaria delle norme di applicazione necessaria la Corte non solo si è lanciata in un tentativo saggiamente abbandonato dalla dottrina contemporanea, [nota 38] ma lo ha fatto ricorrendo a criteri generali proposti ormai mezzo secolo addietro da Francescakis. [nota 39] La qualificazione operata dalla Corte, che pone l'accento esclusivamente sul criterio formale dell'organizzazione dello Stato e sulla protezione di interessi collettivi, se mantenuta nel testo del regolamento e se presa alla lettera, e non come un criterio semplicemente orientativo, rischia di cristallizzare una nozione di lois de police che incontra unicamente il favore di una ristretta cerchia di autori tedeschi [nota 40] e che risulta paradossalmente superata anche dalla stessa Corte di Giustizia.

Da tempo, infatti, la dottrina prevalente ha esattamente contestato la possibilità di ridurre la categoria di norme di applicazione necessaria entro i confini ristretti di una definizione che attribuisce rilievo solo agli interessi pubblici e che esclude dal proprio ambito disposizioni che, pur non concorrendo più intensamente di altre all'organizzazione politica o sociale di un determinato Paese, mirano a proteggere interessi privati. [nota 41] Lo stesso articolo 7 della Convenzione di Roma è stato pacificamente interpretato come riferito a norme che perseguono obbiettivi diversi: alcuni che corrispondono alla formula tradizionale proposta da Francescakis e mirano a salvaguardare l'organizzazione statale e/o gli interessi collettivi, altri che hanno come scopo precipuo quello di salvaguardare gli interessi particolari della parte debole del contratto (consumatori e lavoratori), definite dalla dottrina francese «lois de police protectrices». [nota 42]

Peraltro, la stessa Corte di Giustizia, tanto in decisioni precedenti alla decisione Arblade, quanto nella stessa come in quella successiva resa nel caso Mazzoleni, [nota 43] ha espressamente riconosciuto che «parmi les raisons impérieuses d'intérêt général déjà reconnues par la Cour figure la protection des travailleus». [nota 44] La stessa considerazione vale per l'obbiettivo di protezione dei consumatori, dei minori ecc. [nota 45] Nelle due ultime decisioni menzionate, entrambe relative ad ipotesi di distacco temporaneo di lavoratori francesi sul territorio belga, la Corte ha basato la propria decisione tanto su considerazioni relative alla protezione dei lavoratori che sulle esigenze di libertà di circolazione imposte dal diritto comunitario agli articoli 59 e 60 del Trattato Ce, affermando che la protezione della parte debole è un obiettivo di interesse generale, che riposa su "ragioni imperative" e può giustificare l'emanazione da parte degli Stati nazionali di norme di applicazione necessaria.

La stessa proposta di regolamento provvede, del resto, a coordinare la disciplina generale posta dall'art. 6 con le norme contenute nella direttiva settoriale sul "distacco dei lavoratori". [nota 46] Per la parte che ci interessa la direttiva, la cui prevalenza sulla disciplina generale è espressamente fatta salva dall'art. 22, lett. a), mira ad imporre il rispetto di determinate norme imperative durante il periodo di distacco del lavoratore in un altro Stato membro, quale che sia la legge applicabile al rapporto di lavoro. Si tratta, dunque, di norme applicazione necessaria e di un prolungamento (così lo definisce la Commissione) dell'incidenza della leggi di polizia e sicurezza contemplate nell'art. 7 della Convenzione: lo strumento comunitario si prefigge, infatti, di creare pari condizioni di competitività sul mercato del lavoro nell'Unione e, al contempo, garantire il rispetto di diritti fondamentali dei lavoratori. Per altro, la direttiva prescrive l'applicabilità del nocciolo duro delle sue norme imperative anche a datori di lavoro non comunitari: il testo della direttiva precisa, infatti, che le imprese stabilite in uno Stato terzo non possono ottenere un trattamento più favorevole di quelle stabilite in uno Stato membro; di conseguenza, le norme interne degli Stati membri che recepiscono la direttiva in questione si applicano indistintamente ai lavoratori distaccati sul loro territorio, quale che sia l'origine del lavoratore o del datore di lavoro. Con riferimento al contratto di lavoro, le norme imperative che vengono in considerazione sono, pertanto, sia norme imperative c.d. semplici che norme di applicazione necessaria.

Ma natura imperativa deve essere riconosciuta anche alle numerose direttive comunitarie dotate di una specifica clausola che, pur non potendosi qualificare come una vera e propria norma di conflitto, è suscettibile di incidere sulla legge applicabile imponendo che l'obbiettivo perseguito dalle norme armonizzate venga perseguito indipendentemente dalla legge applicabile. [nota 47] Si tratta di norme appositamente inserite per evitare che la semplice scelta di legge di un Paese terzo consenta alle parti di sottrarsi alla loro applicazione ogni qual volta il contratto presenti uno stretto legame con il territorio di uno o più Stati membri. [nota 48] Infine, la natura di norme di applicazione necessaria è stata attribuita dalla Corte di Giustizia anche ad altre norme comunitarie protettive di interessi privati, pur in assenza di specifici criteri di applicabilità volti a delimitare la portata delle norme protettive stesse. è precisamente il caso della direttiva comunitaria sugli agenti commerciali indipendenti presa in considerazione dalla Corte nella sentenza Ingmar. [nota 49]

Contro l'inclusione di una definizione "autonoma" delle norme di applicazione necessaria nel futuro regolamento "Roma I" milita anche una considerazione di carattere più generale: la definizione degli interessi tutelabili dalle norme in questione spetta, infatti, agli Stati membri i quali, ferma restando l'applicazione del test di compatibilità comunitaria, sono liberi di determinare i valori cui il foro non intende rinunciare; la competenza del diritto comunitario in materia è dunque limitata al controllo dell'effetto discriminatorio, o restrittivo delle libertà comunitarie, o comunque in contrasto con altre politiche ed interessi comunitari, connesso all'applicazione di queste disposizioni. [nota 50]

In conclusione, sarebbe altamente opportuno abbandonare la definizione di norme di applicazione necessaria tratta dalla sentenza Arblade, limitandosi a sancire il principio che le norme del futuro regolamento non possono impedire l'applicazione delle norme in vigore nel Paese del giudice, le quali disciplinino imperativamente il caso concreto indipendentemente dalla legge che regola il contratto. Per quanto possa apparire tautologica, questa nozione crea meno danni e incertezze di quella proposta dalla Commissione.

Appare, invece, assolutamente non condivisibile, oltre che inspiegabilmente tardiva, la critica formulata da una parte della dottrina francese all'opera interpretativa della Corte e al suo potere di controllo della legittimità e proporzionalità delle norme di applicazione necessaria degli Stati membri. [nota 51] Il c.d. test di compatibilità comunitaria delle norme di applicazione necessaria degli Stati membri, [nota 52] richiamato in modo estremamente sintetico nel 13° considerando della proposta di regolamento, non è infatti una invenzione della Commissione: esso trova il proprio fondamento in una giurisprudenza della Corte di Giustizia ormai consolidata. L'affermazione per la quale «l'appartenenza di una norma nazionale alla categoria delle leggi di polizia e di sicurezza non la sottrae all'osservanza delle disposizioni del Trattato, pena la violazione dei principi di preminenza e di applicazione uniforme del diritto comunitario» e che le considerazioni poste alla base di tali norme nazionali «possono essere prese in considerazione soltanto a titolo di eccezioni alle libertà comunitarie previste dal Trattato» è stata fatta dalla Corte di Giustizia nella sentenza Arblade del 1999. [nota 53] Il medesimo principio è stato ribadito dalla stessa Corte due anni dopo nella sentenza Mazzoleni, [nota 54] e successivamente applicato in varie altre occasioni. [nota 55]

Ne consegue che la qualificazione di una disposizione come norma di applicazione necessaria ad opera del giudice nazionale, nonché la sua operatività, resta in ogni caso sottoposta alla presa in considerazione ed alla compatibilità con gli obiettivi propri del diritto comunitario. Gli Stati mantengono in principio la possibilità di qualificare autonomamente una norma come di applicazione necessaria, ma questa qualificazione e l'operatività in concreto della norma restano doppiamente condizionate dalla necessità che l'ostacolo che esse pongono alle libertà comunitarie sia giustificato dal Trattato stesso o da esigenze imperative sviluppate dalla Corte, e che la misura sia idonea al suo scopo e non vada oltre a quanto necessario per il suo perseguimento.

Non a caso il Gruppo europeo di diritto internazionale privato aveva proposto di inserire nel testo del futuro regolamento una clausola espressamente volta a limitare l'applicazione delle norme di applicazione necessaria ai sensi della quale: «il ne peut être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un état membre que dans la mesure où leur application ne constitue pas une entrave injustifiée aux libertés de circulation instituées par le traité». [nota 56] Secondo altri Autori la norma avrebbe dovuto, anzi, essere formulata in modo più ampio, senza essere limitata alle sole norme di applicazione necessaria, [nota 57] né al loro potenziale contrasto con le libertà di circolazione. [nota 58]

Si tratta di clausole il cui inserimento nel testo del regolamento è stato giudicato, a suo tempo, inutile nella misura in cui si limitano a ribadire un principio direttamente ricavabile dallo stesso Trattato e dunque già operante, a prescindere da un suo specifico richiamo nel testo del futuro regolamento comunitario. Ciò detto, alla luce delle rilevate contestazioni e delle persistenti incertezze che riguardano le relazioni tra i principi e le libertà comunitarie e i sistemi di diritto internazionale privato e processuale degli Stati membri, pare evidente l'opportunità di sviluppare meglio il sintetico riferimento didascalico del 13° considerando, aggiungendo nel testo del regolamento la precisazione che la natura di applicazione necessaria di una norma è ininfluente ai fini del controllo della Corte. Anzi, le norme di applicazione necessaria vengono particolarmente in considerazione proprio per la loro natura imperativa rafforzata, che implica la pretesa di applicarsi a tutte le situazioni che entrano nel loro campo d'applicazione spaziale. Ragionare diversamente implicherebbe la negazione dell'effetto utile delle norme sul mercato interno, posto che la maggior parte degli ostacoli agli scambi derivano proprio da norme di applicazione necessaria che gli Stati membri dettano per ragioni di interesse generale nazionale, fissando condizioni particolari all'accesso ai propri mercati o all'esercizio delle attività professionali, imponendo procedure amministrative d'autorizzazione e sanzioni di vario tipo. [nota 59]

Le norme imperative c.d. " semplici" degli articoli 3, 5 e 6 della proposta di regolamento e il loro necessario coordinamento con le norme di applicazione necessaria

Le norme imperative che non sono anche norme di applicazione necessaria sono generalmente ritenute un non "problema" per il diritto internazionale privato. Trattandosi di norme di diritto interno che, come precisato dalla stessa Commissione, «si prefiggono di garantire l'ordine sociale ed economico di un Paese», esse risultano normalmente applicabili se appartengono alla legge regolatrice del contratto, e non se le sono estranee. Come già chiarito, la Convenzione di Roma ha innovato sul punto prendendo in considerazione questo tipo di norme negli articoli 3, 5 e 6 secondo una tecnica unitaria che consiste nel dare rilievo internazionalprivatistico anche a quelle appartenenti all'ordinamento del Paese che regolerebbe il contratto in mancanza di scelta. [nota 60]

Secondo un'opinione largamente condivisa in dottrina, le menzionate norme della Convenzione di Roma si limitano a prendere in considerazione un solo tipo di norme imperative, precisamente quelle non derogabili per contratto. [nota 61] E altrettanto, dunque, dovrebbero fare le corrispondenti norme della proposta di regolamento "Roma I".

Questa conclusione non pare condivisibile nella misura in cui l'unico elemento identificativo certo delle norme di applicazione necessaria è che esse devono avere natura imperativa. Non tutte le norme imperative c.d. semplici sono «applicabili quale che sia la legge regolatrice del contratto», secondo la definizione normalmente data in dottrina delle norme di applicazione necessaria, ma è certamente vero il contrario. [nota 62] Ne consegue che, secondo una visione "insiemistica", siamo in presenza di norme che appartengono ad un unico genus: le norme di applicazione necessaria consistono semplicemente in un sottoinsieme della più ampia categoria delle norme imperative, o inderogabili; come tali, possono venire in considerazione in relazione a tutte queste norme.

Il problema, dunque, è un altro e attiene al rilievo che occorre loro conferire nel caso in cui presentino i requisiti di cui agli articoli 3, 5 e 6 della Convenzione di Roma (e specularmente dei corrispondenti articoli della proposta di regolamento), risultando al tempo stesso (secondo l'ordinamento di appartenenza) anche di applicazione necessaria, dunque applicabili indipendentemente dalla legge regolatrice. La dottrina che si è interrogata sui rapporti che intercorrono tra le norme imperative semplici (di cui la Convenzione di Roma parla negli articoli 3, par. 3, 5 e 6) e le norme di applicazione necessaria (cui si riferisce l'art. 7) e sul possibile modo di combinarle, ha argomentato variamente, invocando il carattere speciale delle prime disposizioni rispetto alla seconda, oppure ritenendo di dover dar loro "efficacia" in base all'art. 7, se possibile, dunque ogni qual volta sussistano le condizioni per l'applicazione di tale norma. [nota 63] La prima soluzione, adottata anche dalla giurisprudenza tedesca, non ha incontrato il favore della maggior parte della dottrina ed è stata criticata anche dalla Commissione nel suo Libro verde.

Il dibattito ha, forse, un senso in relazione alla Convenzione di Roma che provvede a tutelare i valori protetti da queste norme con modalità tra loro diverse. Esso ci pare francamente superato in relazione alla nuova proposta di regolamento comunitario che ha in larga misura accomunato il "rilievo" dato a tutte le norme imperative, siano esse imperative semplici o di applicazione necessaria, tanto degli Stati membri che dell'ordinamento comunitario, chiarendo che tutte operano secondo il principio della comparazione e per il fine pratico del "non pregiudizio" dei valori dalle stesse tutelato.

Questa considerazione vale, in primo, luogo per le norme imperative di cui si parla nel paragrafo 4 dell'art. 3 della proposta di regolamento "Roma I". Le norme imperative evocate in questa disposizione di carattere generale vengono in considerazione, come per altro anche ai sensi dell'art. 3.3 della Convenzione di Roma, allo scopo di evitare un uso fraudolento dell'autonomia internazionalprivatistica; in ragione di questa particolare ratio, il rilievo loro dato non può essere inteso in senso restrittivo. Se non si vuole privare la norma del suo effetto utile occorre interpretarla nel senso che alle parti sia preclusa la possibilità di recare pregiudizio a tutte le norme che sono qualificate come inderogabili dell'ordinamento che esprime la legge applicabile, se non avessero scelto la legge regolatrice del contratto; dunque non solo a quelle imperative c.d. "semplici" ma anche alle norme di applicazione necessaria. [nota 64] Se il contratto è puramente interno non ha, infatti, alcun senso distinguere tra questi due tipi norme imperative: le parti non possono recarvi pregiudizio introducendo fraudolentemente un elemento di internazionalità nel loro rapporto. Questa intento fraudolento è giustamente frustrato dall'art. 3.3 della Convenzione di Roma e dal paragrafo 4 dell'art. 3 della proposta di regolamento.

Diversa è, invece, la situazione in cui il contratto presenti un reale ed importante elemento di internazionalità: non essendo, in questo caso, tutti i dati di fatto riferiti ad un unico Paese, viene meno l'eccezione prevista dalla norma all'autonomia internazionalprivatistica. La scelta ad opera delle parti della legge regolatrice del loro contratto non può ritenersi, per definizione, fraudolenta e i limiti che incontreranno le parti saranno quelli indicati dalle norme imperative semplici della legge straniera scelta, ferma restando la possibilità per il foro di esigere il rispetto delle norme di applicazione necessaria di cui all'art. 7 della Convenzione di Roma o all'art. 8 della proposta di regolamento "Roma I".

Alla stessa conclusione, come già precisato nel primo paragrafo di questo lavoro, occorre giungere anche rispetto alla clausola di salvaguardia relativa alle norme imperative del diritto comunitario. La ratio dell'art. 3.5 è infatti la stessa dell'art. 3.4, con l'unica differenza che il suo ambito di applicazione è più ampio, richiedendo che le norme imperative comunitarie non possano ricevere pregiudizio ad opera della legge regolatrice designata dalle parti anche rispetto a contratti non puramente interni all'ordinamento comunitario. Su questo aspetto torneremo nel prossimo paragrafo; ciò che preme ora sottolineare è che il rilievo dato alle norme imperative in questione, che non coincide certo con una loro vera e propria applicazione, riguarda tutte le norme inderogabili del diritto comunitario, anche quelle di applicazione necessaria. Posto che nessun oggi può più dubitare dell'esistenza di norme ad imperatività "rafforzata" proprie del diritto comunitario, e che non avrebbe molto senso pretendere di ignorarle nel nuovo strumento legislativo comunitario che sostituirà la Convenzione di Roma, delle due l'una: o le si intende ricomprese nella nozione volutamente ampia ed indistinta di norme imperative comunitarie, menzionata nel nuovo paragrafo 5 dell'art. 3 dalla proposta di regolamento presentata dalla Commissione, oppure occorre prevedere una disposizione aggiuntiva che ne tenga specificamente conto; ciò potrebbe avvenire all'interno della stessa norma generale relativa alle lois de police, ossia l'art. 8. Con la precisazione, però, che ove si optasse per questa seconda soluzione, andrebbe comunque mantenuta la scelta di dare rilievo a queste disposizioni comunitarie non già in termini di "applicazione" o di "applicabilità" quanto piuttosto nel senso che esse non possono "ricevere pregiudizio" ad opera della legge regolatrice scelta dalle parti. Una terza soluzione ipotizzabile, consisterebbe nell'espungere dal testo del futuro regolamento "Roma I" qualunque riferimento alle norme imperative del diritto comunitario: i valori tutelati da queste disposizioni resterebbero garantiti dall'applicazione delle clausole generali relative alle norme imperative semplici, di applicazione necessaria e dell'ordine pubblico. [nota 65] Certo, si tratterebbe di una soluzione elegante che avrebbe il doppio pregio di evitare la frammentazione e la specializzazione della disciplina di conflitto e di mettere l'Unione europea al riparo da accuse di sciovinismo giuridico. Ma, il voler celare all'esterno la specifica valenza prescrittiva che possono avere anche le norme comunitarie non elimina certo il problema dell'incidenza della costruzione comunitaria sul diritto internazionale privato; né si vede come possa apparire "superflua" nel futuro strumento di diritto internazionale privato comunitario "Roma I" una norma specificamente dedicata alle esigenze imperative dell'ordinamento comunitario ed alla necessità del rispetto dei suoi valori fondamentali.

Le norme imperative del diritto altrimenti applicabile prese in considerazione negli articoli 5 e 6 della Convenzione di Roma relativi ai contratti conclusi con i consumatori e ai contratti individuali di lavoro assolvono, invece, una funzione diversa, di tipo protettivo. Esse mirano a garantire la protezione della parte debole e ad assicurare che il consumatore o il lavoratore non risultino privati della tutela (minima) loro garantita dalle norme in questione. Questa funzione è normalmente svolta dalle norme imperative semplici. Ma ciò non implica affatto che resti esclusa l'eventualità e la possibilità dell'esistenza in materia di norme imperative di rango superiore, ossia di applicazione necessaria, di cui gli Stati possono pretendere il rispetto; semplicemente, nella Convenzione di Roma, questo tipo particolare di norme inderogabili è preso in considerazione in un diverso articolo specificamente ad esse dedicato, l'art. 7. Questa seconda categoria di norme ha però un carattere più ristretto e l'ampio margine di apprezzamento lasciato al giudice nel dare ad esse efficacia, alla luce del loro oggetto e della loro natura, nonché delle conseguenze che deriverebbero dalla loro applicazione o non applicazione, legittima il dubbio che tale articolo non garantisca un grado equivalente di protezione rispetto a quello offerto dagli articoli 5 e 6 della Convenzione di Roma.

Nella proposta di regolamento "Roma I" la situazione è rimasta sostanzialmente invariata: le norme imperative cui si da rilievo negli articoli 5 e 6 sono (come chiarito dalla Commissione) quelle c.d. semplici; ma ciò non esclude affatto che in materia rilevino anche le norme di applicazione necessaria contemplate nell'art. 8 e quelle inderogabili del diritto comunitario richiamate all'art. 22.

In particolare, la nuova norma di conflitto relativa ai contratti individuali di lavoro riprende interamente la soluzione adottata dalla Convenzione di Roma. Rispetto a questo tipo di contratti, in effetti, l'esigenza di modernizzazione della corrispondente norma convenzionale ha riguardato non già le scelte di fondo ispiratrici, bensì il problema dell'interazione tra norma di conflitto generale e direttive settoriali. Occorreva armonizzare la nozione di "distacco temporaneo" con quella ritenuta dalla direttiva comunitaria già richiamata e garantire il rispetto di determinate disposizioni imperative dello Stato membro di distacco, armonizzate dalla legislazione comunitaria in materia. La norma è stata inoltre riformulata al fine di consentire l'individuazione del centro di gravità del rapporto al di là della apparenze, come chiarito dalla stessa Commissione nel considerando 11 della proposta di regolamento, tenendo conto della giurisprudenza della Corte di Giustizia relativa all'art. 18 del regolamento Bruxelles I e la sua concezione ampia del luogo abituale di lavoro.

Il coordinamento tra norma di conflitto generale della Convenzione di Roma e le norme contenute nella direttiva settoriale è stato realizzato precisando nell'articolo 22. lett. a) che le norme di applicazione necessaria del Paese di distacco, contemplate dalla direttiva 96/71/Ce, non sono pregiudicate dall'applicazione della norma di conflitto generale. Per quanto concerne le altre norme di applicazione necessaria, degli Stati membri o di Stati terzi, ad esse potrà continuare a darsi efficacia in virtù dell'art. 8.

La norma non ha ricevuto alcuna critica per la parte che ci interessa: nessuno ha obbiettato al rilievo attribuito alle norme imperative semplici della legge che regolerebbe il contratto in mancanza di scelta, né alla previsione del rispetto delle norme di applicazione necessaria comunitarie richiamate dall'art. 22 della proposta di regolamento. Per quanto concerne questi profili, la norma non pare dunque destinata a subire alcuna modifica.

Diverso è, invece, il destino della norma sui contratti al consumo che è stata ampiamente criticata tanto dalla dottrina che dalle altre istituzioni comunitarie. Le contestazioni più forti alla riformulazione di questa norma nella proposta di regolamento Roma I riguardano l'abbandono della soluzione codificata nella Convenzione di Roma. La nuova norma abolisce, infatti, ed in modo totale, l'autonomia della volontà collegando imperativamente questi contratti alla legge dello Stato di residenza abituale del consumatore. Si è ritenuto di dare così esclusivo rilievo ad esigenze di prevedibilità e semplicità della determinazione della legge applicabile, abbandonando la soluzione articolata della Convenzione di Roma, rea di comportare lo smembramento del contratto. L'applicazione simultanea della legge del professionista e delle disposizioni imperative della legge del consumatore comporterebbe l'inconveniente grave dell'aumento dei costi procedurali, assolutamente ingiustificato in relazione al valore del contenzioso del consumo, spesso modesto.

L'unica soluzione per evitare lo smembramento consiste, a giudizio della Commissione, nell'applicare un'unica legge che, date le finalità protettive della norma, non può che essere quella del consumatore: l'unica compatibile con l'elevato grado di tutela del consumatore imposto dal Trattato. La soluzione è apparsa equa alla Commissione perché non modifica «il margine di manovra del professionista in sede di concezione dei suoi contratti standard» che risiede appunto nel rispetto delle disposizioni imperative del diritto del consumatore. La legge regolatrice delle altre clausole è, infatti, irrilevante essendo rimessa alla libertà delle parti di forgiare il contratto.

Su questa soluzione non insisteremo molto, considerando che l'analisi dei contratti al consumo è oggetto di un'altra relazione nel presente convegno, e che per effetto delle esatte obiezioni mosse alla sua attuale formulazione sia da autorevole dottrina che da entrambe le altre istituzioni comunitarie (Parlamento e Consiglio), la norma pare inevitabilmente destinata a subire una revisione profonda, che ci auguriamo ne elimini i difetti più evidenti.

Questi consistono, a nostro avviso, in primo luogo nella discriminazione arbitraria operata a svantaggio dei consumatori che risiedono fuori dalla Comunità ai quali ultimi, come si deduce a contrario dalla redazione dell'attuale norma, si riserva la grama sorte di restare subordinati alla legge scelta dal contraente più forte o, in difetto, alla propria legge di residenza anche se per avventura si tratta della legge di un Paese non protettore. è una scelta di fondo difficilmente comprensibile, o giustificabile, nella misura in cui pretende di disciplinare in "chiave introversa" solo questo tipo di contratti, all'interno di uno strumento di diritto internazionale privato che, come già la Convenzione di Roma del 1980, prevede norme di tipo erga omnes; queste ultime - per definizione - non dovrebbero tollerare alcuna differenza di trattamento e di regime tra rapporti intracomunitari e rapporti internazionali. Pretendere di limitare geograficamente l'interesse comunitario al rispetto delle fondamentali politiche socio-economiche sottese alle norme del diritto materiale interno e comunitario in materia di contratti con i consumatori alle sole fattispecie che coinvolgono consumatori comunitari, appare non solo discriminatorio ma anche in contraddizione con l'esatta ambizione del legislatore comunitario di non limitarsi a disciplinare le fattispecie "pure" di mercato interno a discapito di altre meno integrate nell'ordinamento comunitario.

Rileva, infine, la considerazione per la quale lo scopo protettivo della norma in questione è ingiustificatamente frustrato dall'abbandono del meccanismo del rilievo internazionalprivatistico delle norme protettive della legge "eventualmente" regolatrice del contratto. La Convenzione di Roma richiedeva una valutazione comparativa di due leggi: quella scelta dalle parti e quella di residenza abituale del consumatore e, nel caso le due differissero quanto al grado di protezione accordata, il risultato consisteva necessariamente nell'attribuzione alla parte debole la maggior protezione conferita da una delle due normative in presenza. Si tratta di un meccanismo che presenta indubbi vantaggi anche a livello comunitario: per quanto, infatti, le leggi degli Stati membri presentino attualmente un livello di protezione che può essere giudicato assimilabile, grazie proprio all'intervento di armonizzazione del legislatore comunitario, rimangono alcune divergenze; ciò in ragione, soprattutto, delle cosiddette "clausole minime" previste dalle direttive comunitarie che generalmente consentono agli Stati membri di adottare misure più dettagliate e severe per proteggere i consumatori di quelle previste a livello comunitario, o come avviene di frequente, di mantenere le norme esistenti a condizioni che siano più severe delle norme comunitarie stesse. A ciò si aggiungono le normali differenze esistenti nei settori non armonizzati della tutela dei consumatori. Qualora, poi, la norma dovesse essere auspicabilmente riformulata per eliminare la discriminazione nei confronti dei consumatori non comunitari, è ancora più evidente come il richiamo in modo rigido ed esclusivo alla legge di residenza abituale di questi ultimi rischi di risolversi in un sicuro svantaggio per tutti i consumatori residenti in Paesi con leggi scarsamente o per nulla protettive.

Sarebbe pertanto opportuno ritornare anche per questi contratti alla soluzione della Convenzione di Roma: prevedere che la legge regolatrice sia quella designata dalle parti e conferire (al contempo) rilievo alle disposizioni imperative del diritto applicabile ove le parti non avessero designato la legge regolatrice. Si tratta, è bene chiarirlo, di leggi appartenenti ad ordinamenti che sono chiaramente identificabili e determinabili in anticipo, come tali non suscettibili di minare la certezza del diritto. Né, come autorevolmente sostenuto, vi è alcuna valida ragione per percepire il rischio di depeçage come un male assoluto. [nota 66] Piuttosto, invece, pare legittimo dubitare della reale intenzione del legislatore comunitario che, da un lato, dichiara di voler proteggere il consumatore e dall'altro priva il giudice di ogni potere correttivo ai fini di maggiore tutela della parte debole.

(…Segue): considerazioni in margine al rilievo delle disposizioni imperative del diritto comunitario

L'altra importante questione che resta aperta è quella relativa alla clausola di salvaguardia delle disposizioni imperative del diritto comunitario, contemplata dall'art. 3.5 della proposta di regolamento. La norma è stata tra le più criticate in dottrina e non risulta gradita nemmeno ad un altra istituzione comunitaria: il Consiglio. Tuttavia, a differenza di altre norme la cui sorte pare già segnata, non è chiaro se la Commissione accetterà tanto facilmente di modificarla. Non c'è alcun dubbio infatti che siamo in presenza di un chiaro "interesse comunitario" in materia, come si deduce a contrario dalla motivazione addotta dalla stessa Commissione in relazione alle parallele vicende relative al regolamento Roma II.

La laconica spiegazione della ratio del paragrafo 5 consistente, per la Commissione, nel prevenire la frode al diritto comunitario è stata giudicata eccessiva da quella parte della dottrina che ritiene non vi possa essere frode alla legge nell'eludere l'applicabilità delle disposizioni semplicemente imperative del diritto comunitario che risultano oggettivamente applicabili al caso di specie. [nota 67] L'attuale formulazione della norma sembrerebbe voler attribuire carattere di necessaria applicazione, e quindi di preminenza rispetto alle norme di uno Stato terzo applicabili in base alla norma di conflitto, a tutte le norme di diritto comunitario, non solo a quelle che consacrano valori fondamentali per l'ordinamento comunitario ma anche a quelle semplicemente inderogabili dall'autonomia delle parti. [nota 68]

A nostro avviso, si tratta di una critica non giustificata che si fonda su due errori di valutazione: il primo consiste nel ritenere che la clausola di salvaguardia debba limitarsi a prendere in considerazione le sole disposizioni inderogabili per contratto, e non anche le norme imperative di applicazione necessaria dell'ordinamento comunitario. Il secondo, consiste nel continuare a ritenere che la terminologia utilizzata dalla Commissione si riferisca ad una vera e propria applicazione di queste norme, quando invece essa si riferisce al solo risultato da ottenere e non anche al modo per giungervi.

Sono, del resto, delle stesse critiche avanzate dalla dottrina nei riguardi della Corte di Giustizia che, nella sentenza Ingmar, è giunta ad ascrivere alla categoria di norme di applicazione necessaria alcune norme del diritto comunitario derivato, in particolare gli articoli 17 e 18 della direttiva sugli agenti commerciali; per altro, aderendo alle argomentazioni dell'Avvocato Generale (Léger) fondate sugli obiettivi della direttiva e degli art. 17-19 della stessa, volti ad assicurare tanto la protezione della parte debole, quanto la libertà di stabilimento e la necessità di evitare distorsioni della concorrenza nel mercato interno. [nota 69]

Si tratta di una decisione importante per molteplici profili, [nota 70] il cui ragionamento di fondo, se portato alle sue estreme conseguenze, implicherebbe per una parte della dottrina la logica ed inevitabile conclusione che «toutes les directives communautaires de rapprochement des législations sont susceptibles d'être érigés en lois de police», [nota 71] mirando tutte (più o meno indirettamente) a ridurre le distorsioni di concorrenza che risultano dalle divergenze delle legislazioni nazionali, o ad altre finalità rilevanti per lo sviluppo del mercato interno. Alla indiscriminata qualificazione delle norme interne di diritto derivato come norme di applicazione necessaria conseguirebbe, inoltre, una ingiustificata erosione dell'autonomia della volontà, che costituisce uno dei principi cardine del diritto internazionale privato e, al contempo, la garanzia di una sistematica prevalenza della legislazione europea su tutte le leggi dei Paesi terzi. [nota 72] Il diritto comunitario prevarrebbe dunque in modo ingiustificato ed eccessivo. [nota 73]

In realtà, per determinare il campo d'applicazione spaziale della direttiva sugli agenti commerciali, in assenza di disposizioni specifiche contenute nella stessa, la Corte si è basata sul principio generale, definito «fortement communitariste», [nota 74] consistente nel riferirsi agli obbiettivi del Trattato ed ai principi attinenti alla costruzione comunitaria. Ciò, peraltro, non implica affatto che tutte le disposizioni che perseguono finalità comunitarie rilevanti, siano esse la libertà di stabilimento o la concorrenza non falsata nell'ambito del mercato interno, diventino automaticamente norme di applicazione necessaria, né che esse si applichino indistintamente a qualunque situazione. Il criterio di applicabilità normalmente richiesto per le norme comunitarie di applicazione necessaria consiste nella presenza di uno stretto legame con il territorio di almeno uno Stato membro. Nel caso della sentenza Ingmar, lo stretto legame è stato identificato con l'esercizio sul territorio di uno Stato membro dell'attività dell'agente. Si tratta, dunque, di una nuova applicazione del famoso principio di prossimità, [nota 75] cui l'ordinamento comunitario subordina l'applicazione di talune norme dotate di particolar intensità valutativa, imponendone il "non pregiudizio" in presenza di un legame inteso della fattispecie con il territorio della Comunità.

Il problema sollevato da questa sentenza non riguarda, quindi, il criterio ritenuto dalla Corte, quanto piuttosto le conseguenze ulteriori derivanti dalla determinazione spaziale operata dalla Corte in relazione alla direttiva comunitaria in questione: in particolare, il principio per il quale la garanzia del rispetto della soglia minima di tutela prevista dalla normativa comunitaria non può essere limitata ai soli contratti meramente interni alla Comunità.

Che le uniche difficoltà sollevate dalle nuova norma riguardino l'ipotesi di contratti non puramente interni alla Comunità è di tutta evidenza. Per questi ultimi, infatti, nessuno dubita che il legislatore comunitario legittimamente possa impedire alle parti di sottrarsi alle norme imperative comunitarie recepite nei rispettivi Stati membri, scegliendo la legge di un Paese terzo. Rispetto a questo tipo di contratti (puramente intracomunitari), l'art. 3.5 svolge una funzione del tutto analoga a quella del vecchio art. 3.3 della Convenzione di Roma e del 3.4 della proposta di regolamento. Lo scopo è precisamente quello di evitare l'uso dell'autonomia internazionalprivatistica delle parti a fini di frode alla legge in relazione a contratti in cui l'unico elemento di estraneità è rappresentato dalla designazione della legge regolatrice di un Paese terzo. Ai sensi del nuovo paragrafo 5 dell'art. 3 della proposta di regolamento "Roma I" le norme imperative alle quali non si potrà recare pregiudizio sono quelle (imperative semplici e di applicazione necessaria) dell'unico Paese rappresentato dall'insieme del territorio comunitario, ferma restando - nel caso di direttive comunitarie - la necessità di invidiare la legge nazionale di trasposizione che in concreto dovrà garantire il risultato. La funzione legittima della norma, che nessuno contesta, è quella di impedire a parti entrambe stabilite nella Comunità di frustrare lo scopo principale del diritto derivato comunitario, che è appunto quello di armonizzare le norme relative ai contratti transnazionali conclusi tra soggetti stabiliti nell'Unione.

Più delicata, e controversa, è invece la pretesa del legislatore comunitario di voler perseguire obiettivi propri di interesse generale, imponendo il rispetto di standard minimi comunitari di protezione anche relativamente a fattispecie che presentano contatti rilevanti, o più significativi, non con l'ordinamento comunitario ma con Stati terzi. [nota 76] Il problema è noto e si è posto con particolare evidenza riguardo a contratti transnazionali conclusi con i consumatori. La Convenzione di Roma legittima, infatti, i contraenti a sottrarre il proprio contratto all'applicazione delle norme di protezione minima prescritte dalle direttive comunitarie, semplicemente indicando come applicabile al contratto la legge di uno Stato terzo. Il difettoso coordinamento tra norme generali e norme settoriali comunitarie consente, in particolare, alle parti di eludere le norme imperative previste nelle direttive ogniqualvolta queste risultino prive di una autonoma determinazione del proprio ambito di applicazione, rimanendo la loro applicabilità interamente rimessa al gioco delle norme di conflitto del foro, tra cui anche la regola generale sull'autonomia della volontà codificata dalla Convenzione di Roma all'art. 3. Questo risultato è giudicato dalla Commissione, a nostro avviso a ragione, in contrasto con lo spirito della Convenzione stessa e del diritto comunitario, non solo in relazione a contratti puramente intracomunitari, ma anche rispetto ad ipotesi in cui il contratto presenti uno stretto legame con il territorio di uno o più Stati membri.

Si potrebbe obiettare che in questi casi la parte debole risulta comunque protetta dalla possibilità che i giudici degli Stati membri impongano il rispetto delle garanzie minime offerte dalle norme di applicazione necessaria del foro. Ma la Commissione ha esattamente ritenuto tale protezione aggiuntiva inadeguata in ragione sia della esiguità delle ipotesi che possono essere inequivocabilmente ricondotte a questa particolare categoria di norme imperative, sia della scarsa garanzia di prevedibilità delle soluzioni giuridiche riconducibili all'art. 7 della Convenzione di Roma e 8 della proposta di regolamento.

Peraltro, il rischio di evasione delle norme di protezione minima previste dalle direttive comunitarie non è del tutto escluso nemmeno nelle ipotesi in cui queste ultime risultino dotate di specifiche norme sul proprio ambito di applicazione, appositamente inserite per evitare che la semplice scelta di legge di un Paese terzo consenta alle parti di sottrarsi alla loro applicazione ogni qual volta il contratto presenti uno stretto legame con il territorio di uno o più Stati membri. Anche questo meccanismo si rivela, infatti, insufficiente in caso di mancato recepimento o di recepimento incorretto delle direttive in questione: la parte debole non può, infatti, invocare le disposizioni protettive in esse contenute nei confronti del proprio partner contrattuale, essendo le direttive prive di effetto orizzontale diretto. Non a caso, come esattamente ricordato dalla Commissione, proprio la mancata trasposizione da parte di uno Stato membro (la Spagna) della direttiva n. 85/577 del 20 dicembre 1985 relativa alle vendite a domicilio, è stata all'origine della cosiddetta giurisprudenza "Gran Canaria" della Corte federale tedesca. [nota 77]

La soluzione inizialmente suggerita dalla Commissione nel suo Libro verde per porre rimedio a questo inconveniente consisteva, oltre che nel menzionato rinnovamento degli articoli 5 e 6, nella introduzione nel testo del nuovo regolamento di una nuova clausola, la cui formulazione avrebbe dovuto essere ricalcata sull'attuale art. 3.3 della Convenzione di Roma, per garantire l'applicazione della norma minima comunitaria rispetto a contratti in cui tutti gli elementi risultassero localizzati nella Comunità. [nota 78]

La soluzione alla fine ritenuta nella proposta di regolamento "Roma I" è certamente più ampia, perché attribuisce rilievo alle norme imperative comunitarie non solo nel caso in cui il contratto non presenti con la Comunità altro elemento di estraneità se non quello della designazione della legge applicabile, ma anche nelle ipotesi in cui solo determinati elementi "significativi" risultino localizzati all'interno della Comunità.

Personalmente riteniamo che la pretesa di esigere il rispetto della soglia minima di tutela comunitaria anche per le ipotesi di contratti non puramente interni alla comunità non possa essere giudicata illegittima o abusiva; ciò precisamente in ragione del fatto che, contrariamente a quanto si potrebbe ritenere, la previsione di un criterio di collegamento importante con la Comunità è sempre garantito dalle norme imperative del diritto comunitario che risultano applicabili al caso di specie. Tutte le norme imperative comunitarie di applicazione necessaria, siano esse primarie (come gli artt. 81 e 82 Ce) o derivate (le già menzionate direttive comunitarie dirette alla protezione dei lavoratori e dei consumatori) richiedono per la loro applicazione uno stretto legame con il territorio di uno o più Stati membri, o esplicitamente o indirettamente per via interpretativa.

Lo stesso criterio è stato ritenuto essenziale dalla Corte nella tanto criticata sentenza Ingmar laddove la stessa ha precisato che «la funzione che le disposizioni in causa svolgono esige … che esse trovino applicazione allorquando il fatto presenti un legame stretto con la Comunità». [nota 79] Non è dunque corretto ritenere che in virtù del paragrafo 5 dell'art. 3 le norme imperative comunitarie (siano esse "semplici" o anche di applicazione necessaria) non possano mai essere derogate dall'autonomia della volontà: perché ciò accada, occorre la presenza di collegamento importante e di un legame forte con il territorio di almeno uno Stato membro. Questo legame stretto ben può essere identificato con la circostanza che in assenza di una scelta di legge regolatrice ad opera delle parti, le norme di conflitto del futuro regolamento conducano all'applicazione della legge di uno Stato membro.

Infine, occorre sottolineare che questa esigenza di salvaguardia di obiettivi di interesse generale comunitari è perseguita nel progetto del regolamento non già imponendo l'applicazione "in ogni caso" della normativa europea, bensì dando rilievo alle norme imperative della stessa nel senso tradizionale cui la Convenzione di Roma già oggi dà loro rilievo negli articoli 3, par. 3, 5 e 6. Dunque, non nei termini di "applicazione" o di "applicabilità", bensì unicamente nel senso che tali norme non devono ricevere "pregiudizio" ad opera della legge designata dalle parti. [nota 80] La norma del regolamento, come già la Convenzione, si riferisce solo al risultato da ottenere, con la conseguenza ovvia che se i valori tutelati dalla norma imperativa comunitaria non sono lesi dalla legge designata dai contraenti non v'è alcun motivo di limitare l'autonomia delle parti, e al contratto dovrebbero continuare ad applicarsi le disposizioni della legge scelta.

Il problema generale qui evocato è quello del metodo di applicazione delle norme imperative comunitarie. A questo proposito, l'errore della dottrina che contesta l'art. 3.5 consiste proprio nel persistere a ritenere che queste norme (al pari di tutte le altre di applicazione necessaria) vogliano applicarsi immediatamente e necessariamente ad ogni situazione ricompresa nel loro ambito di applicazione. Si tratta di una impostazione ancora dominante in dottrina, che qualifica le norme di applicazione necessaria come un "limite preventivo" al funzionamento del meccanismo internazionalprivatistico, impedendo ogni rinvio al diritto straniero ed ogni diverso regolamento ad opera delle parti; in ciò sostanziandosi la principale differenza con l'altro limite all'operatività delle norme di conflitto, costituito dall'eccezione di ordine pubblico che interviene appunto come limite successivo. [nota 81]

Tuttavia, questo assunto non è più vero, se mai lo è stato. Solo alcune norme di applicazione necessaria, precisamente quelle che valutano le fattispecie cui si riferiscono in via esclusiva, funzionano da limite preventivo del diritto internazionale privato nella sua funzione di rinvio al diritto straniero. [nota 82] Nella stragrande maggioranza dei casi, la nozione di norme di applicazione necessaria connota semplicemente norme che paralizzano il funzionamento delle norme di diritto internazionale privato solo nell'ipotesi in cui la concreta applicazione del diritto straniero presenti contenuti inconciliabili con gli obiettivi perseguiti dalle norme di applicazione necessaria del foro. [nota 83] Ciò vale anche per le norme imperative di applicazione necessaria del diritto comunitario che operano secondo il principio della comparazione e della fungibilità, e dunque secondo meccanismi del tutto analoghi a quelli degli articoli 3, 5 e 6 della Convenzione di Roma. In particolare, tra le norme di applicazione necessaria comunitarie che escludono di applicarsi automaticamente ed assolutamente, privando di qualunque rilevanza la legge straniera eventualmente applicabile, vanno annoverate quelle che, nell'interesse dei lavoratori o dei consumatori, mirano al "non pregiudizio" del minimo di protezione da esse garantito. Rispetto a questo tipo di norme, non vi è alcuna ragione per escludere la rilevanza e l'eventuale applicazione di disposizioni straniere che garantiscano una disciplina che si collochi al di sopra degli standard minimi previsti dalle norme nazionali protettrici. [nota 84]

Nello stesso senso si è espressa anche la Corte di Giustizia che, nelle sentenze Arblade e Mazzoleni, ha ribaltato il tradizionale modo di applicazione delle norme di applicazione necessaria degli Stati membri, rimettendo rigorosamente in discussione proprio l'aspetto tecnico dell'applicazione immediata e incondizionata delle norme di applicazione necessaria. Non basta più l'interesse generale che si intende salvaguardare con la propria normativa a giustificarne l'applicazione: le norme interne di applicazione necessaria sono sottoposte ad un controllo di proporzionalità che implica necessariamente una comparazione delle obbligazioni poste dai Paesi le cui leggi vengono in considerazione. Nell'ipotesi in cui l'interesse che l'una o l'altra pretendono di salvaguardare sia adeguatamente preso in considerazione dallo Stato d'origine, lo Stato di destinazione del prodotto o del servizio non può imporre le proprie regole di protezione. La preminenza delle norme del foro è assicurata solo se l'interesse che la norma intende proteggere non è adeguatamente salvaguardato dalle corrispondenti norme straniere.

Si tratta di un modo di intendere l'operatività delle norme di applicazione necessaria che abbandona definitivamente il postulato della loro applicazione immediata e necessaria, e che nei settori armonizzati del diritto comunitario richiede l'applicazione dei principi collegati dell'equivalenza e del mutuo riconoscimento. In questo caso, infatti, la comparazione interverrà logicamente tra leggi in principio equivalenti o molto simili, trattandosi di normative di trasposizione interna di direttive europee. Ma il principio di proporzionalità rimane parimenti applicabile anche nei settori non ancora armonizzati, purché rilevino per le competenze comunitarie; i giudici degli Stati contraenti devono verificare la compatibilità delle proprie norme di conflitto e delle proprie norme di applicazione necessaria con le "raisons impérieuses" del diritto primario e derivato comunitario, non potendo in nessun caso assegnare loro un campo d'applicazione spaziale esorbitante rispetto al raggiungimento dell'obbiettivo e del valore protetto dalla norma: l'evizione della normativa straniera dovrà essere comunque proporzionata all'obbiettivo. [nota 85]

Lo stesso ragionamento vale anche per le norme di applicazione necessaria del diritto comunitario nei confronti delle leggi di Paesi terzi; il menzionato principio di proporzionalità impone, infatti, la comparazione del contenuto delle normative in presenza, non solo nell'ambito disciplinato dal Trattato, ma anche nei rapporti esterni. Qualora la legge di uno Stato terzo offra un livello di protezione equivalente o superiore a quello offerto dalle disposizioni imperative del diritto comunitario, imporre in modo cieco le norme di derivazione comunitaria significherebbe ancora una volta ritenere che esse si applicano sempre e comunque, a prescindere dal contenuto della legge altrimenti applicabile. Tale conclusione è smentita anche dalla Corte di Giustizia che nella sentenza Ingmar ha escluso l'applicazione delle norme americane in ragione del loro contenuto non protettivo e non già per il fatto che appartenessero ad un Paese terzo. [nota 86]

Infine, per quanto sia vero che il meccanismo di comparazione esprime in pieno la sua utilità allorquando le parti, in virtù del loro potere di autonomia internazionalprivatistica, abbiano scelto come applicabile al loro contratto la legge di uno Stato terzo, resta la considerazione per la quale confinare il rilievo delle norme imperative comunitarie nella sola norma relativa all'autonomia della volontà, non risolve tutti i problemi. Non è infatti chiaro perché le norme imperative comunitarie, incluse quelle tra loro che sono di applicazione necessaria, debbano rilevare nei soli casi in cui le parti scelgono la legge regolatrice del contratto. Sarebbe piuttosto logico prevedere che le parti non possano recarvi pregiudizio anche nelle ipotesi in cui la legge applicabile è individuata mediante i criteri di collegamento oggettivi

Se dunque un rilievo critico può essere mosso alla scelta della Commissione di prevedere una clausola di salvaguardia delle norme imperative comunitarie, è che non ha formulato bene la norma in questione. La Commissione avrebbe potuto cogliere l'occasione per proporre una norma a valenza generale, basata sul meccanismo del "non pregiudizio", relativa all'insieme delle norme imperative dell'ordinamento comunitario, siano esse imperative semplici o di applicazione necessaria, idonea a operare in relazione a tutte le ipotesi in cui concretamente i valori tutelati dall'ordinamento comunitario risultino lesi dall'applicazione della legge regolatrice del contratto, sia essa scelta dalle parti o determinata mediante criteri oggettivi.

Una norma siffatta, autonoma rispetto tanto all'art. 3 che all'art. 8, gioverebbe grandemente in termini di chiarezza e di semplificazione del testo, rendendo ad esempio superfluo l'attuale articolo 22 e l'elenco degli atti comunitari cui lo stesso rinvia. Una norma siffatta risulterebbe certamente coerente con la logica universale delle regole di conflitto e non esporrebbe l'Unione europea all'accusa di "sciovinismo giuridico", garantendo sia l'apertura dell'ordinamento comunitario ai valori degli ordinamenti giuridici stranieri, sia la tutela delle esigenze imperative attinenti all'integrazione comunitaria.

[nota 1] Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), COM(2005) 650 def., non ancora pubblicata sulla Gazzetta ufficiale, ma consultabile alla pagina. Per un primo commento alle soluzioni di conflitto ritenute nella proposta di regolamento si rinvia agli scritti di LEIN, «Proposal for a Regulation Concerning the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I): A Short Commentary», in Yearbook of Private International Law, 2005, p. 391 e ss.; LAGARDE, «Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuels (Rome I)», in Rev. critique dr. int. priv., 2006, p. 331 e ss.; MANKOSWKI, «Der Vorschlag für die Rom-I-Verordnung», in IPRax, 2006, p. 101 e ss.; Franzina (a cura di), La legge applicabile ai contratti nella recente proposta di regolamento « Roma I », Padova, 2006; LOPES PEGNA, «Il rilievo del collegamento più stretto dalla Convenzione di Roma alla proposta di regolamento "Roma I"», in Riv. dir. int., 2006, p. 756 e ss. Le proposte di modifica alla Convenzione di Roma del 1980 suggerite nel Libro verde della Commissione sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima (COM/2002/0654 def.) sono state criticamente analizzate in dottrina anche da BONOMI, «Conversion of the Rome Convention on Contracts Into an EC Instrument», in Yearbook of Private International Law, 2003, p. 53 e ss.; BOSCHIERO, Verso il rinnovamento e la trasformazione della Convenzione di Roma: problemi generali, in Picone (a cura di) Diritto internazionale privato e diritto europeo, Padova, 2004, p. 319 e ss.; MEEUSEN, PARTEGAS, STRAETMANS (eds) Convergences and Divergences between "Brussels I" and "Rome I", Antwerp, 2004.

[nota 2] Cfr. IDOT, in Rev. critique dr. int. privé, 2001, p. 107 e ss., in particolare p. 115; BOSCHIERO, Verso il rinnovamento…, cit., 376; BONOMI, The Role of Internationally Mandatory Rules in an European Private International Law System, in corso di pubblicazione.

[nota 3] Cfr. COM (2005) 650 def., cit., p. 6 e ss.

[nota 4] Sentenza 9 novembre 2000, in causa C-381-98, Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technolgies, in Raccolta, 2000, p. I-9305 e ss.; in Rev. critique dr. int. priv., 2001, p. 107 e ss., con nota IDOT; in JDI, 2001, p. 511 e ss., con nota JACQUET.

[nota 5] Sentenza 1° giugno 1999, in causa C-126/97, Eco Swiss Cina Time Ltd v. Benetton International NV, in Raccolta, 1999, p. I-3055 e ss.; per un commento alla sentenza cfr. POILLOT PERRUZZETTO, «L'ordre public international en droit communautaire. A propos de l'arrêt de la Cour de justice des Communautés du 1er juin 1999 (affaire Eco Swiss Cina Tima Ltd)», in JDI, 2000, p. 299 e ss.

[nota 6] TREVES, Norme imperative e di applicazione necessaria nella Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, in Treves (a cura di) Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, Padova, 1995, p. 37 e ss.

[nota 7] Sentenza 23 novembre 1999, in cause riunite C-369/96 e C-376/96, Arblade e a., in Raccolta, 1999, p. I-8453 e ss.; in Rev. critique dr. int. priv., 2000, p. 710 e ss., con nota di FALLON, p. 728 e ss.

[nota 8] Libro verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima, COM/2002/0654 def., consultabile alla pagina http: //eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:52002DC0654:IT:NOT. Al libro verde è seguita un'audizione pubblica che si è tenuta a Bruxelles il 7 gennaio 2004. Tutte le risposte al Libro verde (circa 80), provenienti dai governi, dalle università, dalle professioni giuridiche e da diversi operatori economici sono consultabili all'indirizzo http:// europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/news_summary_rome1_en.htm.

[nota 9] Ci riferiamo in particolare ai suggerimenti relativi all'allargamento del campo di applicazione dell'art. 5, alla riformulazione dell'art. 6 e alla riserva relativa alle norme di applicazione necessaria contenuti nei commentari del GROUPE EUROPEEN DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE, pubblicati alla pagina http://www.drt.ucl.ac.be/gedip/gedip-documents-20cc.html); cfr. Troisième commentaire consolidé des propositions de modification des articles 1er, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 bis, 12, et 13 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et de l'article 15 du règlement 44/20017 Ce (Règlement "Bruxelles I"), Rome, 15-7 septembre 2000, Lund, 21-23 septembre 2001, Paris, 20-22 septembre 2002, Vienne, 19- 21 2003, che accompagna l'ultima versione consolidata delle modifiche proposte Troisième version consolidée des propositions de modification des articles 1er, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 bis, 12, et 13 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et de l'article 15 du règlement 44/20017 Ce (Règlement "Bruxelles I"). Considerazione è stata data anche ai suggerimenti contenuti nelle risposte al Libro verde date dal MAX PLANK INSTITUTE FOR FOREIGN PRIVATE AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW, Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization (www.mpipriv-hh.mpg.de/deutsh/ Forschung/Lanfende/Projekte/CommentsGreenPaper.pdf); nella Joint Reponse di Magnus e Mankowski, (per quanto concerne l'opportunità di introdurre nel testo del regolamento una definizione uniforme di norme di applicazione necessaria); e in quella dell' UNIVERSITé LIBRE DE BRUXELLES, Observations sur la transformation de la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation (http://www.dipubl.be) (sulle modifiche da apportare all'art. 7).

[nota 10] Significativamente il punto 3.2.8 del citato Libro verde titola "Interrogativi in ordine alla definizione di disposizioni imperative".

[nota 11] Cfr. LAGARDE, «Remarques…» cit., p. 337 e ss., p. 341 e ss.; RADICATI DI BROZOLO, SALERNO, Verso un nuovo diritto internazionale privato dei contratti in Europa, in Franzina (a cura di), La legge applicabile…, cit., p. 7 e ss.; BIAGIONI, L'ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria nella proposta di regolamento "Roma I", ibidem, p. 99 e ss. Per alcune critiche alle soluzioni già prospettate nel Libro verde, e successivamente adottate dalla Commissione nella sua proposta di regolamento, cfr. BONOMI, «Conversion of the Rome Convention…», cit., p. 68 e ss., p. 86 e ss.; BOSCHIERO, Verso il rinnovamento…, cit., p. 386 e ss.

[nota 12] Per una compiuta ed esaustiva trattazione dell'incidenza del diritto comunitario sul diritto internazionale privato e processuale e del ruolo dell'opera interpretativa della Corte di Giustizia si rinvia a BERTOLI, Corte di Giustizia, integrazione comunitaria e diritto internazionale privato e processuale, Milano, 2005.

[nota 13] Progetto di risoluzione legislativa del Parlamento europeo sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), (COM(2005)0650-C6-00441/2005-2005/0261(COD)), PR\619636IT.doc, consultabile alla pagina www.europarl.europa.eu.

[nota 14] Cfr. il documento della Commissione affari giuridici, Pe 374.427v01-00, relativo agli emendamenti 32-85, consultabile alla pagina www.europarl.europa.eu.

[nota 15] Cfr. il documento della Commissione affari giuridici, Pe 386.328v01-00, relativo agli emendamenti 86-96, consultabile alla pagina www.europarl. europa.eu.

[nota 16] Fascicolo interistituzionale 2005/0261 (COD), doc. n. 13853/06 del 12 ottobre 2006, consultabile alla pagina www.consilium.europa.eu.

[nota 17] Fascicolo interistituzionale 2005/0261 (COD), doc. n. 6935/07 del 2 marzo 2007, consultabile alla pagina www.consilium.europa.eu.

[nota 18] Ciò vale in particolare con riguardo all'individuazione della legge applicabile in mancanza di scelta ad opera delle parti, propugnando entrambe le istituzioni una diversa costruzione della norma tesa, pur accenti diversi e diverse ipotesi alternative, a realizzare un più equilibrato rapporto tra le due fondamentali esigenze della certezza e della flessibilità. Ci sia consentito rinviare sul medesimo punto a quanto già da noi osservato in Verso il rinnovamento… cit., p. 413 e ss.

[nota 19] Nel recente documento del Consiglio del 2 marzo 2007 si sottolinea per altro in nota, alla pagina 17, che varie delegazioni si sono al contrario espresse a favore del reinserimento del paragrafo 3 dell'art. 8.

[nota 20] Fascicolo interistituzionale 2005/0261 (COD), doc. n. 6935/07 del 2 marzo 2007, p. 16.

[nota 21] è quanto si legge nella motivazione all'emendamento 25 (articolo 8, paragrafo 1) proposta dal Parlamento nel menzionato progetto di risoluzione legislativa.

[nota 22] Cfr. L'emendamento 74 nel citato documento Pe 382.371v01-00.

[nota 23] Cfr. l'emendamento 53 contenuto citato documento Pe 382.371v01-00; si vedano anche i successivi emendamenti (dal 54 al 59).

[nota 24] Cfr. «L'union européenne, la démocratie et l'état de droit: lettre ouverte au Président de la République de quarante juristes universitaires», in Semaine Juridique, édition générale, 13 décembre 2006; nonché «L'honneur des Professeurs de droit. Explications d'une lettre ouverte sur l'Union européenne. la démocratie et l'état de droit», in Semaine Juridique, édition générale, 7 mars 2007.

[nota 25] Cfr. sul punto HEUZE, De la compétence de la loi du pays d'origine en matière contractuelle ou l'anti-droit européen, in Le droit international privé: esprit et méthodes, in Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, 2004, p. 393 e ss.

[nota 26] Cfr. «Observations sur une lettre ouverte au Président de la République», in Semaine Juridique, édition générale, 10 janvier 2007.

[nota 27] Nella contro-lettera in questione i firmatari si riferiscono espressamente ad alcune recenti decisioni della Corte di Giustizia: sentenza 12 ottobre 2004, nella causa C-60/03, e sentenza 19 gennaio 2006 in causa C-244/04, relative rispettivamente alla concorrenza sleale e al dumping sociale.

[nota 28] Cfr. in particolare i suggerimenti di LAGARDE, «Remarques…» cit., p. 349, che invita la Commissione ad apportare alcune precisazioni ritenute necessarie nel testo di certi articoli, a correggere soluzioni ritenute sbagliate, a riconsiderare certe soluzioni di fondo adottate; questo potere di intervento è infatti espressamente attribuito alla Commissione dall'art. 250, par. 2 del Trattato Ce, sino al momento in cui il Consiglio non ha statuito.

[nota 29] Cfr. la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo in applicazione dell'art. 251, paragrafo 2, secondo comma del Trattato Ce, relativa alla posizione comune definita dal Consiglio in vista dell'adozione del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II"), del 27 settembre 2006, COM (2006) 566 def., alla pagina 4.

[nota 30] Cfr. BOSCHIERO, Verso il rinnovamento…, cit., p. 360 ss., in particolare p. 365 e ss.

[nota 31] Cfr. per il Regno Unito, Ralli Bros v. Compania Noviera Sota y Aznar, 1920, 1, K.B., p. 287, 291, 300 (C.A.); Foster v. Driscoll, 1929, 1, K.B. p. 470, 520 (C.A.); Kleinwort, Sons & Co v. Ungarishe Baumwolle A.G., 1939, 2 K.B. p. 678 (C.A.); De Beéche v. South American Stores ltd., 1935, A.C. p. 148, 156; Kahler v. Midland bank Ltd., 1950, A. C. p. 25, 36 (H.L); per la giursprudenza tedesca cfr. BGH, 22.6.1972, in BGHZ, p. 59, 82; BGH, 8.2.1984, in IPRax, 1986, p. 154; BGH, 8.5.1985, BGHZ 1994, p. 268.

[nota 32] In senso conforme al mantenimento di questa norma nel nuovo testo del regolamento "Roma I" si sono espressi tanto il MAX PLANK INSTITUTE, Comments…, cit., p. 76, quanto l'UNIVERSITé LIBRE DE BRUXELLES, Observations…, cit., p. 20.

[nota 33] Cfr. per tutti MAX PLANK INSTITUTE, Comments…, cit., p. 77.

[nota 34] Cfr. sul punto BOSCHIERO, Verso il rinnovamento…, cit., p. 364 e ss.; e per considerazioni in parte analoghe anche TREVES, Norme imperative e di applicazione necessaria…, cit., p. 43.

[nota 35] Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), COM(2005) 650 def., cit., p. 8.

[nota 36] Sentenza 23 novembre 1999, in cause riunite C-369/96 e C-376/96, Arblade e a., in Raccolta, 1999, p. I-8453 e ss., punto 31 della motivazione; la decisione è stata anche pubblicata in Rev. critique dr. int. privé, 2000, p. 729 e ss., con nota di FALLON.

[nota 37] Sentenza 15 marzo 2001, in causa C-165/98, André Mazzoleni, in Raccolta, 2001, p. I-2189 e ss.

[nota 38] Cfr. FALLON, ult. op. cit., p. 730.

[nota 39] FRANCESCAKIS, «Quelques précisions sur les 'lois d'application immédiatè et leurs rapports avec les règles de conflit de lois», in Rev. critique dr. int. privé, 1966, p. 1 e ss., specialmente p. 13 e ss.; ID., «Conflits de lois», in Rép. Dalloz dr. int., 1968, Paris, n° 137.

[nota 40] Cfr., la Joint reponse di Maguns e Mankowski, cit., p. 33 e ss., e in nota 192.

[nota 41] Cfr. LOUSSUARN, BOUREL, Droit international privé, 5e éd., Paris, 1996, p. 5; MAYER, HEUZé, Droit international privé, 7e éd., Montechristien, 2001, n° 123 e ss., per il quali la categoria delle norme di applicazione necessaria non può non prendere in conto anche la finalità stessa della norma, elemento che permette di includervi anche le norme che non necessariamente richiedono per la loro operatività un intervento amministrativo, quali ad esempio le norme di protezione dei consumatori e dei lavoratori. Analogamente in senso critico sull'eccezione ristretta nella nozione classica si vedano le osservazioni di MAYER, La protection de la partie faible en droit international privé, in Ghestin, Fontaine (eds.) La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Paris, LGDJ, 1996, p. 513 e ss.; BONOMI, Le norme imperative nel diritto internazionale privato. Considerazioni sulla Convenzione europea sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980 nonché sulle legge italiana e svizzera di diritto internazionale privato, Zürich, 1998, p. 172 e ss.; ID., The Role of Internationally Mandatory Rules…, cit., p. 58 e ss.; BOSCHIERO, Verso un rinnovamento…, cit., p. 386 e ss.

[nota 42] Cfr. RIGAUX, FALLON, Droit international privé, t. II, 2e éd., Bruxelles, 1993, n. 1279-1280; MAYER, La protection de la partie faible..., cit., p. 525; da ultimo sul punto cfr. NUYTS, «L'application des lois de police dans l'espace (Réflexions au départ du droit belge de la distribution commerciale er du droit communautaire)», in Rev. critique dr. int. privé, 1999, p. 40 e ss.

[nota 43] Cfr. Corte di Giustizia, 15 mars 2001, A. Mazzoleni et inter Surveillance Assistance Sarl, in Rev. critique dr. int. privé, 2001, p. 495 e ss., nota PATAUT, ibidem, p. 503 e ss.

[nota 44] Cfr. la sentenza del 17 dicembre 19981, Webb, 279/80 in Raccolta, p. 3305, punto 19; sentenza 3 febbraio 1982, Seco et Desquenne & Giral, 62/81 e 63/81, ibidem, p. 223, punto 14; sentenza del 27 marzo 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, ibidem, p. I-1417, punto 18; sentenza Arblade cit., punto 36; sentenza Mazzoleni cit., punto 27.

[nota 45] Per i consumatori cfr. Corte di Giustizia, 20 febbraio 1979, Cassis de Dijon, causa 120/78, in Raccolta, 646; sui "preneur d'assurance" cfr. Corte di Giustizia, 7 maggio 1998, Clean Car Autoservice, causa C-350/96, ibidem, p. I-2521; Corte di Giustizia, 4 dicembre 1986, Commission v. Allemagne, causa 205/84, ibidem, p. 3755.

[nota 46] Direttiva 96/71 Ce del 16 dicembre 1996, in G.U. L. 18 del 21 gennaio 1997, p. 1 e ss.

[nota 47] Cfr. FALLON, FRANQ, Towards Internationally Mandatory Directives for Consumer Contracts?, in Basedow et al. (eds), Private law in the International Arena, Liber Amicorum Kurt Siehr, The Hague, 2000, p. 155 e ss.

[nota 48] Cfr. la direttiva "clausole abusive" 93/13/Cee del 5 aprile 1993; la direttiva "diritto di godimento a tempo parziale" 94/47/Cee del 26 ottobre 1994; la direttiva 97/7/Ce, del 20 maggio 1997, sulla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza; la direttiva 1999/44/Ce, del 25 maggio 1999, su alcuni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo e la direttiva 2002/65/Ce, del 23 settembre 2002, sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari presso i consumatori.

[nota 49] Sentenza 9 novembre 2000, Ingmar, in causa C-381/98, in Raccolta, 2000, p. I-9305 e ss.

[nota 50] FALLON, in Rev. critique dr. int. privé, 2000, p. 732; BERTOLI, Corte di Giustizia…, cit., p. 348; ID., Il ruolo della Corte di Giustizia e l'interpretazione del futuro regolamento "Roma I", in Franzina (a cura di) La legge applicabile ai contratti…, cit., p. 27.

[nota 51] Riguardo alle più generali critiche mosse in dottrina all'attivismo delle istituzioni comunitarie nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale, alla supposta mancanza di base giuridica degli atti adottati o in cantiere, al rilievo che in materia svolgono i principi di sussidiarietà e proporzionalità, ci permettiamo di rinviare (per ragioni di economia del presente studio) alle considerazioni da noi formulate nella voce La cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale nel sistema comunitario, in Enciclopedia del diritto 2006, Milano, 2007 (in corso di pubblicazione).

[nota 52] Per questa espressione cfr. BERTOLI, Corte di Giustizia…, cit., p. 348 e ss.

[nota 53] Sentenza Arblade cit., punto 31 della motivazione.

[nota 54] Sentenza 15 marzo 2001, in causa C-165/98, André Mazzoleni, in Raccolta, 2001, p. I-2189 e ss.

[nota 55] Per gli opportuni riferimenti giurisprudenziali cfr. BERTOLI, Corte di Giustizia…, cit., p. 345, in nota 10; LAGARDE, Les lois de police devant la Cour de justice des communautés européennes, in Schulze, Seif, (eds), Richterrecht und Rechtsfortbildung in des Europaïshes Rechtsgenerischoft, Tübingen, 2003, p. 89 e ss.

[nota 56] Cfr. Troisième version consolidée… cit.

[nota 57] Così FALLON, Libertés communautaires et règles de conflit de lois, in Fuchs, Muir Watt, Pataut (sous la dir. de), Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Paris, 2004, p. 31 e ss., p. 66, che proponeva l'inserzione di una clausula dal seguente tenore: «L'application d'une disposition de la loi désignée est écartée dans la mesure où, dans les circonstances de l'espèce, cette application aboutirait à un résultat contraire aux règles du traité Ce relatives aux libertés de circulation des marchandises, des personnes, des services ou des capitaux».

[nota 58] BONOMI, Conversion of the Rome Convention on Contracts…, cit., p. 53 ss., p. 89; BERTOLI, Corte di Giustizia…, cit., p. 294 e ss.

[nota 59] Cfr. ancora FALLON, in nota alla sentenza Arblade, in Rev. critique dr. int. privé, 2000, p. 729.

[nota 60] Cfr. sul punto le esatte considerazioni di TREVES, Norme imperative e di applicazione necessaria…, cit., p. 25 e ss.

[nota 61] Per tutti, TREVES, Norme imperative e di applicazione necessaria…, cit., p. 26 e ss.; POCAR, La legge applicabile ai contratti con i consumatori, in Treves (a cura di) Verso una disciplina comunitaria…, cit., p. 315 e ss.; VILLANI, I contratti di lavoro, ibidem, p. 279 e ss.

[nota 62] Per tutti vedi BONOMI, Le norme imperative…, cit., p. 141 e ss.

[nota 63] Nel primo senso LAGARDE, «Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en viguer de la Convention de Rome du 19 juin 1980», in Rev. critique dr. int. privé, 1991, p. 316 e ss.; nel secondo, TREVES, Norme imperative e di applicazione necessaria…, cit., p. 40 e ss. sul punto si rimanda anche alle considerazioni critiche espresse dalla Commissione nel citato Libro verde, punto 3.2.8.1.

[nota 64] Così esattamente l'UNIVERSITé LIBRE DE BRUXELLES, Observations sur la transformation de la convention de Rome de 1980, cit., p. 21 e ss., e la Commissione in COM (2005) 650 def., p. 5 e ss.

[nota 65] è la soluzione auspicata da RADICATI DI BROZOLO, SALERNO, Verso un diritto internazionale privato…, cit, p. 8.

[nota 66] LAGARDE, «Remarques…», cit., p. 340 e ss.

[nota 67] LAGARDE, ult. op. cit., p. 337.

[nota 68] SALERNO, RADICATI DI BROZOLO, Verso un nuovo diritto… cit., p. 7.

[nota 69] Nel caso di specie, come noto, la Corte era stata chiamata a pronunciarsi sulla questione se gli articoli 17 e 18 della direttiva comunitaria sugli agenti commerciali indipendenti dovessero o meno trovare applicazione nel caso di un contratto concluso tra un agente commerciale che eserciti la sua attività in uno Stato membro e un committente stabilito in uno Stato terzo, in presenza di una clausola contrattuale che dichiari come applicabile la legge di quest'ultimo Paese. L'agente stabilito nel Regno Unito, Paese dove doveva esercitare la sua attività per conto di una società americana, aveva adito la giurisdizione inglese per vedersi riconosciuto il diritto di indennità di fine rapporto, previsto dalla legge inglese di trasposizione della direttiva comunitaria 86/653/Cee del 18 dicembre 1986 sugli agenti commerciali indipendenti, che il committente rifiutava di corrispondere alla luce del diritto della California che regolava il contratto per espressa volontà delle parti. Si è in proposito osservato che «un internationaliste aurait été certainement plus concis en se demandant simplement si le mécanisme protecteur de la directive pouvait être qualifié de loi de police faisant échec à l'application de la loi d'autonomie», così IDOT, commento alla decisione Ingmar, cit., p. 113. sul punto cfr. anche VERHAGEN, «The Tension Between Party Autonomy and European Union Law: Some Observations on Ingmar GB LtD v. Eaton Leonard Technologies Inc.», in Int. Comp. Law Quart., 2002, p. 135-154.

[nota 70] Cfr. ROTH, «Case C-381/98, Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leoanrd Technologies Inc., Judgement of the Court (Fifth Chamber) of 9 November 2000», in CML Rev., 2002, p. 369-383, in particolare p. 370.

[nota 71] Cfr. IDOT, ult. op. cit., p. 117; ID., Les bases communautaires d'un droit privé européen, in Vareilles-Sommières (ed) Le droit privé européen, Paris, 1998, p. 22.

[nota 72] Questa disattenzione della Corte verso la funzione fondamentale dell'autonomia delle parti nel commercio internazionale ha indotto una parte della dottrina a criticare duramente quello che è stato definito un judicial activism della Corte e a consigliare alle parti di inserire nel loro contratto di agenzia una clausola arbitrale o a prorogare la competenza giurisdizionale a favore dei tribunali di Stati terzi: così. ROTH, «Case C-381/98, Ingmar GB Ltd. …» cit., p. 381 e ss.

[nota 73] RADICATI DI BROZOLO, SALERNO, ult. op. cit., p. 7.

[nota 74] Così JACQUET, nel suo commento alla sentenza Ingmar in JDI, 2001, p. 522.

[nota 75] Cfr. IDOT, ult. op. cit., p. 119; LAGARDE, «Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain», in Recueil des cours, 1986-I, p. 9 e ss.

[nota 76] Sulla "forzatura" unilaterale del legame con le fattispecie civili per attrarle nello spazio giudiziario europeo al fine di proteggere sul piano processuale i soggetti deboli, vedi SALERNO, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento (Ce) n. 44/2001, 3a ed., Padova, 2006, p. 150 e ss.

[nota 77] Cfr. il citato Libro verde, punto 3.1.2.1, nota 37.

[nota 78] Cfr. il punto 3.1.2.2 del Libro verde intitolato "Soluzioni ipotizzabili".

[nota 79] Cfr. il punto 25 della citata sentenza.

[nota 80] Cfr. per tutti sulla questione TREVES, Norme imperative e di applicazione necessaria…, cit., p. 28 e ss.

[nota 81] Cfr., per una sintesi delle opinioni dottrinali sul punto, BOSCHIERO, «Art. 17 (norme di applicazione necessaria)» in Le Nuove Leggi Civili Commentate, Legge 31 maggio 1995, n. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, Commentario a cura di Bariatti, Padova, 1996, p. 1063 e ss. Da ultimo, in senso critico sulla configurazione delle norme di applicazione necessaria quale limite preventivo al normale funzionamento delle norme di conflitto nel loro compito di rinvio al diritto straniero, cfr. DAVì, «La rivista e gli studi di diritto internazionale privato in Italia nel dopoguerra», in Riv. dir. int., 2007, p. 36 e ss.

[nota 82] Cfr. TREVES, Il controllo dei cambi nel diritto internazionale privato, Padova, 1967, p. 56 e ss.; ID., Norme imperative e di applicazione necessaria…, cit., p. 25 e ss.; ID., «Art. 17», in Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato: legge 31 maggio 1995 n. 218, Commentario, in Riv. dir. int. priv. proc., 1995, p. 986 e ss.; BOSCHIERO, Appunti sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, Torino, 1996, p. 244 e ss.; BONOMI, Le norme imperative nel diritto internazionale privato…, cit., p. 198 e ss., 203 e ss., 210 e ss.

[nota 83] Cfr. BOSCHIERO, «Art. 17…», cit.,p. 1064.

[nota 84] Cfr. POCAR, «Norme di applicazione necessaria e conflitti di leggi in tema di rapporti di lavoro», in Riv. dir. int. priv. proc., 1967, p. 734 e ss.; ID., «La protection de la partie faible en droit international privé», in Recueil des cours, 1984-IV, p. 399 e ss.; MAYER, La protection de la partie faible... cit., p. 531 e ss. Con riguardo alle norme protettrici dei lavoratori che «ne sont donc pas, techniquement 'd'application immédiatè: leur mise en œuvre dépend du contenu de la loi désignée par la règle ordinaire de conflit» cfr. NUYTS, «L'application des lois de police dans l'espace… » cit., p. 63 e ss.

[nota 85] Sul principio di proporzionalità come criterio di applicazione delle norme di applicazione necessaria cfr., da ultimo, BONOMI, Le norme imperative…, cit., p. 219 e ss.; ID., «Internationally Mandatory Rules in Private International Law. The quest of international harmony of decisions in a global world», in Yearbook of Private International Law, 1999, p. 215-247.

[nota 86] BOSCHIERO, Verso il rinnovamento…, cit., p. 382 e ss.; BERTOLI, Corte di Giustizia…, cit., p. 360 e ss.