Procura e mandato nella convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali e nella proposta di regolamento "Roma I"
Procura e mandato nella convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali e nella proposta di regolamento "Roma I"
di David Ockl
Componente Commissione affari europei ed internazionali, Consiglio nazionale del Notariato

Introduzione

L'iniziativa che ha portato all'adozione della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980 [nota 1] (in seguito Convenzione) era dettata dall'esigenza di sopprimere gli inconvenienti dovuti alla diversità delle norme di conflitti, in particolare nel campo del diritto contrattuale, creando per gli Stati aderenti uniforme regole di risoluzione dei conflitti in ordine alle norme applicabili. Si trattava inoltre di procedere con «una certa urgenza», tenuto conto delle riforme che potevano essere promulgate in taluni Stati membri e, conseguentemente, del «rischio di aggravare ulteriormente le divergenze esistenti» [nota 2].

Ebbe a dire Th. Vogelaar, direttore generale del mercato interno e del ravvicinamento delle legislazioni, nel discorso inaugurale rivolto, in qualità di presidente, agli esperti governativi, riuniti dal 26 al 28 febbraio 1969: «questa proposta dovrebbe normalmente portare ad un'unificazione integrale delle norme applicabili ai conflitti di legge. In tal modo, in ciascuno dei nostri sei Paesi entrerebbero in vigore, in sostituzione delle attuali norme di conflitti e fatta salva l'applicazione di convenzioni internazionali bilaterali o plurilaterali tra gli Stati membri, norme di conflitti uniformi, applicabili tanto nelle relazioni reciproche degli Stati membri quanto nei rapporti fra questi e gli Stati che non appartengono alla Comunità. Tale soluzione condurrebbe alla creazione di un complesso comune di norme giuridiche unificate, valide per tutto il territorio degli Stati membri della Comunità. Non possono esservi dubbi sul fatto che l'iniziativa avrà risultati di grande utilità, in quanto consoliderà la certezza del diritto, rafforzerà la fiducia nella stabilità dei rapporti giuridici, agevolerà la stipulazione di accordi sulla competenza in funzione del diritto applicabile e comporterà nel complesso del diritto privato una maggiore tutela dei diritti acquisiti. Rispetto all'unificazione del diritto sostanziale, l'unificazione delle norme in materia di conflitti di leggi sembra più facilmente realizzabile, soprattutto nel campo del diritto patrimoniale, in quanto le norme in materia di conflitto interessano solo i rapporti giuridici che presentano un elemento di internazionalità» [nota 3].

La Convenzione andava così a completare la Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 27 settembre 1968 (Convenzione di Bruxelles del 1968). A norma dell'articolo 28 della Convenzione, essa è aperta alla firma (soltanto) degli Stati parti del trattato che istituisce la Comunità economica europea.

La Convenzione stabilisce, nel suo campo di applicazione materiale, disposizioni unitarie che regolano i conflitti di leggi. Prevede in particolare all'art. 1 «le disposizioni della presente Convenzione si applicano alle obbligazioni contrattuali nelle situazioni che implicano un conflitto di leggi».

Tuttavia il suo ambito di applicazione non è generale: infatti il secondo comma dell'art. 1 pone dei precisi limiti escludendo dal campo di operatività della Convezione vari aspetti e settori.

Dal punto di vista di diritto interno è poi da richiamare l'art. 57 della l. 31 maggio 1995, n. 218 "Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato" – in seguito legge d.i.p. – che espressamente richiama, in tema di obbligazioni contrattuali, la Convenzione di Roma come normativa di riferimento per risolvere i conflitti in ordine al diritto applicabile.

La presente relazione intende affrontare la questione dell'idoneità o meno della Convenzione a regolare conflitti in ordine al diritto applicabile riguardo alla procura e al mandato.

Il tema richiede di relativizzare dal punto di vista di diritto comparato – seppur per sommi capi – alcuni concetti che per il giurista italiano possono apparire consolidati.

Procura e mandato - cenni di diritto comparato [nota 4]

Secondo il nostro diritto la procura è un negozio unilaterale [nota 5] con il quale un soggetto investe un altro soggetto del potere di rappresentarlo [nota 6]. è un atto unilaterale recettizio [nota 7] nei confronti del rappresentante, non recettizio nei confronti dei terzi [nota 8].

Essa può avere per oggetto la conclusione di contratti o il compimento di altri atti giuridici.

Nel nostro ordinamento vige il principio del parallelismo della forma: l'art. 1393 c.c. richiede per la procura la stessa forma del contratto o dell'atto giuridico da concludere [nota 9].

è qui utile ricordare come la dottrina italiana abbia recepito la teoria elaborata in Germania tra la fine dell'ottocento e l'inizio del novecento, dell'autonomia del potere di rappresentanza (Vollmacht) e quindi del negozio di conferimento del medesimo (Bevollmächtigung) dal mandato (Auftrag). [nota 10]

In particolare vari studiosi germanici (Jhering, Windscheid, Brinz [nota 11]) avevano distinto il lato esterno dal lato interno del rapporto rappresentativo, la rappresentanza dal mandato. La teoria dell'autonomia della procura dal mandato fu poi elaborata e costruita da Laband. [nota 12] Tale sistema è stato in seguito accolto da vari Paesi come l'Austria, l'Ungheria, la Svizzera, la Spagna, la Romania, il Portogallo, la Turchia, la Danimarca e i Paesi scandinavi, il Giappone, la Tailandia.

Non è certo questa la sede per esporre gli argomenti utilizzati dalla richiamata pandettistica tedesca per affermare tale autonomia. Ai nostri fini basti ricordare che l'autonomia della procura dal mandato è concetto elaborato dalla citata pandettistica a cui ha aderito anche la dottrina italiana ed è da considerarsi principio consolidato e riprodotto dal nostro codice che separa la rappresentanza diretta volontaria dal mandato.

La rappresentanza quindi è un quid autonomo rispetto al mandato. Essa può accompagnarsi ad un mandato o anche a contratti diversi dal mandato e si può configurare anche senza mandato o negozio sottostante. Anche quando si accompagni al mandato è conferita da un negozio apposito (appunto la procura) diverso e distinto dal mandato. (Doctrine of separation).

Secondo il nostro codice civile (art. 1703) il mandato è il contratto con il quale una parte, il mandatario, si obbliga nei confronti dell'altra, il mandante, a compiere uno o più atti giuridici per conto di quest'ultima.

A differenza della procura il mandato è quindi, per espressa previsione legislativa, un contratto.

Il mandante può conferire al mandatario anche il potere di rappresentanza. In tal caso gli effetti compiuti dal mandatario in nome del mandate si producono direttamente in capo a quest'ultimo. Più in generale in caso di mandato con rappresentanza si applica alla fattispecie anche la disciplina stabilita dal codice in tema di rappresentanza.

Diversa era la soluzione accolta dal Code Napoléon che vede il fenomeno rappresentativo è visto come direttamente collegato al mandato, tant'è che non prevede un normativa dedicata alla représentation distinta da quella compresa sotto l'intestazione "Du mandat". L'art. 1984 del codice francese parla poi di "mandat ou procuration" come di identità tra loro interscambiabili. Tale modo di vedere è stato poi accolto anche da altri Paesi che si sono ispirati all'impostazione francese (Belgio, Lussemburgo, Olanda, Spagna, Cile, Brasile, Argentina).

Secondo tale impostazione la procura non è quindi considerata come un elemento astratto o autonomo ma è la conseguenza stessa del contratto di gestione (Doctrine of identity). La distinzione fra tali due impostazioni presenti nei Paesi di civil law tuttavia è più teorica e tende a sfumare nelle impostazioni dottrinali [nota 13].

Tutte le legislazioni dei Paesi romanistici appaiono invece esplicite nel ritenere la contemplatio domini elemento necessario per la produzione degli effetti in capo al rappresentato [nota 14].

Più marcate appaiono invece le differenze tra i sistemi di civil law e di common law. In questi ultimi il concetto di agency appare fondato sulla doctrine of identity.

Il rapporto di agency [nota 15] , i cui soggetti sono il principal e l'agent, risulta essere tuttavia difficilmente inquadrabile nelle categorie proprie di civil law. In particolare agent risulta essere termine dall'accezione assai vasta che indica oltre che il rappresentante, anche l'institore, il commissionario, l'agente, lo spedizioniere, il commesso, il preposto, il dipendente nel rapporto di lavoro o anche il prestatore di lavoro autonomo.

Non è certo questa la sede per approfondire sotto il profilo del diritto comparato i vari aspetti della rappresentanza volontaria. I brevi cenni qui richiamati bastino tuttavia a porre in evidenza un primo problema: parlando di legge applicabile alla procura va tenuto presente che alcuni ordinamenti considerano la stessa come un atto giuridico unilaterale, altri invece come qualcosa di diverso: come elemento di un contratto o comunque come qualcosa di strettamente pertinente e collegato ad un contratto.

Convenzione di Roma e procura

Partendo comunque dal modo di vedere del giurista italiano, la procura è un negozio giuridico unilaterale. Essa pertanto non genera obbligazioni contrattuali alle quali si riferisce il primo comma dell'art. 1 della Convenzione. Tuttavia una procura può accedere ad un contratto. Ci si deve allora chiedere se, in ordine alla forma, torni applicabile la Convenzione di Roma considerato quanto disposto dal comma 4 dell'art. 9 della Convenzione: «un atto giuridico unilaterale relativo ad un contratto concluso o da concludere è valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge del luogo che regola o regolerebbe la sostanza del contratto in forza della presente Convenzione o della legge del luogo in cui detto atto è compiuto».

Ciononostante l'applicabilità della Convenzione di Roma alle procure è da escludersi in ogni caso. Infatti il secondo comma dell'art. 1 alla lettera f) espressamente esclude dal campo di applicazione delle disposizioni della Convenzione: la «questione di stabilire se l'atto compiuto da un intermediario valga a obbligare di fronte ai terzi la persona per conto della quale egli ha affermato di agire, o se l'atto compiuto da un organo di una società, associazione o persona giuridica valga ad obbligare di fronte ai terzi la società, l'associazione o la persona giuridica».

Rimane quindi espressamente esclusa dall'ambito di applicazione della Convenzione sia la rappresentanza volontaria che la rappresentanza cosiddetta organica. Per la verità il testo italiano potrebbe dar luogo a qualche dubbio in proposito, facendo riferimento alla figura di "intermediario" (così come il testo francese che parla di "intermédiaire") [nota 16].

Il riferimento all'intermediario potrebbe far ritenere escluso il campo di applicazione solo in caso di intervento di una figura che abbia posto in relazione le parti, un soggetto cioè che nell'ambito della propria attività di impresa svolga un'attività di intermediazione nella circolazione dei beni.

Tuttavia la lettura del testo della Convenzione va fatta secondo criteri ermeneutici propri. In tal senso il riferimento alla figura di intermediario va inteso non tecnicamente come richiamo a tale figura come prevista dal nostro codice civile, ma va letto come riferimento alla figura del rappresentante in generale. Ciò risulta con chiarezza dai testi tedeschi, inglesi e spagnoli in cui il riferimento alla figura del rappresentante e la conseguente esclusione della rappresentanza volontaria dal campo di applicazione della Convenzione è chiaro [nota 17].

L'uso del termine "intermediario" nella Convenzione sembra piuttosto trovare la sua giustificazione nell'intento di indicare in maniera onnicomprensiva il fenomeno rappresentativo al di là delle diverse impostazioni e tecniche normative usate, come visto, nei sistemi di civil law e common law.

La ratifica

La citata previsione del comma 4 dell'art. 9 della Convenzione («un atto giuridico unilaterale relativo ad un contratto concluso o da concludere è valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge del luogo che regola o regolerebbe la sostanza del contratto in forza della presente Convenzione o della legge del luogo in cui detto atto è compiuto») apre tuttavia la possibilità dell'applicazione della Convenzione ad un altro campo relativo ad ipotesi di rappresentanza, vale a dire il contratto concluso dal falsus procurator. è noto che in tal caso il contratto può essere ratificato dall'interessato (Art. 1399 c.c.).

La ratifica è atto giuridico unilaterale ed è sicuramente attinente al contratto.

L'esclusione compiuta dal secondo comma dell'art. 1 alla lettera f) della Convenzione (riguardante la questione di stabilire se l'atto compiuto da un intermediario valga a obbligare di fronte ai terzi la persona per conto della quale egli ha affermato di agire) non può valere per la ratifica. Infatti, nonostante l'opinione tradizionale assimili la ratifica ad una procura a posteriori [nota 18], ciononostante, tale assimilazione non comporta equivalenza al rilascio di una procura. Diversi sono infatti gli effetti della ratifica: con essa l'interessato fa proprio un negozio già concluso esercitando un diritto potestativo riconosciutogli dalla legge. La ratifica esula pertanto dal fenomeno rappresentativo in senso stretto.

Inoltre la ratifica non pone una questione «se l'atto compiuto da un intermediario valga a obbligare di fronte ai terzi la persona per conto della quale egli ha affermato di agire». Essa piuttosto la presuppone già risolta nel senso che l'atto compiuto dall'intermediario non era idoneo a vincolare colui per il quale questi ha dichiarato di agire [nota 19].

Mandato

Mentre, come visto, la procura non rientra nel campo di applicazione della Convenzione di Roma, sono invece sussumibili in tale campo il rapporto tra rappresentato e rappresentante (o intermediario per usare il linguaggio della Convenzione) e quello tra intermediario e terzi. Tali rapporti hanno infatti natura contrattuale [nota 20].

A tal proposito la relazione Giuliano – Lagarde rileva: «l'esclusione riguarda unicamente i rapporti tra il rappresentato ed i terzi e specificamente la questione di stabilire se il rappresentato risulti impegnato di fronte ai terzi in seguito ad atti compiuti in casi concreti dall'intermediario. L'esclusione non riguarda invece altri aspetti della complessa materia della rappresentanza, che comprende altresì, da un lato, i rapporti tra rappresentato ed intermediario e, dall'altro, i rapporti tra l'intermediario ed i terzi. L'esclusione si giustifica per il fatto che, per quanto riguarda i rapporti tra rappresentato e terzi, è difficile ammettere il principio dell'autonomia della volontà, mentre i rapporti tra il rappresentato e l'intermediario e quelli tra l'intermediario ed i terzi non presentano alcuna particolarità rispetto alle altre obbligazioni e sono quindi inclusi nel campo di applicazione della Convenzione, in quanto siano di natura contrattuale [nota 21]».

Rientra pertanto nel campo di applicazione della Convenzione il mandato.

Tuttavia alla luce di quanto detto in tema di procura e rappresentanza va precisato: rientra sicuramente totalmente nell'ambito di applicazione della Convenzione il mandato senza rappresentanza, mentre per quanto riguarda il mandato con rappresentanza, questo ricadrà nel campo operativo della Convenzione per quanto attiene i rapporti contrattuali tra mandante e mandatario, mentre ne rimane escluso l'aspetto attributivo della rappresentanza e l'esercizio stesso del potere rappresentativo.

La legge applicabile alla rappresentanza volontaria secondo la proposta di regolamento Roma I

Dei tre rapporti che possono nascere in seguito ad un rapporto di rappresentanza – il rapporto tra rappresentante e rappresentato, tra rappresentante e terzo e tra rappresentato e il terzo – solo i primi due sono oggetto di regolamentazione da parte della Convenzione di Roma essendo il terzo escluso, come visto, dall'art. 1 comma 2 lett. f).

Nella proposta di regolamento Roma I l'istituto della rappresentanza forma invece oggetto di una regolamentazione specifica e tendenzialmente esaustiva [nota 22].

Essa contiene infatti una regolamentazione in tema di rappresentanza volontaria, sia per quanto riguarda la legge applicabile alla sostanza (art. 7) che per quanto riguarda la legge applicabile alla forma (art. 10). Alla luce di tale disciplina non pare possa rimanere spazio per le norme di conflitto in tema previste dai singoli ordinamenti nazionali [nota 23], in particolare, per quanto riguarda l'Italia, l'art. 60 della legge 31 maggio 1995, n. 218 ("Riforma del sistema di diritto internazionale privato". [nota 24]

Il testo della proposta di regolamento è naturalmente da considerare come tale, cioè come proposta. Esso pertanto è suscettibile di variazioni, soppressioni o quant'altro possa avvenire nell'iter che porterà all'eventuale adozione del regolamento definitivo.

Ciononostante conviene analizzare più da vicino il testo della proposta anche perché tale analisi critica consente di focalizzare l'attenzione su vari problemi di non facile soluzione che si pongono davanti al legislatore prima e all'interprete dopo qualora si ragioni in tema di legge applicabile alla rappresentanza.

I problemi sono di vario genere:

- come sempre in tema di convenzioni internazionali, particolari insidie possono nascondersi dalla traduzione e dalle terminologie usate, che in tema di procura e rappresentanza in particolare può nascondere particolari insidie considerato il diverso approccio che i vari ordinamenti hanno, come si è visto, nei confronti del tema dell'agire in nome altrui;

- si pone poi un problema di tutela degli interessi dei vari soggetti coinvolti (rappresentato, rappresentante e terzo);

- altro punto da tenere presente è che la validità del contratto concluso dal rappresentante può coinvolgere interessi di altri soggetti da quelli delle parti direttamente coinvolti (si pensi ai creditori delle parti o più in generale ai delicati aspetti relativi alla circolazione degli immobili).

Vediamo dunque qual'è tale disciplina in tema di rappresentanza che, per la verità, non rientrava tra quelli cui la Commissione aveva sollecitato le risposte e le prese di posizioni di studiosi ed esperti pratici con il Libro verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali e sul rinnovamento della medesima del 14 gennaio 2003 [nota 25].

Nella relazione che accompagna la proposta di regolamento "Roma I" si legge che la scelta della Convenzione di escludere l'istituto della rappresentanza dal campo di applicazione della stessa, dovuta alla diversità delle norme di conflitto nazionali all'epoca dei negoziati relativi alla Convenzione e all'esistenza della Convenzione de L'Aja del 14 marzo 1978 sulla rappresentanza [nota 26] viene considerata non più opportuna dato che solo tre Stati membri hanno firmato e/o ratificato quest'ultima Convenzione [nota 27] e che le normative nazionali si sono ravvicinate.

Gli articoli della proposta di regolamento in questione sono due: l'art. 7 per quanto riguarda la sostanza e l'art. 10 per quanto riguarda la forma.

Per quanto riguarda il primo aspetto l'art. 7 prevede un'esaustiva disciplina riguardante non solo il lato esterno della rappresentanza ma anche il sottostante rapporto di gestione.

In ordine a quest'ultimo aspetto l'art. 7 par. 1 della proposta stabilisce che in mancanza di optio iuris ai sensi dell'art. 3, il contratto tra rappresentato e l'intermediario è disciplinato dalla legge del Paese di abituale residenza di quest'ultimo salvo che l'intermediario eserciti o debba esercitare la sua attività nel Paese in cui risiede abitualmente il dominus, nel qual caso il contratto sarà regolato, sempre in mancanza di scelta, dalla legge di tale Paese.

L'espressa previsione dell'art. 7 par. 1 si distacca quindi dal criterio del più stretto collegamento quale previsto dalla Convenzione all'art. 4 primo comma [nota 28]. La previsione dell'art. 7 costituisce poi anche una deroga all'art. 4 della proposta di regolamento che prevede la regola generale per regolare il conflitto di legge in tema di contratti [nota 29].

Problematico appare anche il criterio di collegamento scelto dall'art. 7 par. 1. Nella sua prima parte tale articolo riproduce in sostanza la previsione dell'art. 4: l'art. 7 prevede infatti che il contratto tra intermediario e rappresentato sia regolato dalla legge del Paese nel quale l'intermediario risiede abitualmente ed è in tale previsione sostanzialmente ripetitivo dell'art. 4 il quale prevede che «i contratti non regolati al paragrafo 1 sono disciplinati dalla legge del Paese nel quale la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la residenza abituale». Non pare potersi dubitare che l'intermediario sia la parte che debba fornire la prestazione caratteristica. Tuttavia l'art. 7 prevede come visto una regola speciale che si discosta dalla previsione generale per il caso in cui l'intermediario eserciti o debba esercitare a titolo principale la sua attività nel Paese in cui il rappresentato risiede abitualmente [nota 30].

Da tale previsione possono derivare varie difficoltà interpretative: innanzitutto ci si potrebbe chiedere se la previsione valga solo per il mandato con rappresentanza (dato che nel testo italiano, ma anche ad es. nei testi tedesco [nota 31] e francese, si parla espressamente di contratto tra intermediario e rappresentato – rappresentato che evidentemente non sussiste nel mandato senza rappresentanza) ovvero anche al mandato senza rappresentanza ed in generale a tutti i contratti in cui una parte si impegna ad agire per conto altrui pur non spendendone il nome, come invece potrebbe far presupporre il testo inglese (che parla di "contract between principal and agent").

Problematica appare poi l'espressa previsione dell'art. 7 qualora il mandato si inserisca in un più ampio contesto di contratti collegati tra loro volti a disciplinare quello che le parti vedono come un disegno unitario: si potrebbe in tale contesto avere contratti regolati da una legge (in base a quanto previsto dall'art. 4) e un mandato regolato da un'altra (secondo le previsioni dell'art. 7).

Veniamo però all'aspetto esterno della rappresentanza, in relazione al quale la proposta di regolamento risulta particolarmente innovativa rispetto alla Convenzione perché ne prevede un'espressa disciplina.

Come sottolineato anche dal parere del Comitato economico e sociale europeo in merito alla proposta di regolamento [nota 32] la questione su quale diritto si debba applicare a questo rapporto non è di facile soluzione dato che sono in gioco gli interessi sia dell'intermediario che del terzo (che del rappresentato aggiungiamo noi).

Prevede l'art. 7 al secondo terzo e quarto comma:

«Il rapporto tra il rappresentato e il terzo derivante dal fatto che l'intermediario ha agito nell'esercizio dei suoi poteri, eccedendo i suoi poteri o senza poteri è disciplinato dalla legge del Paese in cui l'intermediario risiedeva abitualmente nel momento in cui ha agito. Tuttavia, la legge applicabile è quella del Paese in cui l'intermediario ha agito se il rappresentato, a nome del quale l'intermediario ha agito, o il terzo risiedono abitualmente in questo Paese oppure se l'intermediario vi ha agito in borsa o partecipato ad una vendita all'asta.

In deroga al paragrafo 2, quando la legge applicabile al rapporto contemplato dal suddetto paragrafo è stata oggetto di una designazione scritta del rappresentato o del terzo espressamente accettata dall'altra parte, si applica la legge in tal modo designata.

La legge di cui al paragrafo 2 disciplina anche il rapporto tra l'intermediario e il terzo derivante dal fatto che l'intermediario ha agito nell'esercizio dei suoi poteri, eccedendo i suoi poteri o senza poteri».

La disciplina della proposta di regolamento prevede pertanto, per regolare il rapporto esterno della rappresentanza, una disciplina autonoma, rispetto a quella prevista dal rapporto gestorio. Tuttavia, pur nella sua autonomia, la disciplina prevista risulta per molti aspetti essere parallela a quella prevista per il rapporto interno tra rappresentato e rappresentante. Entrambe le previsioni fanno infatti riferimento in primo luogo alla legge della residenza abituale del rappresentante (intermediario), salvo non ricorrano i casi eccezionali di cui alla seconda parte dell'art. 7 par. 2 e non consti una electio iuris a norma del dell'art. 7 par. 3. Ciò comporta il vantaggio che, almeno di regola, le questioni attinenti al rapporto gestorio e quelle relative all'esistenza della rappresentanza saranno regolate dalla medesima disciplina.

Ciononostante l'autonoma previsione consente al dominus di conoscere in anticipo in ogni caso a quali condizioni il rappresentante potrà efficacemente disporre della sua sfera giuridica vincolandolo agli accordi conclusi, senza che ciò possa dipendere dall'eventuale electio iuris fra il rappresentante ed il terzo.

Per due ipotesi tuttavia i rapporti fra rappresentato ed il terzo non sono soggetti alla legge in cui il rappresentante risiede e sono invece sottoposti alla legge del Paese in cui l'intermediario ha agito: ciò vale nel caso in cui risiedano in tale Paese il rappresentato o il soggetto terzo e nel caso in cui il rappresentante abbia agito in borsa o partecipato ad una vendita all'asta.

L'art. 7 fa poi salva la facoltà per il dominus ed il terzo di designare convenzionalmente la legge regolatrice dei loro rapporti. Si deve trattare in tal caso di designazione accettata dalla controparte e che, a differenza della scelta della legge applicabile prevista in generale per i rapporti contrattuali dall'art. 3, deve avvenire per iscritto.

La previsione dell'art. 7 appare tuttavia problematica per vari motivi.

Innanzitutto il riferimento alla legge del luogo di residenza del rappresentante al momento della conclusione dell'atto se tutela il terzo che con tale rappresentante andrà a contrarre in quanto al momento della conclusione del contratto potrà verificare quale sarà la legge applicabile alla rappresentanza, non tutela invece sufficientemente il rappresentato. Dato che infatti la residenza del rappresentante potrà anche mutare in un momento successivo al conferimento del potere rappresentativo, il rappresentato si troverà concretamente nell'impossibilità di conoscere quale sarà la legge applicabile alla rappresentanza. Inoltre si potrà avere il caso di una procura rilasciata per più affari che potrebbe essere soggetta a leggi diverse se usata a più riprese dal rappresentante che abbia in seguito mutato la residenza.

Ma la disciplina proposta risulta problematica anche sotto un altro punto di vista: In tema di legge applicabile alla procura si suole ricordare come nella vicenda della rappresentanza volontaria siano coinvolti gli interessi di tre soggetti: il rappresentato, il rappresentante ed il terzo con cui questi andrà a contrarre. Tuttavia non va dimenticato che, specialmente nei campi in cui opera il notaio come ad esempio il delicato ambito della contrattazione immobiliare, gli interessi coinvolti travalicano quelli dei soggetti direttamente interessati: se un contratto avente ad oggetto beni immobili è stato validamente concluso in quanto chi lo ha stipulato era munito dei necessari poteri di rappresentanza, interessa evidentemente non solo venditore ed acquirente, ma anche i rispettivi creditori nonché i terzi che successivamente con tali parti andranno a contrarre. Ecco allora che appare evidente come i criteri di collegamento in ordine alla legge applicabile devono essere facilmente riconoscibili non solo per le parti ma anche per la generalità dei consociati ed evidentemente per il notaio chiamato a stipulare l'atto in modo da porlo in condizione di giudicare la legittimazione dei contraenti.

Ora la residenza del rappresentato al momento della stipula potrebbe essere un criterio di collegamento facilmente individuabile dal giudice qualora sia chiamato a giudicare sulla procura, ma non è criterio altrettanto facilmente individuabile per i terzi e per il notaio. Tali difficoltà si ripetono anche con maggiore gravità in caso di optio iuris: l'art. 7 prevede che tale scelta sulla legge applicabile debba essere effettuata per iscritto dal rappresentante ed essere accettata dal terzo. Se tale necessità di accordo tra rappresentato e terzo tutela senz'altro a sufficienza le parti sostanziali del negozio, essa da un lato non tutela a sufficienza il rappresentante che di tale accordo potrebbe anche non avere notizia. Inoltre i terzi ed il notaio potrebbero in concreto trovarsi nell'impossibilità di giudicare la validità della procura in quanto anche per loro tale accordo scritto potrebbe non essere conosciuto.

Fin qui per quanto riguarda la legge applicabile alla sostanza.

Per quanto riguarda la legge applicabile alla forma va invece richiamato l'art. 10 della proposta di regolamento:

«1. Un contratto è valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne disciplina la sostanza ai sensi del presente regolamento o della legge del Paese in cui si trova una delle parti o il suo agente al momento della conclusione del contratto o della legge del Paese in cui una delle parti risiede abitualmente in tale momento.

2. Un atto giuridico unilaterale relativo ad un contratto concluso o da concludere è valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che disciplina o disciplinerebbe la sostanza del contratto ai sensi del presente regolamento o della legge del Paese in cui detto atto è stato compiuto o della legge del Paese in cui l'autore dell'atto risiedeva abitualmente nel momento in cui l'ha compiuto.

3. I paragrafi 1 e 2 non si applicano ai contratti che rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 5. La forma di questi contratti è disciplinata dalla legge del Paese in cui il consumatore ha la residenza abituale.

4. In deroga ai paragrafi da 1 a 3, qualsiasi contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile è sottoposto alle norme imperative di forma della legge del Paese in cui l'immobile è situato, sempreché, secondo questa legge, si tratti di norme di polizia ai sensi dell'articolo 8 del presente regolamento».

Va innanzitutto notato che l'articolo in questione contiene due distinte previsioni per quanto riguarda la validità formale dei contratti (il primo comma) e per quanto riguarda la validità formale degli atti giuridici unilaterali (il secondo comma).

Per il nostro tema interessa notare che per quanto riguarda la validità formale dei contratti l'art. 10 prevede che essa si abbia qualora l'atto rispetti i requisiti di forma di almeno uno dei Paesi di collegamento previsti, fra cui rientra anche la legge del Paese in cui si trova il procuratore di una delle parti. Per la verità l'art. 10 usa il termine "agente". Il termine usato ("agente") è diverso da quello usato nella versione italiana dall'art. 7 ("intermediario"). Non sembra tuttavia che la diversità di termini debba far ritenere che si faccia riferimento ad ipotesi diverse: sempre al rappresentante ci si è voluti riferire.

Del resto nella motivazione introduttiva alla proposta si usa, con riferimento all'art. 10, il termine "intermediario":

«Articolo 10 – Validità formale del contratto.

Dinanzi alla moltiplicazione dei contratti conclusi a distanza, le norme in materia di validità formale dei contratti previste dalla Convenzione sembrano troppo restrittive. Per facilitare la validità formale dei contratti o atti unilaterali, vengono aggiunti criteri di collegamento alternativi. Le norme specifiche per i contratti conclusi da un intermediario sono state integrate nei paragrafi 1 e 2».

Inoltre mentre nella versione francese si riscontra il medesimo uso di termini diversi come in italiano ("son agent"), tale diversità non si scontra ad esempio nelle versioni tedesca od inglese nelle quali la terminologia è invece identica come nell'art. 7 ("oder deren Vertreter" rispettivamente "his agent").

Il secondo comma dell'art. 10 prevede invece i criteri per giudicare la validità formale di "atti giuridici" relativi a contratti da concludere o conclusi. Oltre all'ipotesi della ratifica, che come visto rientrava già nel campo di applicazione della Convenzione di Roma, possiamo farvi rientrare anche la procura – perlomeno nella sua ricostruzione italiana di negozio giuridico unilaterale.

L'art. 10 risulta essere molto aperto e volto a salvare la validità formale della procura. Sarà quasi impossibile aversi una procura invalida dal punto di vista formale considerato che basta che essa rispetti alternativamente i requisiti di forma:

- della legge che disciplina o disciplinerebbe la sostanza del contratto ai sensi del regolamento;

- o della legge del Paese in cui l'atto (la procura) è stato compiuto;

- o della legge del Paese in cui l'autore dell'atto (la procura) risiedeva abitualmente nel momento in cui l'ha compiuto.

La previsione risulta essere ancora più "liberale" di quanto disposto dall'art. 60 della nostra legge d.i.p. (che non prevede quale criterio di validità la legge dello Stato in cui l'autore dell'atto risiedeva abitualmente quando l'ha compiuto).

Tuttavia lo stesso art. 10 risulta per altro verso essere invece più restrittivo del citato art. 60. Infatti al quarto comma (paragrafo) prevede che «in deroga ai paragrafi da 1 a 3 (e quindi anche al paragrafo 2 in tema di atti giuridici unilaterali n.d.a.), qualsiasi contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile è sottoposto alle norme imperative di forma della legge del Paese in cui l'immobile è situato, sempreché, secondo questa legge, si tratti di norme di polizia ai sensi dell'articolo 8 del presente regolamento».

Nel comma citato si parla sì di contratti, ma l'esclusione espressa dell'applicazione del paragrafo 2 (che prevede appunto gli atti giuridici unilaterali) comporta necessariamente che la deroga riguardi i contratti ma anche gli atti giuridici unilaterali ad essi relativi.

Si tratta di un'esclusione non prevista dal nostro art. 60 citato.

Se si ritiene che data l'esaustiva disciplina della proposta di regolamento l'art. 60 legge d.i.p. non possa più avere applicazione dopo l'adozione del regolamento e se si fanno rientrare le prescrizioni formali per l'accesso alla pubblicità immobiliare come norme di polizia [nota 33] ai sensi dell'art. 8 [nota 34] del regolamento, allora si deve concludere che per le procure relative ad atti immobiliari per immobili in Italia debbano valere comunque le prescrizioni formali prescritte dal nostro Paese.


[nota 1] Ratificata con legge 18 dicembre 1984, n. 975, entrata in vigore il 1° aprile 1991.

[nota 2] Cfr. GIULIANO-LAGARDE report, Relazione sulla Convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del prof. Mario Giuliano docente all'Università di Milano (Considerazioni introduttive e commenti agli articoli 1, da 3 a 8, 12 e 13) e del prof. Paul Lagarde docente all'Università di Parigi I (Commenti agli articoli 2, 9, 11, da 14 a 33).

[nota 3] Verbale della riunione del 26 - 28 febbraio 1969.

[nota 4] V. in tema S. FERRERI, voce Rappresentanza Diritto comparato e straniero, in Enciclopedia giuridica Treccani.

[nota 5] TARTUFARI, Della rappresentanza, Della rappresentanza nella conclusione dei contratti, Torino, 1892, p. 78 e 352; A. ROCCO, Corso di diritto commerciale, Padova 1921, p. 3 e ss.; NATTINI, La dottrina generale della procura, Milano, 1910, p. 82; GRAZIANI, «La rappresentanza senza procura», in Annali Università di Perugia, 1927.

[nota 6] Negano il concetto di potere rappresentativo e riducono la facoltà rappresentativa alla procura, NATTINI, La dottrina…, cit. p. 4; GRAZIANI, «La rappresentanza senza procura…», cit. p. 16 e ss.

[nota 7] ROCCO, Corso…, cit. p. 3869.

[nota 8] Contra TARTUFARI, Della rappresentanza…, cit. p. 97, 106 e ss.; GRAZIANI, «In tema di procura irrevocabile», in Studi di diritto civile e commerciale, p. 75 e ss.

[nota 9] Non è così in altri ordinamenti pur vicini al nostro in quanto facenti parte dell'ambito civil law come ad esempio in Germania.

[nota 10] V. in tema MÜLLER-FREIENFELS, Die Abstraktion der Vollmachttserteilung im 19. Jh., in Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, a cura di Coing e Wilhelm, Frankfurt am Main, II, 1977, p. 144 e ss.

[nota 11] JHERING, «Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte», in Jahrbücher für die Dogmatik», I, 1857, p. 273 e ss., p. 312 e s., WINDSCHEID, Lehrbuch der Pandekten, I, Erlangen, 1857, par. 74, nt. 1; BRINY, Lehrbuch der Pandekten 1, Düsseldorf, 1962, I, 1, par. 110, p. 467.

[nota 12] LABAND, Die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allgemeinen Deutschen Handelsbuch, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, (X), 1866, p. 183 e ss.; su cui vedi DE LORENZI, La rappresentanza nel diritto tedesco. Excursus storico sulla dottrina, in Rappresentanza e gestione, (a cura di Visintini), Padova, 1992, p. 71 e ss.

[nota 13] Così isolano la procura dal mandato nella dottrina francese E. PILON, Essaid'une téorie générele de la représentaion dans les obligations, thése, Caën, 1897 ; H. CAPITANT, Introuction à l'ètude du droit civil, 3, ed. Paris, 1912, p. 335 e ss., R. DEMOGUE Traité des obligations en général, I, Paris, 1923 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, I, Paris, 1923.

[nota 14] Sull'importanza di questo elemento e sugli ostacoli che esso ha frapposto all'unificazione delle normative sulla rappresentanza v. G. EÖRSI, «Two problems of the Unification of the Law of Agency», in Law and International Trade, Festschrift für Clive M. Schmitthoff zum 70. Geburstag, Frankfurt am Main, 1973, p. 83 e ss. ; UNIDROIT (secrétariat), «Rapport explicatif du Projet de Convention portant loi uniforme sur la représentaion dans les rapports internationaux en matiére de vente et d'achat d'objets mobiliers corporels», in RDU, 1973, p. 227 e ss.

[nota 15] V. in tema M. LUPOI, voce Agency, in Enciclopedia giuridica Treccani.

[nota 16] « 1. Les dispositions de la présente convention sont applicables, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles.

2. Elles ne s'appliquent pas

f) à la question de savoir si un intermédiaire peut engager envers les tiers la personne pour le compte de laquelle il prétend agir ou si un organe d'une société, d'une association ou d'une personne morale peut engager envers les tiers cette société, association ou personne morale … ».

[nota 17] Testo tedesco: «1. Die Vorschriften dieses Übereinkommens sind auf vertragliche Schuldverhaeltnisse bei Sachverhalten, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, anzuwenden.

2. Sie sind nicht anzuwenden auf

f) die Frage, ob ein Vertreter die Person, für deren Rechnung er zu handeln vorgibt, Dritten gegenüber verpflichten kann, oder ob das Organ einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person diese Gesellschaft, diesen Verein oder dieser juristische Person gegenüber Dritten verpflichten kann … ».

Testo inglese: «1. The rules of this Convention shall apply to contractual obligations in any situation involving a choice between the laws of different countries.

2. They shall not apply to

f) the question whether an agent is able to bind a principal, or an organ to bind a company or body corporate or unincorporate, to a third party … ».

Testo spagnolo: «1. Las disposiciones del presente Convenio seran aplicables, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales .

2. No se aplicaran

f) a la determinacion de si un representante puede comprometer frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar o si un organo de una sociedad , de una asociacion o de una persona juridica puede comprometer ante terceros a esta sociedad , asociacion o persona juridica … ».

[nota 18] Così ad es. CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli s.d. (ma 1948), p. 699, MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milano, 1952, p. 160.

[nota 19] V. STORACE, La procura nel diritto internazionale privato, in Esercizio di poteri gestori nel contesto internazionale, Atti del convegno di studi tenuto a Treviso nei giorni 18 – 19 novembre 1994, a cura di T. Ballarino e S. Tondo, Milano, 1996.

[nota 20] LAURINI, I limiti di applicabilità, in La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, a cura della Scuola di notariato A. Anselmi di Roma, Milano, 1983; TROMBETTA-PANIGADI, Rappresentanza volontaria e diritto internazionale privato, Padova, 2003, p. 39 e ss, p. 258 e ss, p. 281 e ss.

[nota 21] La relazione sulla Convenzione redatta dai professori Giuliano e Lagarde è pubblicata nella Gazz. Uff. Com. eur. n. C 282 del 31 ottobre 1980.

[nota 22] In tema v. FRANZINA, La legge applicabile alla rappresentanza volontaria secondo la proposta di regolamento "Roma I", in La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", Atti della giornata di studi Rovigo 31 marzo 2006, Padova, 2006.

[nota 23] Nello stesso senso FRANZINA, La legge applicabile alla rappresentanza volontaria…, cit.

[nota 24] «Art. 60 Rappresentanza volontaria. 1. La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato in cui il rappresentante ha la propria sede d'affari sempre che egli agisca a titolo professionale e che tale sede sia conosciuta o conoscibile dal terzo. In assenza di tali condizioni si applica la legge dello Stato in cui il rappresentante esercita in via principale i suoi poteri nel caso concreto. 2. L'atto di conferimento dei poteri di rappresentanza è valido, quanto alla forma, se considerato tale dalla legge che ne regola la sostanza oppure dalla legge dello Stato in cui è posto in essere».

[nota 25] (Doc. COM/2002/654 def.); sulla Comunitarizzazione della Convenzione di Roma v. M. CASTELLANETA Relazione sulla comunitarizzazione della Convenzione di Roma del 1980 in materia di obbligazioni contrattuali, studio Cnn 03 settembre 2004.

[nota 26] Sulla Convenzione v. LAGARDE, «La convention de La Haye sur la loi applicable aux contracts d'intermédiaries et à la représentation», in Rev. Critique, 1978, p. 31 e ss ; HAY, MÜLLER-FREIENFELS, «Agency in the conflict of laws and the 1978 Hague convention», in Am. J. Comp. Law, 1978, p. 1 e ss ; DAVì, La Convenzione de L'Aja sulla legge applicabile ai contratti di intermediazione e alla rappresentanza e il diritto internazionale privato italiano, in Esercizio di poteri gestori nel contesto internazionale : profili delle varie forme di rappresentanza e intermediazione, a cura di Ballarino e Tondo, Milano 1996, p. 95 e ss.; VERHAGEN, Agency in Private international law, The Hague, 1995.

[nota 27] La Convenzione de L'Aja è in vigore solo per Francia, Portogallo e Paesi Bassi oltre che per l'Argentina.

[nota 28] Art. 4 primo comma. «1. Nella misura in cui la legge che regola il contratto non sia stata scelta a norma dell'articolo 3, il contratto è regolato dalla legge del Paese col quale presenta il collegamento più stretto. Tuttavia, qualora una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un collegamento più stretto con un altro Paese, a tale parte del contratto potrà applicarsi, in via eccezionale, la legge di quest'altro Paese».

[nota 29] V. in senso critico sul problema del collegamento tra l'art. 4 e l'art. 7 MANKOWSKI, «Der Vorschlag für die Rom - I Verordnung», in IPRax, 2006, p. 108

[nota 30] A tal proposito l'art. Articolo 18 prevede: «Equiparazione alla residenza abituale.

1. Ai fini del presente regolamento, la residenza abituale di una società, associazione o persona giuridica è situata nel luogo della sua amministrazione centrale.

Quando il contratto è concluso nel quadro dell'esercizio dell'attività di una succursale, di un'agenzia o di qualunque altra sede, o se, secondo il contratto, la prestazione deve essere fornita da una siffatta sede, la residenza abituale è situata nel luogo in cui si trova tale sede.

2. Ai fini del presente regolamento, quando il contratto è concluso nel quadro dell'esercizio dell'attività professionale di una persona fisica, si considera residenza abituale di quest'ultima il luogo di detto esercizio».

[nota 31] Il testo tedesco parla di «Verträge zwischen einem Vertretenen und einem Vertreter» il testo francese di «contract entre le représenté et l'intermédiare»

[nota 32] COM (2005) 650 def. – 2005/0261 (Cod).

[nota 33] Sulle c.d. norme di polizia v. G. BIAGIONI, L'ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria nella proposta di regolamento "Roma I", in La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", cit.

[nota 34] Stabilisce il primo comma dell'art. 8 «1. Una legge di polizia è una disposizione imperativa il cui rispetto è ritenuto cruciale da un Paese per la salvaguardia della sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l'applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel suo campo d'applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il presente regolamento».

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