La legge regolatrice della forma dei contratti; in particolare, i contratti aventi a oggetto «un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile»
La legge regolatrice della forma dei contratti; in particolare, i contratti aventi a oggetto «un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile»
di Tito Ballarino
Ordinario di diritto internazionale, Università di Padova
e Paolo Pasqualis
Componente Commissione relazioni internazionali, Consiglio Nazionale del Notariato

La trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento

La trasformazione in regolamento [nota 1] della Convenzione di Roma è stata di recente, in Francia, al centro di una polemica manifestatasi mediante una lettera aperta al Presidente della Repubblica cui ha fatto seguito una controlettera. [nota 2]

La critica principale mossa dall'autore della lettera aperta al regolamento nasce dal timore che il limite di nuova creazione inserito nell'art. 3 [nota 3] possa portare allo smantellamento delle norme imperative in materia di contratti: più ancora, a condizionare il giudizio sulla loro sopravvivenza alle procedure, spesso assai lunghe, della Corte di Giustizia.

è nota l'incidenza delle libertà comunitarie sulle norme imperative nazionali rese applicabili dal sistema di diritto internazionale privato. [nota 4] Molti autori hanno fatto rilevare [nota 5] che questa si esercita sul piano del diritto materiale, dato che le competenze della Comunità in materia di diritto internazionale privato, prima del tutto inesistenti, mirano ora - dopo il Trattato di Amsterdam - a favorire la compatibilità delle varie posizioni nazionali e comunque si esercitano nel campo della circolazione delle persone [nota 6]: non oltre.

Sta di fatto, comunque, che i principali colpi di vento delle libertà comunitarie, manifestatisi in materia di società, hanno portato a mettere in disparte delle norme nazionali in sé decisamente criticabili, come l'obbligo di una società straniera di avere il capitale minimo localmente previsto quando vuole aprire una filiale in un diverso Paese della Comunità (Centros), oppure la nazionalizzazione forzata di società costituite all'estero (Überseering). Irrilevanti, ancorché innovative, sono altre sentenze come Avello. [nota 7]

A mio avviso, la "perdita" maggiore che infligge il regolamento si registra nella competenza interpretativa della Corte di Giustizia delle Comunità europee "nata" con l'assai tardiva entrata in vigore (1° agosto 2004) dei protocolli di Bruxelles sull'interpretazione della Convenzione di Roma del 19 dicembre 1988. Sotto l'impero del regolamento sarà applicabile il diritto "comune" dell'art. 68, 1, Trattato Ce per cui una questione pregiudiziale concernente l'interpretazione del Trattato oppure la validità e l'interpretazione degli atti comunitari potrà essere sollevata soltanto dai giudici di ultima istanza (mentre secondo i protocolli potevano farlo anche i giudici d'appello [nota 8]). Rimane sub judice la questione della obbligatorietà o meno del rinvio. [nota 9]

Ognuno sa che alla Corte di Cassazione arriva solo una parte minima del contenzioso civile, e vi arriva spesso esclusivamente per ragioni di giurisdizione e di competenza. Il venir meno della facoltà, per le Corti d'Appello, di effettuare il rinvio pregiudiziale avrà senz'altro un effetto riduttivo sul sistema comunitario "integrato" relativo al contenzioso civile e commerciale (commerciale più che civile).

Il "sistema Bruxelles-Roma" come manifestazione del potere legislativo comunitario

Si deve comunque ammettere che la trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento era nella natura delle cose, una volta che la stessa sorte era toccata alla Convenzione di Bruxelles.

Questa, come sappiamo, nasceva dal desiderio di facilitare il riconoscimento delle sentenze emanate negli altri Stati contraenti, membri della Comunità, in maniera da creare quella che è stata chiamata la "quinta libertà" del Trattato: la libera circolazione delle sentenze. Onde rendere più accettabile, per gli Stati membri della Comunità, il riconoscimento automatico (con l'esecuzione ultrasemplificata), venne aggiunta ai dispositivi del riconoscimento una regolamentazione dei criteri di esercizio della giurisdizione chiaramente ispirata al principio di uniformità.

La Convenzione di Roma ha inteso portare avanti la logica dell'uniformità, un obiettivo che il sistema di Bruxelles non è stato in grado di raggiungere pienamente. I due testi costituiscono quindi un insieme unitario. Lo dice chiaramente il preambolo della proposta di regolamento associando ad essi anche il regolamento, all'epoca ancora in fase di approvazione presso il Parlamento europeo, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali. [nota 10]

Il legame tra i due testi nasce dal diritto vivente, o se si vuole dalle esigenze poste al legislatore comunitario - tale considerando anche gli autori delle due Convenzioni - dal sistema creato inizialmente con lo strumento internazionale della Convenzione di Bruxelles.

A parte infatti le competenze esclusive, che comunque possono essere considerate una grande innovazione nel panorama delle convenzioni internazionali sul riconoscimento delle sentenze, il sistema di Bruxelles non è riuscito ad evitare la disseminazione dei fori competenti con il pericolo, assai grave per l'uniformità, che più giudici competenti per casi della stessa natura (o anche per lo stesso caso, dato che il regime della litispendenza "premia" chi si è mosso per primo e, in una procedura "protetta" dalla litispendenza, può ottenere una sentenza molto diversa da quella che avrebbe emanato il giudice di un altro Stato) giungano a soluzioni differenti applicando norme di diritto internazionale privato che dispongono diversamente circa la legge applicabile.

La Convenzione di Roma ha pertanto costituito l'indispensabile complemento della Convenzione di Bruxelles. [nota 11] Nell'ambito ristretto delle obbligazioni contrattuali il sistema combinato della Convenzione di Bruxelles e delle regole di conflitto della Convenzione di Roma ha concretizzato l'ideale di uniformità perseguito dalle dottrine classiche del diritto internazionale privato e riassunto nella formula della c.d. armonia internazionale delle decisioni. [nota 12]

Attraverso il sistema integrato Convenzione di Bruxelles/Convenzione di Roma la Comunità ha affermato il suo ruolo di legislatore centrale di diritto internazionale privato (un ruolo assai più ampio di quello della conferenza de L'Aja). Come ogni legislatore si è dovuta far carico dell'aggiornamento del proprio lavoro legislativo.

Questo obiettivo viene raggiunto più facilmente attraverso il regolamento, soprattutto da quando, per effetto della "passerella" dell'art. 67, è venuta meno l'esigenza dell'unanimità del Consiglio nell'approvazione dei regolamenti. E, come abbiamo detto, una volta trasformata la Convenzione di Bruxelles in un regolamento comunitario - cosa abbastanza facile, dal momento che si trattava di un testo già ampiamente collaudato [nota 13] -, la stessa sorte toccava alla Convenzione di Roma.

Si potrebbe osservare, facendo un confronto tra le modifiche apportate dal regolamento Bruxelles I e dal regolamento Roma I ai rispettivi testi originari, che il sistema di Bruxelles ha subito molte più modifiche che la Convenzione di Roma e che qui si ha la prova di un certo primato, nelle relazioni private internazionali, della procedura rispetto alla sostanza (o se si vuole la prova che il diritto processuale civile internazionale è influenzato dalle esigenze della pratica molto più che le norme sui conflitti di leggi).

Si può conclusivamente affermare che il regolamento Roma I si sforza di tener conto di nuove esigenze presentate dall'evoluzione della materia e quindi che la trasformazione della Convenzione in regolamento ha costituito un'ottima occasione per operare quella trasformazione, nel corpo delle norme relative al diritto internazionale privato delle obbligazioni contrattuali, che sulla Convenzione di Bruxelles hanno prodotto la periodica novellazione di essa in occasione dell'adesione di nuovi Stati e insieme gli adattamenti apportati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee.

Elementi innovativi del regolamento "Roma I"

Nell'opera di aggiornamento della Convenzione di Roma sono stati operati numerosi interventi che si possono ricondurre a tre tipi differenti.

Adattamenti. Sono dovuti a fattori interni o esterni.

Ai primi, riconducibili alla diversa natura della Convenzione e del regolamento, appartengono la sparizione della possibilità di apporre riserve (come previsto nell'art. 22 Convenzione di Roma) - che sarebbero inconciliabili con il regolamento comunitario «obbligatorio in tutti i suoi elementi» - la soppressione del limite temporale di 10 anni (art. 30, 1, Convenzione di Roma) e dell'obbligo degli Stati membri di notificare le nuove norme di diritto internazionale privato sui contratti che intendono adottare (come voleva l'art. 23, 1, Convenzione di Roma). Fra tutti spicca però la caducazione dei protocolli di Bruxelles del 19 dicembre 1988.

Fra i secondi si notano le modifiche rese opportune dal progresso della cultura giuridica nei quasi trent'anni che ci separano dalla Convenzione di Roma.

Questi si manifestano soprattutto nella "manipolazione" delle norme relative alle esclusioni (art. 1, 2). Per quanto può interessare in questa sede è da segnalare l'inclusione nelle esclusioni (si perdoni il bisticcio) della responsabilità precontrattuale, dove la Commissione ha fatto propria la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee nel caso Tacconi (17 settembre 2002, causa C-334/00).

Di grande impatto, come si è accennato, è la norma dell'art. 3, 5, per la quale «la scelta ad opera delle parti della legge di uno Stato membro non può recare pregiudizio all'applicazione delle disposizioni imperative del diritto comunitario che sarebbero applicabili al caso di specie». Come è noto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee ha scoperto, a partire dal caso Arblade [nota 14], le lois de police comunitarie. Successivamente queste norme sono state evocate nel caso Ingmar [nota 15] per imporre l'applicazione della direttiva sugli agenti commerciali al contratto di un agente inglese per il quale era stata pattuita l'applicazione della legge della California e soprattutto sono state impiegate per "piegare" alle libertà comunitarie le norme nazionali che ponevano ostacoli alla circolazione delle società commerciali. [nota 16]

Correzioni. Certe, come il venir meno della rubrica relativa al carattere universale della Convenzione di Roma, hanno un carattere puramente didascalico (il testo dell'art. 2 permane comunque immutato); altre, soprattutto quelle in materia di lavoro e di contratti dei consumatori, adattano il regime preesistente della Convenzione di Roma a esigenze nuove.
Innovazioni. Varie norme sono dettate per colmare qualche lacuna: così l'art. 13 della proposta di regolamento "Roma I" che unifica la cessione del credito e la surrogazione.

A richiamare l'attenzione sono però soprattutto le norme in tema di autonomia della volontà e collegamento oggettivo.

Il primo punto, che P. Lagarde definisce «le remodelage de l'autonomie de la volonté», registra due novità importanti per quanto riguarda:

a) la scelta tacita della legge applicabile

b) la scelta di un diritto non statale.

a) Per quanto riguarda il primo punto, il regolamento (art. 3, 1) rinuncia all'avverbio "ragionevolmente" (ora la scelta deve "risultare in modo certo"), il che probabilmente amplia i poteri del giudice, ed introduce la presunzione che la scelta del foro valga come scelta della legge di quel Paese. [nota 17] Per rafforzare l'autonomia dei contraenti il par. 2 dell'art. 3 stabilisce che questi possono scegliere come legge applicabile anche «principi e norme di diritto sostanziale dei contratti riconosciuti a livello internazionale o comunitario». Nella motivazione della proposta si legge che «la formulazione adottata è intesa ad autorizzare la scelta dei principi Unidroit, dei Principles of European Contract Law o di un eventuale futuro strumento comunitario facoltativo, vietando invece la scelta della lex mercatoria, insufficientemente precisa, o di codificazioni private non sufficientemente riconosciute dalla comunità internazionale».

Seguendo l'esempio dell'art. 7, 2, della Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci, il testo indica come procedere quando insorgono questioni non espressamente risolte dal diritto non statale prescelto.

b) La seconda riforma di rilievo riguarda la legge applicabile in mancanza di scelta. Qui si registra, per usare ancora una volta le parole di Lagarde, l' «émiettement du rattachement objectif».

Ricordiamo la novità che rappresentò a suo tempo l'art. 4 della Convenzione di Roma. Benché il cuore della soluzione da esso indicata - la legge della residenza abituale della parte che effettua la prestazione caratteristica - fosse modellato sulle soluzioni seguite in Svizzera [nota 18], il regime complessivo era avvolto in un'atmosfera americana di most relevant relationship.

Per rafforzare - dicono i motivi della proposta di regolamento - la certezza del diritto, quelle che erano semplici presunzioni sono trasformate in norme fisse e viene soppressa la clausola d'eccezione. «Infatti - spiegano i motivi - poiché la chiave di volta dello strumento è la libertà di scelta, è opportuno che le norme applicabili in mancanza di scelta siano quanto più precise e prevedibili possibile, in modo che le parti siano in grado di decidere se esercitare o meno questa libertà».

Diventa così obbligatoria la legge del luogo della residenza abituale:

- del venditore per la vendita;

- del prestatore di servizi per il contratto di prestazione di servizi;

- del trasportatore per il trasporto;

- di colui che trasferisce i diritti per i contratti riguardanti la proprietà intellettuale;

- del franchisee per il franchising;

- del distributore per i contratti di distribuzione.

Resta immutata la competenza della legge del Paese in cui l'immobile è situato per i contratti aventi per oggetto un diritto reale immobiliare (con l'eccezione delle locazioni temporanee sottoposte alla legge del Paese in cui il proprietario ha la residenza abituale).

La legge del Paese in cui ha la residenza abituale la parte che effettua la prestazione caratteristica è competente anche per i contratti non menzionati specificamente, mentre alla legge del Paese con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto si ricorrerà solo quando la prestazione caratteristica non potrà essere determinata.

Si ha quindi un ritorno al metodo dell'elencazione analitica già seguito dalle codificazioni di Austria, Polonia, Cecoslovacchia, Ungheria [nota 19] e soprattutto in Svizzera. [nota 20]

Più che il passaggio a criteri fissi, si può forse lamentare la sparizione della clausola di eccezione, che consentiva di correggere la scelta in presenza di un netto squilibrio nella posizione delle due parti.

Novità in materia di forma

Le novità introdotte nell'articolo 10 della proposta di regolamento "Roma I" relativo alla forma appartengono a tutte le categorie che abbiamo individuato.

Carattere didascalico vorrebbe avere, nelle intenzioni degli autori, la sostituzione nel comma 4 dell'art. 10, sulla scia dell'art. 8 della proposta di regolamento, del termine lois de police alla vecchia formula delle regole imperative di forma che vogliono essere applicate «indipendentemente dal luogo di conclusione del contratto e dalla legge che ne regola la sostanza». Vedremo tuttavia che nel campo specifico della forma il mutamento non è privo di conseguenze.

Carattere redazionale ha invece l'accorpamento delle due ipotesi, prima tenute distinte, del contratto tra "persone che si trovano nello stesso Paese" e del contratto tra "persone che si trovano in Paesi differenti". Ora la fattispecie normativa (comma 1) è ritagliata sulla figura della «legge del Paese in cui si trova una delle parti o il suo agente» (altro accorpamento che fa sparire il comma 3 dell'art. 9 Convenzione di Roma).

è da segnalare la sparizione, almeno dal punto di vista formale, del criterio locus regit actum, che ha caratterizzato tutta l'evoluzione della problematica della forma degli atti giuridici (obbligatorio ed esclusivo, in un primo tempo, in Francia; ignoto all'inizio, almeno per il testamento, in Inghilterra). Il nuovo criterio della «legge del Paese in cui si trova una delle parti» o il suo agente al momento della conclusione del contratto lo sostituisce pienamente ai fini pratici, anche se non garantisce che la legge applicabile sarà quella del luogo in cui l'atto è stato effettivamente concluso: può essere infatti che questa, in un contratto concluso inter absentes non sia soddisfatta perchè la legge del luogo in cui il proponente riceve l'accettazione dell'oblato richiede la forma scritta, ma l'oblato "si trova" in un Paese per il quale è sufficiente la forma orale (a questo risultato si poteva arrivare già in base all'art. 9, 2, Convenzione di Roma, purchè uno dei Paesi di soggiorno anche temporaneo della parte fornisse la legge regolatrice dell'atto). La finalità del regolamento, come dice la motivazione, è di «facilitare la validità formale dei contratti o atti unilaterali» «dinanzi alla moltiplicazione dei contratti conclusi a distanza».

In questo spirito, più che nella prospettiva di un accantonamento della legge nazionale (chiamata, dall'art. 26 delle vecchie preliminari, a disciplinare la forma degli atti secondo una visione globale del negozio giuridico comprensiva sia degli atti inter vivos che di quelli mortis causa) [nota 21], si deve leggere anche l'affermazione del criterio di collegamento "nuovo", ma già da molti decenni largamente accreditato alla Conferenza de L'Aja, della residenza abituale.

Potrà così capitare che un atto, invalido secondo la legge del luogo in cui viene concluso (quella in cui "si trova una delle parti"), perché questa richiede la forma scritta ad substantiam, sia invece da considerare valido perché la legge del Paese in cui uno dei contraenti risiede abitualmente si accontenta della forma orale. L'inserimento della residenza abituale completa appunto l'evizione della regola locus regit actum la quale, in forza della tradizione storica, si poneva come alternativa alla lex substantiae (nel vecchio sistema italiano di diritto internazionale privato, la potenzialità di fare l'alternativa era riconosciuta anche alla legge nazionale).

A proteggere le norme sulla forma particolarmente "forti" servirà comunque il rispetto delle leggi di polizia del Paese, diverso da quello del foro, con il quale la situazione presenta uno stretto collegamento (art. 8, 3). Le norme alle quali si pensa quando si tende a porre limiti allo statuto della forma sono infatti quelle al limite con il diritto fiscale, e ad esse è difficile negare la qualifica di leggi di polizia.

La forma dei contratti immobiliari nella Convenzione di Roma

Interessa particolarmente, in questa sede, la prescrizione relativa ai contratti aventi per oggetto un "diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile" (art. 10, 4).

Come è noto, l'articolo 9 della Convenzione di Roma ha previsto, in deroga a quanto stabilito per la generalità dei casi, l'applicazione delle regole imperative di forma previste dalla legge del Paese in cui l'immobile è situato «sempreché, secondo questa legge, esse si applichino indipendentemente dal luogo di conclusione del contratto e dalla legge che ne regola la sostanza» [nota 22]: occorre, cioè, che le norme del situs rei siano applicabili senza eccezioni, venendo a rappresentare in sostanza delle vere e proprie norme di applicazione necessaria.

La dottrina ha segnalato sia come questa regola si adatti perfettamente alle esigenze di alcuni ordinamenti, quale quello tedesco [nota 23], secondo il quale il trasferimento di un immobile deve avvenire attraverso un procedimento che prevede obbligatoriamente una fase avanti al pubblico ufficiale nazionale (Auflassung), sia come e più spesso la regola di per sé non ostacoli – nel rispetto delle forme previste dalla lex loci – anche l'intervento del notaio (o del giudice) di un Paese diverso da quello di situazione dell'immobile, purché attraverso di esso si possa realizzare un atto di forma equivalente a quella richiesta dalla legge applicabile. In linea generale, infatti, si deve ammettere che l'atto pubblico richiesto dalla lex loci possa essere sostituito con un atto pubblico straniero. Il principio si giustifica dall'origine stessa delle norme di conflitto sulla forma, che discendono dall'esigenza di consentire il compimento di atti giuridici all'estero secondo le modalità prescritte dalla legge competente per la forma (o comunque da quella che ci si attende di vedere applicata) ma anche avanti ad un organo certificante straniero. [nota 24]

Questa impostazione trova rispondenza anche nell'ordinamento italiano, nel quale è presente un nutrito gruppo di norme relative alla forma degli atti di trasferimento degli immobili alle quali non si può disconoscere la volontà di essere applicate - secondo la formula della Convenzione di Roma modificata in maniera non irrilevante, come diremo, dal regolamento - «indipendentemente dal luogo di conclusione del contratto e dalla legge che ne regola la sostanza» [nota 25]. Si possono così citare gli esempi, per restare nelle materie di frequente interesse notarile, del T.U. dell'edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), secondo il quale l'atto di trasferimento di beni immobili deve contenere o avere in allegato a pena di nullità una serie di menzioni o certificazioni relative allo stato e alla qualità dell'immobile di cui si tratta; o del D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, destinato a tutelare gli acquirenti di edifici in corso di costruzione, in forza del quale gli atti aventi ad oggetto tali manufatti devono contenere o avere in allegato determinate indicazioni o documentazioni; ovvero ancora il D.lgs. 19 agosto 2005, n. 192, che impone l'obbligo di allegazione dell'attestato di qualificazione energetica agli atti di trasferimento di edifici. Si tratta di norme, è bene ricordarlo, che anche al di là del disposto dell'art. 9, n. 6, Convenzione di Roma (ora: art. 10 reg.) in commento, troverebbero nel nostro sistema l'appoggio dell'art. 17 della L. 218/95 ("Norme di applicazione necessaria"), trattandosi certamente di norme che «in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera» [nota 26].

La pratica notarile conosce da vicino la questione, atteso l'obbligo sancito dall'art. 106, n. 4, della legge professionale (L. 16 febbraio 1913, n. 89), il quale prevede che: «nell'archivio notarile distrettuale sono depositati e conservati: … 4) gli originali e le copie degli atti pubblici rogati e delle scritture private autenticate in Stato estero prima di farne uso nel territorio dello Stato italiano, sempre che non siano già depositati presso un notaio esercente in Italia». La ragione che giustifica l'obbligo di deposito in atti del notaio (o archivio notarile) italiano degli atti provenienti dall'estero è certamente quella di sottoporli a controllo di legalità all'ingresso nel nostro Paese, controllo affidato al pubblico ufficiale depositario, così come disposto per la generalità degli atti dall'art. 28 della legge notarile [nota 27]. Per quanto attiene al profilo che maggiormente qui interessa, inoltre, è certo che tale controllo, in relazione agli atti aventi ad oggetto immobili, dovrà estendersi alle norme di applicazione necessaria che si ripercuotono in requisiti di forma dell'atto, di cui si è detto. Nel quadro delineato così molto brevemente interviene oggi il ricordato progetto di riforma che sollecita, dallo specifico angolo visuale del notaio, alcune considerazioni.

In primo luogo, come accennato, il legislatore comunitario intende intervenire nel testo di quello che era l'art. 9 della Convenzione (ora nuovo art. 10), in punto di forma degli atti aventi ad oggetto un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile, con l'innesto di un richiamo ad un'altra norma del progetto (l'art. 8) che, riferito alla materia della forma, appare eccessivamente stringente e certamente non opportuno. Reca, infatti, il nuovo testo (art. 10): «qualsiasi contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile è sottoposto alle norme imperative di forma della legge del Paese in cui l'immobile è situato, sempreché, secondo questa legge, si tratti di norme di polizia ai sensi dell'articolo 8 del presente regolamento» corsivi aggiunti.

L'applicazione della lex situs sulla forma, quindi, si propone abbia luogo nei soli nei casi in cui si tratti di norme "di polizia" ai sensi dell'art. 8. Quest'ultimo, poi, si presenta a sua volta come estremamente restrittivo, laddove dispone che: «una legge di polizia è una disposizione imperativa il cui rispetto è ritenuto cruciale da un Paese per la salvaguardia della sua organizzazione politica, sociale o economica, al punto di esigerne l'applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel suo campo d'applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il presente regolamento» [nota 28].

Si può notare, pertanto, come lo spazio per l'applicazione della lex situs, secondo la disciplina approntata dalla combinazione delle due nuove norme in commento, sia alquanto ristretto. Ai contratti aventi ad oggetto un diritto reale su di un immobile o l'utilizzazione di un immobile si applicheranno le regole di forma previste dalla legge del luogo in cui l'immobile si trova, ma solo se il rispetto di tali regole costituisce, per il Paese stesso, un elemento cruciale di salvaguardia della sua organizzazione politica, sociale o economica! Non è dato comprendere, poi, quale possa essere la giustificazione di una norma così restrittiva (né la relazione di accompagnamento al progetto si sofferma in argomento). Non rimane, come del resto abbiamo già accennato [nota 29], che estendere la categoria delle norme di polizia ben oltre il ristretto ambito della lettera della disposizione.

A questo punto, non sarà superfluo osservare come la regola (presente in numerosi ordinamenti) in forza della quale la forma degli atti che si riferiscono agli immobili viene disciplinata secondo la lex rei sitae, corrisponde innanzi tutto all'esigenza di facilitare e meglio garantire la circolazione del bene, accompagnandola con un atto o contratto più agevolmente utilizzabile nel Paese in cui il bene si trova (per essere stato redatto nella forma che qui è richiesta), senza tralasciare il rispetto delle norme, spesso consistenti in requisiti formali dell'atto, poste a tutela di interessi pubblici, come individuati e sanzionati dalla legge del Paese in cui l'immobile è collocato. Non si può sottacere, infatti, che la legge del luogo di situazione dei beni immobili è incontestabilmente interessata a regolarne gli aspetti di amministrazione e trasferimento, non fosse altro per il fatto che essi rappresentano fisicamente una particella dell'ambito nel quale più direttamente incombe la sovranità nazionale. La certezza circa la loro condizione giuridica costituisce un'esigenza prioritaria.

Se queste sono le ragioni che hanno portato a fissare e mantenere in molti ordinamenti una regola come quella in commento (forma rimessa alla lex rei sitae), la sua radicale modifica proposta ora in sede di riforma della Convenzione di Roma non pare giustificata né appropriata.

In forza dei nuovi articoli 10 e 8, infatti, lo spazio lasciato alla legge del luogo di situazione del bene appare estremamente limitato, poiché ciò potrà accadere nei soli casi in cui i requisiti di forma possano dirsi «cruciali … per la salvaguardia della … organizzazione politica, sociale o economica» del Paese stesso.

Se tutto ciò può apparire positivo a chi auspichi una maggiore e sempre più frequente corrispondenza tra la legge che governa il contratto e quella che ne regola la forma (evitando che quest'ultima si discosti da quella anche nel caso degli immobili), tuttavia non si può fare a meno di segnalare la particolare ed autonoma importanza che, invece, la legge regolatrice della forma assume specificamente per i contratti che hanno ad oggetto beni immobili.

Si sono già ricordate, infatti, le ragioni che hanno storicamente consigliato, ed ancora consigliano, il rispetto della legge del luogo di situazione del bene per tutto quanto attiene alla forma dei contratti relativi ai beni immobili. Esse paiono particolarmente importanti e non suscettibili di essere abbandonate sia per le ragioni legate alla certezza nella circolazione dei beni stessi che per la tutela di particolari interessi pubblici individuati dallo Stato di situazione (quali il rispetto delle norme fiscali, di quelle di protezione dell'ambiente, della qualità degli edifici, ecc.), che molto spesso, appunto, si concretano in requisiti di forma del contratto o di suoi allegati.

In forza di tali considerazioni, quindi, pare preferibile, rispetto al progetto oggi in commento, che anche in sede di riforma sia mantenuto in vita un testo simile a quello dell'attuale art. 9, n. 6, della Convenzione di Roma, più orientato, quando si tratti di contratti aventi ad oggetto diritti su beni immobili, nel senso della prevalenza, in tutti i casi, della legge del Paese di situazione del bene.

La nozione di forma nella Convenzione

Tornando più in generale alla questione della forma, occorre anche ricordare che in occasione dell'approvazione del testo della Convenzione di Roma due punti di grande rilievo erano rimasti dichiaratamente senza espressa soluzione.

Il primo era costituito dalla nozione stessa di "forma", che la Convenzione non forniva; il secondo dalla esclusione di ogni riferimento all'atto pubblico (o "atto autentico", orecchiando la terminologia francese). Nemmeno il progetto di riforma si sofferma su di essi, ma alcune considerazioni in merito possono comunque esser fatte.

Innanzi tutto sulla nozione di forma [nota 30]. Benché il testo convenzionale – come detto – non vi si soffermasse, tuttavia la relazione Giuliano–Lagarde [nota 31] ne suggeriva una possibile definizione, dicendo che ai sensi dell'art. 9 poteva considerarsi come "forma" «qualsiasi comportamento esterno imposto all'autore di una manifestazione di volontà giuridica, comportamento in mancanza del quale la manifestazione di volontà non può essere considerata pienamente efficace», aggiungendo, invece, che non costituiva aspetto riguardante la forma quanto necessario «allorché si debba poter opporre un atto ai terzi». L'idea, quindi, era quella di prendere in considerazione solo la forma, intesa quale manifestazione tangibile della volontà dei contraenti, richiesta per la valida esistenza del contratto. Non si dettavano regole, invece, per le forme richieste ad probationem (nemmeno nell'art. 17 Conv., dedicato alle prove) né per quelle necessarie ai fini di pubblicità e opponibilità dell'atto.

Oggi il nuovo testo dell'art. 10 non si discosta sul punto, e pare mantenersi del tutto fedele ad una nozione di "forma" legata ai soli aspetti inerenti la validità dell'atto (suona così anche la nuova rubrica «validità formale del contratto»), senza nulla aggiungere in merito all'eventuale suo valore probatorio o a forme destinate alla sua pubblicità o opponibilità.

La scelta del legislatore comunitario in questo senso, del resto, è coerente con la considerazione che la Convenzione di Roma, ed in futuro il regolamento, sono destinati a disciplinare gli effetti obbligatori dei rapporti contrattuali, e ciò anche quando il contratto di cui si tratta costituisca titolo per il trasferimento o la costituzione di diritti reali.

Vale richiamare, al proposito, la ben nota distinzione tra titulus e modus adquirendi, o meglio, per quanto qui interessa, tra effetti obbligatori ed effetti reali del contratto, essendo solo i primi regolati dalla legge individuata attraverso l'applicazione della Convenzione (e del futuro regolamento), mentre le norme che disciplinano il modus adquirendi, andranno cercate secondo le regole di ciascun Paese interessato.

Su questo aspetto, sempre per quanto attiene agli immobili, la proposta novella avrebbe potuto forse osare di più, arrivando a fornire soluzione anche in tutti i casi in cui l'opponibilità della costituzione o del trasferimento di un diritto su di un immobile, e quindi la sua tutela nei confronti dei terzi, è assicurata dall'iscrizione in un pubblico registro, ciò che potrebbe essere fatto con il rinvio alla disciplina prevista dalla legge del Paese sotto la cui autorità il registro è tenuto.

è di tutta evidenza, infatti, che nel caso in cui esista un sistema di pubblicità immobiliare, creato e tenuto da parte dell'autorità del luogo di situazione dell'immobile, non vi è miglior soluzione per la tutela dei diritti creati sull'immobile stesso se non quella di utilizzare tali registri, concedendo accesso agli stessi anche agli atti provenienti da un diverso Paese, purché nei limiti del principio di equivalenza di forma, di cui si è detto.

La soluzione di sottoporre l'opponibilità di un atto soggetto ad iscrizione in un pubblico registro al rispetto della legge del luogo in cui il registro è tenuto, poi, vanta già un significativo precedente in ambito comunitario nell'art. 11 del regolamento 1346/2000, relativo alle procedure di insolvenza, ove sotto la rubrica «effetti sui diritti soggetti a iscrizione nei pubblici registri» si dispone che «gli effetti della procedura di insolvenza in ordine ai diritti del debitore su un bene immobile, su una nave o su un aeromobile, soggetti a iscrizione in un pubblico registro, sono disciplinati dalla legge dello Stato membro sotto la cui autorità si tiene il registro». Soluzione senza dubbio consigliabile anche al legislatore del nuovo regolamento in commento.

Problemi inerenti alla definizione di atto pubblico

Un'ulteriore questione che strettamente si collega alla forma ed alle già segnalate esigenze di pubblicità e opponibilità degli atti immobiliari, e sulla quale gli estensori della Convenzione di Roma si erano volutamente astenuti dal pronunciarsi, è quella relativa agli atti redatti in forma pubblica (o "atti autentici", a voler riecheggiare l'espressione francese actes authentiques).

La relazione Giuliano–Lagarde trattava la questione spiegando, in primo luogo, che la nozione di "atto pubblico" non era nota in tutti i Paesi interessati e che, pertanto, la sua utilizzazione avrebbe potuto far sorgere delicati problemi di qualificazione, mentre, più in generale, non sembrava che norme particolari dovessero regolare il rilievo privatistico di atti ricevuti da un pubblico ufficiale.

A quest'ultimo proposito, poi, pare di cogliere dalla relazione stessa l'indicazione della ritenuta sostanziale inutilità di una espressa disciplina relativa all'utilizzazione della forma dell'atto pubblico, atteso l'esempio ivi addotto del possibile mancato rispetto da parte del notaio delle norme previste dalla propria legge nazionale per il ricevimento dell'atto pubblico, che risulterebbe in tal caso formalmente invalido come tale, ma pur sempre utilizzabile, ad esempio, quale atto scritto, e quindi sufficiente al bisogno, qualora nulla di più fosse richiesto dalla legge applicabile.

L'inutilità appariva ai relatori estremamente probabile e frequente nella pratica soprattutto in ragione del fatto che, se è la legge del luogo di situazione dell'immobile che governa la forma, l'atto pubblico ricevuto in un diverso Paese, per essere regolato dalla legge del luogo di stipulazione (ciò che è inevitabile, dovendo il pubblico ufficiale applicare la propria legge nazionale: auctor regit actum) non è nemmeno detto che realizzi la forma del luogo di situazione del bene (in ipotesi situato in un diverso Paese).

Un tale modo di ragionare può essere oggi sottoposto a profonda revisione.

In primo luogo in merito alla nozione di "atto pubblico". Rimane vero che si tratta di un fenomeno non conosciuto in tutti i Paesi dell'Unione europea [nota 32], ma è innegabile che è oggi nozione definita e codificata dallo stesso diritto comunitario: la troviamo nel testo dell'art. 4 del regolamento (Ce) n. 805/2004, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati, secondo il quale è atto pubblico «qualsiasi documento che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico e la cui autenticità: i) riguardi la forma e il contenuto, e ii) sia stata attestata da un'autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine».

Questa nuova norma, tra l'altro, si fonda su salde radici, ricalcando innanzi tutto la relazione di Jenard e Moeller alla Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988, costituente, come è noto, la sostanziale riproduzione per i Paesi membri dell'Associazione europea di libero scambio della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Ad illustrazione dell'art. 50 della stessa (che sanciva l'utilizzabilità dell'atto pubblico quale titolo esecutivo nell'ambito dei Paesi aderenti), la relazione forniva una nozione di atto pubblico sostanzialmente corrispondente a quella oggi riprodotta all'art. 4 del citato reg. 805/2004.

La stessa nozione, poi, aveva avuto l'autorevole avallo dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 17 giugno 1999, procedimento C-260/97 (Unibank) [nota 33] che, intervenendo in punto di interpretazione dell'art. 50 della Convenzione di Bruxelles in merito alla utilizzabilità di un documento privato quale titolo esecutivo e negandone l'ammissibilità, rimarcava la speciale disciplina dell'esecuzione forzata riservata agli atti pubblici, individuati in quelli nei quali è previsto l'intervento di una pubblica autorità o di un delegatario di pubblici poteri con funzione non solo di certificazione della sottoscrizione ma dell'intero contenuto dell'atto, con ciò espressamente aderendo alla definizione già sopra ricordata e contenuta nella relazione Jenard–Moeller.

è del tutto in grado, quindi, oggi il legislatore comunitario di superare la prima obiezione che lo aveva dissuaso a suo tempo dal disciplinare nella Convenzione di Roma anche la speciale forma costituita dall'atto pubblico (particolarmente importante, come si è detto, soprattutto se si volesse arrivare a regolare anche gli aspetti della pubblicità ed opponibilità degli atti aventi ad oggetto immobili).

Per quanto attiene, invece, alla seconda delle ricordate obiezioni, ossia quella che può riassumersi con la reputata inutilità di una disciplina relativa all'impiego dell'atto pubblico in ambito comunitario, essa va oggi valutata in relazione alla opportunità, di cui si è già ripetutamente fatto cenno, di arrivare a regolare non solo agli effetti obbligatori del contratto avente ad oggetto immobili, ma anche quelli discendenti da sua opponibilità a terzi e, quindi, dall'accesso ai pubblici registri.

Senza voler incidere sulla disciplina di questi ultimi, lasciata alla legge del Paese nel quale i registri sono tenuti, tuttavia un importante contributo può venire dalla ragionata applicazione del principio di "equivalenza" degli atti pubblici ricevuti in un Paese membro e destinati ad essere utilizzati in un altro, al fine di realizzare un vero e proprio sistema di circolazione di tali atti (o, per meglio dire, di riconoscimento degli stessi nei diversi Paesi membri [nota 34]) all'interno dello spazio giuridico europeo.

I principali elementi chiamati a comporre un quadro normativo sufficientemente chiaro già sussistono: la nozione comunitaria di atto pubblico; la sua sperimentata efficacia quale titolo esecutivo in grado di circolare tra tutti gli Stati membri (così secondo l'art. 57 del reg. 44/2001 e l'art. 25 del reg. 805/2004); la necessità del rispetto delle norme imperative e di applicazione necessaria di ciascun Paese (particolarmente sentito proprio in relazione ai contratti relativi ad immobili). Accanto a ciò potrà valutarsi l'opportunità di intervenire con correttivi pratici che l'esperienza suggerisce e di cui il nostro sistema conosce efficace applicazione con il disposto del più volte ricordato art. 106, n. 4, della legge notarile e delle norme ad esso collegate, quali quelle in materia di traduzione e di integrazione dell'atto eventualmente carente all'origine di elementi richiesti dalle norme del Paese di destinazione.

I contratti di multiproprietà nel regolamento "Roma I"

Abbiamo segnalato [nota 35] che alcuni adattamenti operati dalla proposta di regolamento "Roma I" rispetto al testo canonico della Convenzione traggono origine dalla diffusione, negli anni che separano i due testi, di istituti giuridici nuovi. [nota 36]

In questa categoria si possono mettere i cosiddetti contratti di multiproprietà [nota 37] che, sia pure attraverso un iter interpretativo macchinoso, risultano d'interesse per il nostro tema della forma.

Come è noto, la proposta di regolamento innova profondamente la materia dei contratti dei consumatori disponendo la competenza esclusiva della legge dello Stato membro in cui il consumatore ha la residenza abituale (art. 5, 1).

Questa disposizione tassativa non si applica, insieme ad altri (art. 5, 3), «ai contratti aventi per oggetto un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile…» (lett. c). si tratta di una norma che intende rimuovere ogni dubbio sul carattere inderogabile della competenza della lex rei sitae, in mancanza di scelta di una diversa legge, per i contratti «aventi per oggetto un diritto reale immobiliare o un diritto di utilizzazione di un immobile» (art. 4, 1, d della proposta di regolamento). La lettera c del citato art. 5, 3, prosegue però dicendo che deve trattarsi di atti «diversi dai contratti riguardanti un diritto di godimento a tempo parziale ai sensi della direttiva 94/47/Ce del 26 ottobre 1994».

Per effetto dell'eccezione all'eccezione, alla "sostanza" dei contratti di multiproprietà [nota 38] si applicherà la legge della residenza abituale del consumatore. La loro forma rimane però soggetta alla disposizione limitativa dell'art. 9, 6, della Convenzione di Roma e ora dell'art. 10, 4, della proposta di regolamento.

La disciplina di questi atti contiene "norme imperative di forma" (nel senso della Convenzione di Roma) o "norme di polizia" (nel senso della proposta di regolamento) di cui si possa sostenere l'assoluta applicabilità quando sono presenti nella legge del Paese in cui è situato l'immobile? Certamente si deve riconoscere un valore categorico alla prescrizione stabilita dal D.lgs. 427/98 che vuole il contratto di multiproprietà redatto per iscritto e in lingua italiana oppure tradotto nella lingua o in una delle lingue dello Stato membro in cui risiede l'acquirente.

A monte di esso vi è la disposizione dell'art. 4 della direttiva 94/47/Ce che impone l'obbligo della forma scritta e la presenza, nello scritto, di una serie di "elementi minimi" indicati nell'allegato. A queste prescrizioni si dovrà riconoscere carattere imperativo di diritto comunitario nel senso dell'art. 3, 5, della proposta di regolamento (una disposizione, sia detto en passant, che molti criticano).


[nota 1] Ciò è avvenuto per effetto del Trattato di Amsterdam, in vigore dal 1° maggio 1999, che ha creato nuove competenze comunitarie nel campo del diritto internazionale privato attraverso l'inserimento nel Trattato Ce del nuovo titolo IV, comprendente gli articoli da 61 a 67. Con queste norme si affida al Consiglio (o Consiglio dell'Unione europea, la nuova denominazione del Consiglio dei ministri, per distinguerlo dal Consiglio europeo) il compito di sviluppare politiche connesse con la libera circolazione delle persone, per istituire progressivamente uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia. In materia civile il Consiglio può adottare misure che, secondo quanto dispone l'art. 65, includono: «b) la promozione della compatibilità delle regole applicabili agli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale».

[nota 2] Lettre ouverte di V. HEUZé, «L'Union européenne, la démocratie et le droit», in JCP, G 2006, art. 586; Observations sur la lettre ouverte… di P. LAGARDE, H. GAUDEMET-TALLON e C. KESSEDJIAN, ivi, 2007n°1, act. 18. Si veda di LAGARDE, «Remarques sùr la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obbligationes contractuelles (Rome I)», in Rev. crit. dr. int., 2006, p. 331-349.

[nota 3] Par. 5: «La scelta ad opera delle parti della legge di uno Stato membro non può recare pregiudizio all'applicazione delle disposizioni di diritto comunitario che sarebbero applicabili al caso di specie» (corsivo aggiunto).

[nota 4] T. BALLARINO, «Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l'épreuve du droit communautaire d'établissement. Remarques sur deux arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes», in Rev. crit. dr. int. priv., 2003, p. 374-402, a p. 377.

[nota 5] Tra cui particolarmente J. BASEDOW, «Der kollisionrechtliche Gehalt der Produktfreiheit im europäischen Binnenmarkt: favor offerentis», in RabelsZ 1995, p. I-55, a p. 12; M. FALLON, «Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré: l'expérience de la Communauté européenne», in Recueil des Cours, t. 253, 1995, p. 13-281.

[nota 6] Come risulta dall'enunciato del titolo IV della parte terza.

[nota 7] Sulla quale si veda T. BALLARINO e B. UBERTAZZI, «On Avello and Other Judgments: A New Point of Departure in the Conflict of Law?», in Yearbook of PIL, Vol. IV, 2004, pp. 85-128.

[nota 8] Per altre questioni si veda P. BERTOLI, in La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", a cura di P. Franzina, Padova, 2006, p. 10-11.

[nota 9] Si veda per tutti, sulla questione, P. BERTOLI, Corte di Giustizia, integrazione comunitaria e diritto internazionale privato e processuale, Milano, Giuffrè, 2005, p. 72, nota 55.

[nota 10] «Per la stessa ragione - si dice al punto 4 del Preambolo - occorre che vi sia la massima armonia tra il presente regolamento, il regolamento (Ce) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale ("Bruxelles I") e il regolamento (Ce) n. (…) del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II")».

[nota 11] Si veda il preambolo della Convenzione, in cui le parti dichiarano di voler «continuare, nel campo del diritto internazionale privato, l'opera di unificazione giuridica già intrapresa nella Comunità, in particolare in materia di competenza giurisdizionale e di esecuzione delle sentenze».

[nota 12] Cfr. P. PICONE, Diritto internazionale privato comunitario e pluralità dei metodi di coordinamento tra ordinamenti, in Diritto internazionale privato e diritto comunitario (a cura di Picone), Padova (Cedam), 2004, p. 496-499 (d'ora in avanti cit. PICONE, Dir. int. priv. com.).

[nota 13] V. G.A.L. DROZ e H. GAUDEMET-TALLON, «La transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale», in Rev. crit. dr. internat. privé, p. 601-652, a p. 652.

[nota 14] Corte di Giustizia Ce 23 novembre 1999, cause riunite C-369/96 e C-376/96. Si veda la nota di commento di M. FALLON, in Rev. crit. dr. int. priv. 2000, p. 728-737.

[nota 15] Corte di Giustizia Ce 9 novembre 2000, causa C-381/98. Si veda in proposito M. WILDERSPIN e X. LEWIS, «Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflit de lois des états membres», in Rev. crit. dr. intern. privé, 2000, p. 1-37, 289-313, spec. a p. 295 e ss.

[nota 16] Rimando al mio scritto: T. BALLARINO, «Les règles de conflit…» cit., p. 374-402.

[nota 17] Il punto è molto contestato in dottrina. Si veda P. LAGARDE, op. cit., p. 335.

[nota 18] Sull'influenza della Svizzera, v. U. VILLANI, La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, 2ª ediz., Bari (Cacucci) 2000, p. 93. Villani riferisce anche sulle origini "svizzere" della prestazione caratteristica, criticata ma giustificabile perchè assicura la protezione della loro legge agli albergatori e fabbricanti di orologi (di cui la Svizzera è piena), mentre proprio per questo appare priva di fondamento nel quadro di una realtà come la Comunità europea.

[nota 19] Si veda per riferimenti lo studio di T. BALLARINO, pubblicato in G. Broggini, Il nuovo diritto internazionale privato della Svizzera, Milano (Giuffré), 1990, p. 435 e ss.

[nota 20] Art. 117 della legge federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987.

[nota 21] Cfr. T. BALLARINO, Forma degli atti e diritto internazionale privato, Padova, 1970, passim.

[nota 22] T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 3ª ed., Padova, 1999, p. 641 e ss.; A. LUCCHINI, La disciplina della forma e della prova nella Convenzione di Roma, in G. Sacerdoti e M. Frigo, La Convenzione di Roma sul diritto applicabile ai contratti internazionali, Milano, 1994, p. 111 e ss.; U. VILLANI, La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, 2ª ed., Bari, 2000, p. 21 e ss.

[nota 23] Dopo la recente riforma l'art. 11 EGBGB distingue tra i contratti che hanno per oggetto un diritto reale su un bene immobile, sottoposti alle norme cogenti dello Stato in cui il bene è situato (par. 4) se queste vogliono essere applicate, e i contratti che creano o trasferiscono un diritto reale immobiliare soggetti alle norme sulla forma della legge che si applica al rapporto giuridico che ne costituisce l'oggetto. Sull'interpretazione della norma, v. SPELLENBERG, Münch. Kommentar zum BGB, vol. 10 (Internationales Privatrecht), München, 2000, Art. 11, Rdn 121 ess.

[nota 24] Numerose norme dell'ordinamento italiano, ad esempio, presuppongono il riconoscimento dell'equivalenza degli atti pubblici stranieri: cfr. artt. 2657, II comma, e 2837 c.c.; art. 68 L. 31 maggio 1995 n. 218; art. 106, n. 4, L. 16 febbraio 1913 n. 89 (sull'ordinamento del notariato), nonché numerose altre, anche in materia fiscale.

[nota 25] T. BALLARINO, op. cit., p. 647.

[nota 26] Su di esse in generale cfr. T. BALLARINO, op. cit., p. 186 e ss. e anche p. 638 e ss.; B. BAREL, S. ARMELLINI, Manuale breve di diritto internazionale privato, Milano 2006, p. 94 e ss.; A. BONOMI, Le norme imperative nel diritto internazionale privato, Zurigo, 1998.

[nota 27] In dottrina P. BOERO, La legge notarile commentata, v. II, Torino, 1993, p. 563 e ss.; G. CASU, voce Deposito di atto estero presso notaio, in Dizionario giuridico del notariato, Milano 2006, p. 379 e ss.; D. DAMASCELLI, I conflitti di legge in materia di società, Bari, 2004, p. 139; C. LICINI, Profili generali del documento in senso giuridico e delle dinamiche della sua circolazione internazionale, in C. Licini, P. Pasqualis, F. Salerno Cardillo, Circolazione del documento notarile e suoi effetti quale titolo legittimante nel traffico giuridico, Relazioni al XXIII Congresso internazionale del notariato latino, Milano, 2001, p. 514 e ss.; G. MARICONDA, Aspetti negoziali di diritto internazionale privato, Napoli, 2000, p. 151 e ss.; G. PETRELLI, Formulario notarile commentato, vol. III, t. 1°, Milano, 2003, p. 759 e ss.; E. PROTETTI' e C. DI ZENZO, La legge notarile, Milano, 1995, p. 392 ss.; G. RAMONDELLI, Società straniere: requisiti di validità e riconoscimento, in Impresa e tecniche di documentazione giuridica, I, La fase costitutiva dell'impresa, Milano, 1990, p. 250 e ss.; S. TONDO, «Deposito di atti esteri…», in Vita not., 1980, p. 1050 e ss.; ID., Controllo notarile su atti a rilevanza internazionale, in La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Milano, 1983, p. 243 e ss., ID., Procura estera da far valere in Italia, in Cnn studi e materiali, I, Milano, 1986, p. 219 e ss.; Cass. 14 febbraio 2000, n. 1615, in Giur it., 2000, p. 2020 e ss., con nota di G. GIANCOTTI, «Brevi note sulla procura estera e sulla (negata) applicabilità del deposito previsto dalla legge notarile»; chiarissima sulla funzione del deposito Cass. 28 marzo 2006, n. 7089, in Riv. not., 2006, p. 1540 e ss. con nota di G. CASU; Trib. di Rimini, decr. 31 ottobre 1983, in Foro Italiano, 1984, I, c. 1121 e ss. Per necessaria simmetria deve ritenersi che analogo controllo spetti all'archivio notarile, benché ciò non sia disposto da alcuna norma specifica. Esamina attentamente numerosi aspetti, anche pratici, relativi al deposito e al controllo di legalità L. RUSSO, «Il deposito di atti esteri presso l'archivio notarile: normativa, formalità, spunti problematici», in Vita not., 1998, 1, II, p. 586 e ss. Da ricordare che la norma citata è stata integrata rispetto al suo testo originario con espressa previsione del deposito in atti del notaio anche delle scritture private provenienti dall'estero, ciò in seguito all'art. 3, nono comma, della legge 28 febbraio 1997 n. 30, che ha così disposto «Il numero 4 del primo comma dell'articolo 106 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, è sostituito dal seguente: 4) gli originali e le copie degli atti pubblici rogati e delle scritture private autenticate in Stato estero prima di farne uso nel territorio dello Stato italiano, sempre che non siano già depositati presso un notaio esercente in Italia, sono esclusi dall'obbligo di deposito gli atti previsti dall'articolo 14, comma 2, della Convenzione ratificata ai sensi della legge 2 maggio 1977, n. 342, per i quali è previsto l'obbligo della trascrizione tavolare, e in tal caso si applicano le disposizioni di cui all'articolo 3, commi 13-ter 13-quater e 13-quinquies, del decreto legge 27 aprile 1990, n. 90 convertito, con modificazioni, dalla legge 26 giugno 1990, n. 165, riguardanti l'obbligo di indicare il reddito fondiario dell'immobile oggetto dell'atto, intendendosi sostituito il giudice tavolare al pubblico ufficiale incaricato della trasmissione dell'atto all'ufficio distrettuale delle imposte dirette». è interessante sin d'ora osservare che la modifica dell'art. 106 in esame è stata introdotta dal legislatore dopo l'entrata in vigore del nuovo sistema di diritto internazionale privato, con ciò sgombrando il campo circa i dubbi sulla sua persistente vigenza anche dopo la novella (dubitava della persistente vigenza dell'art. 106 n. 4 L.N. S. BARIATTI, «Commento all'art. 68 della L. 218/95», in Riv. dir. int. priv. e proc., 1995, p. 1253). In merito alla dispensa di deposito per gli atti destinati agli uffici tavolari G. GABRIELLI, «Onere di previo deposito degli atti notarili esteri usati come titoli per la pubblicità legale ed esenzione delle scritture private autenticate in Austria», in Riv. dir. civ., 1998, 5, II, p. 505 e ss.; P. PICCOLI, «Deposito degli atti esteri: un passo avanti e mezzo indietro», in Notariato, 1997, p. 292 e ss.; F. TOMMASEO, «Sulla pubblicità tavolare degli atti ricevuti o autenticati all'estero», in Notariato, 2000, p. 191 e ss.; Consiglio Nazionale del Notariato, studio n. 05.06.01.40/Ue, Le scritture private autenticate all'estero e la pubblicità immobiliare (est. D. Ockl), ove anche l'esame di numerose questioni generali e pratiche relative alla circolazione in Italia degli atti provenienti dall'estero.

[nota 28] è la nozione tratta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, sentenza 23 novembre 1999, causa C-369/96, Arblade, in Raccolta, 1996, p. I-8453 e ss. Critica la soluzione adottata dal progetto G. BIAGIONI, L'ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria nella proposta di regolamento "Roma I", in La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", a cura di P. Franzina, Padova, 2006, p. 101 e ss.

[nota 29] Cfr. sopra, paragrafo 4 i.f.

[nota 30] Sulla forma in generale nel diritto internazionale privato T. BALLARINO, Forma degli atti…, cit., Padova, 1970, p. 17; ID., Diritto int. priv., I ed., Padova, 1982, p. 661 e ss.; LAPENNA, voce Forma degli atti (diritto internazionale), in Enc. dir., vol. XVII, Milano, 1968, p. 1007 e ss.; MIGLIAZZA, voce Forma degli atti (diritto internazionale privato e processuale), in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989; G. PETRELLI, Formulario notarile commentato, vol. III, t. 1°, Milano, 2003, p. 73 e ss.; VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, III ed., Torino, 1987, p. 211.

[nota 31] GIULIANO–LAGARDE, Relazione sulla Convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in G.U.C.E. C 282, 31 ottobre 1980, p. 29 e ss.

[nota 32] In sostanza è una forma conosciuta in tutti i Paesi di civil law (che sono poi quelli nei quali è anche presente la figura del notaio di tipo "latino") facenti parte dell'Ue: Austria, Belgio, Bulgaria, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Italia, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Ungheria.

[nota 33] In Riv. not., 1999, II, p. 1340 e ss., accompagnata dalle chiarissime conclusioni sul punto dell'avvocato generale (A. La Pergola), ivi, p. 1345 e ss.; la sentenza anche in For. it., 1999, IV, p. 513 e ss. con nota di A. BARONE, nonché in Notariato, 2000, p. 218 e ss., con nota di A. BARONE, «L'atto autentico ai sensi dell'art. 50 della Convenzione di Bruxelles».

[nota 34] «Il riconoscimento è il metodo utilizzato dal diritto processuale civile internazionale per realizzare l'uniformità tra gli ordinamenti quando un dato rapporto ha già avuto concreta regolamentazione in un atto, per lo più giurisdizionale», T. BALLARINO e L. MARI, «Uniformità e riconoscimento. Vecchi problemi e nuove tendenze della cooperazione giudiziaria nella Comunità europea», in Riv. dir. int., 2006, p. 6.

[nota 35] Sopra, terzo paragrafo.

[nota 36] Un caso tipico è quello degli accordi di partenariato. L'esclusione dei "regimi matrimoniali" già contenuta nella Convenzione di Roma viene estesa dal regolamento ai «regimi patrimoniali relativi a rapporti che, conformemente alla legge loro applicabile producono effetti simili al matrimonio». Questa formulazione vuole evidentemente escludere le forme meno impegnative di convivenza come il Pacs francese (legge 944 D.l. 15 novembre 1999) o la coabitazione legale belga (legge 23 novembre 1998) che ricadrebbero, inclusa la forma, sotto il regime di Roma I. Sul punto si veda LAGARDE, op. cit., p. 333, che critica questa soluzione osservando che in d.i.p. comparato è ormai prevalente la tesi favorevole a sottoporre i partenariats-contrats alla legge del luogo di registrazione. Nello stesso senso, con numerose referenze legislative, e a sostegno della tesi che svolge nel saggio (fatta palese nella sua intitolazione) G.P. ROMANO, «La bilatéralité éclipsée par l'autorité. Développements récents en matière d'état des personnes», in Riv. crit. dr. intern. privé, 2006, p. 457-519, a p. 464 e ss. e 485 ss. Consentire una libertà di scelta nella materia, pur con il limite del rispetto delle norme imperative del Paese cui «nel momento della scelta tutti i dati di fatto si riferiscono» pare invero eccessivo.

La letteratura, anche internazionalprivatistica, sulla partnership è troppo estesa perché si possa menzionarla. Ricorderò soltanto il volume Aspects de droit international privé des partenariats enregistrés en Europe, Schulthess, 2004 (Publications de l'Institut suisse de droit comparé), e, per l'Italia, il saggio di G. ROSSOLILLO, «Registered partnerships e matrimoni tra persone dello stesso sesso: problemi di qualificazione ed effetti nell'ordinamento italiano», in Riv. dir. int. priv. e proc., 2003, p. 363-398.

[nota 37] V. direttiva 94/47/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 1994, riguardante la protezione degli acquirenti per taluni aspetti dei contratti inerenti all'acquisizione di un diritto d'impiego a tempo parziale di beni immobili, in G.U.C.E. L. 280 del 29 ottobre 1994. Si veda lo studio di P.G. MARASCO, «Multiproprietà», in Contratto e impresa, 2000/2, p. 1024-1080.

[nota 38] A questi contratti la Corte di Giustizia ha esteso il regime delle direttive sui contratti conclusi fuori dai locali commerciali: cfr. sent. 22 aprile 1999, causa C-423/97, Travel Vac S.L. c. M.J. Antelm Sanchis.

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