La legge applicabile alla cessione del credito: la delimitazione di competenza tra leggi suscettibili di considerazione
La legge applicabile alla cessione del credito: la delimitazione di competenza tra leggi suscettibili di considerazione
di Andrea Bonomi
Professore ordinario all'Università di Losanna

La disciplina della cessione del credito [nota 1] costituisce un aspetto marginale nel sistema della Convenzione di Roma e della recente proposta di regolamento destinata a sostituirla [nota 2], ma presenta nondimeno un rilevante interesse pratico dato che tale operazione è di grande e crescente utilità e diffusione nel commercio internazionale.

Per le piccole e medie imprese, in particolare, la possibilità di mobilizzare i crediti professionali costituisce una condizione spesso essenziale per l'accesso al credito. Varie operazioni di finanziamento si basano, in effetti, sul meccanismo della cessione del credito. Ciò è vero per il contratto di factoring, ma anche per altre operazioni più recenti e sempre più diffuse, come il forfaiting o la cartolarizzazione dei crediti (titrisation, securization) [nota 3]. Nella pratica bancaria, si ha spesso ricorso alla cessione globale e anticipata dei crediti professionali a fini di garanzia di un prestito [nota 4]. Nell'esperienza di alcuni ordinamenti nazionali, è facile rinvenire altre modalità di utilizzazione della cessione come strumento di garanzia: si pensi, ad esempio, alle forme di "prolungamento" della riserva della proprietà, elaborate dalla prassi commerciale tedesca ed austriaca, nelle quali il compratore viene autorizzato a rivendere i beni soggetti alla riserva (o il prodotto della loro trasformazione), facendosi cedere in cambio il credito nascente dal futuro contratto di vendita [nota 5].

Queste operazioni, già complesse sul piano interno, si complicano in presenza di elementi di estraneità. In effetti, i diritti nazionali consacrano, in materia di cessione dei crediti, soluzioni spesso divergenti, e tali differenze portanto su aspetti assolutamente centrali dell'istituto, come l'ammissibilità della cessione di crediti futuri, gli effetti di un patto convenzionale d'incedibilità del credito, o ancora l'opponibilità della cessione ai creditori del cedente [nota 6]. Per gli operatori del commercio internazionale, tale situazione di incertezza comporta la necessità di tener conto di normative distinte, il che si traduce in tempi e costi aggiuntivi che riducono l'utilità pratica dell'operazione.

Nel tentativo di appianare, almeno in parte, queste difficoltà, le principali organizzazioni internazionali di diritto uniforme hanno portato da tempo la loro attenzione sulla cessione dei crediti. Alcuni anni orsono, Unidroit ha elaborato una Convenzione sul factoring internazionale, che contiene essenzialmente regole materiali uniformi sulla cessione dei crediti [nota 7]. La cessione di credito nel commercio internazionale forma altresì oggetto di una Convenzione delle Nazioni Unite, elaborata sotto l'egida dell'Uncitral [nota 8]. La cessione di credito è, inoltre, uno dei temi trattati nella seconda edizione dei Principi Unidroit relativi al diritto commerciale internazionale del 2004 [nota 9].

Nonostante l'esistenza di questi strumenti di diritto uniforme, le norme di diritto internazionale privato relative alla cessione del credito continuano (e continueranno ancora per molto tempo) a rivestire un'importanza centrale.

Si deve rilevare, in primo luogo, che i testi indicati non hanno riscosso sino ad oggi un grande successo sul piano internazionale. La Convenzione di Ottawa è stata ratificata soltanto da sette Stati [nota 10], quella delle Nazioni Unite per il momento da nessuno. Quanto ai Principi si tratta com'è noto di un testo di soft law, la cui applicabilità dipende principalmente dalla volontà delle parti [nota 11].

A ciò si aggiunge che l'ambito di applicazione delle convenzioni citate è più o meno limitato sotto il profilo materiale e spaziale, e dipende, in parte, proprio dalle norme di diritto internazionale privato del foro.

Ciò vale in particolare per la Convenzione Unidroit, meno ambiziosa di quella delle Nazioni Unite. Sul piano materiale, in effetti, la Convenzione di Ottawa intende applicarsi unicamente alle cessioni dei crediti realizzate nel quadro di un contratto di factoring internazionale [nota 12]. Affinché la Convenzione si applichi, si richiede altresì un legame significativo con uno o più Stati contraenti: riprendendo lo schema ben noto dell'art. 1 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, la Convenzione esige, alternativamente, che tutti i soggetti coinvolti nella cessione (cedente, cessionario e debitore ceduto) siano stabiliti in Stati contraenti, oppure che il contratto di factoring e quello sottostante di compravendita o di prestazione di servizi siano entrambi regolati dalla legge di Stati contraenti (art. 2, par. 1). Nella prima ipotesi, il giudice di uno Stato contraente potrà applicare automaticamente le norme materiali della Convenzione, senza dover "passare" per il sistema di diritto internazionale privato del foro, mentre nel secondo caso (se cioè almeno una delle parti è stabilita in uno Stato non contraente) dovrà determinare, alla stregua delle proprie norme di conflitto, qual è il diritto applicabile al contratto di factoring e al credito ceduto. Con riferimento a tale situazione le regole di diritto internazionale privato continuano, dunque, ad essere decisive.

Il ruolo del diritto internazionale privato sarà più limitato nel caso di ratifica italiana della Convenzione delle Nazioni Unite. Tale strumento ha, rispetto alla Convenzione di Ottawa, un campo di applicazione materiale molto più ampio, giacché copre tutte le cessioni convenzionali di crediti pecuniari (art. 2), qualunque ne sia la causa [nota 13]. Anche l'ambito di applicazione personale è più esteso, poiché è sufficiente, in linea di principio, che solo una delle parti coinvolte nella cessione, il cedente, sia stabilita in uno Stato contraente al momento della conclusione del contratto (art. 1, par. 1). Tuttavia, per evitare ogni sorpresa al debitore ceduto, le disposizioni della Convenzione che incidono sulla situazione di quest'ultimo sono applicabili soltanto se il debitore, al momento della conclusione del contratto sottostante, è stabilito in uno Stato contraente oppure se tale contratto è retto dalla legge di uno Stato contraente (art. 1, par. 3). La legge applicabile alla cessione è dunque irrilevante per l'applicabilità della Convenzione.

Sotto il profilo del contenuto, giova rilevare, peraltro, che anche la Convenzione delle Nazioni Unite si astiene dal regolare certi aspetti della cessione, per i quali si dovrà dunque fare appello alla legge designata dalle regole di conflitto. Ciò vale in particolare per gli effetti della cessione nei confronti dei terzi. La Convenzione (come del resto quella di Unidroit) non contiene una regolamentazione materiale uniforme della priorità nel caso di cessione "multipla" dello stesso credito in favore di più cessionari distinti, nonché nel caso di fallimento del cedente o di esecuzioni individuali iniziate dai suoi creditori sui crediti ceduti [nota 14]. La soluzione dovrà, dunque, essere cercata nel diritto nazionale, attraverso una norma di conflitto determinata dalla Convenzione e sulla quale torneremo in seguito.

Oltre a tale norma di conflitto obbligatoria per la questione della priorità, la Convenzione contiene altresì, nel capitolo V, una disciplina opzionale della legge applicabile alla cessione, confermando implicitamente l'importanza delle questioni di diritto internazionale privato [nota 15].

La Convenzione di Roma contiene, all'art. 12, una disciplina articolata della legge applicabile alla cessione dei crediti [nota 16], basata sulla distinzione tra due aspetti: le obbligazioni tra cedente e cessionario, da un lato, e gli effetti della cessione nei confronti del debitore, dall'altro.

Tale disciplina è nel complesso soddisfacente anche se solleva vari problemi interpretativi; non è un caso che essa venga ripresa, senza modifiche sostanziali, nell'art. 13 della proposta di regolamento "Roma I" presentata dalla Commissione [nota 17]. La Convenzione non regola, tuttavia, gli effetti della cessione rispetto ai terzi; per superare tale lacuna, che ha dato luogo a interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali contrastanti, la Commissione ha proposto l'introduzione di un nuovo paragrafo all'art. 13. In questo breve commento ricorderemo dapprima le soluzioni vigenti e analizzeremo in seguito la novità inserita nella proposta di regolamento.

Nel sistema vigente, ripreso su tale aspetto dalla proposta di regolamento, le obbligazioni tra cedente e cessionario di un credito sono regolate dalla legge che si applica al contratto tra essi intercorso (art. 12 par. 1 della Convenzione, art. 13 par. 1 della proposta).

Tale regola vale per quelli che si possono definire gli "effetti obbligatori" della cessione, cioè per i diritti e gli obblighi che tale contratto crea tra le parti (cedente e cessionario). Rientrano in tale ambito il corrispettivo dovuto dal cessionario, l'obbligo del cedente di prestare garanzia per eventuali vizi del credito ceduto, nonché l'estensione di tale garanzia (se sia dovuta soltanto per la veritas o anche per la bonitas del credito, ed entro quali limiti patrimoniali).

La formula, alquanto laconica, dell'art. 12 dev'essere integrata attraverso i riferimenti contenuti negli artt. 8 e 10 della Convenzione, con la conseguenza che la legge del contratto di cessione regolerà l'esistenza, la validità e l'interpretazione della cessione, l'adempimento delle obbligazioni contrattuali ed i modi di estinzione diversi dall'adempimento, nonché le conseguenze dell'inadempimento. Rientra nell'ambito di applicazione della legge regolatrice del contratto anche la problematica della causa della cessione, in particolare l'importante questione dell'ammissibilità di una cessione del credito a scopo di garanzia [nota 18].

La legge regolatrice del contratto di cessione è altresì applicabile alla forma del negozio, in concorso alternativo con le altre leggi richiamate dall'art. 9 della Convenzione (legge del luogo di conclusione del contratto o, nel caso di contratto inter absentes, leggi dei Paesi in cui le parti si trovavano al momento della conclusione).

Quanto alla determinazione della lex contractus, essa avverrà in base alle norme generali della Convenzione. Secondo l'art. 3, la legge applicabile al contratto di cessione può essere designata dalle parti del contratto; tale possibilità è confermata dall'art. 3 della proposta di regolamento. Si noti che la scelta di legge è ugualmente prevista per i diritti e gli obblighi reciproci del cedente e del cessionario all'art. 28 della Convenzione delle Nazioni Unite del 2001.

In mancanza di scelta, la regola presuntiva dell'art. 4, par. 2, conduce ad applicare la legge del Paese in cui ha la propria residenza abituale o la propria amministrazione centrale la parte che deve fornire la prestazione caratteristica del contratto. Tale regola resta applicabile anche nel sistema delineato dalla proposta di regolamento (art. 4 par. 2); in effetti, il nuovo art. 4 par. 1, che contiene una serie di norme di collegamento rigide per determinate categorie di contratti, non contempla specificamente il contratto di cessione del credito.

Nel caso di cessione, la prestazione caratteristica è in genere quella del cedente, almeno quando il cessionario debba prestare soltanto un corrispettivo in denaro [nota 19]. Le cose stanno diversamente quando si tratti di un'operazione più articolata, come ad esempio un contratto di factoring. In tal caso, la prestazione caratteristica è quella del factor, perché è la più complessa e rischiosa, comprendendo anche il finanziamento e/o la prestazione di servizi [nota 20].

Nel sistema vigente, la presunzione posta dall'art. 4 par. 2 può essere superata quando il contratto presenti un collegamento più stretto con un ordinamento distinto, come può avvenire quando la cessione è soltanto un "anello" di un'operazione di finanziamento più complessa, regolata da una legge distinta [nota 21]. Nella proposta di regolamento tale clausola di eccezione è stata invece soppressa [nota 22], con la conseguenza che il giudice non potrà derogare al collegamento con lo Stato della residenza del prestatore caratteristico.

Tale soluzione si differenzia da quella prevista della Convenzione delle Nazioni Unite del 2001 secondo il cui art. 28 i diritti e gli obblighi reciproci del cedente e del cessionario sono regolati, in mancanza di scelta, dal diritto dello Stato con cui il contratto presenta il collegamento più stretto. Contrariamente alla Convenzione di Roma, questa norma non adotta il collegamento con la residenza del prestatore caratteristico né come presunzione, né tanto meno come criterio rigido.

La proposta di regolamento riprende all'art. 13 par. 2 la regola speciale prevista dall'art. 12 par. 2 della Convenzione per una serie di questioni che hanno un'incidenza diretta sull'interesse del debitore: «[l]a legge che regola il credito ceduto determina la cedibilità di questo, i rapporti tra cessionario e debitore, le condizioni di opponibilità della cessione [o surrogazione [nota 23]] al debitore e il carattere liberatorio della prestazione fatta al debitore». Nei casi previsti da questa norma, l'applicazione della legge regolatrice del credito ceduto si giustifica per il principio che la cessione non può avere l'effetto di aggravare la condizione del debitore. Una disposizione analoga è contenuta nell'art. 29 della Convenzione delle Nazioni Unite.

La distinzione accolta dalla Convenzione tra gli aspetti contrattuali della cessione e i suoi effetti verso il debitore ceduto viene in genere approvata in dottrina [nota 24]. Essa appare come l'unica via praticabile per conciliare due esigenze contraddittorie: da un lato, sembra giusto permettere alle parti della cessione, come in qualunque altra relazione contrattuale, di designare la legge regolatrice del loro rapporto; d'altro lato, la libera scelta della legge applicabile da parte del cedente e del cessionario mal si presta a garantire un'adeguata protezione del debitore ceduto, il cui interesse deve essere debitamente tutelato nel caso di cessione del credito.

Tali obiettivi giustificano, secondo l'opinione prevalente, le difficoltà che sono innegabilmente legate alla previsione di due norme di conflitto distinte per la stessa operazione. Tali difficoltà si manifestano su due piani, quello della qualificazione e quello dell'applicazione concorrente di due leggi distinte.

Sotto il primo profilo, non è sempre facile giudicare quali aspetti della cessione siano retti dal primo e quali dal secondo paragrafo dell'art. 12 della Convenzione. Si possono ricordare a tale proposito tre questioni la cui qualificazione ha dato adito ad incertezze.

La prima attiene alla qualificazione dell'atto traslativo di cessione, nozione utilizzata nei sistemi caratterizzati dalla separazione tra contratto obbligatorio e negozio di disposizione [nota 25]. Secondo una possibile interpretazione, la legge regolatrice dei rapporti tra cedente e cessionario varrebbe soltanto per il contratto obbligatorio sottostante alla cessione (contratto di vendita, di donazione, di garanzia ecc.), mentre la cessione come atto traslativo sarebbe regolato dalla legge del credito ceduto; in alcuni Stati contraenti, questa lettura è obiettivamente favorita dalla sua corrispondenza con le norme di conflitto vigenti anteriormente all'entrata in vigore della Convenzione [nota 26]. Sembra peraltro evidente che questa lettura non riflette l'approccio consacrato nella Convenzione, la quale non si basa sulla scissione concettuale tra contratto e negozio traslativo, ma distingue piuttosto tra gli effetti che la cessione produce tra le parti e nei confronti del debitore. Appare, dunque, preferibile l'interpretazione (che si fa strada anche nel diritto tedesco e austriaco) secondo cui il negozio dispositivo di cessione è regolato in parte dalla legge applicabile alla cessione, in parte da quella applicabile al credito ceduto, a seconda che i suoi effetti tocchino esclusivamente le parti o anche il debitore [nota 27].

La seconda questione dubbia è quella della qualificazione di quei limiti alla cedibilità del credito che non sono stabiliti nell'interesse del debitore, ma piuttosto del cedente. Ci riferiamo, ad esempio, alle restrizioni previste in certi ordinamenti alla cessione dei crediti derivanti dall'esercizio di un'attività di lavoro subordinato [nota 28]. Sebbene l'art. 12 par. 2 sottoponga tale questione, nell'interesse del debitore, alla legge del credito ceduto, ci si chiede se l'applicabilità di queste norme, che mettono in gioco esclusivamente l'interesse del cedente, non debba essere ricondotta alla legge regolatrice della cessione.

Quanto all'incedibilità convenzionale, sembra opportuno distinguere gli effetti tra le parti e quelli rispetto al debitore. L'opponibilità della cessione al debitore è certamente regolata dalla legge regolatrice del credito ceduto; per contro, l'incidenza di un pactum de non cedendo sull'effetto traslativo della cessione tra cedente e cessionario (cioè l'effetto eventualemente "assoluto" di un patto d'incedibilità, previsto in certi sistemi nazionali [nota 29]) sembra rientrare nell'ambito di applicazione della legge della cessione [nota 30].

Un'altra questione che suscita incertezza è quella dell'ammissibilità della cessione dei crediti futuri. Sebbene nel linguaggio corrente si usi talvolta l'espressione "cedibilità" del credito futuro, tale questione non riguarda la natura o le caratteristiche del credito ceduto, ma la validità quanto al suo oggetto di una cessione anticipata di un credito che non è ancora venuto ad esistenza. Un'eventuale risposta negativa non dipende dall'incedibilità del credito ma dal suo carattere ancora indeterminato e/o indeterminabile. A ciò si aggiunge che l'interesse del debitore non è direttamente toccato da tale questione, a condizione ovviamente che possa beneficiare di tutte le norme protettive sotto il profilo dell'opponibilità della cessione e delle eccezioni invocabili nei confronti del cessionario. Per tale ragione riteniamo, come già in passato, che tale questione sia regolata dalla legge applicabile alla cessione [nota 31].

Oltre ai problemi di qualificazione, la duplicità di norme di conflitto presenta il difetto di poter condurre ad un dépeçage dell'operazione, sottoposta a due leggi distinte e talvolta contrastanti. L'applicazione simultanea di norme appartenenti ad ordinamenti distinti può creare delle contraddizioni e delle lacune, che dovranno eventualemente essere colmate attraverso l'adattamento delle regole materiali. Così, se la cessione è valida secondo la legge ad essa applicabile, ma inefficace rispetto al debitore secondo la legge regolatrice del credito ceduto, il cessionario potrà far valere delle pretese di risarcimento nei confronti del cedente; a tal fine può rivelarsi necessario applicare analogicamente le regole della legge applicabile alla cessione, sebbene esse siano destinate a risolvere situazioni diverse.

In sede di revisione della Convenzione, alla luce degli inconvenienti insiti nella soluzione attualmente vigente, ci si può chiedere se essi possano essere in qualche modo evitati favorendo l'applicazione di una legge unica agli effetti della cessione tra le parti e nei confronti del debitore. Fermo restando che le parti della cessione devono conservare la facoltà di scelta di legge, due ipotesi possono essere prese in considerazione.

La prima consiste nel prevedere che i rapporti tra cedente e cessionario siano regolati, in assenza di scelta di legge, dalla legge regolatrice del credito ceduto [nota 32]. Tale soluzione presenterebbe il vantaggio di unificare la legge applicabile ai vari aspetti dell'operazione, almeno nel caso che le parti del contratto di cessione non si siano avvalse della facoltà di scegliere la legge regolatrice. Riteniamo, tuttavia, che essa debba essere scartata, perché comporta rilevanti svantaggi.

Nelle cessioni in massa e in quelle di crediti futuri, ipotesi estremamente importanti nella pratica commerciale, l'applicazione della legge regolatrice del credito ceduto è difficilmente praticabile; nel primo caso, un'operazione unitaria si trova sottoposta ad una pluralità di leggi applicabili distinte mentre, nel secondo, la legge applicabile può rivelarsi indeterminabile (o comunque incerta) sino al momento della nascita del credito ceduto. Tali inconvenienti, accettabili o addirittura necessari nell'ottica della protezione del debitore, sono invece privi di giustificazione nelle relazioni tra cedente e cessionario. Per altro verso, la sottoposizione della cessione alla legge del credito ceduto rischia di introdurre una nuova ipotesi di dépeçage, forse più grave di quella che si cerca di evitare: quando la cessione costituisce soltanto uno degli effetti di un contratto più complesso (per es. un contratto di factoring), è evidente che gli altri aspetti della relazione tra cedente e cessionario continuerebbero ad essere regolati da una legge distinta, determinata attraverso il criterio della prestazione caratteristica (nell'esempio, la legge della residenza del factor), provocando la scissione di un'altra relazione contrattuale unitaria.

Un'altra possibile modifica del testo vigente merita, invece, di essere seriamente considerata. Contrariamente alla precedente, essa riguarda i casi in cui le parti del contratto di cessione si accordino sulla legge regolatrice. è evidente che tale scelta di legge conclusa tra cedente e cessionario, in quanto res inter alios acta, è inopponibile al debitore. Nulla esclude, tuttavia, che quest'ultimo vi aderisca, sottoponendosi di propria volontà alla legge così designata; tale scelta di legge dovrebbe poter prevalere sul collegamento previsto nell'interesse del debitore all'art. 12 par. 2, almeno quando quest'ultimo non sia un consumatore [nota 33]. è possibile che tale risultato possa essere validamente raggiunto già nel sistema vigente, nostante il silenzio dell'art. 12, sulla base della regola generale sulla legge applicabile al contratto dell'art. 3 della Convenzione. Sarebbe comunque opportuno chiarirlo espressamente nel futuro regolamento, prendendo a modello altre legislazioni nazionali [nota 34]. è vero che l'estensione della scelta di legge al debitore potrebbe rivelarsi difficile o impossibile per alcuni tipi di cessione (ancora una volta, le difficoltà riguardano in particolare le cessioni in massa e quelle di crediti futuri [nota 35]), ma essa presenta negli altri casi l'indubbio vantaggio di rendere possibile una disciplina unitaria della cessione.

La Convenzione di Roma non detta alcuna norma espressa sulla legge applicabile agli aspetti "reali" della cessione, cioè alla sua efficacia nei confronti dei terzi, ed in particolare alla soluzione dei conflitti tra diversi aventi causa dal medesimo cedente, ovvero tra il cessionario e i creditori del cedente.

Tale silenzio viene diversamente interpretato dai commentatori ed è all'origine di decisioni contrastanti in alcuni Stati contraenti.

Il primo punto controverso è quella dell'applicabilità della Convenzione alla questione degli effetti verso i terzi. Secondo un'autorevole opinione [nota 36], la Convenzione intende regolare soltanto gli aspetti obbligatori ma non quelli reali della cessione, così come in materia di trasferimento di diritti reali intende applicarsi soltanto al contratto e ai suoi effetti obbligatori, ma non all'acquisto del diritto reale. Di conseguenza, quelli che vengono talvolta definiti come i proprietary aspects della cessione continuerebbero ad essere regolati dalle norme di conflitto di diritto comune vigenti nei vari Stati contraenti. In tale ottica, gli effetti verso i terzi resterebbero soggetti, nel diritto francese, alla legge del domicilio del debitore ceduto, conformemente alla giurisprudenza anteriore [nota 37].

Questa lettura non convince fino in fondo. In effetti, il parallelismo con i diritti reali non deve essere eccessivamente enfatizzato; non si dimentichi che, nei sistemi fondati sulla distinzione tra contratto obbligatorio e negozio traslativo, la cessione di credito è considerata come un negozio di disposizione (Verfügungsgeschäft) di carattere reale, esecutivo di un contratto obbligatorio sottostante e diretto a produrre il trasferimento del credito. Ora, sembre evidente che, nell'intenzione dei suoi redattori, il negozio di cessione (e dunque il suo effetto traslativo, almeno tra le parti) ricade nella disciplina convenzionale [nota 38]. A voler ammettere che certi aspetti "reali" della cessione siano esclusi dalla Convenzione, la linea di demarcazione tra le materie regolate e quelle escluse dovrebbe, dunque, situarsi piuttosto tra gli effetti inter partes e quelli erga tertios; contro tale distinzione è, tuttavia, facile obiettare che la Convenzione regola espressamente gli effetti della cessione rispetto al debitore, che pure è generalemente un terzo rispetto al contratto di cessione [nota 39].

Indipendentemente da tali obiezioni tecniche, è evidente che escludendo gli effetti della cessione verso i terzi dall'ambito di applicazione convenzionale si rinuncia ai benefici di una disciplina uniforme, obbligando le parti a conoscere le norme di conflitto di diritto comune dei vari Stati potenzialmente interessati dall'operazione.

Chi ritiene, invece, che la Convenzione intende regolare tutti gli aspetti della cessione, ivi compresi gli effetti erga tertios, si trova confrontato ad un altro dilemma, quello della scelta tra la disposizione del primo e quella del secondo paragrafo dell'art. 12.

I giudici dell'Hoge Raad olandese [nota 40] hanno ritenuto che la regola dell'art. 12 par. 2, in quanto lex specialis rispetto al par. 1, possa applicarsi soltanto nelle ipotesi da essa specificamente previste. Tutti gli altri aspetti della cessione – ivi compresi gli effetti verso i terzi – rientrerebbero, quindi, nell'ambito di applicazione della legge regolatrice del contratto di cessione (art. 12, par. 1). Per contro, la Corte federale tedesca [nota 41] e la Court of Appeal inglese [nota 42] hanno sottoposto gli effetti della cessione verso i terzi alla legge regolatrice del credito ceduto (art. 12 par. 2).

A ben vedere nessuna delle soluzioni proposte è del tutto soddisfacente.

L'applicazione della legge regolatrice del contratto di cessione presenta vari inconvenienti. Dato che può essere scelta dalle parti, essa priva i terzi di ogni garanzia: nulla esclude, infatti, che le parti della cessione scelgano intenzionalmente una legge poco protettrice degli interessi dei terzi. Indipendentemente da questo rischio, si tratta di una soluzione poco trasparente per i terzi, che possono ignorare quale legge sia stata designata dalle parti o, in mancanza di scelta quale legge sia oggettivamente applicabile al contratto di cessione. Vi è inoltre una difficoltà che può rivelarsi insormontabile nel caso specifico di conflitto tra più cessionari dello stesso credito; poiché ogni cessione può essere retta da una legge diversa e ciascuna di queste leggi può prevedere una regola di priorità distinta, la soluzione del conflitto può risultare impossibile.

L'applicazione della legge del credito ceduto è certamente preferibile, dato che permette di sottoporre i conflitti ad una legge unica che, per di più, non può essere manipolata dalle parti del contratto di cessione a scapito dei terzi [nota 43]. Anche questa soluzione presenta, tuttavia, dei difetti innegabili.

Da un lato, la determinazione della legge applicabile al credito ceduto non è affatto agevole per chi non è parte del rapporto in questione. Ciò vale non soltanto quando il cedente e il debitore abbiano effettuato una scelta di legge ignota ai terzi, ma anche quando la legge regolatrice debba essere determinata mediante un collegamento oggettivo: ciò presuppone, in effetti, delle informazioni relativamente precise sulle caratteristiche del rapporto in questione (si pensi alla determinazione della prestazione caratteristica) che non sono sempre accessibili ad un terzo.

Ancor più rilevanti sono, d'altro lato, le difficoltà pressoché insolubili che l'applicazione della legge del credito ceduto solleva quando la cessione (o una delle cessioni confliggenti) abbia come oggetto un insieme di crediti e/o dei crediti futuri. In effetti, nel caso di cessione in massa, i crediti ceduti possono essere retti da leggi diverse, nel qual caso è impossibile pervenire ad una soluzione unitaria; nel caso di cessione anticipata, non è in genere possibile determinare con certezza la legge applicabile al credito ceduto prima che questo sia venuto ad esistenza.

L'applicazione della legge della residenza o della sede del debitore ceduto, criterio utilizzato in alcuni sistemi nazionali come quello francese, presenta, nel caso di cessione globale di crediti futuri, gli stessi inconvenienti.

La soluzione preconizzata dalla Commissione appare preferibile a quelle analizzate sinora. Secondo la proposta di regolamento "Roma I", che si ispira sul punto alla Convenzione delle Nazioni Unite del 2001 (artt. 22 e 30, par. 1), la priorità è regolata dalla legge della residenza abituale del cedente.

Questo criterio di collegamento permette di ovviare alla maggior parte degli inconvenienti che abbiamo segnalato [nota 44]. La residenza del cedente è normalmente facile da determinare, anche per i terzi e gode di una certa stabilità; in particolare, essa non può essere modificata attraverso un accordo tra le parti coinvolte nell'operazione (cedente, cessionario e debitore) e rappresenta, dunque, un collegamento neutro rispetto agli interessi in gioco. Tale collegamento rende applicabile un'unica legge anche quando la cessione comprende una pluralità di crediti; inoltre, la legge applicabile al momento della cessione anticipata vale anche rispetto ai crediti futuri, aumentando la prevedibilità e la certezza quanto agli effetti dell'operazione [nota 45]. Nel caso di conflitto tra cessionari dello stesso credito, inoltre, l'applicazione della legge del cedente permette, normalmente, di pervenire ad una soluzione unitaria [nota 46]. Un ulteriore vantaggio risulta, infine, dal fatto che nel caso di conflitto tra il cessionario e i creditori del cedente, il diritto del luogo dello stabilimento di quest'ultimo è in genere applicabile alle procedure esecutive e concorsuali [nota 47].

Anche questa soluzione non è comunque esente da qualche difetto. Si è giustamente rilevato in dottrina [nota 48] che essa mal si adatta alle cessioni successive dello stesso credito, dato che in tale ipotesi la legge applicabile sarà, per ogni cessione, quella della legge abituale del rispettivo cedente, con la conseguenza che leggi distinte potrebbero applicarsi agli effetti di ogni cessione. Tale difficoltà verrebbe invece evitata nel caso di applicazione della legge del credito ceduto o di quella della residenza del debitore, dato che questi criteri non cambiano normalmente tra una cessione e l'altra. Ci sembra, comunque, che tale inconveniente sia meno grave rispetto a quelli segnalati in precedenza per le cessioni in massa e di crediti futuri, dato che non conduce ad una vera e propria impasse, ma impone semplicemente al debitore e al cessionario l'onere (certo fastidioso, ma non impossibile) di consultare varie leggi regolatrici per determinare gli effetti erga tertios delle cessioni successive. Giova rilevare, inoltre, che la tecnica delle cessioni successive, per quanto utile e ricorrente nella prassi commerciale, è meno diffusa ed importante di quella della cessione in massa di crediti presenti e futuri [nota 49].

L'altra critica da più parti rivolta alla proposta di regolamento [nota 50] è di produrre una frammentazione eccessiva della cessione che, in casi estremi, potrebbe trovarsi regolata da ben tre leggi distinte, a seconda della questione da risolvere. La specializzazione esagerata delle norme di conflitto condurrebbe ad un livello di complessità sproporzionato e contrario agli interessi degli operatori commerciali.

Tale argomento è certo pertinente, ma non può resistere di fronte alla constatazione dell'inadeguatezza delle soluzioni attualmente desumibili dall'art. 12 per risolvere i problemi degli effetti della cessione rispetto ai terzi. Se tale questione viene sottoposta alla legge applicabile al credito ceduto (per i motivi indicati riteniamo che tale soluzione sia senz'altro preferibile all'applicazione della legge regolatrice della cessione) si eviterà il ricorso ad un terzo criterio di collegamento, ma al prezzo di problemi insolubili per le cessioni in massa per quelle di crediti futuri. Per ovviare a tali difficoltà si potrebbe certo introdurre un criterio specifico per queste operazioni [nota 51], ma in tal caso gli effetti erga tertios della cessione sarebbero regolati da leggi diverse a seconda che si tratti di una cessione individuale di un credito già esistente o di una cessione in massa o di crediti futuri; tale distinzione sarebbe almeno altrettanto complicata (e probabilmente meno coerente) di quella preconizzata dalla Commissione.

Giova rilevare altresì che il rischio di un applicazione di tre leggi distinte non deve essere eccessivamente enfatizzato giacché, in molti casi, la legge della residenza abituale del cedente coincide con quella applicabile al credito ceduto. In genere, la cessione ha in effetti ad oggetto i crediti pecuniari nascenti da un contratto di vendita di beni o di prestazione di servizi. Tale contratto, in assenza di scelta di legge, è normalmente regolato dalla legge della residenza del fornitore in quanto debitore della prestazione caratteristica [nota 52]. Certo, le parti hanno la possibilità di scegliere la legge applicabile, ma non si può ignorare che, in pratica, anche la volontà delle parti conduce spesso alla legge del fornitore di beni o di servizi. Ebbene, il fornitore è, nella maggior parte dei casi di cessione, il cedente del credito pecuniario nascente dal contratto originario, sicché i due criteri di collegamento, sebbene distinti, conducono spesso al medesimo risultato [nota 53].

Questo ragionamento non vale, tuttavia, quando la cessione abbia ad oggetto dei crediti nascenti dalla fornitura di beni o di servizi ad un consumatore, dato che tali contratti (almeno quando si tratti di consumatore residente in uno Stato membro) sono soggetti alla legge dello Stato della residenza del consumatore, cioè del debitore del credito ceduto.

Talvolta, anche se meno frequentemente, la legge della residenza del cedente è altresì applicabile al contratto di cessione in base all'art. 12 par. 1 della Convenzione; in effetti, specie nel caso di cessione di un singolo credito (cioè proprio nei casi in cui il nuovo criterio proposto dalla Commissione è stato ritenuto meno adeguato [nota 54]), la prestazione caratteristica del contratto di cessione è quella del cedente. In tale ipotesi, è possibile che i tre criteri previsti all'art. 13 della proposta di regolamento conducano in pratica ad un'unica legge. Certo, la situazione è diversa nel caso in cui i crediti vengano acquistati da un acquirente professionale di crediti, per esempio da un banca o da un'impresa di factoring. Ma in questi casi, per l'appunto, si tratterà spesso di una cessione in massa di crediti presenti e futuri, per la quale l'applicazione della legge del credito ceduto appare, come indicato, del tutto inadeguata.

Sebbene non debba essere esagerato, il rischio di frammentazione legislativa esiste. Per ridurlo, si è proposto in dottrina [nota 55] di modificare in un senso più radicale la soluzione attualmente accolta dalla Convenzione, sottoponendo alla legge della residenza abituale del cedente anche gli effetti della cessione nei confronti del debitore.

Tale soluzione avrebbe il pregio di sottoporre ad un'unica legge tutti gli effetti erga tertios della cessione, sia quelli rispetto al debitore sia quelli rispetto gli altri terzi. Ciò nonostante, essa appare difficilmente sostenibile sul piano politico perché, da un lato, è in contrasto con la soluzione tradizionalmente più diffusa in diritto comparato, già prima dell'entrata in vigore della Convenzione di Roma e, d'altro lato, perché si presenta come meno protettiva per il debitore ceduto.

Ciò è vero, in particolare, quando quest'ultimo sia un consumatore, dato che in tal caso, come già ricordato, la legge regolatrice del credito ceduto (attualmente applicabile secondo l'art. 12 par. 2 della Convenzione) è quella della residenza abituale del consumatore. è vero che questa legge può essere concretamente meno favorevole al debitore-consumatore, ma il collegamento alla legge del cedente avrebbe comunque l'effetto di privarlo dei vantaggi legati all'applicazione di una legge che gli è familiare.

Nell'ambito dei contratti tra professionisti, l'applicazione della legge della residenza del cedente (cioè del creditore) offrirebbe al debitore, come e forse più di quella del credito ceduto, dei vantaggi in termini di stabilità e di prevedibilità. L'inconveniente è che si tratta di una legge con cui il debitore ha meno familiarità. Inoltre, essa non potrebbe essere "negoziata" al momento della conclusione del contratto iniziale. Ciò costituisce indubbiamente uno svantaggio per il debitore, almeno quando questi abbia sufficiente forza contrattuale per imporre l'applicazione al contratto iniziale della legge della propria residenza.

In conclusione, riteniamo che le soluzioni preconizzate dalla Commissione nella proposta di regolamento in materia di cessione del credito, per quanto articolate ed imperfette, siano tutto sommato condivisibili. L'operazione è complessa e mette in gioco molteplici interessi, che è difficile conciliare attraverso regole semplici. Uno dei pregi della proposta è quello di riprendere in larga misura la soluzione consacrata in un importante strumento di diritto uniforme quale la Convenzione delle Nazioni Unite. Ciò è di buon auspicio per una regolamentazione il più possibile ampia e uniforme dei problemi sollevati dalla cessione dei crediti, che travalicano per natura l'ambito strettamente intracomunitario.


[nota 1] Per una trattazione approfondita della cessione del credito nel diritto internazionale privato, v. MALATESTA, La cessione del credito nel diritto internazionale privato, Padova, 1996 ; PARDOEL, Les conflits de lois en matière de cession de créance, Parigi, 1997; CASHIN RITAINE, Les cessions contractuelles de créances de sommes d'argent dans les relations d'affaires civiles et commerciales franco-allemandes, Parigi, 2001; FLESSNER, VERHAGEN, Assignment in European Private International Law. Claims as Property and the European's Commission's Rome I Proposal, Monaco, 2006.

[nota 2] Proposta di regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), presentata dalla Commissione il 15 dicembre 2005, COM(2005) 650 def. Tale proposta si basa sul Libro verde sulla conversione in uno strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e sulla sua modernizzazione, del 14 gennaio 2003, COM(2002) 654 def., sul quale v. BONOMI, «Conversion of the Rome Convention on Contracts into an EC Instrument: Some Remarks on the Green Paper of the EC Commission», in Yearbook of Private International Law, 2003, p. 53 e ss.; BOSCHIERO, Verso il rinnovamento e la trasformazione della Convenzione di Roma: problemi generali, in Picone (a cura di), Diritto internazionale privato e comunitario, Padova, 2004, p. 319 e ss.

[nota 3] Sulla cartolarizzazione v. VITALE, Il regime giuridico delle operazioni internazionali di "securization": la cartolarizzazione, Padova, 1999; RADICATI DI BROZOLO, «La nuova legge sulla cartolarizzazione e la cessione dei crediti a soggetti esteri», in Dir. comm. int., 1999, p. 1061 e ss.; MALATESTA, «La legge sulla cartolarizzazione e la cessione di crediti "esteri" », in Banca, borsa, titoli di credito, 2002, p. 92 e ss.

[nota 4] RADICATI DI BROZOLO, «La cessione in blocco ex art. 58 T.U.: riflessi di diritto comunitario ed internazionale privato», in Banca, borsa, titoli di credito, 1997, I, p. 510 e ss.

[nota 5] Su questa tecnica (e sulla sua compatibilità con il diritto italiano), v. BONOMI, «La riserva della proprietà nel diritto internazionale privato», in Riv. dir. int. priv. proc., 1992, p. 813 e ss.; ID., Der Eigentumsvorbehalt in Österreich und Italien unter Berücksichtigung anderer europäischer Rechtssysteme, Berlino, 1993, p. 72 e ss.; VENEZIANO, Le garanzie mobiliari non possessorie: profili di diritto comparato e di diritto del commercio internazionale, Milano, 2000, p. 53 e ss.

[nota 6] Per un breve panorama di diritto comparato, sia consentito rinviare a BONOMI, La transmission des créances dans le monde des finances modernes, in "Rapports suisses au XVème Congrès international de droit comparé" (Bristol 26 juillet-1er août 1998), Zurigo, 1998, p. 109-126.

[nota 7] Covenzione Unidroit sul factoring internazionale, aperta alla firma ad Ottawa il 28 maggio 1988; il testo è accessibile sul sito web di Unidroit: http://www.unidroit.org.

[nota 8] Convenzione delle Nazioni Unite sulla cessione dei crediti nel commercio internazionale, adottata dall'Assemblea Generale il 12 dicembre 2001. Il testo è accessibile sul sito web du Uncitral: http:// www.uncitral.org. Per un commento, v. BONOMI, La Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international: un premier examen du point de vue suisse, in L'inexécution des contrats, Friburgo, 2002, p. 371-392.

[nota 9] Capitolo 9, sezione 1, articoli 9.1.1-9.1.15; v. il sito web du Unidroit : http://www.unidroit.org.

[nota 10] Oltre all'Italia, che l'ha ratificata con legge del 14 luglio 1993 n. 260 (in Gazz. Uff. n. 178 del 31 luglio 1993), si tratta di Francia, Germania, Lettonia, Nigeria, Ucraina e Ungheria.

[nota 11] Sebbene il preambolo della seconda edizione dei Principi Unidroit del 2004 preveda che questo testo si applichi, tra l'altro , «quando le parti non hanno scelto il diritto applicabile al loro contratto», questa possibilità appare ancora del tutto teorica e concepibile unicamente nell'ambito di una procedura arbitrale. L'ipotesi principale di applicazione diretta dei Principi resta quella (prevista anch'essa nel preambolo) in cui «le parti hanno convenuto che il loro contratto sia da essi disciplinato». Ricordiamo che nella proposta di regolamento "Roma I", la Commissione ha previsto, all'art. 3 par. 2, che «[l]e parti possono anche scegliere come legge applicabile principi e norme di diritto sostanziale dei contratti, riconosciuti a livello internazionale o comunitario». Com'è specificamente indicato nella motivazione della proposta (n. 4.2, Articolo 3), con tale formula si intende permettere una scelta di legge avente ad oggetto i Principi Unidroit o i Principi di diritto europeo dei contratti

[nota 12] Si noti, peraltro, che la definizione di factoring (art. 1 par. 2) è ampia, in quanto si tratta di un contratto in base al quale un fornitore di beni o di servizi può o deve cedere ad un'impresa di factoring i crediti nascenti dai contratti conclusi con i propri clienti, mentre il factor si impegna a svolgere per lo meno due delle seguenti funzioni: il finanziamento del fornitore (sotto forma di prestito o di pagamento anticipato del corrispettivo della cessione), la tenuta dei conti relativi ai crediti ceduti, l'incasso di tali crediti e la garanzia per il caso d'inadempimento del debitore. Quanto all'internazionalità del contratto di factoring (art. 2 par. 1) essa viene fatta coincidere con quella dei crediti ceduti: occorre (ed è sufficiente) che il contratto di compravendita o di prestazione di servizi da cui nascono i crediti ceduti sia stato concluso dal fornitore con un debitore stabilito in uno Stato distinto.

[nota 13] Sono, dunque, ricomprese tutte le operazioni di finanziamento che utilizzano il meccanismo della cessione, come il forfaiting, la cartolarizzazione nonché tutte le ipotesi di cessione a titolo di garanzia (art. 2), anche quando il credito ceduto non deriva da un contratto commerciale ma da un contratto concluso con un consumatore o da un contratto di lavoro (salvi i limiti previsti a tale proposito dal diritto applicabile al contratto). L'art. 4 contiene, peraltro, una lunga serie di esclusioni, in particolare per le cessioni fatte in favore di un consumatore e per le cessioni di crediti nascenti da operazioni di borsa o da contratti bancari. Anche la nozione di "internazionalità" è definita con maggiore larghezza che nella Convenzione di Ottawa, giacché la Convenzione del 2001 intende regolare non soltanto le cessioni di "crediti internazionali" (nascenti da un contratto concluso tra due parti stabilite in Paesi diversi), ma anche le "cessioni internazionali" di crediti puramente interni, nelle quali l'internazionalità risulta dallo stabilimento in Paesi distinti del cedente e del cessionario (art. 3).

[nota 14] Questa lacuna si spiega con le importanti divergenze esistenti a tale riguardo tra i vari diritti nazionali (v. in proposito BONOMI, La transmission…, cit., p. 122 e ss.) e, dunque, con l'impossibilità di trovare un accordo su di una soluzione comune. I redattori della Convenzione, oltre ad una regola chiara e precisa sulla legge applicabile alla priorità, si sono limitati ad inserire, in un allegato alla Convenzione, alcune regole-tipo, alle quali gli Stati contraenti possono ispirarsi per riformare i diritto interno. Queste norme di soft law riprendono i principali modelli presenti nel diritto comparato (priorità determinata dalla registrazione della cessione, dalla notificazione al debitore ceduto o dalla data della cessione), senza suggerire, tuttavia, quale tra essi sia preferibile.

[nota 15] Capitolo V, articoli 26-32. Lo Stato che ratifica la Convenzione può dichiarare di non voler esser legato da queste norme (art. 39).

[nota 16] Per un'analisi di questa disposizione, oltre agli autori citati alla nota 1, v. LAGARDE, «Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980», in Rev. critique, 1991, p. 287 e ss.; SINAY-CITERMANN, «Les conflits de lois oncernant l'opposabilité des trasnferts de créance», ivi, 1992, p. 35 e ss.; BONOMI, «Il nuovo diritto internazionale privato dei contratti: la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 è entrata in vigore», in Banca, borsa e titoli di credito, 1992, I, p. 95 e ss.; VALENTINO, «Art. 12. Cessione del credito», in Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma, 19 giugno 1980. Commentario (a cura di Bianca e Giardina), in Nuove leggi civ. comm., 1995, p. 1064 e ss.; VILLANI, La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai contratti, 2a ed., Bari, 2002, p. 220 e ss.; LORENZ, «Art. 12», in Czernich, Heiss, EVÜ: das Europäische Schuldvertragsrechtsübereinkommen. Kommentar, Vienna, 1999.

[nota 17] V. sopra, nota 2. Sulla revisione delle norme in materia di cessione del credito, v. GARDELLA, «Prevedibilità contro flessibilità? La legge applicabile all'opponibilità della cessione del credito ai terzi nella proposta di regolamento "Roma I"», in Banca, borsa, titoli di credito, 2006, p. 633 e ss; LEANDRO, «La disciplina della opponibilità della cessione del credito nella proposta di regolamento Roma I», in Riv. dir. int. priv. proc., 2006, p. 675 e ss.

[nota 18] BONOMI, «Il nuovo diritto…», cit., p. 97; LORENZ, op. cit., n. 14.

[nota 19] BONOMI, «Il nuovo diritto…», cit., p. 99; VILLANI, op. cit., p. 221; LORENZ, op. cit., n. 17.

[nota 20] BONOMI, «Il nuovo diritto…», cit., p. 99 e ss.; VILLANI, loc. ult. cit., p. 221; LORENZ, loc. ult. cit. Nello stesso senso, per il diritto svizzero, VISCHER, HUBER, OSER, Internationales Vertragsrecht, 2a ed., Berna, 2000, n° 663, p. 303 e ss. Nel sistema del regolamento ci si può chiedere se il factoring sia compreso nella categoria dei contratti di prestazione di servizi, per i quali l'art. 4 par. 1 lett. b prevede l'applicazione della legge del Paese in cui il prestatore di servizi ha la propria residenza abituale. Per una definizione uniforme del contratto di factoring, v. sopra, nota 12.

[nota 21] Per una possibile applicazione nel caso di riserva della proprietà "prolungata", v. BONOMI, «Il nuovo diritto…», cit., p. 100.

[nota 22] Secondo l'art. 4 par. 2 della proposta di regolamento, il principio del collegamento più stretto è applicabile soltanto se la prestazione caratteristica non può essere determinata.

[nota 23] Nella proposta di regolamento, l'applicazione della legge del credito ceduto è prevista anche per il caso di surrogazione, chiarendo, nel senso che avevamo suggerito in altra sede, la portata dell'attuale art. 13 della Convenzione di Roma: v. BONOMI, «Il nuovo diritto…», cit., p. 102.

[nota 24] VILLANI, op. cit., p. 212 e ss.; VALENTINO, op. cit., p. 1064 e ss.

[nota 25] Questa è l'impostazione del diritto tedesco, di quello austriaco e di quello svizzero; v. BONOMI, La transmission…, cit., p. 112.

[nota 26] Secondo una parte della dottrina e nella giurisprudenza tedesca, la Convenzione di Roma avrebbe confermato le soluzioni precedentemente accolte nel diritto comune tedesco: in tal senso, v. la decisione della Corte federale tedesca del 20 giugno 1990, in IPRax, 1991, p. 248. Per ulteriori riferimenti, v. LORENZ, op. cit., n. 8.

[nota 27] LORENZ, op. cit., n. 11 e 30 e ss., con ulteriori riferimenti. Quanto agli effetti verso gli altri terzi, ne riparleremo nel seguito.

[nota 28] V. ad es. l'art. 325 del Codice delle obbligazioni svizzero, secondo cui «[i]l lavoratore può cedere o costituire in pegno il salario futuro soltanto nella misura del pignorabile e per garantire i doveri di mantenimento derivanti dal diritto di famiglia [...]».

[nota 29] Per esempio, in quello tedesco e svizzero; v. BONOMI, La transmission…, cit., p. 118 e ss.

[nota 30] Tale soluzione permette di tutelare più adeguatamente l'interesse della collettività alla mobilizzazione dei crediti: v. MALATESTA, op. cit., p. 165 e ss.; ID., Some answers to the Green Paper on the conversion of the Rome convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernisation, in http://www.europa,eu.int/comm/ justice_home/news/consulting_public/rome_i/news_summary_rome1_en.htm, p. 4 e ss., che propone, in senso ancora più radicale, di sottoporre tutti gli aspetti dell'incedibilità del credito alla legge della cessione. Sugli effetti materiali del pactum de non cedendo, v. VALENTINO, op. cit., p. 1069 e ss.; BONOMI, La convention…, cit., p. 381 e ss.

[nota 31] BONOMI, «Il nuovo diritto…», cit., p. 97 e ss., dove facevamo altresì rilevare che la soluzione contraria condurrebbe a sottoporre la cessione anticipata alla legge regolatrice del credito futuro, con notevoli difficoltà sul piano della prevedibilità e della certezza del diritto. In senso analogo, LORENZ, op. cit., n. 24. In senso ancor più radicale, MALATESTA, loc. ult. cit., che propone di sottoporre alla legge della cessione tutte le questioni relative alla cedibilità.

[nota 32] In senso analogo sembra a prima vista disporre l'art. 145, primo comma, della legge svizzera di diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 (in Raccolta sistematica del diritto federale, n. 291), secondo il quale «[l]a cessione contrattuale di un credito è regolata dal diritto scelto dalle parti o, in mancanza di scelta, da quello applicabile al credito». In realtà, questa norma di conflitto intende regolare i soli effetti erga tertios del negozio di cessione, mentre «[l]e questioni concernenti unicamente il rapporto tra cedente e cessionario» sono regolate, secondo il quarto comma dello stesso articolo «dal diritto applicabile al rapporto giuridico su cui si fonda la cessione», analogamente a quanto previsto dalla Convenzione di Roma.

[nota 33] Nel caso si tratti di un consumatore, invece, la scelta di legge non potrebbe in ogni caso privarlo del beneficio delle norme imperative della legge dello Stato della sua residenza abituale (v. in questo senso l'art. 5 par. 2 della Convenzione). In modo ancor più radicale, nella proposta di regolamento, la facoltà di scelta di legge è del tutto esclusa per i consumatori, almeno se residenti in uno Stato membro (v. il tenore del nuovo art. 5).

[nota 34] In tal senso, l'art. 145, primo comma, ultima frase, della legge svizzera di diritto internazionale privato (v. sopra, nota 33), secondo cui «[l]a scelta operata dalle parti è inefficace nei confronti del debitore che non vi acconsenta» (il corsivo è nostro).

[nota 35] In realtà, tali difficoltà sono almeno in parte superabili in pratica qualora si ammetta che la scelta di legge voluta dal cedente e dal cessionario possa essere accettata dal debitore al momento della conclusione del contratto generatore del credito ceduto, aderendo (espressamente o tacitamente) ad una clausola in tal senso inserita nelle condizioni generali del creditore/cedente. Nulla dovrebbe ostare a tale possibilità.

[nota 36] LAGARDE, op. cit., p. 305.

[nota 37] LAGARDE, ibid.

[nota 38] Come indicato in precedenza, la dottrina tedesca e austriaca si divide piuttosto sulla questione se il negozio dispositivo rientri nel primo o nel secondo paragrafo dell'art. 12 della Convenzione; v. sopra, note 24 e 25.

[nota 39] LEANDRO, op. cit., p. 679.

[nota 40] Hoge Raad, 16 maggio 1997, in Rechtspraak van de Week 1997, n. 126, nonché in Netherlands Int. Law Rev., 1998, p. 129 e ss. Per un commento v. JOUSTRA, «Proprietory Aspects of Voluntary Assignment in Dutch Private International Law», in IPRax 1999, p. 280, e STRUYCKEN, «The proprietary aspects of international assignment and the Rome Convention, Article 12», in Lloyd's Maritime and Commercial Law Quart., 1998, p. 345 e ss. In favore di tale soluzione si esprimono, in dottrina, Flessner e Verhagen, op. cit., p. 21.

[nota 41] Bundesgerichtshof, 8 dicembre 1998, in IPRax 2000, p. 128, con nota di Stadler, ivi, p. 104.

[nota 42] Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star General Trading LLC, 26 gennaio 2001, in Dir. mar., 2002, p. 725. Per un commento v. STEVENS, STRUYCKEN, «Assignment and the Rome Convention», in Law Quart. Rev., 2002, p. 15.

[nota 43] Per questa soluzione de iure condito, v. BONOMI, «Il nuovo diritto…», p. 95; MALATESTA, La cessione…, cit., p. 202 e 213; VILLANI, op. cit., p. 221; LEANDRO, op. cit., p. 681 (questo A. è favorevole al suo mantenimento anche in sede di revisione della Convenzione).

[nota 44] I vantaggi di questa soluzione sono sottolineati, tra gli altri, da PARDOEL, op. cit., p. 189; KIENINGER, Brussels I, Rom I and Questions Relating to Assignment and Subrogation, in Meeusen, Pertegás, Staetmans (ed.), Enforcement of International Contracts in the European Union, Anversa, 2004, p. 378 e ss.; MALATESTA, Some answers…, cit., p. 3. V. anche il Libro verde (nota 2), § 3.2.12.3, e il nostro commento, BONOMI, «Conversion…», cit., p. 95.

[nota 45] Qualora la priorità si basi, come in alcuni sistemi nazionali, sulla data della cessione (è il caso dei diritti tedesco e svizzero) o sulla data della sua iscrizione in un registro (sistema accolto, ad es., dal § 9 dell'Uniform Commercial Code statunitense), si potrà procedere a tali operazioni in modo unitario prima della nascita dei crediti ceduti. Se la priorità dipende dalla notifica al debitore, occorrerà invece che quest'ultimo sia determinato, il che non presuppone tuttavia necessariamente che il credito ceduto sia venuto ad esistenza.

[nota 46] Salvo nel caso, non molto frequente di professionisti, di uno spostamento all'estero della residenza del cedente tra una cessione e l'altra.

[nota 47] è peraltro vero che tale coincidenza viene meno quando il credito sia ceduto da una succursale del cedente, dato che in tale ipotesi la legge designata dall'art. 13 par. 3 della proposta di regolamento è quella dello Stato di tale succursale (v. l'art. 18 par. 2 della proposta di regolamento), mentre l'eventuale procedura di insolvenza verrà aperta (e sottoposta alla legge) della sede della società cedente: LEANDRO, op. cit., p. 686. Inoltre, come opportunamente evidenziato da GARDELLA, op. cit., p. 650 e ss., la soluzione proposta dalla Commissione solleva dei problemi di armonizzazione con l'art. 5 par. 2 del regolamento Ce n. 1346/2000 sulle procedure d'insolvenza (in G.U.C.E. L. 160 del 30 giugno 2000, p. 1), il cui art. 5 par. 2 prevede che, per determinare l'effetto di una cessione nell'ambito della procedura concorsuale, i crediti ceduti dal debitore insolvente si considerano localizzati nello Stato membro in cui ha la propria sede il debitore ceduto.

[nota 48] MALATESTA, La cessione…, cit., p. 266 e ss. (il quale riconosce però che questo inconveniente non è sufficiente a controbilanciare i vantaggi della soluzione proposta); GARDELLA, op. cit., p. 644 e ss.; LEANDRO, op. cit., p. 686.

[nota 49] Non è un caso che vari legislatori nazionali siano intervenuti, nel corso degli ultimi decenni, per favorire questo tipo di operazioni, ritenute essenziali per favorire la mobilizzazione dei crediti professionali. Rircorderemo soltanto, nel diritto francese, la ben nota legge Dailly n° 81-1 del 2 gennaio 1981 e in quello italiano la legge del 22 febbraio 1991 n. 52 sulla cessione dei crediti d'impresa.

[nota 50] LEANDRO, op. cit., p. 679 e ss.; GARDELLA, op. cit., p. 645.

[nota 51] Come suggerito implicitamente da LEANDRO, op. cit., p. 687.

[nota 52] Nel nuovo sistema preconizzato dalla Commissione, tale soluzione costiturà la regola, dato che il giudice non potrà più scartare la presunzione fondata sulla prestazione caratteristica, anche qualora il contratto appaia più strettamente collegato con un Paese distinto (v. art. 4 della proposta di regolamento).

[nota 53] In tal senso anche GARDELLA, op. cit., p. 645, nonché il commento del Max-Planck-Institut di Amburgo al Libro verde della Commissione sulla trasformazione della Convenzione di Roma, consultabile sul http://www.europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/doc/max_planck_institute_ foreign_private_international_law_en.pdf , p. 85.

[nota 54] LEANDRO, op. cit., p. 687 e ss.

[nota 55] MALATESTA, op. cit.

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