Le conseguenze del regolamento "Roma I" sulla legge italiana di diritto internazionale privato
Le conseguenze del regolamento "Roma I" sulla legge italiana di diritto internazionale privato [*]
di Francesco Salerno
Ordinario di diritto internazionale, Università di Ferrara

Premessa: la diversa prospettiva normativa del futuro regolamento "Roma I" rispetto alla Convenzione di Roma

Nel valutare le conseguenze che potrà avere il futuro regolamento "Roma I" sull'ordinamento italiano e in particolare sulla legge di riforma di diritto internazionale privato n. 218 del 1995 (di seguito: legge di riforma), occorre preliminarmente richiamare le caratteristiche generali del nuovo atto ed anche i suoi principali aspetti innovativi rispetto alla Convenzione di Roma. Tra gli Stati membri che sarebbero destinatari del futuro regolamento "Roma I", questo andrebbe a sostituire la Convenzione di Roma lasciandola in vigore nei rapporti con la sola Danimarca ed eventualmente anche del Regno Unito ove questo Stato decidesse di non partecipare all'adozione del regolamento "Roma I" (mentre l'Irlanda si è già espressa in senso favorevole [nota 1]). C'è da osservare che il legislatore comunitario, pur occupandosi della sostituzione del regolamento alla Convenzione tra gli Stati membri destinatari del primo (art. 22 - bis) [nota 2], non si è finora curato di affrontare la delimitazione spaziale del regolamento "Roma I" rispetto alla Convenzione, anche considerando i legami che la medesima fattispecie contrattuale può presentare con Stati membri destinatari di discipline radicalmente diverse [nota 3]. è possibile che lo "scoglio" verrà superato nella fase finale di adozione del regolamento, tanto più che la sua efficacia universale mal si concilia con la perdurante vigenza di un altro strumento normativo - la Convenzione di Roma - avente un'analoga efficacia universale.

è però anche vero che i due strumenti, per quanto riconducibili al modello delle regole uniformi di diritto internazionale privato, hanno diverso fondamento giuridico ed anche diversa natura normativa. La Convenzione di Roma è espressione della comune volontà pattizia degli Stati membri formalmente distinta ed autonoma dall'ordinamento comunitario, tanto che solo dopo molto tempo è divenuto operativo il procedimento di interpretazione uniforme ad opera della Corte di Giustizia comunitaria. Il futuro regolamento "Roma I" trova invece direttamente la sua base giuridica nell'art. 65 del Trattato Ce come espressione delle competenze riconosciute alla Comunità nel campo della cooperazione giudiziaria in materia civile. Prima ancora che ciò avvenisse, la Convenzione di Roma riconosceva sia pure genericamente all'art. 20 il "primato" del diritto comunitario. Ma è stata soprattutto la Corte di Giustizia comunitaria che, nella sentenza Leffler riguardante il regolamento Ce n. 1348/2000 sulle notificazioni transfrontaliere di atti civili [nota 4], ha voluto sottolineare la differenza tra un atto del genere e la convenzione tradizionale di diritto uniforme. Per il giudice comunitario gli atti comunitari afferenti lato sensu alla armonizzazione del diritto internazionale privato ex art. 65, cui si riconduce come si è detto il futuro regolamento "Roma I", non vanno assimilati a convenzioni di diritto uniforme per la logica di "integrazione" che è ad essi sottesa e da cui discende specialmente un più ampio rilievo del principio di effetto utile della norma comunitaria [nota 5]. Svolgendo tale esigenza, la Corte di Giustizia ha volutamente ignorato nell'interpretazione del regolamento n. 1348/2000 l'opposta indicazione che si evinceva dai lavori preparatori costituiti principalmente dalla relazione esplicativa alla convenzione comunitaria sulle notificazioni di atti civili mai entrata in vigore, ma ampiamente ripresa dal regolamento Ce n. 1348/2000. Va pertanto seguita una interpretazione del futuro regolamento "Roma I" maggiormente condizionata dal principio dell'effetto utile delle sue norme, come è appunto avvenuto nel caso Leffler; per analoghe ragioni è giustificato nell'interpretazione uniforme del regolamento "Roma I" un vaglio critico della relazione Giuliano-Lagarde che accompagna la Convenzione di Roma, anche quando le norme del regolamento siano di identico tenore rispetto a quelle della Convenzione [nota 6]. Trattandosi di un criterio interpretativo che promana dall'ordinamento comunitario, anche l'operatore giuridico interno vi si deve attenere, in deroga - se necessario - a quanto pure prescrive l'art. 2 della legge di riforma a proposito dell'interpretazione uniforme delle convenzioni internazionali.

Tale indicazione ermeneutica va anche svolta in considerazione delle autonome finalità del regolamento parzialmente diverse rispetto alla Convenzione. In primo luogo l'approccio internazionalprivatistico del regolamento è teso alla maggiore certezza e prevedibilità del diritto applicabile, fino a ridurne notevolmente le possibilità di frammentazione rispetto alla medesima fattispecie contrattuale. Se ne ha conferma in più punti della proposta attuale: all'art. 4, che - nell'ambito di un obiettivo ridimensionamento del criterio oggettivo del collegamento più stretto [nota 7] - ne esclude un'applicazione differenziata rispetto ad una parte del contratto secondo quanto prevede l'art. 4, 1° comma, della Convenzione di Roma (c.d. depeçage); all'art. 5, che esclude il criterio della comparazione della legge più favorevole nei confronti del consumatore comunitario rispetto a quanto ora prevede l'art. 5, 2° comma, della Convenzione; all'art. 10, 1° comma, che non valorizza il tradizionale criterio della lex loci actus per regolare la forma del contratto. Tale orientamento si rafforzerebbe, infine, ove si pervenisse alla soppressione delle norme imperative di Stati terzi previste nell'attuale formulazione dell'art. 8, 3° comma, se dovesse trovare seguito l'emendamento del Parlamento europeo [nota 8].

Queste indicazioni – che possono ancora collocarsi all'interno di uno schema universalista sia pure meno arioso rispetto a quello della disciplina convenzionale – sono peraltro corredate da altri elementi che enfatizzano l'autonoma valenza "comunitaria" del regolamento. Ciò è anzitutto dovuto alla logica generale del legislatore comunitario, sempre più preoccupato di dare unità al proprio corpo normativo e quindi di evitare soluzioni di continuità tra i vari atti afferenti ex art. 65 del Trattato Ce alla materia del diritto internazionale privato e processuale (quarto e sesto considerando della proposta). Per effetto di questa comune base giuridica si giustifica il metodo dell'interpretazione uniforme "intertestuale" con l'insieme di atti comunitari pertinenti in materia di diritto internazionale privato e processuale. Ad essa normalmente si ricorre ove il tenore testuale di un altro regolamento sia più puntuale e comunque non vi osti una specifica disposizione in senso diverso [nota 9]. Tale opportunità si riallaccia al criterio ermeneutico ausiliario "codificato" dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (art. 31, 3° comma, lett. c)) sempre più spesso utilizzato dalla giurisprudenza internazionale per ricavare nozioni autonome o "a conceptual framework" [nota 10] il più possibile condivisi; ma in ambito comunitario esso sta ricevendo una maggiore valorizzazione, in specie per la sovrapposizione di più atti che possono ben convergere con lo scopo dichiarato di incrementare il grado di certezza del diritto nello spazio giudiziario europeo. Il rischio insito in questo approccio interpretativo è che si ricerchi una coerenza interpretativa anche con regole comunitarie materiali, finendo così col condizionare in senso "legeforistico" il funzionamento delle regole di conflitto in specie con riferimento ai criteri di collegamento impiegati erga omnes [nota 11]. Come è noto, anche la più rigorosa dottrina positivista di diritto internazionale privato ha asserito l'esigenza di una certa flessibilità nello stabilire l'equivalenza tra l'espressione contenuta nella norma di conflitto del foro e quella del diritto straniero richiamato [nota 12]. La giurisprudenza comunitaria dovrebbe precisare in termini piuttosto netti che, salvo i casi in cui sono in giuoco norme protettive di interessi essenziali dell'ordinamento comunitario [nota 13], si possa ammettere una certa flessibilità anche nell'interpretazione delle norme di conflitto comunitarie. Una interpretazione del futuro regolamento condizionata da esigenze di coerenza interna con il diritto materiale comunitario indebolirebbe inevitabilmente la logica universalista ad esso sottesa.

Nel contempo però una flessibilità di questo tipo mirata a soluzioni uniformi "universalistiche" deve confrontarsi con una logica di uniformità inerente ad esigenze squisitamente "regionalistiche", determinando una non facile ed affatto scontata coesistenza. Questo secondo aspetto è in parte conseguente alla stessa base giuridica dell'art. 65 che collega la competenza comunitaria nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile al corretto funzionamento del mercato interno. Questo profilo "introverso" dello strumento regolamentare si accentua in quelle soluzioni innovative tese ad asserire l'"identità" ed autonomia regolatoria dell'ordinamento comunitario, tale da configurarlo nello scenario giuridico internazionalprivatistico come entità distinta dagli Stati membri sul piano dei "conflitti di leggi". Ne sono tra l'altro espressione: a) l'art. 3, 1° comma, secondo capoverso, che evince dalla clausola di proroga la volontà implicita delle parti circa la scelta di legge applicabile solo se la proroga sia a favore del giudice di uno Stato membro; b) la speciale normativa protettiva sul contratto del consumatore enunciata dall'art. 5 destinata ad essere applicata solo se il contraente debole è residente in uno Stato membro; c) la varietà di formule ordinatorie con le quali, come si vedrà, l'ordinamento comunitario intende preservare il rispetto delle proprie esigenze pubblicistiche nell'ambito del diritto internazionale privato [nota 14]. A fianco pertanto alle consuete formule di impronta "universalistica" vengono così ad affermarsi soluzioni che si attagliano ad esigenze proprie del mercato interno comunitario, fino a rasentare una vera e propria "diffidenza" verso l'esterno come traspare da una proposta di emendamento parlamentare [nota 15].

I criteri generali di attuazione del regolamento comunitario nell'ordinamento italiano

Il futuro regolamento "Roma I" costituirà, come analoghi strumenti normativi di diritto internazionale privato adottati ex art. 65 del Trattato Ce, un atto derivato di diritto comunitario immediatamente applicabile. Non vi è alcun motivo che - solo per la materia trattata - il futuro regolamento venga sottratto alle regole generali che presiedono al rapporto tra diritto interno e diritto comunitario. La tendenza prevalsa è espressa nella formula del "primato" del diritto comunitario, sulla scia della nota giurisprudenza della Corte di Giustizia comunitaria e condivisa anche nell'ordinamento italiano [nota 16]. Nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale italiano questo criterio è suscettibile di due diverse letture, che potremmo schematicamente distinguere nella formula di un primato funzionale o di un primato propriamente istituzionale in quanto espressione di un ordinamento integrato [nota 17]. La prima accezione è quella preferita (ma non sempre seguita) dalla Corte Costituzionale, quando essa asserisce che l'ordinamento giuridico italiano si ritrae in forza della capacità regolatoria del diritto comunitario [nota 18]. La seconda accezione - sostenuta principalmente dalla giurisdizione comunitaria - ragiona in termini di cessione irreversibile di sovranità, abbracciando de lege lata una concezione monista dei rapporti tra ordinamenti [nota 19]. Sia l'una che l'altra formula concordano almeno su un punto che, come si vedrà, è essenziale ai fini dell'art. 57 della legge di riforma, vale a dire che le norme comunitarie immediatamente esecutive non devono essere oggetto di norme interne meramente riproduttive che possano comprometterne la diretta ed uniforme applicazione [nota 20]. L'una e l'altra formula mettono però in ombra complessi problemi di coordinamento tra diritto interno e diritto comunitario. Senz'altro è legittima ogni normativa nazionale che, nello spirito della sussidiarietà, realizzi un ambiente positivo per l'attuazione del diritto comunitario (c.d. "sussidiarietà funzionale"). Le divergenze tra diritto interno e diritto comunitario che non siano espressione palese di incompatibilità del primo rispetto al secondo, vanno composte principalmente sul piano ermeneutico.

Nella tematica dell'adattamento, il criterio interpretativo di maggior impiego è costituito dal noto principio della presunzione di conformità, nel senso di privilegiare tra più interpretazioni possibili della medesima norma interna quella che meglio si armonizza con il contenuto dell'obbligo internazionale. Si deve alla giurisprudenza comunitaria il merito di aver riproposto qualche tempo fa questo datato ma sempre validissimo principio sancendo l'obbligo di interpretazione conforme del diritto nazionale al diritto comunitario [nota 21]. Un supporto ineludibile a questa impostazione sovviene ora per effetto dell'art. 117, 1° comma, Cost. novellato, che ha introdotto formalmente un vincolo di legittimità costituzionale per le leggi dello Stato e delle Regioni costituito dal rispetto degli obblighi derivanti dal diritto comunitario oltre che dal diritto internazionale [nota 22]. Stante la sovraordinazione dell'obbligo comunitario sulla legge nazionale ordinaria, questa va interpretata esclusivamente in senso conforme al primo per rendere la legge interna «indenne dal vizio di legittimità costituzionale» [nota 23].

Un ulteriore approccio interpretativo particolarmente incisivo in tema di adattamento al diritto comunitario è costituito dalla dottrina del c.d. "effetto utile", consistente nel valorizzare ogni profilo del diritto interno che possa consentire la migliore armonia della legislazione statale con l'obbligo convenzionale. Mentre però la presunzione di conformità può ritenersi realizzata solo attraverso la modulazione ermeneutica della singola norma nazionale, il criterio dell'effetto utile - investendo il "modo d'essere" complessivo dell'ordinamento statale - implica che la disciplina statale si integri con la regola internazionale di riferimento, facendo venire in rilievo solo le norme nazionali che ne favoriscono l'attuazione e disapplicando – per contro – quelle suscettibili di compromettere le finalità della norma comunitaria [nota 24]. Questa tecnica giudiziaria può soddisfare l'adempimento dell'obbligo comunitario se coerente con le esigenze di certezza del diritto e dunque richiede un atteggiamento assolutamente univoco della giurisprudenza dello Stato membro interessato; diversamente lo Stato incorre nella violazione del diritto comunitario [nota 25].

Il diritto interno deve quindi flettere il significato delle proprie norme in modo conforme ovvero in base all'effetto utile favorevole all'attuazione del diritto comunitario. Ciò può determinare la formazione in via interpretativa di un principio generale di diritto comune coerente con la regola comunitaria in quanto l'ordinamento nazionale non può prescindere da un criterio strutturale di "comune verità" quale che sia la norma in concreto applicata. Un ulteriore impatto del diritto comunitario sul piano interpretativo può manifestarsi allorché le sue norme condizionano il contenuto del diritto interno colmandone una lacuna rispetto a fattispecie nelle quali il diritto nazionale è insufficientemente prescrittivo ovvero offrendo, attraverso la propria formulazione più analitica, l'aggancio necessario per una interpretazione "adeguatrice" della norma comune [nota 26].

Sotto altri profili le regole comunitarie condizionano il contenuto del diritto interno ben oltre il proprio ambito di applicazione ratione personae. Anzitutto se, per volontà del legislatore, questi decide di allargarne la portata. Questo effetto espansivo del diritto comunitario è palese in relazione al noto fenomeno della "discriminazione a rovescio", eluso dalla Corte di Giustizia ma non dalla Corte Costituzionale nei casi in cui il trattamento dovuto sul piano individuale nei rapporti infracomunitari genera nell'ordinamento interno ingiustificate disparità di trattamento nei confronti di persone fisiche o giuridiche che non rientrano nel campo di applicazione proprio del diritto comunitario [nota 27]. Il legislatore nazionale realizza migliori condizioni di certezza del diritto allorché mutua dalla normativa comunitaria il contenuto della norma nazionale, allargando il campo di applicazione della prima. Ma tale determinazione non deve compromettere il significato uniforme della norma comunitaria nell'àmbito di applicazione diretta che le è proprio secondo il suo ordinamento originario [nota 28].

Le conseguenze del futuro regolamento "Roma I" sull'art. 57 della legge di riforma di diritto internazionale privato che fa rinvio "in ogni caso" alla Convenzione di Roma

Come è noto, l'art. 57 della legge di riforma contiene un esplicito richiamo alla Convenzione di Roma del 1980 sul diritto applicabile alle obbligazioni contrattuali già resa esecutiva con apposita legge dello Stato, con l'intento dichiarato di renderne applicabile la relativa disciplina "in ogni caso" di obbligazioni contrattuali. Lo scopo della norma è duplice. Per un verso, il richiamo dell'art. 57 alla Convenzione ha valenza meramente dichiarativa dell'efficacia che questo strumento pattizio ha comunque nell'ordinamento interno per effetto dell'ordine di esecuzione cui lo stesso art. 57 fa riferimento: in questi termini l'art. 57 serve solo da puntuale richiamo per il distratto operatore giuridico interno [nota 29], il quale non sempre sa distinguere quale sia la vera "fonte" produttiva dell'efficacia interna della disciplina convenzionale [nota 30]. Ma vi è una seconda valenza dell'art. 57 propriamente costitutiva, perché esso mostra di volere estendere la Convenzione oltre il suo ambito di applicazione originario [nota 31]. Sul piano ratione personae tale effetto è inesistente, dal momento che la Convenzione ha efficacia universale essendo compreso il richiamo alla legge di uno Stato terzo (art. 3). L'art. 57 quindi produce l'effetto di estendere "ratione materiae" la disciplina convenzionale, dovendo applicarla anche a fattispecie contrattuali che l'art. 1 della stessa Convenzione esclude e che nel contempo non sono oggetto di una specifica disposizione di legge nel diritto internazionale privato italiano. L'effetto più visibile di questa estensione materiale riguarda l'applicazione della disciplina convenzionale alle clausole compromissorie ed ai compromessi [nota 32], ovviamente nei limiti in cui non vi siano già disposizioni specifiche al riguardo come quelle rinvenibili nella Convenzione di New York del 1958 sull'arbitrato commerciale internazionale e nell'art. 23 del regolamento Ce n. 44/2001 per la proroga della giurisdizione a favore del giudice di uno Stato membro [nota 33].

Alla luce dei lavori preparatori della legge di riforma, l'estensione materiale della Convenzione di Roma rientra nei termini «di rinvio all'ordinamento internazionale vigente» [nota 34], di modo che l'effetto estensivo sopravvive solo fintanto che perdura l'efficacia internazionale della Convenzione [nota 35].

Occorre però chiarire se l'art. 57 possa operare anche rispetto al futuro regolamento "Roma I". Nella sua valenza dichiarativa di una disciplina convenzionale comunque operante "proprio vigore" per effetto del "rinvio mobile" operato dall'ordine di esecuzione [nota 36], l'art. 57 può automaticamente cogliere tutte le modifiche che la medesima disciplina abbia a subire nel suo ordinamento d'origine. In proposito non occorre che la norma nazionale "dichiarativa" di tale fenomeno richiami puntualmente possibili "successive modificazioni" della norma nel suo ordinamento d'origine come fa il meglio formulato art. 3, 2° comma, della stessa legge di riforma con riferimento alla Convenzione di Bruxelles del 1968 [nota 37]. Tuttavia, in forza delle regole generali che disciplinano i rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, l'applicazione del regolamento comunitario "proprio vigore" non può essere oggetto di un provvedimento normativo interno con valenza solo ricognitiva della sua diretta efficacia. La stessa conseguenza si avrebbe ove si ritenesse che l'art. 57 abbia operato un rinvio materiale o ricettizio della disciplina convenzionale "nazionalizzandone" il contenuto, atteso che tale normativa riprodotta non potrebbe comunque sopravvivere al primato del diritto comunitario direttamente applicabile. Pertanto l'art. 57 o viene ad essere tacitamente abrogato per ciò che attiene il suo effetto dichiarativo rispetto al regolamento "Roma I", oppure lo si considera tuttora raccordato alla Convenzione di Roma almeno finché essa sopravvive sul piano internazionale nei rapporti con la Danimarca (ed eventualmente del Regno Unito), salvo poi riproporre il medesimo effetto estensivo rispetto alla eventuale convenzione che la Comunità vorrà concludere con questo Stato per estendere ad esso la disciplina introdotta nel futuro regolamento "Roma I" sulla scia di quanto già avvenuto per i regolamenti Ce n. 1348/2000 e n. 44/2001 [nota 38].

Agganciando l'effetto dichiarativo dell'art. 57 della legge di riforma alla residuale operatività della Convenzione di Roma sul piano internazionale, debitamente coordinata con il regolamento "Roma I" [nota 39], si fa sopravvivere anche l'autonomo effetto estensivo "ratione materiae" voluto dall'art. 57. Questa soluzione, da un lato, lascia operare direttamente il regolamento comunitario con la sua efficacia erga omnes perché ugualmente suscettibile di richiamare il diritto di uno Stato terzo (art. 2) e, dall'altro, fa salva l'indicazione originaria ed autonoma della legge di riforma di allargare l'ambito di applicazione materiale della disciplina convenzionale, dandole ugualmente effetto erga omnes. Trattandosi per l'appunto di una scelta consapevole del legislatore, non sembra che l'interprete possa ora attagliare questo effetto estensivo dell'art. 57 anche nei riguardi del futuro regolamento. Piuttosto l'ostacolo al riguardo potrebbe essere costituito dall'eventualità che l'estensione operata unilateralmente dal legislatore italiano con l'art. 57 a favore della Convenzione di Roma vada ad interferire con l'applicazione diretta ed uniforme delle norme regolamentari della Comunità, fino a prefigurare soluzioni incompatibili con esse.

La questione concerne principalmente il diritto applicabile alle clausole compromissorie e strumenti affini, in quanto l'attuale versione del regolamento prevede che la scelta operata dalle parti nel determinare la competenza del giudice di uno Stato membro è altresì assunta come criterio presuntivo di una volontà implicita circa il diritto applicabile alla fattispecie sostanziale (art. 3, 1° comma, secondo capoverso). Ove si confermasse questa scelta del legislatore comunitario, il regolamento "Roma I" determinerebbe una obiettiva differenza di trattamento tra le diverse fattispecie contrattuali rientranti nella medesima disciplina regolamentare, nel senso che l'effetto implicito sull'optio juris attribuito alla clausola di proroga o al compromesso determina l'applicazione del diritto del foro prorogato unicamente se questo si situa tra gli Stati destinatari del regolamento n. 44. Una simile delimitazione è poco coerente con la ratio universalista in tema di scelta della legge applicabile e sembra, anzi, volerla contraddire perché impone di seguire un determinato automatismo nel ricavare implicitamente la legge applicabile dalla individuazione del foro prorogato infra-comunitario mentre l'operatore giuridico deve ricorrere ai criteri oggettivi di determinazione della legge applicabile se la proroga della giurisdizione sia a favore di uno Stato extracomunitario. Analoghi meccanismi dovrebbero riverberarsi nell'ambito materiale della Convenzione di Roma che risulta esteso dall'attuale art. 57. Per coerenza con il diritto comunitario non si potrebbe valorizzare la determinazione del foro extra-comunitario scelto dalle parti per ricavarne - sia pure in via presuntiva - il diritto applicabile allo stesso atto di proroga per determinarne la validità o la portata. Diversamente è possibile farlo per il compromesso o la clausola di proroga a favore di un giudice di uno Stato destinatario del regolamento, determinando una correlazione tra forum e ius già plausibile alla luce della disciplina vigente allorché l'effetto estensivo dell'art. 57 si saldi con la scelta delle parti in relazione al diritto applicabile al contratto in cui la clausola di proroga sia inserita. Sul piano di considerazioni puramente sistemiche di diritto internazionale privato non vi è nulla di irragionevole nel far discendere questo ulteriore effetto "circolare" dall'atto di proroga, come del resto pure traspare dalla relazione Giuliano-Lagarde alla Convenzione di Roma (par. 5) [nota 40]. L'estensione della disciplina convenzionale a compromessi e strumenti affini non potrebbe eludere - almeno in assenza di una diversa volontà delle parti - il legame presuntivo con il diritto applicabile alla fattispecie principale, rimediando al rischio oggi presente di dover regolare tali atti in base ad un diritto diverso dall'ordinamento del foro prorogato o del diritto materiale applicabile [nota 41]. Né a ciò osta la circostanza che, con la stessa scelta della legge applicabile, le parti potrebbero anche determinare quella applicabile all'esistenza e alla validità del consenso del patto di proroga, atteso che tale conseguenza è coerente sia con il futuro regolamento (art. 3, 6° comma), sia con l'attuale Convenzione (art. 3, 4° comma).

Le implicazioni interpretative che discendono dalla piena comunitarizzazione della disciplina convenzionale

Esaminando l'attuale contenuto innovativo della proposta di regolamento "Roma I", appaiono numerose le conseguenze che ne discenderebbero sul diritto internazionale privato italiano e più in generale sulla lex fori. La ragione principale di queste innovazioni è da ricondurre alla volontà del legislatore comunitario di incrementare il grado complessivo di prevedibilità del diritto applicabile alle obbligazioni contrattuali rispetto a quanto ora prevede la Convenzione di Roma, con formule normative tese a superare ambiguità o incertezze applicative emerse in relazione al testo convenzionale: a ciò rispondono, tra l'altro, l'effetto presuntivo del diritto applicabile inerente ad una clausola di proroga (art. 3, 1° comma, secondo capoverso), la modifica radicale dell'art. 4 con l'introduzione di criteri oggettivi di collegamento astrattamente predeterminati circa la legge applicabile rispetto ad una serie di contratti nominati (benché il Parlamento europeo intenda maggiormente valorizzare il criterio generale del collegamento più stretto [nota 42]), la norma specifica (art. 7) sul diritto applicabile all'istituto dell'intermediazione (sempre che la regola non venga soppressa [nota 43]), nonché le modifiche apportate alla disciplina sul contratto del consumatore (art. 5) [nota 44] e del lavoratore dipendente (art. 6) [nota 45].

Per esigenze di coesione con altre norme comunitarie si è esclusa la responsabilità precontrattuale dal campo di applicazione materiale del futuro regolamento "Roma I" (art. 1, 2° comma, lett. i)), in armonia con quanto emerso in applicazione dell'art. 5, n. 1, della Convenzione di Bruxelles a partire dalla nota sentenza della Corte di Giustizia nel caso "Officine meccaniche Tacconi" [nota 46]: come si vedrà più avanti, la normativa riguardante il regolamento "Roma I" si salda puntualmente (quarto e sesto considerando) sia con il regolamento Ce n. 44/2001 che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles riprendendo la soluzione "Tacconi" in continuità con quella giurisprudenza (19° considerando), sia con il futuro regolamento "Roma II" (articoli 2 e 12) [nota 47]. Particolarmente rilevante è la scelta del regolamento di limitare la disciplina speciale della legge applicabile ai contratti dei consumatori ai soli casi in cui il consumatore sia residente in uno Stato membro o nel quale siano state "canalizzate" le trattative (art. 5, 2° comma): in questo modo la regola di conflitto è operante solo nei rapporti infra-comunitari con la conseguenza di far rientrare i contratti con altri consumatori nella disciplina generale degli articoli 3 e 4 ovviamente meno protettivi per il contraente debole, ancorché pur sempre condizionati dal rilievo che comunque assumono le norme di applicazione necessaria nel territorio comunitario. è questo un punto che meriterebbe di essere riconsiderato; in caso contrario, è possibile che sorgano tensioni in quegli Stati membri in cui la sensibilità di tutela dei consumatori è molto pronunciata e suscettibile di palesare discriminazioni di trattamento anche al limite lesive del principio costituzionale di uguaglianza.

I possibili effetti "espansivi" della disciplina regolamentare in altri settori del diritto internazionale privato italiano

La specifica natura precettiva del futuro regolamento comunitario non esclude l'applicazione di norme nazionali funzionali all'applicazione del diritto comunitario secondo il criterio dell'effetto utile. Così, in assenza di disposizioni specifiche nella Convenzione e della proposta di regolamento "Roma I" sull'accertamento d'ufficio del diritto straniero richiamato, si possono applicare al riguardo gli articoli 14 e 15 della legge di riforma di diritto internazionale privato [nota 48].

Più complessa è la valutazione sull'effetto estensivo del regolamento oltre ovviamente l'ambito di efficacia proprio dell'atto comunitario anche per la rilevata commistione tra norme di diritto internazionale privato uniforme ed altre che invece esprimono un coordinamento di tipo "verticale" all'interno del sistema normativo comunitario.

La possibilità di utilizzare le indicazioni contenute nel futuro regolamento "Roma I" per fini interpretativi o integrativi del diritto nazionale va esclusa nei casi in cui le due discipline restino antitetiche: è evidente che l'esclusione del rinvio nella Convenzione di Roma (art. 15) e nel regolamento "Roma I" (art. 19) si spiega solo con la logica uniforme degli strumenti normativi in esame e non può in alcun modo interferire sull'opposta soluzione che l'art. 13 della legge di riforma formula in quanto regola di diritto internazionale privato nazionale [nota 49].

L'impatto del regolamento comunitario va quindi visto in relazione alla struttura generale del sistema comune di conflitto di leggi. In questi termini, la (più) puntuale norma regolamentare è nella condizione di colmare lacune delle norme nazionali ovvero di indicarne una precisa soluzione interpretativa, da cui non sarebbe possibile sviare in assenza di divergenti valutazioni in termini di diritto positivo nazionale. è chiaro che ad una simile prospettiva si prestino meglio quelle disposizioni del futuro regolamento che si pongono nella stessa logica normativa "universalista" della Convenzione di Roma.

Già nella disciplina convenzionale vi sono formule normative, ribadite dall'attuale proposta di regolamento e suscettibili di questo effetto espansivo. Ciò è stato già da tempo riconosciuto per le norme imperative di Stati terzi richiamate dall'art. 7, 2° comma, della Convenzione e ribadite nell' art. 8, 3° comma, dell'originaria proposta di regolamento sotto la denominazione di "leggi di polizia" [nota 50]. La relazione ministeriale che accompagnava il disegno di legge di riforma di diritto internazionale privato si appellava anche alla formula convenzionale per "integrare" in via interpretativa l'art. 17 della legge medesima che menzionava quali norme di applicazione necessaria solo quelle del foro, così da potervi includere le norme "autolimitate" di Stati terzi [nota 51]. Va da sé che, ove si sopprimesse tale riferimento come è nell'orientamento del Parlamento europeo [nota 52] (ma non di vari governi [nota 53]), ne deriverebbe un indubbio impoverimento della valenza universalista del futuro regolamento per quanto scarsissima sia stata finora la rilevanza pratica dell'art. 7, 2° comma, della Convenzione di Roma. Nel contempo, con la sua eventuale soppressione, il richiamo nel diritto comune a norme imperative di Stati terzi sarebbe difficilmente argomentabile in base al tenore letterale dell'art. 17 della legge di riforma che menziona le sole norme "italiane" di applicazione necessaria: la considerazione di dette norme imperative sarebbe sostenibile solo in base ad un principio autonomo oggettivamente inerente al sistema di diritto internazionale privato [nota 54] e confortato dal modello positivo della Convenzione di Roma almeno fintanto che questa resta in vigore sul piano internazionale. Con il limite, tuttavia, di non poter fare applicazione di norme imperative nella materia disciplinata dal futuro regolamento "Roma I" (o in altro atto comunitario affine) se questo non ne prevedesse il funzionamento: la sua stringente logica di applicazione uniforme e di prevedibilità nel diritto applicabile non consente, almeno nelle materie da esso regolate, che vi siano "turbative" alla soluzione indicata quali potrebbero discendere dall'applicazione di norme imperative di Stati terzi.

Un possibile impoverimento dei principi nazionali di diritto internazionale privato sembra altresì discendere dalla soppressione della lex loci actus quale criterio alternativo alla lex causae nella disciplina del diritto applicabile alla forma dei contratti (art. 10, 1° comma, dell'attuale versione del regolamento "Roma I"). Infatti nella legge di riforma manca una regola generale sulla forma degli atti, con la conseguenza che per le fattispecie sprovviste di una disciplina specifica occorre ricostruire un principio generale dal complesso della legge o degli atti ad essa collegati. Ebbene, anche avvalendosi di quanto dispone la Convenzione di Roma, l'insieme delle disposizioni al momento vigenti permette di stabilire l'esistenza di almeno due criteri di collegamento applicabili in alternativa alla forma degli atti: la lex causae e, appunto, la lex loci actus. La scelta del futuro regolamento di escludere la seconda quale legge regolatrice la forma del contratto potrebbe ineluttabilmente far propendere per una soluzione interpretativa che risolva la attuale lacuna legislativa unicamente facendo riferimento alla lex causae.

Non sussistono ostacoli alla utilizzazione in chiave generale di alcune disposizioni "parallele" – della Convenzione e della proposta di regolamento "Roma I" – riguardanti la portata della legge applicabile al contratto. In primo luogo, sovviene l'art. 14 della Convenzione cui corrisponde l'art. 17 della proposta di regolamento circa l'applicazione della lex causae in tema di presunzioni legali e di onere della prova. Queste disposizioni sottraggono le materie indicate ad una considerazione di ordine processuale come pure indirettamente conferma il loro combinato disposto con l'art. 1, 2° comma, lett. h), di entrambi i testi. Si potrebbe ritenere che questa indicazione normativa deroghi al principio di territorialità della legge processuale indicato dall'art. 12 della legge di riforma e contribuisca ad individuare un principio di ordine generale del diritto internazionale privato italiano con riguardo al diritto applicabile a presunzioni legali e onere della prova, principio operante anche al di fuori delle obbligazioni contrattuali disciplinate dal futuro regolamento [nota 55].

Non sembra invece che possa riconoscersi un effetto espansivo sul sistema comune di diritto internazionale privato all'art. 3, 1° comma, seconda parte, della proposta di regolamento "Roma I", che - come già accennato - fa discendere dall'accordo o dalla clausola di proroga sulla giurisdizione a favore di un giudice di uno Stato membro una indicazione implicita circa il diritto applicabile al contratto. Come conferma l'analoga soluzione contenuta nella proposta di modifica del regolamento n. 2201/2003 in materia matrimoniale (art. 20-ter, lett. d)), il legislatore comunitario sembra voler utilizzare questo criterio presuntivo per conferire un maggiore grado di prevedibilità del diritto applicabile nel campo dei conflitti di legge. Non si vuole quindi tanto ricercare la necessaria coincidenza tra forum e ius, quanto stabilire (sia pure eccedendo sull'intento immediato della clausola o dell'accordo [nota 56]) l'esistenza di una volontà implicita delle parti sull'optio juris, così da ridurre l'incertezza ed il possibile contenzioso nella concreta determinazione di essa. Si deve però tener conto che nella proposta di revisione del regolamento n. 2201/2003 la facoltà di proroga della giurisdizione è "canalizzata" entro opzioni predeterminate e caratterizzate da legami significativi con uno Stato membro [nota 57]. Diversamente, l'art. 23 del regolamento n. 44/2001 rilevante in materia contrattuale disciplina la proroga di giurisdizione consentendo la scelta anche a favore del giudice di uno Stato membro che non abbia alcun legame significativo con la fattispecie [nota 58]. Ne discende che analoghe limitazioni non sussistono neppure per l'effetto indiretto sul diritto applicabile voluto dalle parti che la proposta di regolamento "Roma I" considera inerente a tale scelta. Il chiarimento definitivo che così avverrebbe sul piano del diritto comunitario non sembra comunque suscettibile di riflessi sul diritto internazionale privato italiano. La legge di riforma ammette lo strumento della optio juris in materie diverse da quella contrattuale - come in particolare prescrive l'art. 30 in tema di convenzioni matrimoniali - ma ne disciplina il richiamo solo rispetto ad ordinamenti che abbiano legami significativi con la fattispecie.

Le conseguenze della disciplina regolamentare nella "qualificazione" di istituti civilistici

Più rilevanti sono le conseguenze che discenderebbero dal futuro regolamento "Roma I" sul diritto comune italiano in tema di "qualificazione" degli istituti civilistici considerati.

Volendo procedere secondo l'attuale articolato normativo della proposta, una prima conseguenza in tema di qualificazione sovviene dall'art. 1 che stabilisce il campo di applicazione materiale del regolamento in modo più analitico di quanto invece contenuto nella disciplina convenzionale. Alla luce di questa, l'esclusione di fattispecie attinenti a «diritti e doveri derivanti dai rapporti di famiglia» poteva apparire superflua trattandosi di una materia in passato assolutamente irriducibile ad una dimensione contrattuale. Invece, lo sviluppo recente nel diritto nazionale di vari Paesi membri di svariate formule contrattuali preposte a regolare unioni civili, di fatto, Pacs fino all'attuale dibattito italiano sui "Dico", ha richiesto una specificazione normativa che indirettamente ora dà corpo a questa realtà normativa [nota 59]. La formula adottata dall'art. 1, 1° comma, lett. b), della proposta di regolamento - facendo riferimento con rinvio alla lex causae ad «obbligazioni derivanti dai rapporti di famiglia o dai rapporti che, conformemente alla legge loro applicabile, producono effetti simili, comprese le obbligazioni alimentari» - lascia aperta sul piano di una interpretazione uniforme la formula alternativa – ma solo questa – o di includere in tale esclusione anche le formule contrattuali delle varie relazioni familiari "atipiche" oppure di non comprendere tali formule nell'esclusione e quindi di inglobarle nel campo di applicazione materiale del futuro regolamento "Roma I". La prima soluzione appare quella meglio conforme allo scopo della norma e potrebbe saldarsi con un indirizzo affine che sta emergendo in relazione ai lavori di modifica del regolamento n. 2201/2003 e nel quale si presuppone l'utilizzo dello strumento negoziale tra i coniugi per la scelta del foro competente e del diritto applicabile [nota 60]. Per quanto tali fattispecie restino estranee alla materia contrattuale oggetto del futuro regolamento "Roma I", il diritto comunitario verrebbe in ogni caso a legittimare la circolazione di formule contrattuali in materia familiare [nota 61].

Una seconda, e più netta, conseguenza derivante dalla nuova formulazione dell'art. 1 riguarda l'esclusione esplicita della responsabilità pre-contrattuale dovuta, come si è già ricordato, ad esigenze di armonia con la sentenza "Tacconi" della Corte di Giustizia comunitaria. Per vero, la stessa Corte, ha avvalorato nella successiva sentenza Engler il ricorso al "foro del contratto" ex art. 5, n. 1, della Convenzione di Bruxelles e quindi ora del regolamento Ce n. 44/2001 ogni qual volta nel corso delle trattative vengono a determinarsi «obbligazioni reciproche e interdipendenti» anche per effetto di determinazioni unilaterali cui la legge riconnette effetti obbligatori nei confronti della controparte [nota 62]. è questa un'applicazione del principio generale che la stessa Corte ha sviluppato alla luce della sentenza Handte, qualificando come "materia contrattuale" ogni "obbligo liberamente assunto" dalle parti direttamente tra loro, ancorché definito nel corso delle trattative [nota 63]. Tutto ciò che fuoriesce da tale schema, ed in particolare l'obbligo di comportarsi in buona fede nel corso delle trattative, si colloca nel campo della responsabilità extracontrattuale, vale a dire all'interno dell'art. 5, n. 3, del regolamento CE n. 44/2001. In coerenza con tale indirizzo giurisprudenziale, la regola comunitaria sul diritto applicabile in tema di responsabilità pre-contrattuale si ritrova (come culpa in contrahendo) nel futuro regolamento "Roma II" che concerne la responsabilità extra-contrattuale [nota 64]. Questo orientamento del diritto comunitario è destinato ad avere conseguenze rilevanti sul diritto comune italiano, rendendo improponibile una qualificazione della responsabilità pre-contrattuale in termini diversi da quelli che si vanno consolidando nello spazio giudiziario europeo [nota 65].

Dall'adozione del regolamento "Roma I" deriverebbe per l'ordinamento italiano un'ulteriore conseguenza in tema di "qualificazione" con riguardo all'applicazione della lex contractus anche alle conseguenze derivanti dalla nullità del contratto (rispettivamente: art. 10, 1° comma, lett. e), art. 11, 1° comma, lett. e)) [nota 66]. Come è noto, la regola stabilita nella Convenzione non ha avuto finora alcun impatto sul diritto nazionale in quanto oggetto di una puntuale riserva italiana per rispetto della tradizionale qualificazione legeforistica dell'istituto della repetitio indebiti [nota 67]. Poiché tale opportunità è ovviamente preclusa dal regolamento, la sua adozione rimuoverà inevitabilmente – per coerenza con il principio dell'unica verità – la qualificazione del diritto comune a favore di quella comunitaria. L'apparente contradditorietà di far dipendere dalla lex contractus anche le conseguenze della sua nullità è risolta dal diritto comunitario, come mostra la prassi applicativa relativa al "foro del contratto" (art. 5, n. 1, del regolamento Ce n. 44/2001), incardinando la norma di conflitto all'esistenza di una fattispecie comunque qualificabile come tale, a prescindere dal suo controvertibile carattere valido [nota 68]. In ragione dell'interpretazione "intertestuale" con la "materia contrattuale" di cui all'art. 5, n. 1, del regolamento Ce n. 44/2001 che impone come si è visto di comprendervi ogni obbligo "liberamente assunto" tra le parti, vi si devono includere anche quelle impugnative che comunque «postulano una originaria assunzione volontaria di un obbligo ... ancorché di questo tendano a conseguire la caducazione» [nota 69]. Vi rientrano tra l'altro la domanda di annullamento del contratto [nota 70] e l'azione di simulazione se avanzate da una parte nei confronti di un'altra parte del contratto. Resta invece fuori dal campo di applicazione dell'art. 5, n. 1, l'azione di simulazione di terzo, in quanto manca il richiamato legame tra le parti relativamente ad obblighi reciproci "liberamente assunti" [nota 71] ed in più la proposta di regolamento "Roma I" esplicita puntualmente in quali fattispecie sia possibile estendere a terzi la lex contractus, come per la cessione di crediti (art. 13) e la surrogazione (art. 14) [nota 72].

L'incidenza delle clausole di eccezione a specifica valenza comunitaria sul sistema italiano di diritto internazionale privato

Come si è precedentemente accennato, un aspetto fortemente innovativo della proposta di regolamento "Roma I" è la rilevante dimensione autonoma che assume la garanzia "ordinatoria" di interessi comunitari. Oltre che nei considerando (undicesimo e tredicesimo), essi appaiono in apposite norme e sotto diverse formule. All'art. 3, 5° comma, a garanzia delle disposizioni imperative di diritto comunitario in presenza di una scelta della legge applicabile operata dalle parti. L'art. 22 riprende questa formula (lett. b)) e vi aggiunge (lett. c)) il richiamo alle norme «destinate a favorire il buon funzionamento del mercato interno, nella misura in cui queste norme non possano applicarsi congiuntamente alla legge designata dal diritto internazionale privato». Deve poi ritenersi ugualmente presente una possibile valenza di diritto materiale comunitario nelle clausole di eccezione contenute nell'art. 8 (leggi di polizia suscettibili di essere riformulate come «norme di applicazione necessaria» [nota 73]) e nell'art. 20 (ordine pubblico), il cui contenuto ovviamente non è coincidente. Non si può certo sbrigativamente asserire che si tratta di manifestazioni normative immature e prive di effetti. Anzi, è stato già osservato che le specificazioni apportate riflettono un'esigenza da tempo avvertita, in specie per meglio distinguere le disposizioni imperative cui non si può derogare per contratto (art. 3, 4° e 5° comma) dalle leggi di polizia che sono applicabili qualunque sia la legge che regola il rapporto controverso [nota 74]. Conseguentemente, alla consueta strumentazione di meccanismi e regole propria della delimitazione della competenza legislativa tra Stati, si aggiunge quella che promana dalle esigenze ordinatorie del sistema comunitario delineando un quadro più articolato e di non sempre facile coesistenza come meglio si vedrà avanti [nota 75].

La questione da valutare in termini di politica legislativa è se sia opportuno che la dimensione (lato sensu) pubblicistica del diritto materiale comunitario nel diritto internazionale privato debba trovare espressione in formule a volta inedite (almeno per alcuni Stati) e aggiuntive a quelle tradizionali di diritto internazionale privato, come le norme di applicazione necessaria (o imperative) e l'ordine pubblico. La volontà del legislatore comunitario di "specializzare" le clausole di eccezione affiora anche in altre proposte di armonizzazione del diritto internazionale privato come il regolamento "Roma II" [nota 76].

La sovrapposizione di esigenze regolatorie essenziali proprie dell'ordinamento comunitario e distinte dal diritto nazionale degli Stati membri innalza anzitutto, come si è detto, ulteriori limiti verso il funzionamento "universalista" delle norme di conflitto enunciate nel regolamento: se si pone anche mente a talune innovazioni normative del regolamento volte unicamente alla disciplina infra-comunitaria, sembra nel complesso che il legislatore comunitario nel campo del diritto internazionale privato sia oggigiorno più interessato ad erigere una "fortezza" comunitaria piuttosto che a recare un positivo contributo alla formulazione di un modello normativo di respiro universalista. Ciò pone anzitutto una questione di opportunità: proprio nel momento in cui la Comunità europea si accinge ad entrare a far parte della Conferenza de L'Aja di diritto internazionale privato partecipando ad un processo di codificazione di respiro universale ma necessariamente aperto a reciproche concessioni, il futuro regolamento "Roma I" presenta un articolato e dettagliato elenco di esigenze (lato sensu) "imperative" proprie dello spazio giuridico comunitario.

Al tempo stesso, con la codificazione autonoma di queste esigenze, si pongono rilevanti problematiche di raccordo tra l'ordinamento comunitario e gli ordinamenti nazionali degli Stati membri, per la sovrapposizione di formule ordinatorie dal contenuto non pienamente coincidente in specie quando sussistono autonome esigenze (lato sensu) "imperative" proprie di singoli Stati membri. Manca al riguardo un centro stabile ed unitario di coordinamento, atteso che la giurisdizione comunitaria, cui certo spetta interpretare i termini di raccordo tra norme imperative nazionali e comunitarie [nota 77], non potrebbe spingersi a dare una compiuta valutazione degli interessi nazionali [nota 78], tanto più se venissero in giuoco tradizioni costituzionali nei cui confronti opera la peculiare clausola di rispetto immanente nell'ordinamento comunitario. Lo conferma la prospettiva sempre attuale di un conflitto tra diritto comunitario derivato e principi fondamentali della Costituzione italiana, finora tendenzialmente composto ma mai definitivamente rimosso tanto che la Corte Costituzionale italiana continua a riservarsi il giudizio definitivo sul valore da privilegiare nel caso concreto [nota 79].

In considerazione di queste difficoltà un certo margine di flessibilità sul terreno delle esigenze imperative di diritto comunitario avrebbe reso più agevole il coordinamento con gli Stati membri. In proposito si potrebbe rilevare che non poche norme materiali comunitarie interferenti sul meccanismo conflittuale sono per loro natura "autolimitate". Inoltre le tradizionali clausole di eccezione, come le norme di applicazione necessaria e quelle di ordine pubblico, hanno mostrato nella prassi una notevole elasticità, le prime canalizzando esigenze prescrittive puntuali di diritto comunitario [nota 80], le seconde assimilando valori comunitari [nota 81].

In una diversa prospettiva vanno infine composte quelle situazioni nelle quali lo Stato membro si trovi nella condizione di dover ottemperare ad obblighi internazionali inconciliabili con quanto prescrivono norme imperative di diritto comunitario. Si consideri l'ipotesi di una risoluzione del Consiglio di sicurezza che decreti, con valenza immediatamente esecutiva, sanzioni nei confronti di uno Stato terzo con conseguenze sul piano delle relazioni contrattuali tra soggetti privati taluni dei quali operanti all'interno del territorio comunitario ed altri all'esterno di esso. è chiaro che per la fattispecie così considerata verrebbe in rilievo la disciplina regolamentare "Roma I" unitamente a principi generali di diritto comunitario nonché a norme inerenti al «buon funzionamento del mercato interno» per ipotesi confliggenti con quanto richiesto dalla risoluzione del Consiglio di Sicurezza. In assenza di una tempestiva normazione della Comunità che introduca il necessario regime derogatorio al diritto comunitario, l'operatore giuridico di uno Stato membro deve applicare la sanzione del Consiglio di sicurezza in deroga al primato del diritto comunitario, in quanto lo richiede l'art. 103 della Carta dell'Onu [nota 82]. Le esigenze della sicurezza internazionale sono parte integrante della sicurezza (anche giuridica) di uno Stato, come la stessa Corte di Giustizia ha riconosciuto giustificando una interpretazione con essa compatibile di un principio fondamentale del Trattato Ce [nota 83].


[*] Il testo è stato licenziato il 6 aprile 2007. Le considerazioni svolte attengono principalmente all'originaria proposta della Commissione riguardante il regolamento sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I)- COM/2005/650 def., ma considerando le modifiche emerse nei successivi lavori preparatori.

[nota 1] Comitato economico e sociale, Parere del Comitato economico e sociale europeo in merito alla Proposta di regolamento del Parlamento e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), INT/307, Bruxelles, 13 settembre 2006, punto 1.5.

[nota 2] Nel testo più recente esaminato dal Consiglio viene in sostanza ripreso lo stesso criterio indicato dall'art. 68 del regolamento n. 44/2001: «Il presente regolamento sostituisce la Convenzione di Roma negli Stati membri, salvo per quanto riguarda i territori degli Stati membri che rientrano nel campo di applicazione territoriale di tale Convenzione e cui il presente regolamento non si applica ai sensi dell'articolo 299 del Trattato. Nella misura in cui il presente regolamento sostituisce le disposizioni della Convenzione di Roma, ogni riferimento a tale Convenzione si intende fatto al presente regolamento» (Consiglio dell'Unione europea, 2 marzo 2007, Fascicolo interistituzionale: 2005/0261, JUSTCIV 44CODEC 168).

[nota 3] Se dovesse restare in vigore la Convenzione di Roma a fianco al futuro strumento regolamentare, si dovrebbe anche tener presente che la disciplina convenzionale configura l'applicazione di norme imperative di Stati terzi (art. 7, 2° comma), quando invece tale indicazione è probabilmente destinata a scomparire nel futuro regolamento se venisse accolta nella sua versione definitiva l'emendamento approvato dal Parlamento europeo (infra, nota 52). Si potrebbe dare che in una fattispecie disciplinata dal regolamento si riscontri un tipo di legame con uno Stato terzo ma parte della Convenzione la cui legge verrebbe in rilievo quale norma imperativa e la cui applicazione sarebbe comunque dovuta ai sensi della Convenzione; nel contempo, però, così facendo, si verrebbe a violare il regolamento nella versione emendata che certo non tollera deroghe alla sua applicazione uniforme.

[nota 4] Sentenza 8 novembre 2005, causa C-443/03, in Raccolta, 2005, p. I-9611 e ss.

[nota 5] Per le implicazioni applicative di tale principio, vedi SALERNO, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento (Ce) n. 44/2001, Padova, 2006, terza ed., p. 52 e ss.

[nota 6] Nella proposta di regolamento, come pure in altri atti analoghi già adottati ex art. 65 del Trattato Ce non si ammette ovviamente alcun "primato" del diritto comunitario derivato come invece fa la Convenzione di Roma (art. 20). Opportunamente nella proposta la questione viene regolata con la rubrica "I rapporti con altre disposizioni del diritto comunitario", giusto per segnalare la assoluta omologazione normativa del sistema.

[nota 7] Nell'ultima versione della proposta esaminata dal Consiglio (supra, nota 2), si attenua questa indicazione nel senso di far salvo il criterio del collegamento più stretto «se il contratto in questione sia strettamente collegato a un altro contratto o ad altri contratti».

[nota 8] Infra, nota 52.

[nota 9] Cfr. BERTOLI, Il ruolo della Corte di Giustizia e l'interpretazione del futuro regolamento "Roma I", in La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", a cura di Franzina, Padova, 2006, p. 21 e ss. Ne è conferma la soluzione autonoma della proposta di regolamento "Roma I" che equipara la nozione di residenza abituale alla sede di amministrazione centrale della società (art. 18), là dove il regolamento Ce n. 1346/2000 in tema di insolvenza considera (art. 3, 1° comma) quale foro competente per la dichiarazione di insolvenza lo Stato membro in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore mentre il regolamento Ce n. 44/2001 prefigura per le società tre distinte circostanze di collegamento - sede legale, amministrazione centrale e centro di attività principale - come alternative e nel contempo equivalenti alla nozione di domicilio, una alternatività che viene considerata a ragione foriera di incertezza giuridica: Comitato economico e sociale europeo, Parere…, cit., punto 3.4.2.

[nota 10] Espressione impiegata dal Tribunale penale internazionale per il Ruanda nel par. 687 della sentenza The Prosecutor v. Akayesu del 2 settembre 1998 (in htpp://www.ictr.org).

[nota 11] D'altronde, la proposta di regolamento non fa menzione di tali norme, in quanto la clausola di subordinazione dell'art. 22 concerne solo norme comunitarie speciali di diritto internazionale privato nel campo del diritto applicabile ai contratti.

[nota 12] Cfr. AGO, Teoria del diritto internazionale privato, Padova, 1934, p. 142 e ss.; vedi anche SPERDUTI, Saggi di teoria generale del diritto internazionale privato, Milano, 1967, p. 7 e ss.

[nota 13] Infra, par. 7.

[nota 14] Infra, par. 7.

[nota 15] Tra gli emendamenti in discussione al Parlamento europeo figura quello presentato il 5 marzo 2007 (emendamento n. 87) da Ch. Dumitrescu al settimo considerando del regolamento, in modo che la libertà di scelta delle parti possa essere esercitata «solamente a favore della legge di uno Stato membro…». Non si riscontra un analogo emendamento dell'art. 3 nel senso di limitare la libertà di scelta, ma negli intenti del suo autore l'emendamento intende consentire «al Parlamento europeo di controllare il contenuto dei principi di diritto sostanziale applicabile» (in Parlamento europeo, Commissione giuridica, Pe 386.328v01-00).

[nota 16] Cfr. Corte Costituzionale, sentenza 7 novembre 1995, n. 482, in Giur. cost., 1995, p. 4117: «non è in discussione la prevalenza della disciplina comunitaria nell'ambito di competenza ad essa riservato».

[nota 17] Un'ampia ricostruzione delle varie formulazioni si ritrova ora in ITZCOVICH, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Torino, 2006.

[nota 18] Corte Costituzionale, sentenza 5 giugno 1984, n. 170, in Riv. dir. int., 1984, p. 361 e ss.

[nota 19] Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 15 luglio 1964, causa n. 6/64, Costa, in Raccolta, 1966, p. 1144; sentenza 9 marzo 1978, causa n. 106/77, Simmenthal, ivi, 1978, p. 644.

[nota 20] Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 10 ottobre 1973, causa n. 34/73, Variola, in Raccolta, 1973, p. 990; Corte Costituzionale, sentenza 17 dicembre 1973, n. 183, in Riv. dir. int., 1974, p. 137; sentenza 22 ottobre 1975, n. 232, ivi, 1975, p. 769.

[nota 21] Corte di Giustizia, sentenza 13 novembre 1990, Marleasing, causa C-106/89, in Raccolta, 1990, p. I-4159; Corte Costituzionale, sentenza 13 giugno 2000, n. 190, in Giur. cost., 2000, p. 1639.

[nota 22] Cfr. SALERNO, «Il neo-dualismo della Corte costituzionale nei rapporti tra diritto internazionale e diritto interno», in Riv. dir. int., 2006, p. 349 e ss.

[nota 23] Già in tal senso Corte Costituzionale, sentenza 22 luglio 1996, n. 271, in Giur. cost., 1996, p. 2394.

[nota 24] Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 27 febbraio 2003, causa C-327/00, Santex, in Raccolta, 2003, p. I-1925 e ss., punti 51 e 61; vedi anche le conclusioni presentate il 17 marzo 2005 dall'Avv. gen. Geelhoed nella causa C-522/03, Scania, punto 35.

[nota 25] Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 24 gennaio 2002, causa C-372/99, Commissione c. Italia, in Raccolta, 2002, p. I-849.

[nota 26] Cfr. Corte Costituzionale, ordinanza 23 giugno 1999, n. 270, in 1999, in Giur. cost., 1999, p. 2250 e ss.

[nota 27] Corte Costituzionale, sentenza 13 giugno 1995, n. 249, in Riv. dir. int., 1995, p. 817; vedi anche sentenza 30 dicembre 1997, n. 443, in Giur. cost., 1997, p. 3911 e ss.

[nota 28] Proprio a tale scopo la Corte di Giustizia ha asserito la propria competenza ad interpretare in via pregiudiziale le norme interne che riprendono con un rinvio "diretto e incondizionato" le norme comunitarie: cfr. Corte di Giustizia, 28 marzo 1995, causa C-346/93, Kleinwort Benson, in Riv. dir. int.. 1995, p. 791 e ss., su cui vedi anche il commento di GAJA, «L'interpretazione di norme interne riproduttive della Convenzione di Bruxelles da parte della Corte di Giustizia», ivi, p. 757 e ss.

[nota 29] Sul valore meramente "narrativo" dell'art. 57 cfr. soprattutto PICONE, «La teoria generale del diritto internazionale privato nella legge italiana di riforma della materia», in Riv. dir. int., 1996, p. 339.

[nota 30] Cfr. comunque Cassazione, 11 novembre 2002, n. 15822, in Riv. dir. int. priv. proc., 2003, p. 979 e ss.

[nota 31] Cfr. DAMASCELLI, «Il rinvio "in ogni caso" a convenzioni internazionali nella nuova legge sul diritto internazionale privato», in Riv. dir. int., 1997, p. 81 e ss.

[nota 32] Cfr. BENEDETTELLI, «Art. 57», in Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, a cura di Bariatti, in Le nuove leggi civili commentate, 1996, p. 1378; contra DAMASCELLI, op. cit., p. 88. Si segnala in proposito Cassazione, 20 febbraio 2007, n. 3841, che si richiama in tema di validità del compromesso alle norme di applicazione necessaria del foro mostrando così, sia pure indirettamente, una certa "sensibilità internazionalprivatistica" anche se non canalizzata verso l'applicazione della disciplina convenzionale.

[nota 33] Cfr. peraltro anche la Convenzione de L'Aja del 30 giugno 2005 sulla proroga della giurisdizione.

[nota 34] Cfr. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato italiano, Milano, 1997, p. 208.

[nota 35] Cfr. PICONE, Le convenzioni internazionali nella legge italiana di riforma del diritto internazionale privato, in Convenzioni internazionali e legge di riforma del diritto internazionale privato, a cura di Salerno, Padova, 1997, p. 392; da ultimo nello stesso senso: CONETTI, Contratto nel diritto internazionale privato, in Digesto, Discipline privatistiche - Sezione civile, Aggiornamento, vol. II, Torino, 2003, p. 454 ed ulteriore dottrina ivi citata; contra, FORLATI PICCHIO, Le obbligazioni contrattuali, in Convenzioni internazionali e legge di riforma, cit., p. 124.

[nota 36] Circa la natura e gli effetti di tale rinvio si può fare riferimento a BARILE, Costituzione e rinvio mobile a diritto straniero, diritto canonico, diritto comunitario, diritto internazionale, Padova, 1987.

[nota 37] Ivi, p. 126

[nota 38] Come è noto, il 19 ottobre 2005 la Danimarca ha concluso due accordi con la Comunità in forza dei quali sono stati estesi al Paese scandinavo le norme contenute nei regolamenti Ce n. 1348/2000 e n. 44/ 2001: questi accordi entreranno in vigore il 1° luglio 2007.

[nota 39] Supra, par. 1.

[nota 40] In Codice del diritto internazione privato della Comunità europea, a cura di Clerici, Mosconi, Pocar, Milano, 1992, p. 572.

[nota 41] Sulla possibile divergenza tra lex fori e lex causae, cfr. CARBONE, Lo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale, Torino, 2006, p. 184.

[nota 42] Secondo il Parlamento europeo la proposta della Commissione, oltre a non conformarsi «alle disposizioni sul conflitto di norme giuridiche di giurisdizioni non appartenenti alla Ue» , non tiene conto della discrezionalità giudiziaria. (Parlamento europeo, Commissione giuridica, Progetto di relazione sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), Provvisorio 2005/0261 (COD) 22 agosto 2006). Ma è stato osservato che nella prassi applicativa il criterio del collegamento più stretto ha dato luogo a problemi applicativi per l'incertezza di fondo sul modo di impiegare le indicazioni presuntive attualmente espresse dall'art. 4 della Convenzione di Roma: LOPES PEGNA, «Il rilievo del collegamento più stretto dalla Convenzione di Roma alla proposta di regolamento "Roma I"», in Riv. dir. int., 2006, p. 756 e ss.

[nota 43] è quanto risulta dall'ultima versione del regolamento esaminata dal Consiglio (supra, nota 2); sulla richiamata disposizione cfr. FRANZINA, La legge applicabile alla rappresentanza volontaria secondo la proposta di regolamento "Roma I", in La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I", cit., p. 82 e ss.

[nota 44] Cfr. PIZZOLANTE, I contratti conclusi dai consumatori nella proposta di regolamento "Roma I", ivi, p. 50 e ss.

[nota 45] VENTURI, Alcune osservazioni sui contratti individuali di lavoro nella proposta di regolamento "Roma I", ivi, p. 62 e ss.

[nota 46] Sentenza 17 settembre 2002, causa C-334/00, in Raccolta, 2002, p. I-7393 e ss.

[nota 47] Cfr. Posizione comune definita dal Consiglio il 25 settembre 2006 in vista dell'adozione del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II"), Bruxelles, 25 settembre 2006, JUSTCIV 137, CODEC 531.

[nota 48] Cfr. già BARIATTI, Le norme generali della legge n. 218 e le convenzioni internazionali applicabili "in ogni caso", in Convenzioni internazionali e legge di riforma, cit., p. 374. Al principio iura novit curia fa espresso riferimento la proposta di regolamento "Roma II" sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali in base agli emendamenti raccomandati dal Parlamento europeo - considerando 30-bis e art. 15-bis -, per quanto impropriamente nel considerando richiamato si asserisca che il principio sia già sancito dalla Convenzione di Roma (cfr. Parlamento europeo, Documento di seduta, Raccomandazione per la seconda lettura relativa alla posizione comune del Consiglio in vista dell'adozione del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II") Finale A6-0481/2007). Né il principio in esame si ritrova nella proposta "Roma I". Tale indicazione corrobora l'utilità di riferirsi fin da ora al diritto nazionale per giustificare il ricorso al principio iura novit curia; in ogni caso, se venisse adottato il regolamento "Roma II" nei termini prospettati, questo sarebbe sufficiente per esprimere un principio generale suscettibile di valere, attraverso il metodo intertestuale, all'insieme degli atti comunitari di diritto internazionale privato e quindi anche al futuro regolamento "Roma I".

[nota 49] Quanto alle fattispecie incluse nell'estensione ratione materiae operata dall'art. 57 sia pure con riferimento alla Convenzione di Roma, la norma sul rinvio è in ogni caso irrilevante in quanto, comunque seguita la regola "generale" che lo esclude nella Convenzione di Roma (BARIATTI, Le norme generali della legge n. 218 e le convenzioni internazionali applicabili "in ogni caso", cit., p. 369 e ss.

[nota 50] Per alcune considerazioni critiche BIAGIONI, L'ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria nella proposta di regolamento "Roma I", in La legge applicabile ai contratti, cit., p. 101 e ss.

[nota 51] Cfr. la relazione al disegno di legge presentato dal Ministero di grazia e Giustizia e riportato in La riforma del diritto internazionale privato e processuale, a cura di Gaja, Milano, 1994, p. 412.

[nota 52] Cfr. Parlamento europeo, Commissione giuridica, Progetto di relazione cit., sub motivazione emendamento n. 26, in quanto la disposizione ridurrebbe la certezza giuridica per la sua natura discrezionale e l'incertezza dei criteri che utilizza.

[nota 53] Lo si evince dal documento del Consiglio citato supra, nota 2.

[nota 54] Cfr. in tal senso già QUADRI, Lezioni di diritto internazionale privato, Napoli, 1969, p. 238 e ss.

[nota 55] Contra, DAMASCELLI, op. cit., p. 92.

[nota 56] Su tale aspetto vedi puntualmente le osservazioni formulate dal Comitato economico e sociale, Parere…, cit., punto 3.2.2.

[nota 57] Cfr. SALERNO, «I criteri di giurisdizione comunitari in materia matrimoniale», in Riv. dir. int. priv. proc., 2007, p. 13 e ss.

[nota 58] «L'elezione del foro competente può essere valutata solo alla luce di considerazioni che siano collegate ai requisiti previsti dall'art. 17» (sentenza 16 marzo 1999, causa C-159/97, Trasporti Castelletti, in Raccolta, 1999, p. I-1656, punto 49); così in risposta al quesito posto dalla Corte di Cassazione italiana se fosse necessario che le parti eleggessero «un foro avente un qualsiasi nesso con la causa».

[nota 59] Cfr. TONOLO, Le unioni civili nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, p. 4 e ss.; BOSCHIERO, «Les couples homosexuelles à l'épreuve du droit international privé italien», in Riv. dir. int., 2007, p. 50 e ss.

[nota 60] Cfr. SALERNO, «I criteri di giurisdizione comunitari in materia matrimoniale», cit., p. 13.

[nota 61] Nell'ultima versione della proposta esaminata dal Consiglio (citata supra, nota 2) il criterio dell'interpretazione uniforme verrebbe compromesso ove venisse esplicitato, come pare, che il «riferimento, nell'articolo 1, paragrafo 2, ai rapporti che hanno effetti comparabili al matrimonio e ad altri rapporti di famiglia dovrebbe essere interpretato in conformità della legge dello Stato membro del giudice adito».

[nota 62] Corte di Giustizia, sentenza 20 gennaio 2005, causa C-27/02, Engler, punti 34, 36, 40, 51 e ss., 55 e 56; vedi anche Hoge Raad, 24 ottobre 2003, in Int. Lit. Proc., 2004, p. 751.

[nota 63] Sentenza 17 giugno 1992, causa C-26/91, Handte, in Raccolta, 1992, p. I-3994.

[nota 64] Supra, par. 4.

[nota 65] MARONGIU BUONAIUTI, Conseguenze della trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento comunitario per il sistema italiano di diritto internazionale privato, in La legge applicabile ai contratti nella proposta di regolamento "Roma I"…, cit., p. 149, parla in proposito di "trasferimento forzato" della nozione in alcuni Stati membri. Ma sull'esigenza di una delimitazione uniforme della materia contrattuale già insisteva SCHOCKWEILER, La codification du droit international privé dans la Communauté européenne, in E Pluribus unum. Liber Amicorum Georges A.L. Droz, The Hague, 1996, p. 401.

[nota 66] Cfr. MARONGIU BUONAIUTI, Conseguenze della trasformazione della Convenzione di Roma in regolamento comunitario per il sistema italiano di diritto internazionale privato, cit., p. 150 e ss.

[nota 67] Cfr. peraltro, a proposito di un possibile superamento della riserva in questione, quanto già osservava BARATTA, Conseguenze internazionalprivatistiche delle riserve apposte dall'Italia alle convenzioni applicabili "in ogni caso" nella legge di riforma, in Convenzioni internazionali e legge di riforma del diritto internazionale privato, cit., p. 351 e ss.

[nota 68] Nella sentenza Effer viene ciò spiegato per rafforzare l'effetto utile dell'art. 5, n. 1: «se così non fosse ... si rischierebbe di privare l'art. 5 ... della sua portata giuridica, poiché si ammetterebbe che basta ad una parte eccepire l'inesistenza del contratto per eludere il principio contenuto in tale disposizione» (sent. 4 marzo 1982, causa 38/81, in Raccolta, 1982, p. 834, punto 7).

[nota 69] Cassazione, 2 aprile 2003, n. 5108, in Riv. dir. int. priv. proc., 2004, p. 280.

[nota 70] Tribunale Venezia, 28 febbraio 2003, p. 272 e ss., ivi, p. 272 e ss., include nell'art. 5, n. 1, l'azione di revocazione dell'atto di donazione di un immobile.

[nota 71] Non è pertanto condivisibile quell'orientamento estensivo della giurisprudenza italiana che applica la regola sul foro del contratto all'azione di simulazione di terzo: cfr. Cassazione, 7 maggio 2003, n. 6899, in Foro it., 2003, I, c. 2698 e ss.

[nota 72] Non sussiste invece il pericolo di rendere inoperante la disciplina sulle regole di conflitto in materia contrattuale in caso di "indeterminatezza" del locus solutionis, come invece emerso in relazione alla Convenzione di Bruxelles ed al regolamento Ce n. 44/2001: cfr. BERTOLI, Il ruolo della Corte di Giustizia…, cit., p. 25.

[nota 73] Così nell'ultima versione esaminata dal Consiglio nel documento cit. supra, nota 2.

[nota 74] BIAGIONI, L'ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria…, cit., p. 99.

[nota 75] Infra, par. 7.

[nota 76] Cfr. anche il considerando 7-bis come formulato dal Parlamento europeo in Parlamento europeo, Documento di seduta, Raccomandazione per la seconda lettura relativa alla posizione comune del Consiglio in vista dell'adozione del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II"), Finale A6-0481/2007 0481.

[nota 77] Ivi, p.102.

[nota 78] BERTOLI, Il ruolo della Corte di Giustizia…, cit., p. 27.

[nota 79] SALERNO, «Il neo-dualismo della Corte costituzionale…», cit., p. 383.

[nota 80] Camera arbitrale nazionale e internazionale di Milano, Arbitro unico Luzzatto, 20 luglio 1992, in Dir. comm. int., 1993, p. 443 e ss.; Corte di Giustizia, 9 novembre 2000, causa C-381/98, Ingmar, in Raccolta, 2000, p. I-9334 e ss., punti 24 e ss.; vedi anche DAVI', «La rivista e gli studi di diritto internazionale privato in Italia nel dopoguerra», in Riv. dir. int., 2007, p. 36 e ss.

[nota 81] Cfr. BIAGIONI, L'ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria…, cit., p. 98.

[nota 82] Cfr. TAR Puglia (sez. di Lecce) con decisione del 6 dicembre 1994, in Foro it., 1995, III, c. 567 e ss.).

[nota 83] Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 4 ottobre 1991, causa C-367/89, Richardt, in Raccolta, 1991, p. I-4650 e ss., spec. punti 20 e 22.

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