L'esperienza sulla quale sono chiamato a relazionare i presenti ha sicuramente per l'Italia il carattere della novità e della innovazione ma se solo guardassimo all'Europa, navigando via Internet, troveremmo testimonianze infinite di aste on-line sia a carattere pubblicistico (trasferimenti coattivi o comunque da parte di Pubbliche Amministrazioni) che privatistico (aste fra privati).

è all'incentivazione e alla più peculiare organizzazione di quest'ultimo tipo di aste che la Borsa Immobiliare di Roma della Camera di Commercio (Bir) ha voluto mirare chiedendo cosulenza all'Asnodim, l'Associazione romana per le dismissioni immobiliari, per la redazione di un disciplinare che regolamentasse sia l'intero percorso per il privato che decidendo di mettere all'asta il proprio immobile intenda rivolgersi alla Bir, sia le procedure che quest'ultima è tenuta a tenere sino alla fase di aggiudicazione.

L' Asnodim già co-estensore insieme a soggetti pubblici ed a consulenti da questi ultimi nominati dei disciplinari d'asta Scip nonché di quelli approntati da Bnl Fondo Immobiliare aventi ad oggetto l'invenduto del portafoglio della Comunione delle Asl del Lazio, forte della peculiare esperienza acquisita in questi anni in occasione delle centinaia di aste sin qui tenute, oltre che stendere il disciplinare in unione ai tecnici ed ai legali della Bir, ha assicurato a quest'ultima la necessaria assistenza per l'avviamento e la gestione di complessi meccanismi d'asta regolati da attività del tutto particolari ed in special modo ha inteso assicurare:

- il monitoraggio delle procedure d'asta;

- la redazione del protocollo comportamentale che descrive le diverse fasi della procedura d'asta;

- la realizzazione di corsi di formazione abilitativi alla figura dell'agente banditore;

- la predisposizione di un sito internet Bir-aste con indirizzo web dedicato ed area pubblica di Faq (Frequently Asked Questions) sulle aste;

- la realizzazione di un sistema web oriented caratterizzato dalla visualizzazione delle schede informative degli immobili oggetto d'asta e dal controllo di gestione dell'intero iter d'asta a mezzo data-base e server relazionale;

- l'attivazione del servizio di help-desk telefonico in grado di rispondere alle esigenze dei partecipanti all'asta.

Il meccanismo è molto semplice ed è dettagliatamente indicato (e da questo scaricabile) sul sito www.astebir.it.

L'intervento del notaio nella procedura è prettamente istituzionale.

La Bir incarica a rotazione un notaio associato Asnodim per la redazione della relazione ipo-catastale dell'immobile oggetto dell'asta.

Si tratta di una relazione del tutto simile a quella che il notaio già oggi redige per il curatore fallimentare nei fallimenti o per la procedura nelle esecuzioni immobiliari.

Il costo di questa relazione viene sostenuto dalla Bir che si farà rimborsare dello stesso dall'aggiudicatario o, in caso negativo, dal proponente l'asta.

Entro 5 (cinque) giorni dalla aggiudicazione l'aggiudicatario, oltre ad altre incombenze, è tenuto alla sottoscrizione del contratto preliminare che, a sua scelta, potrà essere privo di autenticazione ed in tal caso la redazione e la registrazione sarà seguita dall'agente immobiliare incaricato fin dall'inizio dell'asta, oppure ricevuto dal notaio che, sempre entro i 5 (cinque) giorni dalla aggiudicazione, deve essere indicato dall'aggiudicatario e che seguirà anche l'approntamento dei rogiti successivi e/o conseguenti.

In mancanza di tale indicazione la Bir ha previsto nel disciplinare che il notaio che ha redatto la relazione ipo-catastale sia il notaio incaricato dei successivi rogiti.

Come si vede il meccanismo è semplice e, così come del resto è previsto anche negli altri Paesi in cui vige il sistema del notariato Latino, come Francia, Spagna, Germania, Benelux eccetera, il suggello all'iter costituito dal contratto finale è sempre riservato all'attività del notaio. (Ovviamente così non è in Inghilterra data la vigenza del sistema common law, ma il ruolo del notaio è praticamente sostenuto allo stesso modo dal solicitor).

Intendo espressamente porre l'attenzione su questo ruolo centrale del notaio anche alla luce di ciò che si desume dalla recentissima Risoluzione n. 121 del 1° giugno 2007 dell'Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa e Contenzioso nella quale viene affermato che i trasferimenti di immobili a seguito di aggiudicazione nei pubblici incanti sono sottratti alla opzione del cosiddetto prezzo-valore previsto dal comma 497, articolo 1, legge 266/2005, come pure sono sottratte a detta opzione le cessioni effettuate tramite scrittura privata non autenticata in quanto entrambe le fattispecie sono prive in re ipsa della possibilità di richiesta "resa al notaio".

è interessante riflettere sulla reale portata del cennato chiarimento del Fisco poiché, ad esempio, per quanto concerne il fenomeno di cui più approfonditamente ci stiamo occupando, anche in presenza di cosiddetta asta fra privati che, in pratica, porta alla conclusione del solo preliminare, la dichiarazione resa al notaio in sede di contratto defintivo non sarebbe altro che la conferma per entrambe le parti delle condizioni economiche della transazione risultante dall'incontro delle volontà avvenuto a mezzo d'asta che, in teoria, sempre per concorde volontà, potrebbero anche cambiare in sede di rogito definitivo.

Quanto sopra ipotizzato, ovviamente, non può avere cittadinanza in materia di asta di natura strettamente pubblicistica (procedure esecutive).

Altrettanto stimolante sarebbe l'approfondimento sulle conseguenze che si potrebbero avere su quella cospicua parte di aste che hanno sì natura pubblicistica in quanto indette per la dismissione del patrimonio di Enti pubblici, ma che si concretizzano poi in un vero e proprio contratto innanzi al notaio rogante.

Dalle preziose argomentazioni di Giovanni Casu che allegherò agli atti del Convegno si deduce infatti che «salvo che dall'avviso d'asta o dal verbale non risulti diversamente, il momento della formazione della volontà contrattuale è quello dell'aggiudicazione definitiva» con la precisazione che «a) l'aggiudicazione quando è definitiva, equivale ad ogni effetto al contratto - b) la successiva stipulazione rappresenta una formalità ulteriore che nulla aggiunge alla esistenza e alla perfezione del vincolo contrattuale - c) ciò a meno che nell'avviso d'asta o nel verbale di aggiudicazione risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo alla stipulazione del contratto».

Conclude pertanto sempre Giovanni Casu: «sulla scorta di queste enunciazioni è allora possibile pervenire alle seguenti conclusioni: - salvo che dall'avviso d'asta o dal verbale non risulti diversamente, il momento della formazione della volontà contrattuale è quello della aggiudicazione definitiva».

Ergo, dico io, se nell'avviso d'asta è previsto o dal verbale risulti che il momento traslativo è rimandato al rogito tornerebbe allora sicuramente applicabile l'opzione del prezzo-valore.

Le riflessioni che precedono ci dovrebbero poter aiutare a risolvere i grossissimi problemi che andranno ad investire, in tema di applicabilità del prezzo-valore, le centinaia se non migliaia di contratti già stipulati o da stipulare in seguito ad aggiudicazioni di aste Scip, Fondo Lazio o Consorzio G1.

Tornando al nostro tema, se mi è lecito, esplicito la mia opinione personale sul fenomeno asta fra privati.

è mia convinzione che la regolamentazione delle aste fra privati, perfettamente legittime nel nostro ordinamento, così come regolamentate dal combinato disposto delle norme di cui all'articolo 1336 del codice civile in materia di offerta al pubblico e degli articoli 1328 e 1329 in tema di revoca della proposta e della accettazione il primo e della proposta irrevocabile il secondo, secondo la impostazione e la impalcatura organizzativa predisposta dalla Bir, può essere non l'unico ma uno dei modi, insieme ad altri, per agevolare la pratica attuazione e la capillare diffusione del fenomeno fra un consistente numero di cosiddetti utenti.

Mi riferisco, in particolar modo, alla esplosione del fenomeno delle aste via web che altro non sono che un sottoprodotto della esponenziale crescita dell'offerta via web di immobili in vendita. Un po' di numeri ci aiuteranno a comprendere la reale dimensione del fenomeno.

Prendendo a base il dato relativo alle circa 1.300.000 transazioni on-line trascritte presso le Conservatorie dei Registri Immobiliari d'Italia a mezzo il modello "Unico" nel 2006, segnalo in che ordine di numeri si muovono i tre principali siti che sul web commercializzano immobili:

- www.casa.it attualmente commercializza in tutta Italia, anche con l'utilizzo della rappresentazione visiva tramite mappe simile a HousingMaps.com, circa 160.000 immobili;

- ebay.it localizzabile per il tramite di google ha aperto il suo sito a gennaio 2007 e ad oggi risultano pubblicizzati circa 8.000 immobili;

- paginegialle.it che è ancora la sua versione beta, quindi provvisoria, dall'inizio dell'anno ad oggi ha allocato sul suo sito ben 130.000 proposte di vendita di unità immobiliari, e così via si potrebbe proseguire visitando i siti minori.

Via Internet è già possibile richiedere ed ottenere, perizie, bollini di qualità (www.bii.it della Borsa Immobiliare di Brescia; www.homeonline.it della Camera di Commercio di Milano; www.anacipadova.it per il bollino blu della Anaci di Padova; www.imq.it dell'Istituto Italiano del Marchio di Qualità di Padova, per finire alle certificazioni di qualità ottenibili dal Rina-Confedilizia www.rina.org) e servizi di ogni genere utilizzabili ai fini non solo della compravendita ma anche della gestione immobiliare.

Tornando a noi, seppur nato e diffusosi in modo capillare in Inghilterra, il fenomeno delle aste e, nell'ambito di esse quelle fra privati, sta prendendo piede in modo massiccio, come testimoniano gli indirizzi di posta elettronica o siti web consultabili via Internet, in Francia, Spagna, Germania e Benelux.

Chiunque voglia documentarsi non ha che da navigare, magari con l'aiuto del traduttore universale.

Ciò che però in questa sede a me preme segnalare è il fatto che sempre più frequentemente nei siti più seri viene fatto appello alla cautela sulle transazioni dirette via web con raccomandazione di pervenire comunque alla sottoscrizione di impegni contrattuali solo previo coinvolgimento del futuro notaio rogante di fiducia.

Che messaggio ci dà tutto ciò?

Nel contesto di una sempre più variegata e dettagliata richiesta da parte del legislatore di produzione, in occasione del rogito finale, di attestazioni e/o certificazioni di conformità edilizia, risparmio energetico, produzione di energia col fotovoltaico, sicurezza degli impianti eccetera nonché della altrettanto pressante richiesta del mercato di ulteriori certificazioni specialmente garantite che accrescano il valore del futuro investimento, il Notariato ha l'occasione unica di proporsi come "attestatore di qualificazione giuridica" proprio in quella fase propedeutica alla sottoscrizione di impegni e/o preliminari apportando le sue specifiche conoscenze oltre che nel campo giuridico-contrattuale a cui è già aduso, anche in materia di valutazione del valore reale degli immobili (si veda ad esempio la attuale scarsa utilizzabilità dell'esperienza on-line del sito edito dall'Osservatorio Immobiliare dell'Agenzia del Territorio-Omi ad oggi aggiornato, pensate, solo al primo semestre del 2006 e solo a macchia di leopardo sul territorio italiano!).

Facciamo come il Notariato austriaco. Gestiamo il contenuto degli atti che produciamo ricavandone preziosissimi dati a costo quasi zero.

Se solo volessimo gestire in modo intelligente tutti i dati che emergono dai nostri atti (che, visti i tempi, sono e debbono restare sempre più nostri) avremmo già a disposizione per tutto il territorio italiano quel "valore normale" che in merito alle transazioni immobiliari tanto dà da pensare agli addetti ai lavori, valore pertanto di mercato ricavabile dalle dichiarazioni contenute nei nostri rogiti dalla data di introduzione del meccanismo del cosiddetto prezzo-valore ad oggi (ben un anno e mezzo).

A mio parere è maturo il tempo per il Consiglio Nazionale del Notariato (e se non lo farà Lui lo farà il "mercato" nel quale siamo stati ormai prepotentemente messi in orbita) di predisporre con urgenza le linee di condotta che direzionino in modo corretto l'operato dei notai che, venendo incontro a sempre più frequenti istanze dei potenziali acquirenti via web, supportino già nella fase precontrattuale sia la parte promittente venditrice, che l'intermediario così come definito dagli ultimi provvedimenti Bersani e Bersani bis, che, infine, la parte promittente acquirente, magari utilizzando adeguatamente il meccanismo della marca temporale e la firma digitale del legittimo intermediario, anticipando e concretizzando in tal modo, fin dalla fase della proposta e della accettazione condizionata via web, la funzione di equidistante tutela di entrambe le parti che presiede all'esistenza stessa della figura del notaio.

L'asta pubblica come strumento di cessione di un bene è meccanismo utilizzato normalmente sul piano pubblicistico, allorquando un soggetto pubblico decide di cedere un proprio bene, ed altresì nelle procedure esecutive, sia singolari che concorsuali.

Quali sono i vantaggi dell'asta? In astratto garantire la scelta del miglior contraente destinato ad acquisire il bene che si intende alienare.

In astratto, perché in tal modo si evitano preferenze caratterizzate da motivi personali, dettate da interessi non oggettivi, o comunque da interessi che in linea di principio non coincidono con l'esigenza di tutelare al meglio l'interesse che fa capo al soggetto alienante; sempre in astratto, perché con l'asta si apre una gara oggettiva tra i soggetti desiderosi di acquisire il bene, gara che teoricamente dovrebbe concludersi con l'esborso del prezzo più vantaggioso per il soggetto che cede il bene.

Si ripete: questo in astratto, perché in concreto si assiste a svariati tentativi di pilotare la gara, o ricorrendo ad accordi sottobanco degli acquirenti partecipanti alla gara, oppure violando il segreto di svolgimento della gara con il fornire illecitamente a certi partecipanti alla gara informazioni aggiuntive non dovute, allo scopo di avvantaggiarli nell'offerta.

Di qui l'esigenza che la gara possa svolgersi utilizzando operatori di comprovata serietà e diligenza professionale, frutto queste qualità più che di comportamenti personali, della natura della stessa funzione che caratterizza l'operatore chiamato a regolare lo svolgimento della gara.

Di qui il notaio, caratterizzato da comprovata competenza contrattualistica e, soprattutto, da una sua tipica funzione pubblica che lo colloca su un piano di stretta neutralità: il notaio, per principio non professionista di una sola parte, bensì professionista terzo e quindi al di sopra di tutte le parti contrattuali, dà in merito garanzie di svolgimento di gare non caratterizzate da condizionamenti critici. Il notaio insomma dà sicurezza che la gara non subirà condizionamenti negativi.

Competenza del notaio e fonti normative

Il primo problema concerne il dubbio se il notaio debba redigere o meno atto pubblico per constatare lo svolgimento dell'asta e l'individuazione del soggetto aggiudicatario della gara.

Ma evidentemente questo problema resta condizionato dall'opinione, espressa da una certa dottrina, che la competenza notarile, pur generale in materia negoziale, debba, per tutti gli atti non negoziali, essere necessariamente prevista per legge. Questa base concettuale, peraltro, non appare sostenibile, come è stato già affermato in dottrina.

Per accertare l'ambito entro il quale opera la competenza notarile per il ricevimento di atti dotati di pubblica fede occorre richiamarsi all'art. 2699 c.c., integrato dalle norme contenute nella legge notarile (art. 1 legge del 1913 e art. 1 R.D.l. n. 1666 del 1937).

L'art. 2699 c.c. individua da un lato il notaio e, dall'altro, i pubblici ufficiali cui viene di volta in volta attribuita dall'ordinamento funzione certificativa.

La portata dell'art. 1 legge notarile come strumento destinato a delineare la competenza funzionale del notaio è decisiva per quella dottrina (Tondo) la quale afferma che le norme codicistiche che ricollegano la pubblica fede all'atto pubblico non mirano ad individuare la competenza del notaio, ma la danno per presupposta. E che pertanto spetta all'interprete rinvenire altrove l'assetto normativo destinato ad evidenziare detta competenza, assetto che viene offerto appunto dall'art. 1 testé citato.

L'art. 1 della legge notarile prevede due norme: nel primo comma definisce i notai come «pubblici ufficiali istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, ecc.»; nel secondo comma esordisce con l'espressione: «ai notai è concessa anche la facoltà di … ».

La diversa dizione delle due norme ha suggerito l'interpretazione che la funzione certificatrice del notaio su atti a contenuto negoziale è istituzionale e quindi illimitata, mentre nelle restanti materie è circoscritta.

Mentre in modo più appropriato è stato affermato che l'elencazione contenuta nel secondo comma dell'art. 1 della legge notarile, ancorché analitica, non ha lo scopo di indicare in modo rigoroso e tassativo le competenze notarili, ma soltanto quello di evitare che vi sia dubbio sulla competenza del notaio a ricevere gli atti indicati. Non va dimenticato che l'elenco delle competenze notarili si è andato arricchendo con il mutare delle leggi, mirando più a risolvere con espresso dettato normativo dubbi interpretativi che ad accrescere le funzioni del notaio.

Va precisato che il campo sul quale questi due orientamenti dottrinali si sono venuti a scontrare è quello della competenza o meno del notaio a ricevere verbali di constatazione. La norma non li contempla in modo espresso e pertanto l'art. 1 della legge notarile è stato interpretato in modo da ricomprendere o da escludere nella catalogazione di funzioni notarili ivi prevista anche i verbali di constatazione.

Quali conseguenze desumere dalle norme sopra indicate? Escluso che dalle stesse possa ricavarsi una distinzione tra competenze ampie e competenze ridotte, oppure tra competenze primarie e competenze secondarie, si può affermare che tutto l'art. 1 della legge notarile si sostanzi in un elenco di materie di competenza notarile, senza ulteriori indicazioni, né in senso riduttivo, né in senso estensivo. L'estensione della portata delle competenze del notaio, cioè, non può ritagliarsi in relazione al fatto che la materia affidata alla competenza notarile sia inclusa nel primo oppure nel secondo comma dell'art. 1, ma occorre far capo a riflessioni di più ampio respiro, nel senso seguente.

Come è stato lucidamente affermato da Giuliani, l'attività primaria del pubblico ufficiale chiamato a formare documenti dotati di fede privilegiata è quella di constatare fatti e circostanze e di farne menzione nel documento. è questo il compito primario del notaio, ed anzi un Autore afferma che anche l'atto notarile a contenuto negoziale si sostanzia, in estrema sintesi, in un verbale di constatazione (Santarcangelo).

Se questo è il compito primario del pubblico ufficiale documentatore per eccellenza (il notaio), è giocoforza affermare che proprio il codice civile, letto in collegamento con la legge notarile, finisce per attribuire a tutta l'attività certificativa del notaio, nessun atto escluso, abbia o meno contenuto negoziale, valore di attività destinata ad attribuire fede privilegiata, come del resto espressamente ammette la dottrina più attenta a queste problematiche.

Il codice civile, infatti, nell'art. 2699, non ha certamente inteso fare riferimento soltanto alla certificazione negoziale, perché esso codice non si è preoccupato del contenuto (negoziale o meno) dell'atto pubblico, ma soltanto del valore di questo, attributivo di certezza pubblica e sul piano probatorio creatore di fede privilegiata.

Si può pertanto concludere affermando che la competenza notarile a ricevere verbali di constatazione è competenza primaria, desumibile dalla stessa qualificazione dell'atto pubblico come atto caratterizzato da riscontro di fatti avvenuti alla presenza del pubblico ufficiale notaio. Ed affermando altresì che l'attività constatativa è proprio l'aspetto fondante della funzione notarile di attribuire fede privilegiata agli accadimenti attestati.

E a ben vedere gli elementi fondanti di questo valore dell'atto pubblico sono proprio la certezza di ciò che il pubblico ufficiale documenta essere avvenuto alla sua presenza (inteso ciò come circostanze riscontrate direttamente dal pubblico ufficiale o dichiarazioni a lui rese), senza alcun riferimento alla composizione negoziale nella quale questa attività di certazione pubblica eventualmente si traduca.

Comunque, anche ammesso che il notaio non abbia necessità di apposita norma per essere attributivo di competenza a ricevere verbali pubblici d'asta, allo scopo di escludere qualsiasi dubbio in proposito, appare opportuno ripercorrere il circuito normativo ideato dal legislatore in tema di dismissione del patrimonio pubblico.

In primo luogo va dato conto delle norme rivestenti valore di legge formale, inserite nel decreto legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito con legge 23 novembre 2001, n. 410.

L'art. 3, primo comma del predetto decreto legge, statuendo sulle modalità per la cessione degli immobili, dispone testualmente: «i beni immobili individuati ai sensi dell'articolo 1 possono essere trasferiti a titolo oneroso alle società costituite ai sensi del comma 1 dell'articolo 2 con uno o più decreti di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale. L'inclusione nei decreti produce il passaggio dei beni al patrimonio disponibile.

Con gli stessi decreti sono determinati: e) le modalità per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti».

E ancora lo stesso art. 3, al comma 7 dispone testualmente: «il prezzo di vendita degli immobili e delle unità immobiliari è determinato in ogni caso sulla base delle valutazioni correnti di mercato, prendendo a riferimento i prezzi effettivi di compravendite di immobili e unità immobiliari aventi caratteristiche analoghe. Le unità immobiliari libere, quelle occupate ad uso diverso da quello residenziale e quelle ad uso residenziale, per le quali i conduttori non hanno esercitato il diritto di opzione per l'acquisto, sono poste in vendita al miglior offerente individuato con procedura competitiva, le cui caratteristiche sono determinate dai decreti di cui al comma 1, fermo restando il diritto di prelazione di cui al comma 5».

Completano poi la disciplina i commi 10 e 11 dello stesso art. 3 con le seguenti norme:

Comma 10: «i beni immobili degli enti previdenziali pubblici ricompresi nei programmi straordinari di dismissione di cui all'articolo 7 del decreto-legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140, e successive modificazioni, che non sono stati aggiudicati alla data del 31 ottobre 2001, sono alienati con le modalità di cui al presente decreto».

Comma 11: «i beni immobili degli enti previdenziali pubblici, diversi da quelli di cui al comma 10 e che non sono stati venduti alla data del 31 ottobre 2001, sono alienati con le modalità di cui al presente decreto. La disposizione non si applica ai beni immobili ad uso prevalentemente strumentale. Il Ministro del lavoro e delle politiche sociali emana direttive agli enti previdenziali pubblici per l'unificazione dei rispettivi uffici, sedi e sportelli».

In questo modo la legge sostanzialmente delega a un decreto ministeriale le modalità delle operazioni di vendita degli alloggi dalla società di cartolarizzazione (c.d. società-veicolo).

E a questo punto si impone una riflessione terminologica. L'art. 3, primo comma del decreto legge n. 351 qualifica questi decreti ministeriali "di natura non regolamentare". Questa espressione ha un senso se la si raccorda alla parte dei decreti ministeriali che si limitano a realizzare l'effetto traslativo dei beni immobili in discorso dagli enti proprietari alla società-veicolo incaricata di porli sul mercato, perché in tal caso il provvedimento appare più destinato a trasferire il bene (analogamente ad un eventuale atto negoziale o ad una sentenza costitutiva) che ad effettuare una qualche disciplina.

Ma quando l'art. 3 stesso del decreto legge continua disponendo che questi decreti ministeriali prevedono «le modalità per la rivendita dei beni immobili trasferiti», non vi è alcun dubbio che queste parti del decreto ministeriale devono essere qualificate come parti rivestenti contenuto regolamentare. Si tratterà pur sempre di norme regolamentari delegate dal legislatore, e come tali rivestenti qualifica di regolamenti delegati, la cui caratteristica è quella di richiedere apposita autorizzazione legislativa perché essi possano muoversi in seno a una disciplina già regolata per legge, la quale verrà abrogata, come dispone l'art. 17, 2° comma della legge 23 agosto 1988, n. 400.

Successivamente pertanto si ha il D.M. 18 dicembre 2001, emanato dal Ministro dell'economia e delle finanze, il quale all'art. 4, secondo comma, dispone testualmente: «i restanti beni immobili trasferiti alla società di cartolarizzazione … sono alienati con le modalità e secondo le procedure individuate nell'allegato 4, nel rispetto del diritto di opzione e di prelazione eventualmente spettanti ai relativi conduttori ai sensi della normativa vigente, da esercitarsi nei termini e con le modalità individuate nel medesimo allegato 4».

In questo modo le modalità procedurali dell'alienazione dei beni vengono affidate all'allegato 4, il quale, peraltro, non va considerato come parte estranea o esterna al decreto ministeriale, bensì come parte integrante di esso. Tant'è vero che quando è stato necessario modificare alcune norme di questo e di altri allegati allo stesso decreto ministeriale, oppure definire determinate norme interpretative del contenuto degli allegati stessi, si è dovuto ricorrere ad altro decreto ministeriale (cfr. D.M. 16 luglio 2002, il cui unico scopo è stato quello di ritoccare e interpretare autenticamente alcune disposizioni contenute negli allegati 3 e 4 del D.M. 18 dicembre 2001).

Il punto 2 dell'allegato 4 del decreto ministeriale 18 dicembre 2001 dispone testualmente: «gli immobili in relazione ai quali il diritto di opzione non sia stato esercitato … ovvero gli immobili che risultino liberi nonché quelli ad uso non abitativo o oggetto di un contratto di locazione ad uso non abitativo (di seguito definiti gli immobili disponibili) sono venduti mediante l'esperimento di aste. Nell'ambito di ogni asta, ciascun immobile disponibile è offerto in vendita singolarmente».

Il punto 4, infine, dello stesso allegato 4 del D.M. 18 dicembre 2001 dispone nel modo seguente: «le aste sono gestite da notai ovvero da funzionari preposti dagli enti previdenziali che gestiscono la vendita degli immobili. Di ciascuna asta è data pubblicità tramite la pubblicazione di un avviso d'asta, contenente, tra l'altro, le informazioni relative alla data, luogo e modalità di svolgimento dell'asta, la descrizione degli immobili disponibili, le modalità per l'accesso agli stessi, nonché il deposito cauzionale richiesto e l'eventuale prezzo base d'asta, con l'indicazione della misura minima dei rialzi e delle modalità con le quali gli stessi possono essere effettuati».

Alla luce di queste norme, si possono effettuare le seguenti conclusioni:

a. le norme indicate trovano la loro fonte in decreti ministeriali cui la legge ha attribuito compiti normativi e pertanto deve riconoscersi a queste fonti quantomeno valore regolamentare;

b. trattasi di una disciplina voluta dal legislatore, ancorché esplicitata da un decreto ministeriale, e pertanto di una regolamentazione che prevede meccanismi negoziali necessitati, nel senso che la Scip non può prescinderne;

c. la gara d'asta, da una parte, e il notaio come soggetto chiamato a gestirla, dall'altra, dimostrano: che non può prescindersi da un'operazione d'asta e che con l'averne affidato lo svolgimento al notaio si è voluto garantire il massimo di certezza e di linearità operativa per un procedimento tutto inteso a realizzare il massimo di risultato sul piano economico;

d. pertanto le regole comportamentali per il notaio appaiono le seguenti:

- registrazione (in modo informale ed eventualmente con l'utilizzazione di un quaderno privato) del giorno e dell'ora nelle quali sia pervenuta in ufficio l'offerta segreta;

- redazione del verbale d'asta, comprensivo delle operazioni di apertura delle buste chiuse e delle immediatamente successive (ed eventuali) operazioni di svolgimento della gara d'asta, conformemente del resto alla indicativa formula a suo tempo distribuita in seno alla categoria.

Pertanto non vi è alcun dubbio che il notaio è chiamato a redigere un atto pubblico d'asta, che si ramifica in verbale constatativo del migliore o dei cinque migliori offerenti sulla base di offerte segrete e poi del verbale d'asta vero e proprio che documenta le operazioni di gara che si svolgono innanzi al notaio e che si concludono con l'indicazione dell'aggiudicatario (provvisorio, se deve ancora effettuarsi la prelazione, o definitivo in caso contrario).

Asta per atto pubblico per la commercializzazione dei privati

L'asta per atto pubblico è solitamente prevista dal legislatore come usuale strumento di contrattazione della Pubblica Amministrazione ed ha lo scopo di garantire la regolarità e la produttività dello strumento contrattuale della P.A.

Tuttavia niente vieta al privato di utilizzare l'asta pubblica come strumento eventuale per la propria attività negoziale.

Un illustre Autore (RUBINO, La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale, Cicu-Messineo, Milano, 1962, p. 73) qualifica la vendita ai pubblici incanti, cioè all'asta pubblica, una vendita aperta a tutti e che può essere applicata alla formazione di qualsiasi contratto.

L'Autore chiarisce che l'asta può essere anche svolta da privati.

Effetti della procedura di scelta del contraente per asta pubblica

Allo scopo di valutare il problema degli effetti della procedura di scelta del contraente per asta pubblica, appare opportuno affrontare detto problema utilizzando i meccanismi previsti per l'asta pubblica imposta per legge per le contrattazioni della Pubblica Amministrazione, per accertare se identico risultato vada applicato al verbale d'asta utilizzato nella contrattazione privatistica.

Il sistema normale di contrattazione con privati imposto all'Amministrazione Pubblica è quello degli incanti. Ai sensi dell'art. 3 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 sull'amministrazione del patrimonio e contabilità generale dello Stato, tutti i contratti, dai quali derivi un'entrata od una spesa per lo Stato, salvo eccezioni tassativamente disposte, debbono essere preceduti da pubblici incanti; tale sistema si fonda sui principi della pubblicità, della libera concorrenza e dell'uguaglianza tra gli offerenti.

Si tratta di procedimento applicabile ad ogni specie di contratto, nel quale occorre distinguere delle fasi fondamentali: deliberazione a contrarre, pubblicazione dell'avviso, ammissione dei concorrenti, celebrazione degli incanti, aggiudicazione e redazione del relativo verbale.

Di queste, ai fini che qui interessano, vanno tenute in considerazione la redazione dell'avviso d'asta e l'aggiudicazione con il relativo verbale.

L'avviso d'asta, secondo l'opinione prevalente, non costituisce la proposta della Pubblica Amministrazione, ma una invitatio ad offerendum (Cass. Sez. Un. 10 luglio 1956, n. 2551, in Foro it., 1957, I, c. 614): è l'atto amministrativo, di carattere preparatorio, con il quale si dà inizio al procedimento degli incanti. Nell'esternarlo la Pubblica Amministrazione si vincola ad osservare, nell'espletamento della gara, determinate modalità e delimita l'oggetto e le condizioni essenziali del futuro contratto.

L'esperimento della gara può avvenire con le modalità di estinzione della candela vergine, offerte segrete o pubblico banditore.

L'aggiudicazione si estrinseca in una dichiarazione formale e solenne dell'autorità che presiede alla gara e che consiste nel verificare e rendere nota l'offerta più vantaggiosa e nel dichiarare che l'offerente è aggiudicatario della gara.

La natura del verbale di aggiudicazione è contrastata, quando debba seguire la stipulazione di un contratto formale tra la Pubblica Amministrazione e il soggetto prescelto.

Secondo la dottrina prevalente e la giurisprudenza la dichiarazione dell'aggiudicatario serve per esternare la volontà della Pubblica Amministrazione di costituire il vincolo giuridico e determina in quel momento il sorgere del rapporto, che si perfezionerà per il privato contraente con l'apposizione della firma del verbale, se presente, o con la notifica del verbale medesimo, se assente; tale rapporto diverrà efficace per l'amministrazione con la successiva approvazione da parte dell'autorità tutoria.

Pertanto il diritto è costituito, in via normale, dal verbale di aggiudicazione che costituisce un vero e proprio contratto tra il privato e la Pubblica Amministrazione, salvo la successiva fase di controllo. In questo senso è determinante il tenore dell'art. 16, commi 4 e 5 del R.D. n. 2440 del 1923, che recita testualmente: «i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto. Il deliberatario non può impugnare l'efficacia dell'atto o incanto per il motivo che non sia stato da lui firmato il relativo verbale d'asta o di licitazione privata».

Il problema dell'efficacia del verbale di aggiudicazione acquista aspetti di criticità se visto in collegamento con l'art. 88 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, che recita testualmente: «avvenuta la definitiva aggiudicazione, si procede nel più breve termine alla stipulazione del contratto, tranne i casi in cui il verbale di aggiudicazione tenga luogo di contratto».

Il contrasto tra le due norme viene sanato con l'attribuire una netta prevalenza alla norma di legge su quella di regolamento, per il principio della gerarchia delle fonti, e pertanto il successivo contratto di stipulazione viene considerato come avente un mero valore riproduttivo e comportante il vantaggio di fissare e stabilire tutte quelle clausole che normalmente non trovano posto nel verbale di aggiudicazione.

Si riporta per tutte una chiara e recentissima massima della Corte Suprema (Cass. 11 giugno 2004, n. 11103): «nei contratti stipulati dalla P.A. con il sistema dell'asta pubblica, l'atto di aggiudicazione - che deve essere trasfuso in un apposito processo verbale che tiene luogo del contratto, nel senso che costituisce prova legale dell'avvenuta stipula dello stesso - rappresenta un atto di accertamento della offerta migliore e, di conseguenza, dell'avvenuta formazione dell'accordo in virtù dell'incontro della proposta dell'amministrazione contenuta nel bando, e costituente proposta al pubblico ai sensi dell'art. 1336 c.c., con quella del miglior offerente. In tale sistema, non è necessario che la nomina del terzo da parte dell'aggiudicatario e la conseguente accettazione avvengano con la forma dell'atto pubblico, essendo sufficiente il rispetto della forma scritta, quale è quella del bando e dell'offerta sulla cui base si è formato l'accordo delle parti».

Vedi anche Cass. 15 novembre 1973, n. 3037, per la quale «nei contratti stipulati nella forma dell'asta pubblica o della licitazione privata dalla P.A. l'aggiudicazione non è atto preparatorio, ma, oltre a rappresentare l'atto conclusivo di tutto il procedimento di gara, con accertamento costitutivo dell'offerta più vantaggiosa, assume anche, di regola, valore sostanziale di volontà dell' amministrazione intesa alla costituzione del vincolo giuridico. L'aggiudicazione, pertanto, quando è definitiva, equivale ad ogni effetto al contratto, ancorché sia prevista, ed in effetti segua, una successiva stipulazione, la quale rappresenta una formalità ulteriore che nulla aggiunge alla esistenza e alla perfezione del vincolo contrattuale. L'equiparazione al contratto del verbale di aggiudicazione definitiva comporta che, ove tale verbale non sia assoggettato tempestivamente a registrazione (ancorché intervenga la registrazione del contratto successivamente stipulato), si verifica la decadenza dei benefici fiscali prevista dall'art. 110 della legge di registro. Non hanno invece tale carattere i verbali formati a seguito di gara ufficiosa, diretta a preparare la stipulazione di contratto a trattativa privata o di cottimo fiduciario: in entrambi i casi i verbali costituiscono di regola atti interni dell' amministrazione e non sono, quindi, soggetti a registrazione, mentre debbono registrarsi i successivi contratti alla cui stipulazione occorre procedere nel più breve termine».

In pratica, da quanto sopra esposto, sono desumibili i seguenti principi:

a. l'aggiudicazione, quando è definitiva, equivale ad ogni effetto al contratto;

b. la successiva stipulazione rappresenta una formalità ulteriore che nulla aggiunge alla esistenza e alla perfezione del vincolo contrattuale;

c. ciò a meno che nell'avviso d'asta o nel verbale di aggiudicazione risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto.

Sulla scorta di queste enunciazioni è allora possibile pervenire alle seguenti conclusioni:

- salvo che dall'avviso d'asta o dal verbale non risulti diversamente il momento di formazione della volontà contrattuale è quello dell'aggiudicazione definitiva;

- di conseguenza il "contratto" è da intendersi concluso a tale momento.

Effetti per l'asta nella negoziazione privata

Per quanto concerne l'asta utilizzata come strumento di negoziazione tra i privati, la legge non dispone. Si tratta pertanto di valutare se possano trovare applicazione le norme testé viste per i contratti che vedono come parte la Pubblica Amministrazione.

Come ha avuto modo di precisare la Cassazione del 2004 in precedenza richiamata, lo stesso codice civile ha creato la possibilità di effettuare una gara in campo privatistico, disciplinando con l'art. 1336 c.c. la c.d. offerta al pubblico, cui viene estesa la disciplina prevista per la proposta contrattuale individuale, vale a dire le norme contenute negli artt. 1328 e 1329 c.c., il che comporta la revocabilità dell'offerta finché il contratto non sia concluso (v. per questi temi DI MAJO, voce Offerta al pubblico (diritto privato), in Enc. del diritto, vol. XXIX, Milano, 1979, p. 765).

Sulla base di detto articolo, l'offerta al pubblico si deve qualificare come una vera e propria offerta contrattuale, rivolta peraltro non ad una determinata persona, bensì alla collettività indifferenziata. Se, pertanto, come dispone l'art. 1336, l'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi, si comprende come questa proposta vada sufficientemente completata degli elementi necessari perché essa effettivamente possa svolgere il suo ruolo di proposta contrattuale.

In merito a quest'articolo del codice civile la giurisprudenza della Cassazione ha avuto modo di precisare che «nell'offerta al pubblico di contratto consensuale con effetto reale, quale la vendita, la volontà espressa dal venditore è il primo atto del procedimento della formazione progressiva del contratto, il quale ha bisogno, per produrre gli effetti propri della vendita, del solo incontro con la volontà conforme, ed espressa in forma adeguata, di altro soggetto che accetti la proposta. Detta accettazione, una volta intervenuta, perfeziona il contratto, la cui riproduzione in forma di atto pubblico, con le modalità del contratto ripetitivo, non richiede, in caso di mancata esecuzione, una sentenza costitutiva (quale quella ex art. 2932 c.c.), non occorrendo una sostituzione di manifestazione di volontà che già vi è stata, bensì una semplice sentenza di accertamento che, supplendo alla documentazione mancante, soddisfi l'interesse della parte alla documentazione in forma pubblica del negozio» (Cass. 24 luglio 1997, n. 6919).

Si comprende peraltro come l'utilizzazione del meccanismo della offerta al pubblico semplifichi la materia, ma ad un tempo pretenda comportamenti atti ad accertare che il destinatario dell'offerta abbia svolto in modo legittimo il proprio ruolo.

In definitiva, trattandosi di strumento contrattuale che presuppone un accertamento dell'intervenuta accettazione, ciò, allorquando l'offerta sia particolarmente articolata, presuppone un accertamento che esclusivamente l'accertamento dotato di pubblica fede appare in grado di attribuire le maggiori garanzie di legittimità e di completezza.

[*] Il presente studio costituisce una rivisitazione aggiornata ad opera di Giovanni Casu, Ufficio Studi Consiglio Nazionale del Notariato, dello studio n. 4116, Dismissione del patrimonio pubblico e verbale d'asta in Studi e Materiali. Quaderni semestrali, 2003, p. 392 e ss. dello stesso autore.