I presupposti di applicazione della disciplina di tutela

La presente relazione riguarda la speciale disciplina di tutela che il decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122 (nel prosieguo indicato anche più brevemente con D.lgs. 122\2005) prevede nel caso di stipula di un preliminare avente per oggetto un immobile da costruire, quando cioè le parti non hanno a disposizione altri strumenti giuridici, al di fuori del preliminare stesso (ovvero di altri contratti ad effetti traslativi non immediati, peraltro meno diffusi nella pratica), per disciplinare i propri rapporti, non potendo addivenire alla immediata conclusione dell'atto di trasferimento, non esistendo ancora il bene da trasferire.

Non si tratta, quindi, di una disciplina di tutela "generalizzata", estesa a tutti i tipi di preliminare, ma bensì limitata ad una particolare e ben delimitata "tipologia" di preliminare, quando, cioè, in relazione alle caratteristiche soggettive dei contraenti ed alle caratteristiche del bene da trasferire, particolarmente "squilibrata" ed "a rischio" appaia la posizione di una della parti del contratto (in ispecie della parte promissaria acquirente).

Presupposti per l'applicazione della disciplina dettata dal D.lgs. 122/2005 sono i seguenti:

a) Presupposto soggettivo: riguarda le parti del contratto; è richiesto che a promettere di vendere sia un costruttore che agisce nell'esercizio di impresa e quindi un soggetto che può incorrere in una "situazione di crisi", e che a promettere di acquistare sia una persona fisica [nota 1].

b) Presupposto oggettivo: deve trattarsi di "immobili da costruire" ossia di immobili per i quali, da un lato, «sia già stato richiesto il permesso di costruire» ma che dall'altro «siano ancora da edificare o per i quali la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità» [nota 2].

Verificandosi questi presupposti, il legislatore, al fine di tutelare il "contraente debole", rimediando alle inevitabili "asimmetrie contrattuali" che si registrano quando diversi sono i "rapporti di forza" tra le parti contrattuali, è intervenuto col succitato D.lgs. 122/2005 imponendo l'osservanza di regole di comportamento, finalizzate, per l'appunto, a garantire un "riequilibrio" tra le contrapposte posizioni e quindi rapporti più equi tra le parti; in particolare, il legislatore, per tali finalità, ha introdotto nel nostro ordinamento, un "pacchetto" articolato di tutele a favore dell'acquirente di immobile da costruire.

Tale pacchetto comprende:

- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente, prima o contestualmente alla stipula di un contratto preliminare o di altro contratto ad effetti traslativi non immediati, una fideiussione a garanzia di tutte le somme o comunque dei corrispettivi incassati dal costruttore stesso sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (artt. 2 e 3);

- l'obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all'acquirente, all'atto di trasferimento della proprietà, una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell'obbligo posto a carico dello stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell'immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi (art. 4);

- l'obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, ad un contenuto "minimo" fissato dal legislatore (con previsione di specifiche allegazioni) (art. 6);

- l'ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria e la previsione, nel caso di inerzia della Banca, di un procedimento sostitutivo con l'intervento del notaio (art. 7);

- l'impedimento posto a carico del notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, se prima o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca o del pignoramento (art. 8)

- il diritto di prelazione a favore dell'acquirente, privato dell'immobile dallo stesso già adibito ad abitazione principale per sé o per parente di primo grado, nel caso di vendita all'incanto dell'immobile stesso nell'ambito di procedura esecutiva (art. 9);

- l'esclusione dalla revocatoria fallimentare per immobili che l'acquirente (o suoi parenti ed affini entro il terzo grado) si sia impegnato ad abitare, se trasferiti a "giusto prezzo" (art. 10);

- la possibilità per l'acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento del contratto (art. 11).

Il D.lgs. 122/2005, giunto a conclusione di un lungo e travagliato iter legislativo, presenta, peraltro, molteplici incongruenze ed adotta soluzioni che già all'indomani della sua entrata in vigore apparivano del tutto insoddisfacenti in relazione agli scopi che il legislatore intende perseguire.

Due sono i principali "difetti" che si possono imputare al D.lgs. 122/2005:

- un difetto strutturale, che attiene alla stessa impostazione del provvedimento normativo;

- una tutela limitata e non adeguatamente garantita per il soggetto (l'acquirente "contraente debole") cui è rivolta la normativa in oggetto.

1) il difetto strutturale:

La legge non modula le varie forme di tutela in relazione a specifiche e ben tipicizzate fattispecie contrattuali, così come avviene in altri ordinamenti; il legislatore italiano ha preferito, invece, dettare disposizioni fin troppo "generiche", disorganicamente riferibili alle più svariate fattispecie contrattuali (preliminare, contratti reali ad effetti differiti, definitivo ecc.) creando, di conseguenza, delle «ambiguità concettuali di ordine pratico» [nota 3] di non poco conto. Non si possono infatti fissare presupposti e condizioni uguali per fattispecie contrattuali così diverse per contenuti ed effetti. Sarebbe stato più opportuno dettare per ciascuna fattispecie contrattuale la propria specifica e peculiare disciplina. Gli operatori pertanto si sono trovati (e si trovano tuttora) in grave difficoltà nell'applicare la nuova normativa non essendone certo l'ambito di applicazione.

Inoltre il legislatore nel delineare il "perimetro di applicazione della nuova normativa", ha stabilito che la stessa trovi applicazione solo se ricorrono tutti i presupposti (soggettivi, oggettivi e contrattuali) previsti dal D.lgs. 122/2005, presupposti peraltro non sempre delineati con la dovuta precisione, cosicché lo stesso ambito di applicazione della nuova normativa appare incerto (si pensi ai contrasti sorti in dottrina circa la figura dell'acquirente "persona fisica" o circa l'ambito applicativo dell'art. 8 del D.lgs. 122/2005 rivolto specificatamente ai notai).

La prima proposta, per una modifica legislativa, coinvolge, quindi, la stessa "impostazione" da dare allo strumento normativo: non più una disciplina generica, indistintamente applicabile alle diverse fattispecie contrattuali, ma, al contrario, una normativa che:

- individui specificatamente le fattispecie contrattuali utilizzabili per il trasferimento di immobili da costruire, tenendo conto delle figure più ricorrenti nella pratica (in primis la sequela preliminare/definitivo, ma anche la permuta di cosa presente con bene futuro);

- detti, per ciascuna delle fattispecie a tal fine individuate, una disciplina "su misura", che tenga conto delle specificità e degli effetti propri di ciascuna figura contrattuale, senza costringere gli interpreti ad "adattare" norme che, in quanto destinate a disciplinare diverse fattispecie, non sempre appaiono in sintonia con quella che è la disciplina propria delle varie figure contrattuali cui le parti oggi possono ricorrere. E soprattutto che fissi, per ogni distinta fattispecie contrattuale, in maniera chiara e precisa quelli che sono i presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione della normativa di tutela.

2) la tutela "limitata" della garanzia fideiussoria:

La "principale" garanzia prevista dal D.lgs. 122/2005, ossia la garanzia fideiussoria, offre una "tutela parziale e limitata". Infatti:

a) la fideiussione ha un'operatività limitata: opera solo nel caso in cui il venditore sia incorso in una "situazione di crisi" e non anche nelle altre ipotesi in cui l'effetto traslativo non si possa produrre (ad esempio in caso di risoluzione del contratto richiesta dall'acquirente per inadempimento contrattuale del venditore, che ad esempio non abbia rispettato il termine di consegna ritenuto essenziale, ovvero non abbia realizzato il fabbricato con le caratteristiche promesse, ex art. 1497 c.c., ovvero ancora nei casi di cui agli artt. 1482 e 1489 c.c.);

b) la fideiussione attua una "tutela di carattere restitutorio" e non una tutela di carattere "acquisitivo": non garantisce cioè all'acquirente la possibilità di acquisire effettivamente l'immobile contrattato, bensì mira a far recuperare al promissario acquirente le somme già versate (al contrario di quanto succede in altri ordinamenti con l'acquisto progressivo della proprietà). Il più delle volte, invece, l'acquirente vorrebbe vedersi garantito il diritto ad acquistare quello specifico bene, che ha contrattato con il venditore, e non ad ottenerne il "controvalore economico". Ha invece una finalità in un certo qual senso acquisitiva la tutela di cui all'art. 9 (diritto di prelazione);

c) la sanzione della nullità relativa prevista per il caso in cui non venga prestata la garanzia fideiussoria, appare del tutto inadeguata per tutelare pienamente l'acquirente: infatti se si verifica una "situazione di crisi" o comunque l'insolvenza del costruttore anche se l'acquirente potrà chiedere la nullità del contratto stipulato senza la consegna della fideiussione, tuttavia non potrà né acquisire la proprietà del bene né recuperare quanto già versato! Il legislatore evidentemente non ha avuto il "coraggio" di introdurre sanzioni di carattere penale o di tipo "interdittivo" per il costruttore come invece previsto in altri ordinamenti.

Per ovviare a tutte le rilevate "negatività" di quella che dovrebbe essere la principale delle garanzie offerte dall'ordinamento all'acquirente di immobile da costruire, si potrebbe agire con varie modifiche legislative:

- estendere l'operatività della fideiussione, a garanzia anche del credito dell'acquirente per il rimborso della caparra e degli acconti versati, e per l'eventuale risarcimento del danno, in tutti i casi di risoluzione per inadempimento del venditore/costruttore;

- prevedere forme di garanzia alternative alla fideiussione (ad esempio il deposito delle somme anticipate dall'acquirente presso il notaio, affinchè lo stesso provveda a consegnarle materialmente al venditore solo dopo la trascrizione dell'atto traslativo e dopo aver verificato, presso i RR.II., che non via siano iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli a carico del bene ceduto [nota 4]);

- riformulare l'art. 2472 c.c. nel senso di anticipare il momento dell'acquisito del bene, in caso di vendita di bene futuro, prevedendo il meccanismo dell'acquisto progressivo della proprietà (inizialmente la proprietà riguarderà una quota millesimale dell'area e delle opere sulla stessa realizzate per poi "concentrarsi" sul bene effettivamente contrattato, non appena lo stesso "prenderà forma" e potrà essere fisicamente individuato);

- prevedere per la violazione dell'obbligo di consegna della fideiussione sanzioni di carattere penale o di carattere interdittivo.

Ma molte delle modifiche legislative testè proposte, non sarebbero neppure necessarie, solo se venisse previsto per il preliminare l'obbligo dell'atto pubblico, a pena di nullità, con conseguente obbligo della sua trascrizione.

In questo caso, l'intervento "obbligatorio" del notaio, in occasione della stipula del contratto preliminare, ossia dello strumento oggi sicuramente più diffuso per pianificare la cessione di un immobile da costruire, garantirebbe l'integrale rispetto della normativa in commento (ed in specie dell'obbligo di consegna della fideiussione) senza dover ricorrere a speciali e forse inopportune sanzioni di tipo penale o interdittivo. Con la trascrizione del preliminare verrebbe meglio tutelato anche l'interesse del promissario acquirente ad acquisire il bene oggetto di contrattazione, quanto meno nel caso di esecuzione individuale. Inoltre potrebbe essere attivata anche quella forma di garanzia alternativa alla fideiussione sopra indicata (ossia il deposito delle somme presso il notaio).

Da segnalare, inoltre, che non è mancato chi [nota 5] ha suggerito di rivalutare il preliminare trascritto (attraverso opportuni adeguamenti alla attuale normativa [nota 6]), quale strumento di tutela del promissario acquirente autosufficiente: ad esempio un preliminare trascritto che non preveda cospicui esborsi a carico del promissario acquirente prima dell'atto definitivo (ossia ove siano previste caparre o acconti sino ad una determinata percentuale, 20 o 25% al massimo, del prezzo convenuto) assicurerebbe già una adeguata tutela alle ragioni del promissario acquirente, cosicché in tale ipotesi potrebbe anche escludersi la necessità della consegna della fideiussione.

Al contrario, la stipula di preliminari, senza alcun "controllo" di legalità, senza l'intervento di un "controllore", come è peraltro oggi consentito dal sistema (anzi la stragrande maggioranza dei preliminari viene stipulata proprio con queste modalità), porta, inevitabilmente, ad una sistematica disapplicazione delle norme, lasciando il contraente debole privo di reale e efficace tutela.

Quando l'applicazione di una norma viene lasciata al "mercato", senza controlli e controllori, detta norma rimarrà il più delle volte disapplicata, specie se il "mercato", valuti il costo "eventuale" che può conseguire alla sua disapplicazione comunque inferiore al costo "sicuro" che bisogna sopportare per la sua osservanza.

Ed infatti dal primo rapporto sullo stato di applicazione del D.lgs. 122/2005, a cura di Assocond-Conafi [nota 7], è emerso che l'88% dei venditori non rilascia la fideiussione prescritta dalla legge.

Non si tratta neppure di una forma di elusione ma di violazione diretta della normativa.

Tutto ciò conferma l'impressione di una normativa che ha fallito nel suo principale obiettivo; quello di garantire maggiore tutela al contraente debole, proprio quando maggiore è la sua esposizione al rischio (come nei casi di acquisto di immobile da costruire nei quali i tempi per il perfezionamento dell'atto traslativo della proprietà possono essere anche particolarmente lunghi e le insidie particolarmente gravi).

L'unico risultato sicuro che la nuova normativa sembra sia in grado di assicurare consiste in un prevedibile drastico aumento del contenzioso, destinato a "collassare" un sistema, quello della giustizia civile, già in debito di ossigeno. Se la "tutela" non la si potrà ottenere in via preventiva, non resterà che richiederla ex post, in sede contenziosa, con sentenza del giudice.

In conclusione non si può non esprimere il rammarico per una legge in un settore delicato, che incide non poco sulla "circolazione immobiliare", che poteva sicuramente essere scritta in maniera migliore, senza ambiguità e sovrapposizioni che ne hanno "minato" l'incisività: la disciplina del D.lgs. 122/2005, al di là delle buone intenzioni di chi l'ha proposta, offre oggi solo un'illusione di tutela, che spesso e volentieri non trova riscontro sul piano pratico.

Analizzeremo, nel prosieguo della presente relazione, il momento della stipula di un contratto preliminare avente per oggetto un immobile da costruire (che come già ricordato, costituisce «lo strumento oggi sicuramente più diffuso per pianificare la cessione di un immobile da costruire»), in relazione alla particolare disciplina dettata dal D.lgs. 122/2005 ed in particolare analizzeremo gli ulteriori limiti e le ulteriori criticità, oltre a quelle testè illustrate, che presentano, in particolare, le due tutele destinate ad operare in questo specifico momento [nota 8]:

- la garanzia fideiussoria di cui agli artt. 2 e 3;

- l'obbligo di conformare il contratto al contenuto di cui all'art. 6.

La garanzia fideiussoria e le criticità di tale tutela: possibili forme di elusione della normativa

La circostanza che l'obbligo di garanzia fideiussoria non trovi applicazione per tutte quelle situazioni che si pongono al di fuori del perimetro di applicazione del D.lgs. 122/2005, ossia quando non ricorrano i presupposti soggettivi ed oggettivi previsti da detto decreto, rende, peraltro, possibili forme di elusione della nuova normativa. Rischi concreti di elusione si possono verificare sia prima dell'inizio della costruzione (nel caso di c.d. "vendita sulla carta") che nel caso di cessione a costruzione avanzata (nel caso di "vendita al grezzo").

La c.d. "vendita sulla carta"

Come sopra già ricordato la consegna della garanzia fideiussoria è obbligatoria solo se oggetto del preliminare sia un "immobile da costruire" ossia un immobile che si trovi in uno stadio di "costruzione" che si colloca tra i seguenti due momenti:

- dopo l'avvenuta richiesta del permesso di costruire ovvero dopo l'avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività (ricorrendo le condizioni di cui all'art. 22 terzo comma D.P.R. 380/2001 Testo Unico in materia edilizia) (e purchè tale richiesta o tale presentazione siano successive alla data del 21 luglio 2005);

- prima del completamento delle finiture e quindi sino a che non sia possibile richiedere il rilascio del certificato di agibilità.

Sono conseguentemente esclusi dalla disciplina di tutela i preliminari aventi per oggetto edifici per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o altra denuncia o il provvedimento abilitativo e per i quali, pertanto, il progetto edificatorio sia stato solo predisposto dal costruttore/promittente venditore ma non ancora presentato ai competenti Uffici (le c.d. "vendite sulla carta").

Per quanto riguarda dette cessioni ci si è chiesti, se alla luce della nuova disciplina di tutela sia ancora possibile la commerciabilità di fabbricati ancora da edificare e per i quali non sia stato neppure richiesto il titolo edilizio.

Nello studio n. 5813/C approvato dalla Commissione studi del Cnn [nota 9] al quesito in oggetto si è data risposta in senso positivo, osservando, fra l'altro, che non sembra che dalla normativa in oggetto possano trarsi divieti specifici all'esplicazione dell'attività contrattuale (preliminare) avente per oggetto fabbricati per i quali non sia ancora stato richiesto il titolo edilizio e che possibili intenti elusivi non possono giustificare interpretazioni che attribuiscano ad una legge effetti ulteriori rispetto a quelli testualmente previsti (per cui se intenti elusivi ci saranno effettivamente, spetterà ai giudici porvi rimedio, ricorrendo agli strumenti messi a disposizione dall'ordinamento). La tesi opposta, che sostiene invece la incommerciabilità di fabbricati ancora da edificare e per i quali non sia stato neppure richiesto il titolo edilizio, si fonda, infatti, su un presupposto (la disciplina del D.lgs. 122/2005, per chi sostiene tale tesi, sarebbe finalizzata a contrastare l'abusivismo edilizio) che non è affatto condivisibile. Il legislatore nel dettare la disciplina di cui al D.lgs. 122/2005 ha voluto operare solo sul piano "privatistico" e non è ravvisabile nella disciplina in commento alcun intento del legislatore "di contrastare l'abusivismo edilizio". Se questo fosse stato l'intento "primario" del legislatore allora, per coerenza, avrebbe dovuto richiedere il rilascio del titolo edilizio abilitativo e non accontentarsi della sola richiesta (che, per avventura, potrebbe anche non avere alcuna possibilità di accoglimento in quanto relativa, ad esempio, ad area priva di qualsiasi capacità edificatoria in base alle previsioni di piano o per effetto di precedenti atti di "cessione di cubatura") [nota 10].

Peraltro, nel caso di preliminare per l'acquisto di fabbricati ancora da edificare e per i quali non sia stato neppure richiesto il titolo edilizio, per evitare conseguenze "indesiderate", il promissario acquirente dovrà prestare particolare attenzione:

- o dovrà pretendere di stipulare l'eventuale preliminare e versare la caparra ed i primi acconti solo dopo l'avvenuta richiesta del titolo edilizio così da poter godere dell'intero "pacchetto" di tutele previsto dal D.lgs. 122/2005;

- ovvero dovrà richiedere che gli venga comunque rilasciata, su base volontaria, una fideiussione avente le caratteristiche di quella prevista dal nuovo decreto e che gli sia, anche, assicurato il rilascio della polizza assicurativa indennitaria, altrimenti rimarrebbe privo di qualsiasi tutela. In questo secondo caso, non potrà godere dell'intero "pacchetto" di tutele previsto dal D.lgs. 122/2005, ma almeno potrà contare sulle due principali garanzie (fideiussione e assicurazione indennitaria).

Ovviamente nel redigere il preliminare, il promissario acquirente dovrà essere messo a conoscenza di tale opzione e dei rischi che altrimenti è destinato a "correre" qualora intenda comunque stipulare il preliminare, senza ottenere alcuna garanzia dal costruttore/promittente venditore.

La c.d. "vendita al grezzo"

L'art. 3 comma settimo del D.lgs. 122/2005 stabilisce che «l'efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione».

Questa norma appare particolarmente "penalizzante" per il promissario 'acquirente: infatti col far cessare l'efficacia della fideiussione ogni qualvolta avvenga il trasferimento della proprietà dell'immobile, a prescindere dall'ultimazione dei lavori, si finisce, inevitabilmente, con il lasciare il promissario acquirente stesso privo di tutela se ed in quanto le somme versate sino al momento in cui viene stipulato il definitivo ed avviene il trasferimento della proprietà eccedano il valore di quanto viene in quel momento trasferito: si pensi ad esempio all'accordo (consacrato in un contratto preliminare) che preveda il trasferimento della proprietà, con il venir meno della garanzia fideiussoria, alla realizzazione del rustico e la contestuale stipula di un appalto per la ultimazione dei lavori.

Anche in questo caso il promissario acquirente deve prestare particolare attenzione: infatti nel caso in cui sia previsto il pagamento al costruttore/promittente venditore e successivo appaltatore dell'intero corrispettivo (riferito sia al rustico che all'appalto) prima del trasferimento o contestualmente al trasferimento della proprietà, il promissario acquirente rimarrà privo di qualsiasi tutela per le somme anticipate e relative alle opere di ultimazione dei lavori, essendo venuta meno, per effetto del trasferimento della proprietà, l'efficacia della fideiussione già consegnata in occasione della stipula del preliminare.

Anche in questo caso se non vuole correre rischi, il promissario acquirente, al momento della stipula del preliminare, dovrà aver cura:

- o di prevedere l'obbligo per il promittente venditore di consegnargli, al momento della stipula dell'atto traslativo, apposita fideiussione, su base volontaria, a garanzia anche delle somme già pagate, eccedenti il valore del rustico trasferito, ed in pratica anticipate per le opere di completamento;

- ovvero pretendere di pagare sino al momento del trasferimento della proprietà solo il valore del rustico, e di pagare, invece, il corrispettivo dell'appalto dopo il trasferimento del rustico e dopo l'esecuzione delle opere, eventualmente a stati avanzamento lavori, e ciò in conformità a quanto prescritto dall'art. 1665 ultimo comma c.c.

Anche in questo caso, nel redigere il preliminare, il promissario acquirente dovrà essere messo a conoscenza di tale opzione e dei rischi che altrimenti è destinato a "correre" qualora intenda comunque stipulare il preliminare, senza ottenere alcuna garanzia dal costruttore/promittente venditore/appaltatore.

Per ovviare alle "criticità" testè evidenziate, potrebbe essere opportuna una ulteriore modifica legislativa nel senso di estendere la disciplina del D.lgs. 122/2005 a tutti gli immobili da costruire, dal momento della prima trattativa sino al momento in cui viene richiesto il rilascio del certificato di agibilità.

Il momento iniziale, che farebbe scattare l'operatività della normativa di tutela (ed in primis l'obbligo della consegna della fideiussione), non dovrebbe più individuarsi nel momento della richiesta del titolo edilizio, ma nel momento in cui viene stipulato il contratto preliminare, a prescindere dalla circostanza che il progetto sia già stato presentato in Comune. Non si vede alcun ostacolo, per il caso in cui il promissario acquirente voglia comunque impegnarsi ad acquistare un immobile sulla base di un progetto ancora in fieri, che non abbia ancora ricevuto una sorta di "ufficialità" attraverso la sua presentazione al Comune, a prevedere che lo stesso possa godere delle tutele previste dal D.lgs. 122/2005. è ovvio che anche in questo caso un progetto edilizio deve esistere, altrimenti non sarebbe neppure possibile individuare l'immobile oggetto di vendita. Il progetto dovrà essere comunque allegato al preliminare (analogamente a quanto previsto per il progetto presentato in Comune dall'art. 6 comma secondo D.lgs. 12272005). Si tratterà poi di prevedere nel preliminare così stipulato specifiche garanzie a che il progetto allegato non venga sostanzialmente modificato dal costruttore/venditore prima della sua presentazione in Comune, ovvero che eventuali modifiche siano preventivamente comunicate al promissario acquirente e siano, con lo stesso, espressamente concordate se riguardanti le unità promesse in vendita o parti comuni alle unità suddette. D'altra parte è indubitabile che anche il progetto presentato in prima battuta in Comune possa poi essere anche più volte modificato dal promittente venditore per effetto di successivi progetti in variante.

Il momento finale, per la cessazione dell'efficacia della fideiussione, non dovrebbe più individuarsi nel momento del trasferimento della proprietà, ma nel momento in cui viene presentata la richiesta del rilascio del certificato di agibilità (che coincide col momento in cui il fabbricato è stato ultimato anche con riguardo alle finiture giusta quanto disposto dall'art. 25 D.P.R. 380/2001). In questo modo il promissario acquirente non dovrebbe nemmeno correre il rischio di rimare sprovvisto di tutela nel caso di vendita anticipata alla realizzazione del rustico con contestuale stipula di un appalto per le opere di completamento. Certamente dovrà tenersi conto del fatto che se, prima della richiesta del rilascio del certificato di agibilità, venga trasferita la proprietà il rischio cui è esposto il promissario acquirente viene a "ridursi", per cui potrà procedersi anche ad una corrispondente riduzione della garanzia fideiussoria per l'importo corrispondente al valore di quanto già trasferito in proprietà.

Così come potrebbe essere previsto il venir meno della garanzia fideiussoria, in deroga alla regola generale, anche al momento del trasferimento della proprietà, ma solo se nell'atto di trasferimento si dia espressamente atto che, con la stipula dell'atto medesimo, cessa ogni rapporto tra parte venditrice e parte acquirente in ordine ai beni trasferiti, nel senso che:

- tutti i corrispettivi pagati dalla parte acquirente a quella venditrice, sino al momento del trasferimento della proprietà, sono pari al valore dell'immobile al rustico così come effettivamente viene trasferito;

- che nulla è stato versato dalla parte acquirente a quella venditrice con riferimento alle opere ancora da eseguire e necessarie per ultimare i lavori di costruzione al fine di rendere gli immobili in oggetto agibili e quindi idonei all'uso cui sono destinati, opere che la parte acquirente, pertanto, dichiarerà, di voler eseguire a proprie cure e spese.

Deve, comunque, essere garantita anche la possibilità per il promissario acquirente di acquistare "al grezzo" e di completare l'edificio, per quanto riguarda impianti e finiture, ricorrendo a imprese di propria fiducia, come peraltro assai spesso avviene nella pratica, senza che ciò, peraltro, costituisca un "costo" a carico del promittente venditore.

Ma anche in questo caso, le proposte modifiche legislative non sarebbero neppure necessarie, solo se venisse previsto per il preliminare l'obbligo dell'atto pubblico, a pena di nullità.

In questo caso, l'intervento "obbligatorio" del notaio, in occasione della stipula del contratto preliminare, garantirebbe quella tutela sostanziale del promissario acquirente che la normativa (lasciando spazio a possibili forme di elusione) non sembra sia in grado di assicurare.

Infatti se è vero che la mancanza dell'obbligo di prestare la garanzia fideiussoria per tutte quelle situazioni che si pongono al di fuori del perimetro di applicazione del D.lgs. 122/2005, rende possibili forme di elusione della nuova normativa, come sopra si è cercato di dimostrare, è altrettanto vero che una buona e corretta tecnica di redazione nel predisporre il preliminare può, invece, neutralizzare tali possibili forme di elusione.

E chi, se non il notaio, può oggi garantire una redazione del preliminare tale da assicurare al promissario acquirente un'effettiva tutela?

Il notaio, nell'esercizio di quella funzione definita "antiprocessuale" che gli è riconosciuta, è l'unico soggetto in grado di suggerire e proporre alle parti tutte le soluzioni più opportune al fine di garantire piena tutela a favore del promissario acquirente, nello "spirito" della legge in commento, anche se in assenza di specifiche prescrizioni al riguardo, e comunque di "sconsigliare" alle parti l'adozione di tutte quelle soluzioni che potendo costituire "elusione" della nuova normativa di tutela potrebbero essere in futuro essere censurate dalla giurisprudenza o dare comunque origine a lunghi e dispendiosi contenziosi, ovviando in tal modo, attraverso un'adeguata tecnica contrattuale, alle lacune legislative ed ai dubbi interpretativi che la normativa in oggetto sta creando.

Articolo 6: una tutela solo "parziale"

Nel momento di stipula di un contratto preliminare, ricorrendo i presupposti di applicazione del D.lgs. 122/2005 (venditore costruttore imprenditore, acquirente persona fisica, oggetto immobile da costruire) il promissario acquirente può contare oltre che sulla garanzia fideiussoria anche su un'altra forma di tutela: l'obbligo della conformazione del contratto al contenuto di legge (art. 6) (le altre tutele previste dal D.lgs. 122/2005 operano invece in momenti diversi).

Scopo della norma è garantire all'acquirente una corretta e completa informazione sul contenuto del contratto che è chiamato a stipulare. Tutto ciò trova esplicita conferma anche nella Relazione illustrativa al decreto ove si afferma che «allo scopo di rendere più trasparente l'operazione negoziale e consentire al promissario acquirente una completa rappresentazione, così da porsi al riparo da possibili pregiudizi conseguenti ad una stesura approssimativa e lacunosa del testo contrattuale, in attuazione dell'articolo 3 lettera m) della legge delega, sono stati compiutamente disciplinati i contenuti del contratto ed i relativi allegati».

Tuttavia l'art. 6, nell'imporre il contenuto "minimo" che deve avere il preliminare, non prevede alcuna sanzione per il caso di violazione delle prescrizioni dallo stesso dettate.

Sul punto le opinioni manifestate, in prima battuta, dai commentatori della nuova normativa sono state le più disparate.

Queste, in proposito, le conclusioni che sono state proposte nello studio del Cnn [nota 11]:

a) la nullità

Innanzitutto di nullità si potrà parlare solo nel caso di mancanza di quelle menzioni che attengono all'individuazione dell'oggetto del contratto, mancanza tale da determinare l'indeterminatezza dell'oggetto, con conseguente nullità del contratto a sensi dell'art. 1418 secondo comma c.c.; si deve, invece, escludere, per la violazione dell'art. 6 del D.lgs. 122/2005 la sanzione della nullità dell'atto, a sensi dell'art. 1418 primo comma c.c., non apparendo detta norma volta a tutelare un interesse "pubblico e generale" [nota 12].

b) la annullabilità

L'annullamento del contratto potrà essere invocato solo in presenza dei presupposti di legge di cui agli artt. 1425 e ss. c.c. ("errore essenziale") [nota 13]; pertanto la mancanza di una qualsiasi delle menzioni prescritte dall'art. 6 del D.lgs. 122/2005 non determina di per sé l'annullabilità del contratto.

c) la rinegoziazione del contratto

Appare plausibile ritenere che in caso di violazione della norma in commento sorga, in prima battuta, un obbligo di rinegoziare il contenuto del contratto in modo da adeguarlo alle prescrizioni di legge. La fonte di quest'obbligo andrebbe individuata negli artt. 1374 e 1375 c.c. [nota 14]. è ovvio che questa non può essere l'unica conseguenza per il caso di violazione della disposizione dell'art. 6 del D.lgs. 122/2005.

d) la risoluzione del contratto

Se il rimedio della rinegoziazione non dovesse sortire effetto alcuno, e quindi dovesse fallire il rimedio destinato ad operare in "prima battuta", il promissario acquirente, a fronte del reiterato inadempimento del costruttore, potrà ricorrere al rimedio di cui all'art. 1453 c.c. e quindi potrà richiedere:

- o l'adempimento del contratto nonché il risarcimento del danno subito;

- ovvero la risoluzione del contratto, salvo, sempre, il diritto al risarcimento del danno [nota 15].

La risoluzione, peraltro, sulla base del principio generale in materia, desumibile dall'art. 1455 c.c., potrebbe essere richiesta solo in presenza di un inadempimento del promittente venditore che non sia di "scarsa importanza" e quindi solo se l'elemento omesso debba considerarsi essenziale nella formazione del processo volitivo del promissario acquirente, e pertanto nel caso in cui, se conosciuto quell'elemento, il promissario acquirente non avrebbe concluso il contratto o lo avrebbe concluso a condizioni differenti.

Se invece l'inadempimento sia di "scarsa importanza" il promissario acquirente potrà pur sempre richiedere il risarcimento del danno.

In conclusione si può ritenere che in caso di violazione del disposto dell'art. 6 del decreto legislativo 122/2005 in commento, qualora tale violazione non sia così grave da determinare la nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto o l'annullabilità del contratto per errore essenziale, e qualora la violazione stessa non sia di "scarsa importanza" avuto riguardo all'interesse del promissario acquirente, quest'ultimo, qualora non intenda comunque adempiere il contratto accontentandosi del solo risarcimento dei danni subiti, potrà procedere ai sensi e per gli effetti dell'art. 1454 c.c. e quindi diffidare il promittente venditore ad adempiere, ossia a procedere alla rinegoziazione del contratto preliminare (al fine di conformarlo alle prescrizioni dell'art. 6) entro un congruo termine (non inferiore a quindici giorni), con dichiarazione che decorso, inutilmente detto termine, senza che si sia proceduto alla rinegoziazione, il contratto s'intenderà senz'altro risolto.

Ma se queste sono le conclusioni cui si deve giungere in tema di sanzioni per la violazione del disposto dell'art. 6, è lecito, anche, chiedersi quali garanzie abbia mai il promissario acquirente di avere dopo l'entrata in vigore del D.lgs. 122/2005 un preliminare che effettivamente gli assicuri una "completa rappresentazione" dell'oggetto del contratto, «così da porsi al riparo da possibili pregiudizi conseguenti ad una stesura approssimativa e lacunosa del testo contrattuale».

Per garantire l'effettivo rispetto delle prescrizioni dettate dall'art. 6, potrebbe intervenire il legislatore, sanzionandone la violazione, ad esempio, con la "nullità relativa", così come previsto anche dall'art. 2 del medesimo decreto (nullità c.d. "di protezione" da far valere dal promissario acquirente, nel cui interesse è posta la disposizione di cui all'art. 6 di cui si tratta).

Ma al riguardo non può non osservarsi che, se non ha funzionato la "nullità relativa" per garantire la consegna della fideiussione, come risulta dal rapporto Assocond-Confafi sopra citato, quali garanzie ci sono affinchè la medesima sanzione possa funzionare anche con riguardo all'obbligo di rispettare l'art. 6?

E poi c'è da considerare che non tutte le "informazioni" imposte dall'art. 6 sono da mettere sullo stesso piano e che, quindi, sono da sanzionare allo stesso modo: la mancata indicazione del prezzo o di un'ipoteca è ben più grave della mancata indicazione del codice fiscale di una della parti (richiesta dall'art. 2659 c.c. richiamato dalla lettera a) dell'art. 6).

Anche in questo caso, sarebbe sufficiente, per assicurare una adeguata tutela all'acquirente, richiedere per il preliminare la forma dell'atto pubblico, a pena di nullità; l'intervento del notaio già in questa fase garantirebbe il pieno rispetto di tutte disposizioni dell'art. 6 e consentirebbe anche di regolamentare i rapporti tra le parti, sin dall'inizio, in maniera conforme a legge recependo, al contempo, la effettiva volontà di entrambe le parti. Le "criticità" vanno infatti risolte al momento del preliminare; al definitivo potrebbe essere troppo tardi.

Già al momento della stipula del contratto preliminare, infatti, debbono essere risolte ed evidenziate tutte quelle problematiche che possano comunque incidere sul consenso delle parti, in modo che la futura stipula del rogito definitivo non possa essere messa in discussione dall'emergere di circostanze rilevanti ma non evidenziate nel contratto preliminare (si pensi, ad esempio, ad un immobile con provenienza donativa ed alle problematiche che ne possano derivare per il promissario acquirente che richieda per l'acquisto l'erogazione di un mutuo bancario).

Conclusioni

Un preliminare per atto pubblico notarile, con l'intervento del notaio (tutore della legalità) sin dalla fase preliminare della contrattazione immobiliare, con l'assicurare sia il rispetto dell'obbligo di consegna della fideiussione di cui all'art. 2, sia il rispetto dell'obbligo di conformazione del contratto al contenuto prescritto dall'art. 6, garantirebbe, già di per sé, un'effettiva tutela del promissario acquirente, scongiurando possibili forme di elusione (a prescindere da ulteriori pur auspicabili modifiche legislative al testo vigente del D.lgs. 122/2005).

Il legislatore, ad esempio, col D.lgs. 192/2005 ha compiuto una scelta precisa: nell'imporre l'obbligo, al momento del trasferimento di un immobile (l'obbligo dal 1 luglio 2009 riguarderà tutti i fabbricati), di fornire all'acquirente tutte le notizie in relazione all'efficienza energetica del fabbricato da acquistare e soprattutto le indicazioni degli interventi da eseguire per migliorare tale efficienza, ha imposto l'obbligo di allegare agli atti traslativi l'attestazione di certificazione energetica, che tali notizie ed indicazioni deve contenere, e ciò a pena di nullità (relativa). Certo che l'intervento del notaio, garante delle legalità, farà sì che la normativa in questione non finisca per rimanere "lettera morta" e trovi effettiva applicazione.

Solo se il legislatore compirà una scelta analoga anche con riguardo al preliminare (preliminare per atto pubblico, a pena di nullità, e quindi intervento del notaio, tutore della legalità per la stipula del preliminare stesso) il D.lgs. 122/2005 potrà "resuscitare" dallo "stato di coma" in cui è entrato già all'indomani della sua entrata in vigore.

Ovviamente queste ultime considerazioni si basano su quello che è il sistema normativo vigente. Mi rendo conto che le conclusioni proposte sono in "controtendenza", in contrasto, cioè, con quella che sembra oramai essere la tendenza di politica legislativa, che lungi dall'accogliere le nostre proposte in tema di preliminare addirittura giunge a sottrarre al controllo del notaio atti definitivi di cessione e donazione aventi per oggetto beni immobili (emendamento 41.0300 al d.d.l. Bersani). Il tutto in nome di una "liberalizzazione" esasperata, che, si dice, è posta a tutela dei cittadini (preferisco definire "cittadini" gli utenti finali di tali norme anche se, nel gergo economico, vengono definiti "consumatori"). Ma siamo proprio sicuri che tali riforme siano dalla parte del cittadino? La vicenda del D.lgs. 122/2005 non ha insegnato proprio nulla?

Il mondo dell'economia deve avere delle regole a tutela, soprattutto, dei "contraenti deboli". Ma le regole debbono essere rispettate: prevederle sulla "carta" ma non assicurarne il rispetto non serve proprio a nulla.

Il rispetto di una regola può essere assicurato:

- o in via preventiva, nel momento stesso in cui le parti entrano in contatto e stipulano un contratto, e ciò attraverso un "controllore terzo", investito di una funzione pubblica, ossia il notaio, che nell'esercizio della funzione antiprocessuale che gli è propria, evita che la regola venga violata nel momento stesso in cui la stessa deve essere applicata;

- o a posteriori, quando una delle parti lamenti la avvenuta violazione della regola, in sede contenziosa, dal giudice.

A fronte della scelta legislativa di "limitare" l'intervento "antiprocessuale" del notaio, ci si chiede se il sistema della giustizia civile in Italia (nel quale per una sentenza di primo grado ci vogliono dai 10 ai 12 anni) sia in grado di "assorbire" il maggior carico di contenzioso che ne deriverà e di fornire, pertanto, quella tutela che attualmente assicura il notaio in via preventiva.

Sicuramente no. Ciò significa che il sistema non sarà in grado di fornire tutela al contraente debole (che non può attendere 10 o 12 anni per vedersi tutelato), e di tutto ciò, l'unico ad avvantaggiarsi sarà il contraente forte.

Si dice che queste nuove norme siano a vantaggio dei cittadini in quanto non pagheranno più l'obolo dovuto al notaio. Ma è un risparmio illusorio, ottenuto ad un caro "prezzo": il venir meno di ogni sicurezza e certezza nell'acquisto (e molto probabilmente non ci sarà neppure un risparmio economico ma uno "spostamento" di risorse dal notaio agli altri soggetti che si presenteranno al loro posto: consulenti, avvocati, assicuratori, e si, perché in mancanza dell' "assicurazione" oggi fornita dal notaio, chiamato a rispondere patrimonialmente in caso di beni gravati da formalità pregiudizievoli, fioriranno i pacchetti assicurativi, alle condizioni che il "contraente forte" finirà con l'imporre).

è chiaro, quindi, che le riforme in questione, politicamente presentate a favore dei cittadini, in realtà sono a vantaggio di ben altri soggetti.

Ricordiamoci tutti che anche il D.lgs. 122/2005 è stato presentato come il provvedimento a tutela dei "cittadini" ma che, poi, proprio perché manca il "controllo" del rispetto delle regole che lo stesso prescrive, si è rivelato un vero e proprio "flop".

[nota 1] Non è chiaro se con l'espressione "persona fisica" il legislatore abbia voluto riferirsi a qualunque persona fisica, a prescindere dall'attività nell'esercizio della quale effettui l'acquisto, o se con tale espressione abbia voluto fare riferimento alla persona fisica che comunque non agisca nell'esercizio di attività imprenditoriale o professionale, sulla scia delle recenti molteplici disposizioni dettate a tutela del "consumatore".

Sul punto, nei primi commenti della legge in questione, sono state proposte due diverse "ricostruzioni" nettamente contrapposte:

1) La ricostruzione "letterale": parte dei commentatori danno della disposizione in commento una interpretazione "letterale", nel senso di ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela ogni qualvolta l'acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, a prescindere dall'attività nell'esercizio della quale effettui l'acquisto, in quanto la definizione contenuta nell'art. 1 lett a) in commento non lascerebbe spazio a limitazioni e/o esclusioni di sorta. Inoltre i sostenitori della "ricostruzione letterale" si rifanno al richiamo al "contratto di leasing" contenuto nell'art. 1 del decreto delegato, ossia a contratto rivolto essenzialmente al mondo dell'impresa.

I sostenitori di questa ricostruzione quindi escludono che la disciplina in commento possa essere ricondotta nell'alveo di tutte le recenti normative in tema di "tutela del consumatore".

2) La ricostruzione "restrittiva": altra parte dei commentatori danno della disposizione in commento una interpretazione "restrittiva", nel senso di ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela solo quando l'acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, che non agisca nell'esercizio dell'attività di impresa o professionale.

I sostenitori di tale ricostruzione fondano la loro "lettura restrittiva" sulla considerazione che l'intera disciplina di tutela in commento debba ricondursi nell'alveo di tutta la recente e vasta produzione normativa dettata a tutela del "consumatore", ossia di quelle disposizioni volte a rimediare a tutte quelle situazioni di "asimmetria contrattuale", quando cioè i diversi rapporti di forza tra le parti contrattuali determinano uno "squilibrio" economico giuridico tra le parti stesse, per compensare il quale, pertanto, il legislatore interviene imponendo l'osservanza di determinate regole di comportamento che possano garantire maggiore trasparenza e rapporti più equi tra le parti. Tuttavia, simili interventi legislativi, volti a limitare l'autonomia dei privati, imponendo specifiche ed a volte gravose regole di comportamento, possono giustificarsi, in relazione anche al disposto dell'art. 41 della Costituzione, solo in funzione di un "riequilibrio" delle posizioni contrapposte, quando tali posizioni appaiono squilibrate, per la posizione "di forza" (dal punto di vista economico/giuridico) che una della parti viene ad assumere rispetto all'altra.

Sotto questo profilo quindi la normativa di tutela non dovrebbe e non potrebbe trovare applicazione quanto invece le parti operano sullo stesso piano (ad esempio nel caso di imprenditore che venda ad altro imprenditore un immobile da costruire): se nell'esercizio di un'attività economica il venditore imprenditore deve assumersi l'inevitabile connesso "rischio di impresa" lo stesso rischio deve assumersi anche il proprio avente causa, qualora agisca nell'esercizio di impresa. Perché quest'ultimo dovrebbe godere di una tutela che finirebbe per alterare "le regole del mercato"?

Inoltre, sarebbe difficilmente giustificabile, sotto il profilo della legittimità costituzionale, una norma che nega l'applicabilità di tutto un articolato pacchetto di tutele a favore di una medesima realtà imprenditoriale o professionale solo perchè esercitata in forma collettiva o associata anziché in forma individuale.

Nello studio n. 5813/C, La garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa (estensore G. Rizzi) approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Cnn in data 23 luglio 2005 (studio reperibile sul sito del Consiglio Nazionale del Notariato www.notariato.it) si è concluso nel senso che, stante la situazione di incertezza interpretativa, la "ricostruzione letterale" sia quella che appare più "prudente" e "tranquillizzante" per l'operatore in quanto esclude il rischio di lasciare sprovviste di tutela fattispecie che invece, successivamente, la giurisprudenza, che fosse chiamata a pronunciarsi sul punto, ritenesse ricomprese nell'ambito di applicazione del decreto delegato.

[nota 2] Ci si chiede se col riferirsi all' "immobile da costruire" il legislatore abbia voluto limitare l'applicazione della nuova disciplina ai soli edifici da costruire ex novo (su area inedificata) o se nel concetto di immobile da costruire possa farsi rientrare anche la ristrutturazione edilizia.

Da un lato, il tenore letterale, stante il riferimento contenuto nell'art. 1 lett. d) del D.lgs. 122/2005 «all'immobile da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità», senza che in tale definizione si faccia riferimento alla "ristrutturazione edilizia", farebbe propendere per una interpretazione restrittiva della norma, con conseguente applicabilità della nuova disciplina solo in presenza di un edificio da edificare o comunque in corso di costruzione, ossia di un edificio da realizzare ex novo là dove prima vi era un'area inedificata e non anche in presenza di un fabbricato già esistente da trasformare e riattare.

In questo senso depongono anche i "lavori preparatori" della legge delega: la proposta avanzata durante i lavori della Commissione Giustizia del Senato di prevedere espressamente tra gli immobili oggetto di tutela anche gli immobili da ristrutturare non è stata accolta.

Una lettura "sistematica" della norma, in relazione a quelli che sono invece gli scopi che il legislatore intende perseguire con la disciplina in commento, con riguardo specifico alla garanzia fideiussoria, porterebbe invece ad una interpretazione estensiva. Infatti, appare di tutta evidenza, come la situazione dell'acquirente persona fisica che acquista dal costruttore un fabbricato da costruire ex novo, acquirente che deve, pertanto, essere tutelato, in quanto gli deve essere garantita la possibilità di recuperare tutto quanto già versato sino al momento in cui si produce l'effetto traslativo, non potendo al momento della conclusione del contratto e dei vari versamenti degli acconti acquistare la proprietà del bene, che ancora non esiste, non è affatto diversa da quella dell'acquirente persona fisica che acquista una porzione di un edificio già esistente e da ristrutturare radicalmente, porzione che potrà essere fisicamente individuata e quindi potrà essere anche trasferita solo una volta eseguiti i suddetti lavori di ristrutturazione. Perché mai questo "acquirente" dovrebbe rimanere senza alcuna tutela?

Al riguardo, pertanto, si è avuto modo di affermare che l'estensione della normativa agli interventi sull'esistente debba, peraltro, riguardare i soli interventi di ristrutturazione c.d. "maggiore", ossia gli interventi che trovino la loro disciplina edilizio-urbanistica nel combinato disposto degli artt. 3 primo comma lett. d) e 10 primo comma lett. c) del D.P.R. 380/2001 (Testo Unico in materia edilizia); deve pertanto trattarsi di interventi «rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere» e che «portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello precedente e che comportino aumento di unità, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero se in zona A mutamento della destinazione d'uso». Deve trattarsi, in particolare, di interventi complessi, incidenti sugli elementi tipologici, strutturali e formali, del fabbricato, tali da determinare una vera e propria "trasformazione" dell'edificio preesistente.

Tale interpretazione estensiva, volta a ricomprendere nell'ambito della nuova disciplina di tutela anche gli edifici da ristrutturare o in corso di ristrutturazione, trova, un fondamento normativo anche nel disposto dell'art. 3 primo comma lett. d) D.P.R. 380/2001 (Testo Unico in materia edilizia) ultimo periodo, che così dispone: «nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica». Ora è indubitabile che, in presenza di un simile intervento, se dopo la demolizione, viene stipulato un contratto per il trasferimento dell'intero o di una porzione del fabbricato da ricostruire, si rientri nell'ambito della nuova disciplina di tutela, in quanto siamo pur sempre in presenza di un fabbricato ancora da edificare (benché sull'area di risulta dalla demolizione del preesistente fabbricato). Quindi, almeno in questo caso, la nuova disciplina si applicherebbe ad un intervento qualificato urbanisticamente come "ristrutturazione edilizia", e ciò benché la nuova normativa non faccia mai espresso e letterale riferimento alla ristrutturazione edilizia. Ma se tale conclusione vale per questa particolare fattispecie della più ampia figura della ristrutturazione edilizia, sempre per ragioni di interpretazione "sistematica", dovrà valere anche per le altre fattispecie di ristrutturazione c.d. "maggiore".

[nota 3] Così come definite dal prof. TONDO nell'introduzione dei lavori del Convegno sulla "Tutela dell'acquirente di immobile da costruire" tenutosi a Firenze il 15 ottobre 2005.

[nota 4] Per una disamina delle problematiche connesse al deposito del prezzo presso il notaio in caso di preliminare avente per oggetto un immobile da costruire vedasi F. TASSINARI, «Prospettive e difficoltà ai fini dell'utilizzazione del deposito prezzo presso notaio in attesa del contratto definitivo», in Tutela dell'acquirente di immobili da costruire: applicazione del D.lgs. 122/2005 e prospettive, I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato (pubblicazione a cura di Edizioni Il Sole24Ore, p. 141 e ss.

[nota 5] In questo senso vedi sempre F. TASSINARI, «Prospettive e difficoltà ai fini dell'utilizzazione…», cit., p. 141 e ss.

[nota 6] Osserva al riguardo F. TASSINARI, «Prospettive e difficoltà ai fini dell'utilizzazione…», cit., p. 152, che si rende necessario «il superamento, grazie ad un apposito (ed attesissimo) intervento legislativo, di quelle gravi incertezze che, alla luce della inadeguata formulazione della normativa attuale (e della sua interpretazione non sempre esente da pecche), rendono insicuro l'impiego del medesimo contratto preliminare trascritto. Tali incertezze sono principalmente due:

- in primo luogo, l'incertezza circa la soluzione a favore di colui che per primo esegue la formalità presso i registri immobiliari, in espressa deroga dell'art. 2748 comma 2 c.c., del conflitto tra creditore ipotecario e promissario acquirente che intenda fare valere il proprio privilegio ex art. 2775-bis c.c.;

- in secondo luogo, l'idoneità della trascrizione del preliminare avente ad oggetto un immobile da costruire su un determinato suolo a "prenotare" il diritto del promissario acquirente (bene futuro) anche nei confronti di eventuali terzi che iscrivano o trascrivano successivamente alla trascrizione del preliminare, diritti acquistati contro il costruttore sul suolo nudo o in corso di costruzione (bene presente)».

[nota 7] Rapporto redatto dalla Associazione Italiana condomini - Coordinamento nazionale comitati vittime fallimenti (fonte Il Sole24Ore del 19 febbraio 2007).

[nota 8] Le altre tutele, infatti, sono destinate ad operare, in diversi momenti e cioè:

dopo la stipula del preliminare e prima del definitivo:

- la facoltà di chiedere il frazionamento del mutuo (art. 7);

- l'impedimento del notaio alla stipula in assenza di titolo per il frazionamento o la cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento (art. 8);

al definitivo:

- l'obbligo di consegna della polizza assicurativa indennitaria;

dopo la stipula del definitivo:

- il diritto di prelazione (art. 9);

- l'esclusione della revocatoria fallimentare (art. 10).

[nota 9] Trattasi dello studio n. 5813/C, La garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa (estensore G. Rizzi), cit.

[nota 10] Al riguardo, nel succitato studio n. 5813/C, La garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa (estensore G. Rizzi), cit., si osserva che «il legislatore, nel dettare questa nuova disciplina protettiva per l'acquirente, ma profondamente invasiva dell'ambito dell'autonomia privata, ha dovuto tracciare in maniera precisa il "perimetro" di applicazione della disciplina stessa, all'interno del quale, soltanto, potessero trovare applicazione le nuove disposizioni: ed innanzitutto ha dovuto individuare i due "momenti" dopo (momento iniziale) e prima (momento finale) dei quali si è in presenza di un immobile da costruire. E per il momento iniziale non si poteva fare riferimento ad un momento ancora "confinato" nelle mere intenzioni del costruttore. Ma qual'è il primo momento della vicenda costruttiva nel quale la volontà del costruttore "esce" dalla sfera delle mere intenzioni per estrinsecarsi in un atto formale, riconoscibile anche dai terzi? è quello della richiesta del rilascio del titolo edilizio abilitativo, atto formale, destinato ad acquisire data certa, in quanto protocollato agli atti del Comune. Non vi è, pertanto alcun intento del legislatore di predisporre, con la disciplina in commento, un ulteriore strumento per la repressione dell'abusivismo edilizio, altrimenti avrebbe richiesto, quale momento iniziale, il rilascio del titolo edilizio e non la semplice richiesta».

[nota 11] Vedasi al riguardo lo studio n. 5814/C, Il contenuto del contratto preliminare approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Cnn in data 20 luglio 2005; detto studio é reperibile sul sito del Consiglio Nazionale del Notariato: www.notariato.it.

[nota 12] L'art. 1418 primo comma c.c. dispone, infatti, che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative (c.d. nullità virtuale). Dottrina e giurisprudenza hanno, peraltro, ritenuto ricorrere la figura della nullità virtuale nei casi di negozi stipulati in violazione di norme che siano dirette alla tutela di un interesse pubblico e generale. Ma non sembra che, nel caso di specie, la norma dell'art. 6 del D.lgs. 122/2005 sia diretta alla tutela di un interesse pubblico e generale. Gran parte delle menzioni richieste sono chiaramente poste a tutela di una delle parti del contratto (come confermato dallo scopo della norma evidenziato nella Relazione illustrativa). Inoltre quando il legislatore, nel richiedere un requisito formale da osservare nella stipula del contratto, ha sanzionato la mancanza di tale requisito con la nullità del contratto stesso, lo ha detto espressamente (vedasi al riguardo l'art. 1351 c.c. proprio in tema di preliminare). Ed ancora, nello stesso D.lgs. 122/2005 in commento, il legislatore delegato quando ha voluto sanzionare con la nullità la mancata osservanza di un obbligo posto dal decreto medesimo lo ha detto espressamente: vedasi al riguardo l'art. 2 ove la mancata consegna della fideiussione porta alla nullità (seppur relativa) del contratto.

[nota 13] Pertanto solo se il promissario acquirente sarà in grado di dimostrare che il suo consenso sia stato dato per errore, e che tale errore, sempre che possa considerarsi "essenziale" ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1429 c.c., sia stato determinato proprio dalla mancanza di taluno degli elementi prescritti dalla norma in commento, potrà chiedere l'annullamento del contratto a norma dell'art. 1427 c.c.

[nota 14] Parte della dottrina e la giurisprudenza maggioritaria sono ormai orientate nel senso di attribuire all'istituto della buona fede, la funzione di strumento di intervento "creativo": quindi non più la buona fede da considerare come mero strumento di valutazione del comportamento delle parti in sede di esecuzione del contratto, ma la buona fede da considerare come regola di comportamento delle parti contrattuali, con possibilità di costruire obblighi integrativi rispetto a quelli già fissati convenzionalmente. Il dovere, discendente dall'art. 1375 c.c., in relazione anche al disposto di cui al precedente art. 1374 c.c., secondo il quale il contratto obbliga le parti a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, porterebbe quindi a ritenere sussistente l'obbligo, in capo alla parte promittente venditrice, di procedere alla "rinegoziazione" del contratto.

[nota 15] Il ricorso all'art. 1453 c.c. si fonderebbe, nel caso di specie, su un duplice inadempimento imputabile al costruttore promittente venditore:

- sull'inadempimento dell'obbligo di "rinegoziazione" del contratto, che come sopra detto discende dall'art. 1375 c.c.;

- sull'inadempimento dell'obbligo posto a carico del promittente venditore di conformare il contratto a quel contenuto minimo considerato dal legislatore (con l'art. 6 in commento) indispensabile per assicurare «al promissario acquirente una completa rappresentazione» (delle caratteristiche e qualità del bene in vendita, dei possibili vincoli od oneri esistenti, del contenuto delle obbligazioni reciproche, ecc.), «così da porsi al riparo da possibili pregiudizi conseguenti ad una stesura approssimativa e lacunosa del testo contrattuale».

Esistono nel nostro ordinamento altre disposizioni che sanzionano espressamente la mancata comunicazione alla controparte di talune circostanze inerenti l'oggetto del contratto particolarmente rilevanti, prevedendo la possibilità di richiedere la risoluzione del contratto.

Emblematica sotto questo profilo è la disposizione dell'art. 1482 c.c. la quale prevede per l'appunto la risoluzione del contratto nel caso in cui la cosa venduta risulti gravata da garanzie reali o da vincoli derivanti da pignoramento o da sequestro non dichiarati dal venditore e dal compratore stesso ignorati, qualora la cosa non venga liberata nel termine fissato dal giudice.

Nello stesso senso si pone anche la disposizione dell'art. 1489 c.c. la quale prevede che se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e se gli stessi non sono stati dichiarati nel contratto e sono ignorati dall'acquirente, lo stesso può chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo. E non a caso tra gli elementi che l'art. 6 primo comma del D.lgs. 122/2005 stabilisce debbano essere contenuti nel preliminare vi sono anche le garanzie reali ed i vincoli derivanti da pignoramento o da sequestro e comunque tutti i vincoli e gli oneri derivanti da trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo, compresi quelli derivanti da convenzioni urbanistiche (lettere h e c).

La sanzione, pertanto, per la violazione di tale "dovere di conformazione/informazione", può essere, a buona ragione, rinvenuta, in conformità a quanto già previsto dagli artt. 1482 e 1489 c.c., nella richiesta di risoluzione del contratto ovvero nella richiesta del risarcimento del danno (e nei casi previsti dall'art. 1489 c.c. anche nella richiesta di riduzione del prezzo).