Finalità delle nuove disposizioni contenute nella legge finanziaria 2007 in materia di mediazione immobiliare

La notevole espansione che ha raggiunto negli ultimi anni il settore dell'intermediazione immobiliare ed il riscontro di comportamenti difformi all'interno del settore stesso, riguardo all'adempimento degli obblighi tributari da parte dei soggetti interessati, sono gli elementi che hanno giustificato le nuove disposizioni contenute nel comma 46 dell'articolo unico della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) [nota 1] relativo agli agenti immobiliari (v. in Appendice a questo lavoro).

Al fine di dare maggiore trasparenza al settore, ad integrazione delle norme già introdotte dall'articolo 35 comma 22 del decreto Bersani-Visco (D.l. 223/2006 conv. in legge 248/2006), è stato previsto un obbligo a carico degli agenti immobiliari di registrazione delle scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività per la conclusione degli affari ed è stata prevista una responsabilità, a carico dei medesimi, per il pagamento delle relative imposte.

La nuova norma, come precisato, nella relazione tecnica di accompagnamento della legge finanziaria è suscettibile di produrre gettito fiscale, in via indiretta, non quantificabile [nota 2], proprio in ragione delle finalità di emersione di comportamenti elusivi ed evasivi dei soggetti operanti nel settore dell'intermediazione immobiliare.

Invero, la norma non prevede nuove imposte o nuovi presupposti tributari, né modifica il ruolo del mediatore nella fase preliminare della contrattazione immobiliare, ma si limita a dettare norme idonee a rendere più rigoroso il complesso delle disposizioni dirette ad ostacolare l'evasione nel settore de quo, nel suo duplice aspetto, di occultamento delle provvigioni pagate ai mediatori e di occultamento del reale corrispettivo pagato nelle cessioni immobiliari.

Come è noto, con il decreto Bersani-Visco era stato imposto, tra gli altri obblighi a carico delle parti, di dichiarare, negli atti di cessione immobiliare, nella forma della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, se si fossero avvalse dell'opera di un mediatore ed, in ipotesi affermativa, di indicare l'importo della provvigione pagata e le modalità analitiche di pagamento della stessa.

Questa disposizione, con la legge finanziaria 2007 è stata abrogata e sostituita con una nuova norma con un contenuto più articolato, che prevede maggiori informazioni da fornire a carico delle parti ed un obbligo di segnalazione a carico dei notai, nel caso in cui emerga, dalle dichiarazioni rese dalle parti, un'ipotesi di mediazione svolta da parte di soggetto non iscritto nel ruolo degli agenti di affari in mediazione istituito dalla legge n. 39 del 1989.

Dal quadro normativo, appena accennato, si intuisce il deciso intento del legislatore di contrastare prassi elusive e di evasione fiscale che via via si sono consolidate nel tempo all'interno di questo settore.

Se queste sono le finalità dichiarate dal legislatore, come si evince da una prima lettura delle disposizioni e delle relazioni che hanno accompagnato la legge finanziaria, va verificato l' ambito di applicazione, delle nuove disposizioni che, per più di un aspetto, appare poco intuibile.

Invero, la disposizione, tenuto conto del suo sintetico contenuto letterale, presuppone, al suo interno, elementi impliciti per la sua applicazione, da ricavare nel sistema in cui la nuova norma si applica. Quindi, l'individuazione del preciso ambito di applicazione della nuova disposizione significa dare la giusta collocazione alla nuova disposizione all'interno sia del microsistema tributario relativo all'applicazione dell'imposta di registro, sia del microsistema codicistico che regola la mediazione.

Gli aspetti di carattere fiscale della nuova disposizione saranno esaminati funditus nel lavoro sulla sistematica "tributaria" della nuova disposizione (v. A. LOMONACO e V. MASTROIACOVO, I profili fiscali dei nuovi obblighi dei mediatori e la disciplina tributaria del contratto preliminare).

Per quanto riguarda, invece, gli aspetti più direttamente "civilistici", è da ritenere che il legislatore abbia preso in considerazione le prassi attualmente praticate, secondo l'id quod plerumque accidit, nel settore dell'intermediazione immobiliare, trascurando gli aspetti più complessi, articolati ed atipici che possono presentarsi all'interno di un rapporto di mediazione che si evincono da una ricostruzione giurisprudenziale e dottrinaria dell'istituto.

L'aspetto del collegamento tra attività di mediazione e scrittura soggetta ad obblighi di registrazione è, dunque, il punto fondamentale su cui è necessario far piena luce, allo scopo di verificare l'esatto ambito di applicazione della norma.

è evidente che così come non può farsi carico al mediatore di un generico obbligo di registrazione di qualunque scrittura che abbia la propria genesi di riferimento nell'attività di mediazione (con relativa responsabilità solidale nel pagamento delle imposte), nello stesso tempo è da verificare se il mediatore possa essere esonerato dai suoi obblighi, in base ad accordi tra le parti contraenti che, ad esempio, abbiano deciso di formalizzare i propri accordi non in sede di perfezionamento dell'attività di mediazione, ma in un momento successivo e con l'assistenza di propri consulenti o professionisti di fiducia.

In questa prospettiva, l'interpretazione delle nuove disposizioni non può trascurare la natura giuridica dell'attività di mediazione (rectius: del rapporto di mediazione e della sua fonte) e l'importanza delle prassi esistenti nel settore dell'intermediazione immobiliare, per certi aspetti decisiva, ai fini di un corretto inquadramento dei nuovi obblighi e responsabilità [nota 3].

Il riferimento alla prassi, nella fattispecie in esame, è di fondamentale importanza, perché, come è noto, ad una loro atipicità rispetto alla disciplina codicistica, corrisponde una loro tipicità di fatto in ragione della ricorrenza di comportamenti uniformi riscontrabili tra gli agenti immobiliari in questo settore. Le prassi di riferimento, sostanzialmente, consistono in uno scambio di proposte (irrevocabili) di vendita e di acquisto per il tramite del mediatore, sino alla formazione di un primo contratto vincolante per le parti, definito comunemente, preliminare aperto, che presuppone il perfezionamento di un successivo negozio preparatorio contenente una regolamentazione pattizia più specifica [nota 4], ovvero direttamente di un contratto definitivo contenente una regolamentazione più articolata, rispetto a quella formalizzata nell'accordo preparatorio.

Questa prassi, oramai generalizzata, come vedremo, non rappresenta un sistema unico ed inderogabile ma, piuttosto è scaturita da esigenze pratiche, dirette, da un lato, ad assicurare un vincolo meno attenuato al rapporto mediatore – cliente, accentrando la gestione della pratica immobiliare, sino al momento della conclusione dell' "affare" nelle mani dell'agente immobiliare (nella duplice veste di agente immobiliare e di nuncius) e, dall'altro lato, ad assicurare al mediatore maggiore celerità e certezza nell'incasso della provvigione [nota 5].

Vanno sottolineati, peraltro, alcuni aspetti che caratterizzano la contrattazione in questa fase preliminare e che possono condizionare la possibilità di raggiungere risposte certe a tutti i quesiti posti dalla nuova norma: l'assenza di schemi unici e di procedure omogenee (sotto l'aspetto tecnico giuridico), seguite dalle agenzie immobiliare e la rapidità con cui le prassi seguite dalle agenzie immobiliari riescono ad evolversi verso nuovi schemi contrattuali ritenuti più idonei alla realizzazione degli interessi dei mediatori stessi.

Se verifichiamo, infatti, l'iter storico al cui interno si sono sviluppate queste prassi, riscontriamo, un progressivo e spontaneo abbandono da parte delle agenzie di incarichi di mediazione contenenti clausole contrattuali giudicate vessatorie e, quindi nulle, la cui esistenza nei moduli e formulari rischiava di mettere in discussione la spettanza della provvigione da parte delle agenzie stesse [nota 6]. La prassi tende a privilegiare schemi di incarichi semplici, collegati a contratti d'opera aventi ad oggetto servizi e prestazioni idonei ad assicurare comunque al mediatore la realizzazione dei propri interessi. Questo è il motivo per cui attualmente si riscontra un progressivo abbandono, nella modulistica delle agenzie, di ogni riferimento espresso al "preliminare di preliminare" ovvero di rinvii espressi alla sottoscrizione dopo un primo accordo vincolante tra le parti di un "preliminare di contratto", con pagamento di un ulteriore acconto sul prezzo, e ciò per l'incertezza giurisprudenziale che ha accompagnato questa figura nelle decisioni giurisprudenziali ed in ampie aree della dottrina [nota 7], soprattutto nella prima fase di adozione dei suddetti schemi contrattuali.

In altri termini, le prassi operative di coloro che sono protagonisti di questa fase preparatoria dell'accordo sono indirizzate verso un costante adattamento degli interessi delle parti mediate agli interessi del mediatore (di fatto, in molte situazioni, contraente forte) diretti ad una rapida e sicura maturazione del diritto alla provvigione.

L'adozione di questa modulistica, così condizionata agli interessi di un soggetto terzo rispetto all'affare da concludere, non può che provocare un significativo impoverimento di questo primo segmento della contrattazione, a tutto svantaggio di un giusto assetto d'interessi tra le parti contrattuali in situazioni che spesso presentano profili di asimmetria informativa e di potere contrattuale tra le parti intermediate.

Il rischio reale è che con questa nuova disposizione si possano instaurare prassi in questo settore che, nel tentativo di eludere, se non addirittura di violare direttamente, la nuova disposizione, creino nuova modulistica o iter di formazione del consenso ancor meno rispettosi delle giuste esigenze di tutela dei contraenti mediati.

In quest'ottica è auspicabile che il notaio, istituzionalmente preposto al rispetto delle regole e quale soggetto super partes, non sia disponibile ad assecondare prassi che in qualche modo siano finalizzate ad una disapplicazione della nuova disposizione ovvero ad un'insufficiente tutela dei contraenti.

Risulta di tutta evidenza che il contenuto ed i limiti dei nuovi obblighi a carico del mediatore, siano da ricostruire all'interno del sistema verificando:

· la specificità del rapporto giuridico che si instaura tra il mediatore stesso ed il cliente;

· le fattispecie in cui è ragionevole ritenere che sorga un diritto a favore del mediatore di appropriarsi della scrittura privata relativa al perfezionamento dell'affare mediato;

· le ipotesi in cui il mediatore ha diritto di rivalersi sul cliente mediato per le somme versate per la registrazione della scrittura privata.

è, quindi, necessario, in via preliminare, per una soluzione, ragionevole e coerente con il sistema, dei problemi sopra accennati, verificare alla luce della normativa codicistica e della legge 39 del 1989, il concetto di mediatore, la natura del rapporto di mediazione, e porre in evidenza la specificità della mediazione immobiliare rispetto alla mediazione in generale ed i motivi per i quali l'attività di mediazione, in questo settore, si svolge secondo una metodologia in parte diversa rispetto ad altri settori e come essa è in grado di incidere nell'assolvimento dei nuovi obblighi tributari.

Mettendo in luce questi aspetti sarà possibile perimetrare, in modo ragionevole, la portata della nuova norma all'interno del sistema, rispettando il carattere essenzialmente procedurale della nuova norma.

La definizione di mediatore

Innanzitutto, va osservato che il codice civile, sebbene inserisca la mediazione nel titolo dedicato ai "singoli contratti", non dà una definizione del contratto di mediazione, ma descrive semplicemente la figura del mediatore come «colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza» (art. 1754 c.c.).

L'attività del mediatore, nella sistematica codicistica appare come un'attività libera e tale è stata fino all'entrata in vigore della legge 3 febbraio 1989 n. 39 che ha espressamente prescritto l'obbligo d'iscrizione nel ruolo dei mediatori per coloro che svolgono attività di mediazione, anche in maniera discontinua od occasionale (art. 2 comma 1° della legge 39/1989). Tale ultima legge ha, inoltre, previsto espressamente l'incompatibilità dell'attività di mediatore con qualunque impiego pubblico e privato e con l'iscrizione in altri albi, ordini, ruoli o registri (art. 5, comma 3 legge 39/1989). Fuori dal perimetro della legge n. 39 del 1989 resterebbe esclusivamente la mediazione di cortesia [nota 8].

I riferimenti contenuti a quest'ultima legge hanno un particolare significato all'interno del nuovo sistema in quanto le disposizioni introdotte dalla legge finanziaria del 2007, espressamente si riferiscono «agli agenti di affari in mediazione iscritti nella sezione degli agenti immobiliari del ruolo di cui all'articolo 2 della legge 3 febbraio 1989 n. 39».

Dunque, la nuova norma farebbe rientrare nel suo ambito non, genericamente, tutti i mediatori ma i soli agenti immobiliari iscritti nel ruolo degli agenti di affari in mediazione.

Resterebbero, quindi, esclusi coloro che svolgono attività di mediazione gratuita in modo occasionale, i quali pur essendo tenuti all'iscrizione nel relativo ruolo, per definizione non possono qualificarsi "agenti immobiliari".

Sono, inoltre, sicuramente esclusi dal perimetro applicativo della nuova norma coloro che, pur partecipando alle fasi preliminari di un'operazione immobiliare, non svolgono attività di mediazione in senso tecnico, pur concorrendo al buon esito dell'affare: si pensi agli avvocati, ai tecnici, ai commercialisti, la cui iscrizione nel ruolo dei mediatori è espressamente esclusa.

Sono esclusi, altresì, coloro che pur essendo agenti immobiliari non hanno chiesto l'iscrizione nel relativo ruolo. Si tratta di soggetti che svolgono abusivamente l'attività di mediazione e che non possono essere definiti mediatori per insussistenza del requisito dell'iscrizione a ruolo [nota 9]. In questo caso è particolarmente significativo l'obbligo, imposto dal comma 48 della legge finanziaria 2007, a carico del notaio di «effettuare specifica segnalazione all'Agenzia delle Entrate di competenza».

L'obbligo di registrazione e la relativa responsabilità deve ritenersi che siano personali, anche se l'attività di mediazione è svolta per conto di una società. Ciò si evince dall'espresso riferimento della nuova disposizione agli agenti immobiliari iscritti nel ruolo di cui all'art. 2 della citata legge n. 39 del 1989 ed in tale ruolo sono iscritte le persone fisiche e non le società. Infatti, come dispone l'articolo 4, comma 5 della suddetta legge l'attività di mediazione, anche se svolta per conto di una impresa organizzata, deve essere svolta personalmente da coloro che sono iscritti nel ruolo e non è delegabile se non ad altro agente di affari in mediazione iscritto nella medesima sezione del ruolo (articolo 4 comma 2°, legge 39/89) [nota 10].

Il riferimento agli agenti immobiliari e non alle società si collega, anche alle nuove disposizioni contenute nel comma 48 della finanziaria 2007, che hanno sostituito il testo del comma 22 dell'articolo 35 del decreto Bersani-Visco, nella parte in cui coloro che si sono avvalsi dell'opera di un mediatore in un atto di cessione immobiliare devono fornire dettagliate notizie delle persone che hanno svolto l'attività di mediazione, sia se l'attività è imputabile direttamente alla persona fisica sia se, invece, è imputabile ad una società.

Le norme, se lette in modo coerente tra loro, consentiranno, in modo più immediato all'amministrazione finanziaria, di verificare se sono stati commessi abusi nella prestazione resa ovvero se è stata prestata attività da soggetti non abilitati e risalire alle relative responsabilità.

Infine, è da ritenere che non sono soggetti alle nuove disposizioni i mediatori creditizi, disciplinati dalla legge 7 marzo 1996 n. 108, i quali, sebbene apportino un contributo significativo nella conclusione delle operazioni immobiliari, curando la parte finanziaria dell'operazione, non rientrano nella specifica previsione della lettera d-bis) difettando della qualifica di agenti immobiliari.

Il rapporto di mediazione

Come già accennato, il codice non definisce il contratto di mediazione e tale scelta è stata certamente opportuna, infatti, nonostante una buona parte della giurisprudenza sia dell'avviso che la fonte della mediazione sia di natura contrattuale, la più recente dottrina ed altra parte della giurisprudenza ritengono che la genesi della mediazione può essere sia contrattuale che non negoziale [nota 11].

Nell'economia della nostra indagine l'esatta individuazione della genesi della mediazione è, probabilmente, meno importante rispetto alla soluzione di altre problematiche derivanti dalla mediazione stessa. Peraltro, la soluzione del problema risente anche del diverso rilievo che gli autori danno alla volontà delle parti ai fini del perfezionamento di un accordo negoziale [nota 12].

Ciò che, invece, riveste maggior rilievo è l'individuazione di quegli elementi caratteristici che, secondo la prevalente giurisprudenza e dottrina, consentono di ritenere che si sia perfezionato un vincolo tra mediatore e clienti; talché tra le parti del rapporto sorgono reciproci diritti ed obblighi.

La certezza che esista un rapporto vincolante tra le parti ha la sua importanza per le problematiche che sorgono dalle nuove disposizioni della finanziaria 2007 sotto un duplice aspetto:

· in primo luogo, perché a monte dei nuovi obblighi prescritti dal comma 46 dell'articolo unico della finanziaria 2007, è necessario che si sia perfezionato un valido rapporto di mediazione;

· in secondo luogo, per verificare, se ed in che misura le parti possono volontariamente modificare il contenuto tipico del rapporto di mediazione allo scopo di inserire patti e clausole derogatorie che, in qualche misura condizionano o limitano i nuovi obblighi e responsabilità a carico dell'agente immobiliare.

Per quanto riguarda il primo aspetto, il vincolo tra le parti sembra richiedere alcuni elementi negativi ed altri positivi:

· l'assenza di un rapporto di collaborazione, dipendenza o di rappresentanza con alcuna delle parti;

· l'esistenza dell'iscrizione nel ruolo previsto dalla legge n. 39 del 1989;

· l'obiettiva riconoscibilità dell'operato del mediatore [nota 13];

· l'assenza di un valido e tempestivo rifiuto di una o di entrambe le parti.

Tutti questi aspetti meriterebbero una trattazione separata ed approfondita, collegandosi con le problematiche relative: all'imparzialità dell'opera del mediatore; al grado di consapevolezza necessario al fine di ritenere che l'attività del mediatore sia riconoscibile; ai requisiti che deve rivestire il rifiuto delle parti affinché sia effettivo e non preordinato a sottrarsi al pagamento della provvigione.

In questa sede, per il momento, è sufficiente aver individuato i criteri di massima da utilizzare per ritenere che si sia perfezionato un valido vincolo giuridico tra le parti, idoneo a far sorgere diritti ed obblighi tra le parti.

Vincolo giuridico che, sulla base delle norme che regolano la mediazione, nella sua forma tipica, si caratterizza per essere notevolmente attenuato: infatti, da un lato, il mediatore non è tenuto ad alcuno specifico comportamento, in assenza di clausole espresse, ma esclusivamente ad un mero dovere di buona fede e correttezza che si sostanzia in alcuni obblighi previsti dagli articoli 1759 e ss. del c.c. (obbligo d'informazione, obbligo di astensione in caso di soggetti incapaci o insolventi, garanzia di autenticità delle sottoscrizioni in alcune ipotesi, ecc.); d'altro lato, il cliente è tenuto al pagamento della provvigione solo se ed in quanto è concluso l'affare.

Altri eventuali diritti ed obblighi a carico delle parti, quali il vincolo di esclusiva, l'irrevocabilità dell'incarico per un certo periodo, la previsione di penali e caparre, sono solo eventuali e derivano da clausole volontariamente convenute tra le parti.

Con le nuove disposizioni, il rapporto di mediazione si arricchisce, quale effetto legale dello stesso, di ulteriore contenuto e, precisamente:

· dell'obbligo espresso di registrazione a carico dell'agente immobiliare;

· della responsabilità, espressa, a carico del medesimo, per il pagamento delle relative imposte;

· dell'implicito, diritto del mediatore a ritenere le scritture private non autenticate soggette a registrazione;

· dell'implicito diritto di rivalsa, nei confronti delle parti mediate, relativamente alle somme versate in sede di registrazione.

In un rapporto giuridico, sino ad oggi, caratterizzato da una forte libertà di comportamento, sia del mediatore che delle parti, questi nuovi obblighi, diritti e responsabilità costituiscono elementi idonei a rendere la relazione mediatore–cliente più vincolante sia per l'una che per l'altra parte. Resta, tuttavia, da accertare quando e come sorgono queste posizioni soggettive all'interno del rapporto di mediazione.

Se è vero che il mediatore non è obbligato a svolgere alcuna specifica attività per assicurare la conclusione dell'affare e se è altrettanto vero che il cliente non è tenuto al pagamento della provvigione sino a conclusione dell'affare, è altrettanto vero che, con le nuove disposizioni il mediatore dovrà onerarsi di rivalersi sui propri clienti per riscuotere le somme versate per la registrazione delle scritture private non autenticate ed il cliente, a sua volta, dovrà preoccuparsi di affidare l'incarico in modo più consapevole in ragione dei nuovi obblighi che in qualche modo coinvolgono anche i soggetti intermediati.

L'aspetto da ultimo evidenziato si collega in modo diretto alla seconda questione prospettata: se ed in che misura le parti possono incidere sugli effetti legali che nascono dal rapporto di mediazione.

Gli interrogativi cui deve rispondersi, riguardano, non tanto la verifica della possibilità e liceità per le parti di dare un contenuto diverso all'accordo sulla mediazione, rispetto al contenuto tipico codicistico. Ciò è possibile, nel rispetto dell'autonomia privata, garantita dall'art. 1322 del codice civile, e con i limiti fissati dalle norme a tutela del consumatore. L'interrogativo vero, invece, la cui risposta può interferire sugli obblighi imposti dalla nuova norma, riguarda le conseguenze che una modifica pattizia ai caratteri tipici della mediazione può avere nell'applicazione della nuova norma o, più precisamente, quale tipologia di rapporto di mediazione ha preso in considerazione il legislatore nel formulare le nuove disposizioni.

Per dare una risposta corretta, vanno innanzitutto individuati i requisiti tipici della mediazione e, anche su questo punto, non sembra, che ci sia unanime concordia.

Elementi tipici della mediazione e clausole atipiche

L'onerosità della mediazione è discusso se possa ritenersi carattere tipico della mediazione; per coloro che ritengono l'onerosità elemento tipico della mediazione, il pagamento della provvigione all'interno del rapporto costituisce obbligazione essenziale, talché una mediazione gratuita, sarebbe atipica [nota 14].

Altro carattere ritenuto tipico della mediazione è la pluridirezionalità dell'azione del mediatore il cui ruolo è, essenzialmente, quello di mettere in relazione due o più parti, non necessariamente nel senso che debba ricevere l'incarico da tutte le parti interessate all'affare, ma nel senso che la sua azione deve avere come obiettivo un'intesa tra almeno due persone. Non rientra, quindi, nella nozione di mediazione l'attività diretta a favorire non un accordo tra più parti ma a convincere un soggetto ad esercitare un diritto o un potere, a recedere da un contratto, a proporre una domanda giudiziale, sebbene queste attività possano indirettamente giovare a terze persone [nota 15].

Il mediatore deve altresì entrare in contatto diretto con le parti che intende mediare. Non è, quindi, sufficiente ad integrare un valido rapporto di mediazione la segnalazione di un affare che un mediatore rivolge ad altro mediatore [nota 16], così come non è mediazione tipica quella che comunemente è denominata "mediazione a favore di un terzo" in cui un soggetto dà incarico ad un mediatore per favorire la conclusione di un affare tra terze persone che restano estranee al rapporto di mediazione [nota 17].

L'imparzialità, ritenuta altro carattere tipico della mediazione, dalla giurisprudenza dominante, per contrapporla a figure simili, quali quella del procacciatore d'affari, del mandatario, del collaboratore, del dipendente, è stata precisata, dalla più recente dottrina [nota 18] in termini concettuali più sfumati: come "estraneità" del mediatore all'atto, ma non come dovere generale di non parteggiare per una parte, tenuto conto che sono generalmente riconosciute valide dalla giurisprudenza [nota 19] ed accettate nella prassi le c.d. clausole di sovrapprezzo a favore del mediatore in caso di vendita superiore ad un certo prezzo, così come è stata riconosciuta legittima la c.d. mediazione unilaterale [nota 20], nella duplice forma di patto di esonero dal pagamento della provvigione per una sola delle parti interessate alla conclusione dell'affare e nella forma di prestazione svolta su incarico di una sola delle parti e rifiutata o, comunque, non effettuata anche nei confronti dell'altra parte.

Può ulteriormente rilevarsi che la legge ha espressamente escluso la possibilità di mediazione, nel caso in cui intercorra tra cliente e mediatore un rapporto di mandato, collaborazione o dipendenza, ritenendo, quindi, a contrario, ammissibile la mediazione in altre ipotesi in cui, potenzialmente potrebbe esserci un rapporto di interesse privilegiato tra mediatore e cliente (rapporto di parentela, rapporti economici, ecc.) tale da non rendere imparziale il mediatore stesso.

La mancanza di estraneità all'affare rende, invece, l'attività svolta assolutamente non riconducibile alla figura del mediatore ma a quella del mandatario o del procacciatore d'affari, figure non riconducibili a quella disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del codice.

In tutti i casi in cui l'agente immobiliare svolga il suo ruolo nell'ambito di un rapporto di intermediazione atipica (che non potrà che avere la sua genesi in un accordo negoziale), l'adempimento degli obblighi previsti dalla lett. d) dell'articolo 10 del D.P.R. 131 del 1986 e la conseguente responsabilità per il pagamento dell'imposta sarà subordinato all'accertamento dei requisiti minimi perché l'obbligazione stessa possa sorgere, ossia alla riconducibilità dell'azione svolta a quella dell'agente immobiliare ed all'esistenza degli altri presupposti essenziali previsti, in modo espresso o implicito, dalle nuove norme.

In caso di mediazione a favore di terzi, ad esempio, i soggetti mediati non hanno alcun rapporto giuridico con il mediatore e, quindi, non è ragionevole pensare che siano obbligati a versare somme di denaro al mediatore da essi né scelto né voluto, ma imposto da un terzo; in modo simmetrico non sarà pensabile che il mediatore sia tenuto ad assolvere obblighi tributari in assenza di una norma che gli consenta di rivalersi, sul soggetto fiscalmente obbligato, per l'imposta versata.

Considerazioni in parte analoghe valgono per la mediazione unilaterale, in cui il soggetto che è estraneo al rapporto di mediazione non potrà essere obbligato a rimborsare alcuna somma all'agente immobiliare.

Forti dubbi, invece, sussistono per la mediazione gratuita che potrebbe essere esclusa dall'ambito di applicazione della norma nel caso in cui è svolta da soggetti che tale attività svolgono in modo discontinuo od occasionale, tenuto conto che l'articolo 3 comma 4° della legge 39 del 1989 espressamente dispone che «l'iscrizione al ruolo deve essere richiesta anche se l'attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo, da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili od aziende».

Altre fattispecie ricorrenti nella prassi, sono relative all'inserimento di clausole nei moduli di sottoscrizione degli incarichi di mediazione tendenti a riconoscere un compenso al mediatore anche nei casi in cui per legge non dovrebbe essergli riconosciuta alcuna provvigione, ovvero diritti di esclusiva o altri vantaggi.

Soprattutto nel settore immobiliare, come si è accennato, la prassi si è orientata a ricercare clausole tendenti a rendere più forte il legame cliente-mediatore in un rapporto tipico in cui il vincolo, al contrario, è particolarmente attenuato e, quindi, eccessivamente aleatorio per il mediatore in un'ottica di impresa organizzata che per offrire un servizio adeguato presuppone significativi investimenti economici e spese di gestione.

In particolare, da un esame della modulistica più ricorrente [nota 21], sono, ad esempio, state individuate, sia negli incarichi di vendita, sia nelle proposte di acquisto, obblighi di corresponsione di un compenso:

· qualora la vendita sia conclusa direttamente o tramite altro mediatore (anche se a condizioni diverse da quelle concordate nel periodo di validità dell'incarico);

· qualora l'affidante l'incarico non accetti l'offerta contrattuale conforme alle condizioni e modalità prestabilite o non concluda la vendita per qualunque motivo o per fatto di terzo ovvero revochi l'incarico prima della scadenza,

· qualora la vendita non si concluda per errate indicazioni fornite dall'affidante rispetto a quelle contenute nell'incarico;

· qualora la vendita si concluda, anche dopo la scadenza dell'incarico, con persone contattate o presentate nel periodo di validità dell'incarico.

In queste fattispecie, il relativo compenso, salvo probabilmente l'ultima clausola, non è riconducibile alla mediazione tipica, ma piuttosto ad un contratto d'opera accessorio alla mediazione stessa ovvero ad un contratto di mediazione atipica con caratteristiche proprie della mediazione e del contratto d'opera. Il mediatore aggiunge al proprio ruolo tipico quello di mero "nuncius" o di prestatore d'opera, dando luogo a relazioni giuridiche complesse per la migliore realizzazione delle finalità perseguite da entrambe le parti [nota 22], assicurandosi, nel contempo, un compenso per l'attività svolta o quanto meno una prova non contestabile dell'opera svolta.

Al di là delle conseguenze giuridiche derivanti dall'atipicità di questi rapporti non può disconoscersi che anch'essi costituiscono esplicazione dell'attività del mediatore [nota 23] rientranti nella disciplina prevista dalla legge 39 del 1989 e quindi, anche queste fattispecie, se mantengono gli elementi minimi sopra esaminati per avere un valido rapporto di mediazione (soprattutto con riguardo all'assenza di rapporti di dipendenza, collaborazione e rappresentanza), sono astrattamente idonee a far sorgere gli obblighi previsti dalle nuove disposizioni a carico degli agenti, nella ricorrenza degli altri presupposti applicativi delle nuove disposizioni.

L'attività del mediatore nella regolamentazione codicistica e la conclusione dell'affare

Prima di esaminare compiutamente la particolare natura dei rapporti che la prassi ha tipizzato nell'intermediazione immobiliare, è opportuno verificare due particolari aspetti del rapporto di mediazione e, precisamente:

· l'attività minima sufficiente che deve essere svolta dal mediatore per aver diritto alla provvigione;

· il momento in cui deve ritenersi maturato il diritto del mediatore alla provvigione e, quindi, il significato della locuzione "conclusione dell'affare".

Su quest'ultimo punto va aggiunto che la nuova disposizione (n. 1-bis art. 57 del D.P.R. 131 del 1986), fa espresso riferimento alle «scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività per la conclusione dell'affare», offrendo all'interprete gli elementi per dedurre un nesso di causalità tra:

· la conclusione dell'affare, quale risultato dell' attività materiale svolta dal mediatore;

· la scrittura privata non autenticata, quale strumento giuridico perfezionato dalle parti, legato in via accessoria all'attività svolta dal mediatore stesso.

Un legame, questo previsto dalle nuove disposizioni, idoneo a mettere in relazione la scrittura privata (non autenticata) con l'attività svolta dal mediatore - accessoria a quella tipica della mediazione -, inquadrabile all'interno di un contratto d'opera (mediatore-nuncius) riferibile, come vedremo, allo scambio di proposta ed accettazione dei contraenti per mezzo del mediatore.

Tale legame diretto tra la conclusione dell'affare, l'attività accessoria svolta dal mediatore e la scrittura privata (non autenticata) sembra essere il vero collante delle disposizioni che impongono le nuove procedure di registrazione a carico dei mediatori con le conseguenti responsabilità per il pagamento delle imposte che, altrimenti, per più di un aspetto, presenterebbero profili di irragionevolezza e di dubbia costituzionalità.

Legame che, come vedremo anche più avanti, dovrà sussistere non solo tra la scrittura privata e l'affare concluso, ma in modo più diretto tra la scrittura privata e l'attività svolta dal mediatore, tale da rendere giustificabile il possesso del documento da registrare, il diritto/obbligo di non restituzione della scrittura privata se non dopo la sua registrazione ed il diritto di rivalsa nei confronti dei clienti per le somme versate.

a) Il nesso causale tra l'attività del mediatore e la conclusione dell'affare

Le conseguenze di una lettura delle nuove disposizioni in direzioni diverse da quella appena proposta mostrano, in modo fin troppo evidente l'incongruenza rispetto alla disciplina che regola l'attività del mediatore, anche in considerazione dell'individuazione della soglia minima di attività che il mediatore deve svolgere per maturare il diritto alla provvigione.

Nella mediazione immobiliare la prestazione che è chiesta al mediatore è quella di agevolare la conclusione di un contratto.

Attività che può esplicarsi nei momenti più diversi della fase che precede l'instaurarsi di un vincolo giuridico tra le parti mediate e che può assumere le forme più varie; elemento essenziale e sufficiente per il sorgere del diritto alla provvigione è l'esistenza di un legame causale tra attività del mediatore e conclusione dell'affare [nota 24].

In altri termini, il mediatore per reclamare in modo legittimo la provvigione potrà limitarsi a dimostrare che senza il suo intervento l'affare non si sarebbe concluso o si sarebbe concluso a condizioni diverse o in tempi diversi. Non è chiesto al mediatore di dimostrare che ha collaborato, come nuncius o come consulente, al perfezionamento della scrittura privata in cui è formalizzato l'accordo raggiunto tra le parti intermediate.

A titolo di esempio [nota 25], la prestazione del mediatore potrebbe esaurirsi nel ritrovamento e nell'indicazione dei contraenti, sempre che tale indicazione si riveli efficace al fine della conclusione dell'affare [nota 26]; di conseguenza, è stato escluso che il mediatore, per avere diritto alla provvigione, debba intervenire in tutte le fasi della trattativa, sino alla conclusione dell'affare [nota 27] e debba essere l'unico elemento propulsore dell'attività negoziale delle parti [nota 28].

è, pertanto, ritenuta attività sufficiente, tenuto conto dell'ampia e generica formulazione dell'articolo 1754 c.c., non solo la presentazione di possibili contraenti, ma anche l'intromissione tra soggetti che stanno già trattando, purché l'intervento del mediatore abbia apportato un quid novi per la conclusione dell'affare [nota 29]; così come è stata ritenuta sufficiente anche la semplice attività consistente nel fornire ad uno dei contraenti le indicazioni necessarie per l'individuazione dell'altro contraente, ovvero la segnalazione dell'affare, ovvero il suggerimento di un mezzo atto a superare difficoltà che ostacolano l'accordo [nota 30].

La provvigione, peraltro spetta, anche se i soggetti che hanno concluso l'affare sono diversi da quelli direttamente mediati, purché ci sia una continuità tra il soggetto che partecipò alle trattative e quello che sul piano formale ne ha preso il posto in sede di stipulazione negoziale e sempre che la conclusione del contratto sia collegabile al contatto determinato dal mediatore tra le parti originarie [nota 31].

b) Concetto di "affare"

Numerosa è anche la giurisprudenza in tema di definizione del concetto di "affare".

è pacifico che l'affare deve essere considerato non in termini di realizzazione di uno specifico negozio giuridico, ma come realizzazione dell'intento pratico perseguito dalle parti mediate.

Il mediatore, dunque, nel rispetto dei suoi doveri di correttezza, d'informazione, di buona fede, dovrà consentire alle parti di perfezionare un accordo idoneo alla realizzazione dei rispettivi interessi.

Il diverso piano in cui operano i due aspetti, economico e giuridico, può cogliersi con evidenza in quella giurisprudenza che ha sottolineato come restasse fuori dall'attività del mediatore la scelta dello strumento giuridico per la migliore realizzazione dell'intento perseguito dalle parti [nota 32].

Pertanto si è riconosciuto [nota 33] sussistere un nesso di causalità tra l'opera svolta dal mediatore per la vendita di un immobile e la successiva conclusione dell'affare mediante cessione di quote sociali della società proprietaria dell'immobile, così come si è ugualmente ritenuto sussistere il nesso eziologico tra prestazione del mediatore ed affare concluso, in caso di cessione di singoli beni di un'azienda in luogo dell'azienda stessa [nota 34].

Determinante, al fine di considerare l'affare concluso, è la circostanza che tra i soggetti intermediati sia stato posto in essere un atto in virtù del quale si sia costituito un vincolo che dia il diritto di agire per l'adempimento dei patti stipulati.

Pacificamente, si ritiene, da parte dell'unanime giurisprudenza, che sia sufficiente la conclusione di un contratto preliminare a fondare il diritto del mediatore alla provvigione; pur restando nella libera facoltà delle parti, ovvero negli usi locali, derogare alla disciplina legale e fissare in un momento successivo coincidente con la stipula del contratto definitivo il pagamento della provvigione. Per gli stessi motivi, la semplice minuta o puntuazione di contratto non è ritenuta sufficiente a far sorgere il diritto alla provvigione [nota 35] a favore del mediatore. Infatti, solo con il contratto preliminare si crea un vincolo giuridicamente impegnativo tra le parti; la minuta e la puntuazione rientrano nell'area delle trattative, in cui le parti sono libere di recedere_, salvo il limite dell'art. 1337 c.c.; minuta e puntuazione svolgono la semplice funzione di documentare l'intesa raggiunta su alcuni punti del contratto da concludere, se e quando si raggiungerà un'intesa sugli altri punti oggetto della trattativa [nota 36].

L'intermediazione nel settore immobiliare

Le considerazioni sin qui svolte mettono in luce e fissano alcuni momenti qualificanti attraverso i quali si snoda la trattativa che, da una fase iniziale - identificabile con l'astratta determinazione di un soggetto ad alienare e l'analoga astratta determinazione di un altro soggetto ad acquistare -, progredisce in fasi successive, nelle quali partecipano anche altri soggetti, a vario titolo (mediatori, consulenti, professionisti, mandatari, ecc.), tutte finalizzate alla realizzazione dell'intento pratico perseguito dalle parti.

La complessità, sempre più crescente, dell'iter da percorrere per la realizzazione delle finalità perseguite dalle parti e l'obiettivo di anticipare la realizzazione dei propri interessi economici da parte del mediatore, costituiscono, come già accennato, la giustificazione alle base della formazione delle ordinarie prassi oggi seguite nel settore dell'intermediazione immobiliare.

Dal quadro esposto emerge che i diritti e gli obblighi del mediatore e delle parti mediate sono, all'interno del rapporto di mediazione, nella sua struttura tipica, dotati di una loro specificità, in ragione delle finalità della norma e del tipo di prestazione cui è tenuto il mediatore.

Il vincolo, come già detto, è particolarmente attenuato: il mediatore, salvo specifiche clausole contrattuali, non è tenuto a compiere alcunché; il cliente non può pretendere dal mediatore alcun comportamento specifico (quale, ad esempio, pubblicizzare l'affare, compiere verifiche di mercato, adoperarsi per individuare possibili soggetti interessati alla conclusione dell'affare, ecc.). A sua volta, il cliente, salvo specifiche clausole contrattuali, gode della massima libertà di non concludere l'affare proposto ovvero di concludere l'affare con persone che egli stesso ha individuato ovvero affidare incarichi ad altri mediatori.

L'esistenza di usi commerciali nel settore dell'intermediazione non è elemento idoneo a modificare l'evidenziata peculiarità, in forza di un inserimento automatico di clausole consuetudinarie. All'interno del rapporto di mediazione, infatti, le consuetudini riscontrabili nelle raccolte ufficiali presso le Camere di commercio, riguardano aspetti relativi all'importo della provvigione, ove non fissato dalle parti, alla misura della provvigione in caso di partecipazione di più mediatori alla conclusione dell'affare, ovvero ad ipotesi per lo più riferibili al calcolo della provvigione in casi particolari (come, ad esempio, per le permute, per le cessioni di azienda o per contratti atipici) [nota 37], ma non si riscontrano usi che obblighino le parti a prestazioni ulteriori.

Peraltro, sono difficilmente immaginabili usi e consuetudini idonei a integrare il rapporto di mediazione con un contratto d'opera avente ad oggetto, ad esempio, obblighi delle parti mediate a farsi assistere dai mediatori nella conclusione e nella redazione delle scritture private negoziali non autenticate. Un eventuale uso in tal senso, d'altronde, non sarebbe ammissibile in quanto avrebbe natura normativa più che negoziale, essendo diretto non tanto all'integrazione di un contratto tra le parti, ma a creare un vero e proprio ulteriore rapporto (d'opera) tra le parti in un settore già compiutamente disciplinato dalla legge [nota 38].

In altri termini, il rapporto di mediazione si caratterizza, nel suo paradigma legale, proprio per la massima libertà di comportamento e per l'assenza di specifici obblighi a carico delle parti, se non quelli derivanti da comportamenti improntati alla correttezza ed alla buona fede. Proprio in ragione di un vincolo così attenuato, da parte di autorevole dottrina [nota 39], si è addirittura sostenuto che il contratto di mediazione si perfezionerebbe esclusivamente nel momento stesso in cui viene concluso l'affare e l'incarico altro non sarebbe che una proposta di contratto [nota 40].

è possibile, in concreto, collegare l'adempimento del nuovo obbligo con un'attività prestata dal mediatore in una fase delle trattative a monte della conclusione dell'affare e non avente un legame cronologico tale da richiedere una presenza del mediatore al momento della formazione della scrittura privata?

Proseguendo: posto che si ritiene, pacificamente, che il diritto alla provvigione spetta al mediatore anche dopo l'esaurirsi dell'incarico ricevuto se l'affare, comunque, si sia concluso per l'effetto dell'intervento prestato dal mediatore stesso, come potrebbe il mediatore adempiere l'obbligo tributario prescritto?

è ammissibile ritenere il mediatore responsabile del pagamento di imposte relative a scritture private perfezionate a sua insaputa ovvero scientemente occultategli?

Numerose sono le fattispecie che possono verificarsi nella realtà quotidiana caratterizzate, da un lato, dal diritto del mediatore alla provvigione e, dall'altra, dall'impossibilità materiale del medesimo di assolvere il nuovo obbligo tributario per mancato possesso della scrittura privata o addirittura per la mancata conoscenza che una scrittura privata sia effettivamente intercorsa tra le parti intermediate.

è necessario, all'interno del sistema e della prassi, individuare quegli elementi che siano idonei a qualificare la posizione del mediatore ed a rendere giuridicamente possibile l'obbligo impostogli e ragionevole la responsabilità solidale per il pagamento dell'imposta.

Elemento che non può trascurarsi è, inoltre, l'assenza di ogni collegamento necessario tra la prestazione del mediatore e la predisposizione delle scritture private (non autenticate) soggette all'obbligo di registrazione a carico del mediatore. Il sistema, come già più volte ribadito, non prevede e non potrebbe prevedere che il mediatore sia tenuto anche alla preparazione di queste scritture private né che sia tenuto a prestare attività di consulenza relativamente a queste scritture.

L'opera del mediatore non può ritenersi che abbia, per effetto di una norma diretta al contrasto dell'evasione nel settore dell'intermediazione immobiliare, subìto una trasformazione nel suo contenuto sostanziale ed il mediatore, di conseguenza, si sia trasformato da soggetto chiamato ad adoperarsi per agevolare la conclusione di un affare, con qualunque mezzo (inserzioni pubblicitarie, avvisi, ricerca di soggetti interessati, sollecitazione di proposte, ecc.) a soggetto in grado di prestare consulenza giuridica in un settore complesso quale è quello della contrattazione immobiliare.

è vero che la legge consente al mediatore di avvalersi nella propria attività di moduli e formulari nei quali siano indicate le condizioni del contratto, da depositare preventivamente presso la commissione prevista dall'art. 7 della legge n. 39 del 1989. L'adozione di questi moduli e formulari riguardano, tuttavia, l'incarico di mediazione e non le scritture private da redigersi a conclusione dell'affare [nota 41].

Nel settore della contrattazione immobiliare, d'altronde, l'utilizzo di moduli e formulari non può che essere marginale e di rilevanza trascurabile, prescrivendo la legislazione europea e nazionale il rispetto di numerose norme a tutela del contraente debole che non consentono l'adozione di schemi contrattuali di tipo "seriale" [nota 42].

I moduli e formulari sono idonei a regolamentare rapporti semplici, quale appunto quello che si realizza tra il mediatore ed il soggetto mediato, trovando, al contrario, limiti insormontabili nella regolamentazione di rapporti complessi che si realizzano tra le parti intermediate.

Si pensi alla normativa urbanistica, il cui rigoroso rispetto non può che produrre forti esternalità positive a favore della collettività; si pensi agli accertamenti presso i pubblici registri, diretti a verificare la legittimazione delle parti alienanti e la libertà dei beni immobili da formalità pregiudizievoli che possono cagionare danni spesso irreparabili alla parte acquirente sin dalle prime fasi della contrattazione; si pensi alla complessità della normativa fiscale indiretta che richiede un'informazione dell'acquirente ed una consapevolezza nella conclusione dell'affare del reale costo economico a suo carico; si pensi alla normativa in materia di diritto di famiglia che impone spesso accurati controlli incrociati nei registri dello stato civile e nei registri immobiliari sin dalle fasi preliminari della contrattazione; si pensi alla nuova normativa in materia di tutela dell'ambiente e di risparmio energetico. A ciò si aggiunga che l'adozione di contratti predisposti in modo seriale potrebbe tradurre la frequente asimmetria informativa sussistente tra le parti contraenti in una forte asimmetria contrattuale, in controtendenza rispetto ai precisi indirizzi legislativi europei.

Come è stato notato [nota 43], «i frequenti malintesi sul valore delle proposte d'acquisto ed i contenziosi che originano tra le parti e tra esse e l'agenzia, potrebbero almeno in parte essere evitati se, come peraltro accade normalmente in altri paesi, l'acquisto immobiliare fosse effettuato con il supporto di un legale».

A ben vedere, il particolare valore che assume la fase preliminare della contrattazione all'interno dell'iter che conduce alla stipula del contratto definitivo giustifica l'intervento di un professionista che non solo abbia particolare competenza nella materia contrattualistica-immobiliare, ma che sia anche super partes rispetto agli interessi in gioco: ruolo istituzionalmente rivestito dal notaio.

Dunque, le nuove disposizioni vanno coordinate sia con l'attività che in concreto è in grado di svolgere il mediatore all'interno del settore immobiliare - anche in rapporto alla sua qualifica -, sia con le norme, nazionali ed europee, a tutela del contraente più debole, sia con la libertà che deve essere riconosciuta alle parti di farsi assistere da professionisti qualificati nella redazione di scritture di contenuto particolarmente complesso.

Le prassi: preliminare aperto e preliminare formale

Il quadro legale, tipico sin qui esposto, che costituisce il punto di riferimento primario in una ricostruzione sistematica delle nuove disposizioni, non può, peraltro, trascurare le prassi che, come più volte detto, hanno, parzialmente, modificato il ruolo del mediatore all'interno della trattativa immobiliare, rispetto al paradigma codicistico e, di conseguenza, hanno modificato gli obblighi cui sono tenute le parti mediate nei confronti del mediatore, rispetto al modello legale.

Queste prassi hanno creato, all'interno del normale iter formativo di una compravendita immobiliare, segmenti spesso esuberanti rispetto al tradizionale schema preliminare – definitivo , la cui meritevolezza, in termini di tutela ordinamentale è stata più volte messa in discussione [nota 44].

Verosimilmente, il motivo che ha determinato lo sviluppo di queste nuove prassi è riconducibile allo sviluppo eccezionale che il settore dell'intermediazione immobiliare ha avuto negli anni più recenti a seguito della vertiginosa espansione del mercato degli immobili dovuta, come è noto, ad un insieme di cause economico-sociali, tra le quali in primo luogo la difficoltà di reperimento di alloggi in locazione nei grandi centri urbani e la elevata affidabilità dell'investimento immobiliare [nota 45]. In questo nuovo contesto anche l'agenzia immobiliare ha assunto forme di organizzazione più complesse ed articolate, addossandosi sforzi economici, investimenti e spese di gestione che spingono il mediatore-imprenditore da un lato, ad una maggior fidelizzazione del cliente, in ragione del maggior impegno economico messo a disposizione del cliente stesso per la realizzazione degli obiettivi prefissati, e dall'altro, ad una maggiore certezza nell'acquisizione della provvigione alla conclusione dell'affare [nota 46].

L'agenzia immobiliare, in un'ottica di massima valorizzazione del proprio operato, è disponibile all'offerta di servizi aggiuntivi che vanno oltre i confini della mediazione, quali l'attività di nunciazione nel traghettare proposte contrattuali tra i soggetti intermediati, l'attività di marketing per conto di imprese di costruzione, l'impostazione e la realizzazione di pubblicità per conto del venditore, nonché la scelta dei mass media più idonei ed invio del materiale pubblicitario, l'incasso di pagamenti [nota 47]. Servizi questi che esulano dal contenuto del contratto di mediazione per rientrare nel contenuto più generale di un contratto d'opera accessorio alla mediazione stessa ovvero in uno schema misto di mediazione e nunciazione ovvero di mediazione e mandato (senza rappresentanza).

Lo schema legale, come abbiamo verificato, al contrario, prevede un vincolo contrattuale (o di genesi anegoziale) molto attenuato tra le parti, in ragione della massima libertà accordata sia al mediatore che al cliente di concludere o meno l'affare ed una naturale difficoltà, in alcune fattispecie, a far valere i propri diritti da parte del mediatore, tenuto conto della possibilità delle parti di celare, in modo fraudolento, al mediatore l'effettiva conclusione dell'affare.

è questo il quadro in cui si sono sviluppate prassi tendenti a regolamentare il rapporto mediatore-cliente sulla base di modulistica seriale diretta a favorire l'accaparramento di incarichi da parte delle agenzie di mediazione, contenenti clausole dirette, il più delle volte, ad assicurare un compenso per l'opera svolta al di là del perseguimento dell'obiettivo, ad assicurare un'esclusiva al mediatore ovvero a limitare la libertà contrattuale dei contraenti; tutte clausole che si inseriscono in modo "atipico" nel rapporto di mediazione e che, in ragione dell'asimmetria contrattuale "cliente-mediatore" e, quindi, in ragione della loro vessatorietà sono state, in alcune occasioni, ritenute invalide dalla giurisprudenza [nota 48].

Queste, in sintesi, le ragioni concrete che hanno inciso sullo sviluppo di determinate prassi che sono state assunte dal legislatore come paradigma astratto per formulare le nuove disposizioni contenute nel comma 46 dell'articolo unico della finanziaria 2007.

Paradigma astratto che, nella sua evoluzione storica, può essere ricondotto a cinque snodi fondamentali che - come emerge dai risultati di un'attenta analisi effettuata all'interno del gruppo di lavoro, a metà degli anni '90, diretto dal Notaio E. Marmocchi, composto dai Notai A. Busani, L. Malaguti, G. Rocca e F. Tassinari [nota 49] -, possono essere rappresentati dalle seguenti cinque fasi [nota 50]:

1. la prima fase, che può essere definita come incarico di vendita. L'aspirante venditore sottoscrive un modulo che consegna nelle mani dell'agente immobiliare impegnando un determinato bene immobile ai fini della futura compravendita;

2. la seconda fase, che può essere definita come proposta di acquisto. L'agente immobiliare in possesso dell'incarico di vendita cerca sul mercato più potenziali acquirenti del bene e cerca di far sottoscrivere, normalmente a più di un interessato, un modulo definito appunto proposta di acquisto;

3. la terza fase consistente nell'accettazione di tale proposta d'acquisto. Il mezzo utilizzato è, alternativamente, un modulo autonomo sottoscritto dall'aspirante venditore riferito, nel caso siano state raccolte più proposte di acquisto, a quella evidentemente ritenuta più conveniente, ovvero l'accettazione da parte del promittente venditore mediante l'apposizione della sottoscrizione in calce alla proposta di acquisto;

4. la quarta fase è quella data dalla sottoscrizione del contratto preliminare, che per distinguerlo dal vincolo nascente dalla terza fase può definirsi "preliminare formale" o preliminare chiuso" o "compromesso" in contrapposto ad un ipotetico "preliminare aperto" perfezionatosi a seguito dell'accettazione della proposta di acquisto di cui alla terza fase;

5. la quinta fase, infine, si riferisce alla stipulazione del contratto definitivo di compravendita.

La complessità dell'iter sopra indicato ha come sua principale finalità quella di vincolare nel momento più anticipato possibile le parti contraenti e creare tra queste un vincolo giuridicamente valido che sia riconducibile al concetto di "conclusione dell'affare" e, quindi idoneo a far sorgere il diritto alla provvigione a favore del mediatore [nota 51].

Ulteriore finalità, ugualmente di fondamentale importanza, nell'ottica dell'agenzia immobiliare, è l'acquisizione della prova certa dell'efficienza causale dell'attività svolta ai fini della conclusione dell'affare [nota 52].

Due profili che assumono, dunque, un peso specifico particolare nella gestione dell'impresa di mediazione, ma che hanno fatto sorgere non pochi problemi nella qualificazione dei progressivi vincoli giuridici, sotto il profilo della meritevolezza di tutela da parte dell'ordinamento giuridico e dei loro effetti.

La terza fase, quella del c.d. preliminare aperto, è sicuramente quella che suscita le maggiori perplessità.

Come considerazione di carattere generale, va evidenziato che in questa fase l'accordo (o il presunto accordo) è perfezionato mediante l'utilizzo di moduli e formulari. Si è in presenza, quindi, di una contrattazione standardizzata al di fuori delle ipotesi tipiche in cui il ricorso alla c.d. "contrattazione seriale" è motivato dal risparmio dei costi di monitoraggio all'interno di organizzazioni gestionali complesse del contraente forte [nota 53]. Nel nostro caso, invece, il ricorso alla contrattazione seriale è giustificato da interessi economici ed organizzativi non dei contraenti ma del mediatore che è soggetto terzo rispetto alla compravendita immobiliare.

Probabilmente l'utilizzo di uno strumento utile ad un terzo estraneo al contratto è la vera causa dell'inadeguatezza del mezzo (la modulistica) rispetto agli scopi perseguiti dai contraenti che si accingono ad effettuare quella che nella maggioranza dei casi costituisce la transazione finanziaria più importante della propria vita. Non è possibile dubitare che in questa fase i contraenti hanno bisogno non tanto di clausole preconfezionate, standardizzate, compilate in forma anonima e generale, quanto piuttosto della piena consapevolezza di tutte le circostanze di fatto e di diritto che possono in qualche modo condizionare positivamente o negativamente una corretta circolazione degli immobili.

Le vicende che possono influire all'interno della circolazione degli immobili sono caratterizzate da un'elevata asimmetria informativa, sia di tipo "economico" che di tipo "giuridico", intendendosi per asimmetria informativa l'obiettiva impossibilità dei contraenti di conoscere sia gli elementi che caratterizzano il mercato immobiliare nelle sue componenti economiche, sia la complessa normativa che regola la circolazione dei beni immobili e gli aspetti giuridici inerenti gli immobili che possono influire su una giusta valutazione degli immobili stessi.

Sotto il primo aspetto, come è stato esattamente osservato [nota 54], le maggiori preoccupazioni di un soggetto che deve vendere la propria casa sono sostanzialmente due: non realizzare il valore dell'immobile perché il prezzo richiesto è troppo basso, non riuscire a vendere l'immobile perché il prezzo richiesto è troppo alto. è questo il motivo che giustifica il ricorso all'agente immobiliare nel suo ruolo di esperto conoscitore del mercato e delle valutazioni degli immobili in funzione dell'andamento del mercato stesso. I contraenti trovano convenienza economica a rivolgersi al mediatore per il risultato economico che questi è in grado di assicurare in funzione delle sue migliori conoscenze del mercato.

Sotto il secondo aspetto abbiamo, invece, un'asimmetria che deriva dalla regolamentazione complessa che riguarda la circolazione degli immobile legata al valore sociale ed economico che il legislatore attribuisce gli immobili stessi nella loro qualificazione di beni idonei a soddisfare bisogni costituzionalmente garantiti (si pensi al bene immobile come strumento per l'attuazione del diritto alla casa, al bene immobile come strumento per l'esercizio dell'impresa, al bene immobile come mezzo per garantire il credito, all'immobile come bene inserito nella programmazione del territorio e dell'ambiente, al bene immobile come mezzo che può essere utilizzato per riciclare danaro di provenienza illecita, alla circolazione del bene immobile all'interno degli assetti familiari e successori, ecc.). è evidente che la regolamentazione complessa si riflette anche sul valore economico del bene stesso a tal punto che, per mutuare una terminologia finanziaria, un immobile, a seconda delle vicende che accompagnano la sua circolazione può assumere un rating da "tripla A" a "B". Tutto ciò deve necessariamente essere considerato dalle parti contraenti al momento della sottoscrizione di un contratto preliminare, sotto il profilo della determinazione del giusto prezzo e sotto il profilo di un equo assetto del regolamento dei reciproci interessi.

Va aggiunto, sotto quest'ultimo aspetto, che assistiamo ad una produzione normativa di ultima generazione, soprattutto di genesi comunitaria, estremamente attenta a "proteggere" il contraente debole ed assicurare un contratto equo; un settore, dunque, quello immobiliare, che si caratterizza per la complessità della regolamentazione in ragione di una tutela sostanziale del contraente debole.

Passando ad un esame più specifico delle problematiche giuridiche che attengono a questa "terza fase" le maggiori perplessità si sono concentrate sulla tipologia del vincolo che si perfeziona tra i soggetti mediati, vincolo che è stato definito "preliminare aperto" per sottolineare descrittivamente il suo ruolo nella fase preliminare della trattativa e la sua qualificazione in termini di incompletezza rispetto all'assetto d'interessi programmato.

La sua collocazione si pone tra la semplice minuta o puntuazione, in cui le parti sono ancora in fase precontrattuale e non sono contrattualmente vincolate ed il preliminare formale, in cui le parti hanno raggiunto un accordo completo in ordine a tutti i punti della trattativa [nota 55].

Nel preliminare aperto le parti hanno raggiunto un accordo di massima sui punti essenziali della trattativa, hanno deciso di vincolarsi reciprocamente, ma nel contempo hanno rinviato ad un successivo contratto (preliminare o definitivo) la completa definizione di tutti i punti relativi al reciproco regolamento di interessi.

Il suddetto vincolo è stato ricondotto nell'ampio genere dei contratti preparatori e, più specificamente è stato denominato "preliminare di preliminare" [nota 56].

Sulla liceità, sotto il profilo della meritevolezza di tutela degli interessi che questa tipologia di contratto preparatorio è chiamato a comporre, non pochi dubbi si sono ravvisati, sia in dottrina che in giurisprudenza [nota 57], ritenendosi da parte di taluni che l'ordinamento nella tipizzazione del contratto preliminare ha già individuato la soglia minima d'intervento dell'ordinamento a tutela di un vincolo precontrattuale. A monte della soglia minima offerta dal contratto preliminare non ci sarebbe alcuna causa meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c.

La problematica si colloca nell'area di studio delle figure preparatorie all'interno del procedimento formativo del negozio, sotto il duplice aspetto della loro ammissibilità e della loro disciplina giuridica. Invero la fase preparatoria del contratto spesso si caratterizza per una serie di fasi «che portano ad un progressivo e sempre più intenso legame giuridico, fino a quando il negozio finale vincola irrimediabilmente i contraenti» [nota 58] e realizza l'intento pratico e finale voluto dai contraenti stessi.

In questo iter è necessario che il vincolo tra le parti progredisca verso un avanzamento delle posizioni giuridiche rispetto al definitivo per poter essere valutato in termini di meritevolezza, oltre che di utilità per le parti contraenti [nota 59] e non solo per il mediatore.

Va aggiunto che, spesso, le singole fattispecie che genericamente si vorrebbero far rientrare nell'ampio genere del "preliminare di preliminare" andrebbero qualificate in modo più corretto ed articolato in ragione dell'individuazione degli elementi sui quali le parti hanno raggiunto un accordo.

Invero, qualora le parti non abbiano raggiunto una piena intesa sugli elementi essenziali del contratto pochi dubbi sussistono che esse si trovino ancora in un'area pre-contrattuale e che le scritture intercorse siano da ricondurre ai concetti di minuta e puntuazione. Laddove, al contrario, le parti abbiano raggiunto una piena intesa sugli elementi essenziali del contratto andranno distinte le ipotesi in cui l'accordo è già idoneo ad essere tradotto in un regolamento contrattuale definitivo, con la possibilità, per le parti, ove ne ricorrano i presupposti di ricorrere anche al rimedio di cui all'art. 2932 c.c., dalle ipotesi in cui le parti pur avendo raggiunto un'intesa sugli elementi essenziali del contratto hanno rinviato ad un momento successivo la definizione di aspetti secondari dell'intesa.

è quest'ultima la fattispecie su cui si appuntano i dubbi maggiori, da un punto di vista sistematico, riconducibili a due problematiche più generali:

1. la conciliabilità tra integrazione automatica del contratto con gli effetti legali e gli usi, ai sensi dell'art. 1374 c.c., e la volontà delle parti di rinviare ad un momento successivo la regolamentazione di alcuni aspetti del contratto;

2. la conciliabilità di un regolamento contrattuale caratterizzato dall'incompletezza negli aspetti la cui definizione le parti hanno volontariamente rinviato e la possibilità prevista dall'art. 2932 c.c. di eseguire in forma specifica il contratto.

I due aspetti, a ben vedere, sono tra loro collegati. Se fosse possibile un'integrazione automatica dell'accordo contenuto nel c.d. "preliminare aperto", relativamente a quegli elementi che le parti si sono riservate di regolamentare in una fase successiva sarebbe, certamente possibile anche l'esecuzione specifica dell'accordo stesso, in quanto la fusione tra regolamentazione volontaria e legale darebbe luogo ad un regolamento contrattuale completo ed eseguibile.

Al contrario, va osservato che le parti, riservandosi espressamente la facoltà di regolamentare in un momento successivo alcuni aspetti accessori del contratto hanno di fatto rifiutato la possibilità che l'accordo possa essere integrato direttamente dalla legge.

L'integrazione legale del contratto, in contrasto con la libera autodeterminazione dei contraenti, potrà avvenire nei soli casi espressamente previsti dalla legge in settori regolati da norme inderogabili (si pensi, ad esempio, alle ipotesi di nullità parziale a tutela di uno dei contraenti in posizione di asimmetria contrattuale), mentre sarebbe in contrasto con il principio dell'autonomia privata espresso nell'art. 1322 c.c. nei casi in cui le parti abbiano liberamente e volontariamente deciso di regolamentare in una fase successiva elementi secondari del contratto.

Peraltro, l'assenza di un accordo tra i contraenti su aspetti secondari del regolamento contrattuale se non consentirà la richiesta di esecuzione in forma specifica, giustificherà, tuttavia, una responsabilità di natura contrattuale a carico del soggetto inadempiente.

La questione, verosimilmente, potrà, nelle singole fattispecie, investire profili che atterranno più a valutazioni di fatto più che di diritto, e l'interprete dovrà utilizzare i principi più volte espressi in giurisprudenza di una presunzione semplice di contrattualità qualora le parti abbiano raggiunto un'intesa su tutti gli elementi essenziali del contratto (salvo valutare se taluni elementi "normalmente accessori" nella contrattazione siano dalle parti considerati nello specifico accordo "essenziali") e di una presunzione semplice di non perfezionamento dell'accordo qualora le parti si siano limitate ad effettuare una mera puntuazione di singole clausole contrattuali lasciando incompleti elementi essenziali del contratto stesso [nota 60].

Come, peraltro è stato notato [nota 61], attualmente la maggior parte dei formulari che veicolano la proposta di acquisto dell'immobile … al proprietario o disponente, è dal punto di vista contenutistico formulata in modo tale da rappresentare un contratto preliminare a tutti gli effetti.

Non può, peraltro, disconoscersi che la giurisprudenza più recente, in modo espresso o implicito, ha riconosciuto la validità di questo tipo di contratto [nota 62], mentre sul piano dell'esperibilità dell'esecuzione in forma specifica di cui all'art. 2932 c.c. si è riconosciuto essere un aspetto naturale e non essenziale del contratto preliminare, potendo, oltre che non essere legalmente possibile, anche essere derogato dalle parti in modo espresso o implicito [nota 63].

Sotto un ulteriore aspetto, più strettamente collegato all'opera svolta dall'agente immobiliare, si discute se il diritto alla provvigione a favore del mediatore sorga, nel solo caso in cui sia astrattamente esperibile il rimedio di cui all'art. 2932 c.c. (in quanto la sentenza emessa realizzerebbe compiutamente l'interesse sostanziale delle parti dell'affare intermediato) ovvero anche nel caso in cui ci sia una contrattazione preliminare, rientrando quest'ultima nell'area degli accordi vincolanti, idonei a giustificare il diritto del mediatore alla provvigione, rendendo irrilevanti (ai fini della provvigione) le ulteriori vicende contrattuali [nota 64].

è preferibile ritenere che, salvo diverso espresso accordo tra le parti ovvero usi locali, sia insufficiente ai fini della maturazione del diritto alla provvigione la sottoscrizione di un accordo meramente preparatorio che sebbene vincolante tra le parti e contenente gli elementi essenziali del contratto debba ancora essere integrato o sviluppato in altri elementi che pur se definibili "secondari" attengono ad una compiuta regolamentazione del rapporto negoziale.

Elemento discriminante per ritenere maturato il diritto alla provvigione è la conclusione dell'affare inteso in senso economico e non giuridico. Un accordo che non sia passibile di esecuzione in forma specifica non coincide certamente con "la conclusione dell'affare" in senso economico: il diritto alla provvigione maturerà non in forza di un qualunque accordo che intervenga tra le parti mediate, ma in forza dello specifico accordo che è idoneo a realizzare l'intento pratico perseguito dai contraenti.

Quest'ultima questione, tuttavia, sembra attenere più agli aspetti specifici del rapporto di mediazione, così come strutturato all'interno della disciplina codicistica, che non alla qualificazione in termini di liceità del c.d. "preliminare di preliminare". Non può astrattamente escludersi che in una fase preparatoria della contrattazione possano esserci scritture vincolanti tra le parti che non diano luogo a provvigione a favore del mediatore, proprio in considerazione della previsione codicistica che richiede la conclusione dell'affare come elemento determinante perché sorga il diritto alla provvigione.

Sarà, quindi, giuridicamente possibile, che le parti nella fase preparatoria di un contratto passino attraverso fasi successive rappresentanti ciascuna una progressione rispetto all'altra, fermo restando il principio che il diritto alla provvigione sorgerà solo con il perfezionamento di un accordo potenzialmente idoneo a realizzare l'interesse delle parti, coincidente, in genere, con la possibilità di una parte contrattuale di chiedere l'esecuzione in forma specifica, ex art. 2932 c.c., del contratto in caso di inadempimento dell'altra parte.

Sotto altro punto di vista, non sembra decisivo, ai fini della qualificazione della fattispecie in oggetto in termini contrattuali o pre-contrattuali, il mancato passaggio di somme di danaro tra il proponente venditore ed il proponente acquirente, nella fase che precede il perfezionamento del preliminare c.d. formale.

Invero, elemento essenziale del contratto è l'accordo sul prezzo da pagare. Il tempo e le modalità di pagamento dello stesso attengono alla esecuzione e non al perfezionamento del contratto.

La qualificazione dell'attività dell'agente immobiliare che riceve, fiduciariamente, somme di danaro dal promettente acquirente è da ricondurre all'interno della previsione dell'art. 1761 c.c. che espressamente consente al mediatore di svolgere attività di rappresentanza della parte mediata relativamente ad atti relativi all'esecuzione del contratto concluso con il suo intervento.

La somma consegnata al mediatore sarà da questi trattenuta a titolo di deposito "targato" sino al momento in cui, eseguendo l'incarico ricevuto dal soggetto intermediato, sarà consegnata al promittente venditore, assumendo la qualifica di caparra o di acconto sul prezzo, in ragione delle disposizioni impartite dal depositante stesso [nota 65].

Se è vero che, di norma, la somma depositata non è consegnata al promittente venditore prima del perfezionamento di un preliminare formale, è altrettanto vero che da tale circostanza non possono trarsi argomenti per ritenere che prima della consegna della somma stessa non si sia perfezionato alcun vincolo tra le parti se non di tipo pre-contrattuale.

Il pagamento di somme di danaro, a titolo di acconto sul prezzo o di caparra, come già si è osservato, attiene all'esecuzione e non al perfezionamento del contratto e le sue modalità, temporali e funzionali, rientrano nella libera autonomia delle parti che potranno decidere il momento e la fase più opportuni per eseguire l'esborso di somme di danaro.

In sintesi, sulla qualificazione del c.d. "preliminare aperto" o "preliminare di preliminare" come è stato, correttamente, osservato [nota 66], può affermarsi che, al di là di aprioristiche assegnazioni di etichette, la «figura del preliminare aperto viene utilizzata come un contenitore nel quale far rientrare, talora con notevoli forzature, contrattazioni assai eterogenee: molte delle proposte d'acquisto oggi, se pure fanno riferimento alla stipula di un successivo preliminare, non pongono quest'attività come oggetto di un'obbligazione a carico dei contraenti (il che rende dubbia la loro qualificazione come preliminari, visto che non stabiliscono obblighi a prestare un successivo consenso); spesso tale rinvio è fatto solo al fine di avere un riferimento temporale utile per il pagamento di una seconda e più consistente tranche di prezzo a titolo di caparra confirmatoria».

A ciò si aggiunga che le nuove prassi del settore immobiliare si sono adeguate, in modo rapido e con grande flessibilità, verso un abbandono, nella maggioranza dei casi, a riferimenti espressi al c.d. "preliminare di preliminare", ovvero ad obblighi espressi di ripetizione del consenso in modo più specifico e dettagliato, allo scopo di evitare qualunque incertezza sulla validità dell'accordo raggiunto.

Sotto quest'aspetto non può che riscontrasi una capacità camaleontica all'interno del settore dell'intermediazione immobiliare tale da trasformare qualunque prassi in ragione degli interessi primari che l'agente immobiliare tende a soddisfare.

Non è da escludere, che anche la nuova disposizione sia motivo sufficiente per indirizzare gli agenti immobiliari verso nuove prassi che possano attenuare o eludere l'ottemperanza dei nuovi obblighi tributari imposti, con un aumento dei rischi contrattuali per le parti intermediate.

Il ruolo del notaio dovrà essere, anche in quest'ottica, improntato alla massima chiarezza, trasparenza e rigore, così da impedire collusioni ovvero agevolazioni nell'elusione della norma, nel duplice intento di tutela delle parti contrattuali ad un equo e giusto regolamento d'interessi e di concorso nella realizzazione delle nuove finalità volute dal legislatore.

Il notaio dovrà vigilare che siano rispettati gli obblighi di registrazione dei contratti preparatori, imposti dall'art. 5 del T.U.R. sia se perfezionati per mezzo dei mediatori sia se perfezionati direttamente tra le parti, con l'assistenza o consulenza del notaio stesso.

La massima collaborazione potrà e dovrà essere prestata dal notaio per agevolare la registrazione degli accordi preparatori anche se formati per il tramite degli agenti immobiliari e per evitare doppie imposizioni o un'eccessiva burocratizzazione delle procedure di ottemperanza agli obblighi tributari, ma in nessun caso potrà tollerare e restare indifferente di fronte alla presentazione di scritture private preliminari che in modo manifesto non siano in regola con la normativa fiscale.

Sotto il profilo della relazione che può venirsi a creare tra queste figure preliminari sottoscritte nelle fasi che precedono il contratto definitivo vero e proprio, va rilevato che anche per queste nuove tipologie di accordi possono riproporsi i due diversi inquadramenti relativi al rapporto "preliminare – definitivo", in un ottica procedimentale ovvero di un completo azzeramento del primo accordo a seguito del perfezionamento del secondo [nota 67], arricchiti, tuttavia, dalla maggior atipicità dei legami riscontrabili tra gli accordi preparatori.

Sarà, invero, possibile riscontrare, un rapporto tra il primo ed il secondo contratto di tipo novativo, qualora le parti abbiano inteso sostituire l'obbligazione originaria con una nuova obbligazione, ovvero di mera integrazione del primo contratto con ulteriori clausole contenute nel secondo accordo, ovvero di mera ripetizione, con una diversa forma, del primo accordo, allo scopo di poter eseguire la trascrizione del contratto preliminare nei registri immobiliari [nota 68].

Conclusioni relative alla portata del comma 46

Se, dunque, quelle esposte sono le prassi, più meno consolidate nella quotidiana attività delle agenzie di mediazione e se le motivazioni di queste prassi sono quelle esposte, resta da verificare come si colloca il ruolo del mediatore all'interno della fase preparatoria del contratto definitivo.

In altri termini, in che modo l'attività svolta dal mediatore relativa alla conclusione del contratto preliminare (aperto o formale) si colloca all'interno della regolamentazione codicistica del rapporto di mediazione.

L'attività esaminata sembra rientrare in un più generale concetto di contratto d'opera e la prestazione del mediatore riconducibile a quella del nuncius. [nota 69]

Il rapporto di mediazione avrebbe una genesi contrattuale, che ha la sua fonte in un accordo sottoscritto dalle parti che farebbe sorgere un ulteriore rapporto a latere del primo, accessorio e collegato funzionalmente al rapporto di mediazione con la finalità di agevolare un accordo preliminare tra i soggetti intermediati nell'interesse, sia delle parti stesse a vincolarsi reciprocamente, in una fase anticipata rispetto ad un completo regolamento dei reciproci interessi negoziali, sia del mediatore che in concreto riesce a progredire in modo significativo nella conclusione dell'affare e ad acquisire la prova del nesso causale tra la propria attività e la conclusione dell'affare [nota 70].

Una prestazione, dunque, quella svolta dal mediatore, accessoria all'incarico di mediazione e propedeutica alla vera regolamentazione dell'assetto negoziale d'interessi tra le parti che sarà frutto dell'opera dei tradizionali professionisti operanti nel settore della contrattazione immobiliare (avvocati, notai, ecc.).

Questo è il paradigma astratto tenuto presente dal legislatore della finanziaria del 2007 che imponendo l'obbligo di registrazione delle scritture private non autenticate non ha potuto non far riferimento al legame attualmente esistente tra l'incarico del mediatore rivolto alla conclusione dell'affare e la sua attività di nuncius diretta al perfezionamento di scritture private, riconducibile ad una prestazione d'opera accessoria.

Legame testualmente evidenziato dalla nuova norma laddove si fa riferimento alle «scritture private non autenticate … stipulate a seguito della loro attività per la conclusione degli affari».

Può affermarsi, in conclusione, che il nuovo obbligo tributario e la conseguente responsabilità siano conseguenza di questa attività svolta dal mediatore che pone il mediatore in diretto collegamento con il documento da registrare riuscendo a soddisfare l'ulteriore presupposto implicito, già accennato, che non può non sussistere per la realizzazione della nuova fattispecie legale: il possesso legale e giustificato, da parte del mediatore del documento da registrare. Possesso che potrà avere la sua fonte legittima non in un appropriazione del documento stesso dalle mani delle parti o di un altro consulente delegato dalle parti alla redazione della scrittura, ma piuttosto dal legittimo possesso che deriva dall'essere stato artefice nello scambio della proposta e dell'accettazione tra le parti mediate in forza di un rapporto di enunciazione o di opera atipico.

L'attività legata al contratto d'opera accessorio che tende, in qualche modo a trasformare un rapporto giuridico atipico in un modo tipico di svolgimento della mediazione immobiliare, entra nel rapporto di mediazione e realizza il presupposto implicito della nuova disposizione giustificando i nuovi obblighi, non essendo, al contrario, ragionevole e coerente ritenere sussistente un generico obbligo a carico del mediatore che si estenda a qualunque scrittura privata (non autenticata) che abbia un qualunque nesso eziologico con l'attività svolta dal mediatore.

Esemplificazione delle fattispecie astrattamente ipotizzabili

Pertanto, perché sussista l'obbligo di registrazione a carico del mediatore, con le conseguenti severe responsabilità, non è sufficiente che la scrittura privata non autenticata abbia un legame con l'affare concluso per effetto della mera attività di mediazione, ma è necessario che sussista una relazione giuridicamente rilevante tra l'opera svolta dal mediatore e la scrittura privata da registrare, legame che avrà il suo presupposto logico nel contratto d'opera intercorrente tra mediatore e soggetti intermediati.

In concreto potranno verificarsi una gamma d'ipotesi che potrà variare tra le seguenti fattispecie:

1. mera messa in relazione delle parti contraenti ed assenza di ogni attività rivolta alla predisposizione di scritture private non autenticate ovvero allo scambio di proposte ed accettazioni aventi ad oggetto preliminari aperti o formali e, quindi predisposizione del contratto preliminare ad opera del notaio mediante una scrittura privata autentica ovvero un atto pubblico;

2. mera messa in relazione delle parti contraenti ed assenza di ogni attività rivolta alla predisposizione di scritture private non autenticate ovvero allo scambio di proposte ed accettazioni aventi ad oggetto preliminari aperti o formali e, quindi predisposizione del contratto preliminare ad opera del notaio, in veste di consulente, mediante una scrittura privata non autenticata;

3. mera messa in relazione delle parti contraenti ed assenza di ogni attività rivolta alla predisposizione di scritture private non autenticate ovvero allo scambio di proposte ed accettazioni aventi ad oggetto preliminari aperti o formali e, quindi predisposizione del contratto preliminare ad opera di avvocato o altro professionista;

4. preliminare aperto o formale che si perfeziona tra i contraenti intermediati, con uno scambio di proposta ed accettazione agevolato dall'opera del mediatore, in veste di nuncius, il quale acquisite le firme dei contraenti, procede a tempestiva registrazione della scrittura;

5. acquisizione della proposta e dell'accettazione da parte del mediatore, il quale, tuttavia omette di comunicare l'accettazione al proponente, per evitare che nasca l'obbligo di registrazione del contratto;

6. acquisizione della proposta e dell'accettazione di un preliminare formale, da parte del mediatore che consegna i relativi documenti, non registrati al notaio, perché ne curi la registrazione;

7. acquisizione della proposta e dell'accettazione di un preliminare aperto, da parte del mediatore che consegna i relativi documenti, non registrati al notaio, perché curi la predisposizione del preliminare formale e proceda alla registrazione di entrambe le scritture;

8. acquisizione della proposta ed accettazione da parte del mediatore con perfezionamento di una scrittura privata preliminare da sottoporre tempestivamente al notaio affinché proceda alla redazione del contratto definitivo ed alla relativa registrazione di entrambi i contratti.

In tutte queste ipotesi prospettate si riscontra un intreccio di situazioni soggettive tra le parti contrattuali, il mediatore, il notaio ed eventuali altri consulenti che, a vario titolo, possono essere coinvolti nella predisposizione di scritture private relative all'affare concluso.

Nell'ipotesi sub 1 il perfezionamento di una scrittura privata autentica ovvero dell'atto pubblico costituiscono elementi sufficienti ad escludere qualunque obbligo a carico del notaio.

Nelle ipotesi sub 2 e sub 3, mancando una qualunque relazione giuridica tra l'attività posta in essere dal mediatore e la scrittura privata, non nascerà alcun obbligo di registrazione a carico dell'agente immobiliare. Non è ipotizzabile alcuna pretesa da parte del mediatore di appropriarsi della scrittura privata redatta dal notaio o da altro professionista, per procedere alla registrazione della scrittura stessa.

L'ipotesi sub 4 è quella che, nel modo più semplice e lineare, rientra nel paradigma astratto considerato dal legislatore.

Il notaio al quale venga prodotta una scrittura privata non autentica registrata potrà procedere, se richiesto dalle parti, al perfezionamento di una scrittura privata autentica o di un atto pubblico di preliminare allo scopo di procedere alla trascrizione del preliminare stesso, ovvero, nel caso in cui le parti si siano limitate a sottoscrivere un preliminare aperto e desiderano perfezionare un preliminare formale in forma non autentica, procederà alla redazione della relativa scrittura invitando le parti a registrare direttamente o per il suo tramite la scrittura, ove soggetta a registrazione in termine fisso ai sensi dell'art. 5 T.U.R. è evidente che il notaio dovrà, in quest'ipotesi, pretendere un rigoroso rispetto degli obblighi di registrazione, in considerazione della particolare importanza che il legislatore ha riposto in quest'adempimento, all'interno del sistema di lotta all'elusione ed all'evasione fiscale [nota 71].

L'ipotesi sub 5 integra un comportamento da parte dell'agente immobiliare con carattere elusivo nei confronti dell'amministrazione finanziaria e gravemente negligente nei confronti dei contraenti. Il mediatore, in queste ipotesi rischia di incorrere nelle sanzioni previste dall'articolo 18 del decreto 21 dicembre 1990, n. 452 (Regolamento recante norme di attuazione della legge 3 febbraio 1989 n. 39, concernente la disciplina della professione di agente d'affari in mediazione) il quale dispone che:

«L'agente che viola i suoi doveri e manca a qualcuno degli obblighi che la legge gli impone per la sua attività è soggetto alle seguenti sanzioni disciplinari:

a) la sospensione;

b) la cancellazione;

c) la radiazione.

2. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dalla legge e dal presente regolamento sono irrogate dall'Ufficio provinciale dell'industria, del commercio e dell'artigianato ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689 e dal decreto del Presidente della Repubblica 22 luglio 1982, n. 571 ed i proventi sono devoluti allo Stato».

Va ricordato, inoltre, che il comma 24 dell'art. 35 del decreto legge n. 223 del 2006 ha introdotto il nuovo articolo 53-bis nel D.P.R. n. 131 del 1986, che estende i poteri di controllo previsti per le imposte sui redditi dal D.P.R. n. 600 del 1973, in particolare negli articoli 32 e 33, anche ai fini dell'imposta di registro, nonché delle imposte ipotecaria e catastale previste dal testo unico di cui al decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347.

La circolare dell'Agenzia delle Entrate - Direzione centrale Accertamento, n. 6/E del 6 febbraio 2007 ha espressamente previsto che: «si potrà accedere nei locali nei quali si esercita attività di intermediazione immobiliare, per acquisire dati e notizie riguardanti le mediazioni svolte, raffrontandole con le dichiarazioni sostitutive rese in atto dalle parti contraenti. Tale attività consentirà di rilevare l'eventuale omessa registrazione delle scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della conclusione di affari di intermediazione immobiliare, obbligo posto a carico degli stessi agenti dal comma 46, articolo unico, della legge finanziaria per il 2007. In particolare potrà essere accertata la mancata registrazione e l'ammontare effettivo del corrispettivo e del canone pattuito, in riferimento a contratti preliminari di compravendite immobiliari e a contratti di locazione di fabbricati».

La suddetta circolare, inoltre, sottolinea che gli uffici, in forza dell'ampliamento dei poteri di accertamento disposti dalle nuove norme possono chiedere informazioni a soggetti diversi dal contribuente, rilevanti ai fini dell'accertamento nei confronti di quest'ultimo. In particolare, gli uffici possono richiedere copia o estratti di atti e documenti depositati presso i notai, i procuratori del registro, i conservatori dei registri immobiliari e gli altri pubblici ufficiali (potere analogo a quello già previsto dall'art. 63 del T.U.R.). In forza del numero 2) del primo comma dell'art. 32 del citato D.P.R. n. 600 del 1973 gli uffici possono, altresì, rivolgere attività di indagine anche nei confronti di soggetti terzi rispetto al soggetto accertato, al fine di reperire informazioni circa le transazioni intercorse tra le parti o l'utilizzo del terzo quale interposto dell'operazione.

La rigorosità del quadro esposto, anche alla luce dei chiarimenti contenuti nella circolare n. 6/E sopra citata impongono un rigore particolare da parte del notaio in funzione del rispetto della legge e del dovere di lealtà e di collaborazione con le amministrazioni dello Stato nel rispetto della legge.

L'ipotesi sub 6 giustificherà, invece, l'attivazione da parte del notaio che potrà provvedere direttamente alla registrazione della scrittura, anche su incarico e per conto del solo mediatore, mediante produzione della scrittura all'Agenzia delle Entrate, come allegato di un nuovo preliminare formale redatto dal notaio stesso, se le parti ritengano di rivedere alcune clausole contrattuali o comunque ripetere il consenso già prestato, ovvero come autonoma scrittura da registrare nei termini o da regolarizzare perché fuori termine.

Peraltro, va ricordato, che l'art. 64 ("Attestazione degli estremi di registrazione degli atti") dispone che:

«1. I pubblici ufficiali devono indicare negli atti da loro formati gli estremi della registrazione degli atti soggetti a registrazione in termine fisso menzionati negli atti stessi».

Le ipotesi sub 7 e sub 8 non differiscono da quella sub 6 se non nella necessità, implicita nel preliminare aperto, di procedere alla redazione di un nuovo preliminare formale relativo ad una completa regolamentazione dell'assetto contrattuale ovvero alla stipula del definitivo. In entrambi i casi, il preliminare formale o il definitivo saranno stipulati a seguito, della normale attività istruttoria da parte del notaio, diretta all'acquisizione dei documenti necessari, alle ispezioni presso i pubblici registri, all'indagine diretta all'accertamento del reale intento pratico delle parti, al fine di dare una regolamentazione giusta, equa e trasparente ai contraenti. La registrazione del documento redatto, autenticato o ricevuto dal notaio, comunque, non esenterà le parti ed il mediatore dall'obbligo di registrazione anche della scrittura privata redatta in via preliminare. Detta scrittura, come già detto, potrà essere registrata separatamente ovvero come allegato del preliminare formale o del definitivo e se fuori termine sconterà la relativa sanzione amministrativa. Sugli ulteriori aspetti di carattere tributario della fattispecie in esame si rinvia allo specifico commento tributario sulla nuova disposizione.

Per quanto riguarda l'ambito di applicazione oggettivo della nuova disposizione e, quindi, la perimetrazione della locuzione "scritture private non autenticate di natura negoziale", va osservato che il legislatore ha usato il termine "negoziale" in senso tecnico e, quindi è da ritenere che l'obbligo di registrazione non si estenda alle mere proposte ed accettazioni, che non sono atti negoziali ma atti pre-negozali.

Anche la c.d. proposta irrevocabile, disciplinata dall'art. 1329 c.c. ed il patto di opzione disciplinato dall'art. 1331 c.c. non possono farsi rientrare nella definizione di "scritture private negoziali" in quanto queste figure possono essere definite negoziali esclusivamente riguardo all'unico effetto (essenziale) immediato prodotto: l'irrevocabilità; effetto non patrimoniale inidoneo ad attrarre la fattispecie tra quelle registrabili in termine fisso.

Il regolamento negoziale, contenuto nella proposta irrevocabile e nel patto di opzione, non è ancora fattispecie ma attiene alla fase procedimentale di formazione del contratto definitivo e per definizione non può che produrre meri effetti pre-negoziali non idonei a far nascere obblighi di registrazione in termine fisso [nota 72].

Relativamente agli obblighi e responsabilità del mediatore come è stato puntualmente osservato [nota 73], vanno evidenziati questi specifici aspetti:

a. «essendo ora inclusi tra i soggetti di cui all'art. 10 del D.P.R. n. 131/1986, i mediatori immobiliari devono, se richiesti, comunicare agli uffici dell'Agenzia delle Entrate le notizie occorrenti ai fini dell'applicazione dell'imposta di registro (art. 63, comma 1, del D.P.R. n. 131/1986);

b. è nullo qualsiasi patto che tenda ad escludere - anche nei rapporti tra mediatore e parti contraenti - la responsabilità del primo per mancata registrazione o mancato pagamento dell'imposta (art. 62 del D.P.R. n. 131/1986);

c. ai sensi dell'art. 57, comma 2, del D.P.R. n. 131/1986, «la responsabilità dei pubblici ufficiali non si estende al pagamento delle imposte complementari e suppletive». Posto che i mediatori, indicati nel comma 1-bis del medesimo art. 57, non sono pubblici ufficiali, dal tenore letterale della norma sembra che gli stessi siano responsabili non solo per l'imposta principale, ma anche per quella complementare (in caso di accertamento di maggior valore) o suppletiva (in caso di errori dell'ufficio), il che potrebbe giustificarsi in considerazione del ruolo dagli stessi svolto nella conclusione dell'affare;

d. per effetto dell'obbligo di richiedere la registrazione, il mediatore immobiliare deve personalmente sottoscrivere il modello di richiesta di registrazione (mod. 69), compilandolo con i suoi dati oltre che con quelli delle parti contraenti;

e. in base al tenore dell'art. 9 del D.P.R. n. 131/1986, l'obbligo dei mediatori immobiliari non incide in alcun modo sull'individuazione dell'ufficio competente per la registrazione (per le scritture private non autenticate la registrazione può essere richiesta a qualsiasi ufficio in Italia, anche se diverso da quello del luogo in cui il mediatore esercita la propria attività)».

Le modifiche apportate dalla finanziaria 2007 al contenuto delle dichiarazioni da inserire negli atti di cessione immobiliare. Cenni

I commi 48 e 49 dell'articolo unico della legge 296 del 2006 hanno modificato il contenuto del comma 22 dell'art. 35 del decreto Bersani-Visco di recentissima introduzione (D.l. 223 del 2006 conv. in L. 248 del 2006) apportando due modifiche:

· una di tipo interpretativo, relativa all'individuazione del momento temporale rilevante ai fini della documentazione della tracciabilità dei pagamenti;

· un'altra diretta a far acquisire notizie ulteriori all'amministrazione finanziaria relativamente al soggetto che ha svolto l'attività di mediazione, se mediazione è avvenuta.

Sul primo aspetto - che trova applicazione nell'ambito degli adempimenti relativi ai mediatori, con riferimento alla tracciabilità dei pagamenti a favore di costoro -, si rinvia allo studio del Cnn contenuto nella risposta al quesito n. 4 del dottor M. Leo in cui, ravvisando nel comma 49 il carattere di interpretazione autentica delle prescrizioni attinenti al contenuto della dichiarazione sostitutiva da inserire negli atti di cessione immobiliare, pur lamentandone una imprecisa formulazione letterale, ne afferma la sua applicazione generalizzata sia al periodo in cui era vigente il decreto Bersani-Visco sia al periodo attuale in cui è vigente il testo riscritto dalla finanziaria 2007.

Invero, il comma 49 pur precisando che le disposizioni di cui al comma 22 dell'articolo 35 trovano applicazione con riferimento ai pagamenti effettuati a decorrere dal 4 luglio 2006, ha fornito un'indicazione precisa relativa su quale rilevanza, ai fini della tracciabilità voluta dal legislatore, hanno i pagamenti effettuati in precedenza al 4 luglio 2006.

Si è trattato di una scelta dettata dal buon senso per evitare sanzioni al cittadino per omissioni riferibili ad un periodo in cui nessuna norma prescriveva al cittadino oneri di conservazione di dati ed informazione relativi ai pagamenti del prezzo delle cessioni immobiliari.

L'inciso del comma 49 «nel testo vigente prima della data di entrata in vigore della presente legge», assume il preciso significato di estendere l'interpretazione contenuta nel testo della finanziaria del 2007 relativa all'ambito di applicazione della norma, sotto il profilo temporale, anche alle fattispecie perfezionatesi in data anteriore al 1° gennaio 2007.

La precisazione, che sicuramente avrebbe potuto essere formulata in modo più felice, è stata ritenuta doverosa tenuto conto del dubbio che sarebbe potuto sorgere sul carattere meramente interpretativo o di nuova prescrizione del disposto e, quindi se la norma avesse efficacia retroattiva o disponesse solo per il futuro.

Va detto che sul punto l'Agenzia delle Entrate non ha preso una chiara posizione essendosi limitata ad osservare nella recente circolare n. 6/E: «circa la decorrenza delle disposizioni concernenti le dichiarazioni sostitutive, si ricorda che ai sensi del comma 49, articolo unico, della legge finanziaria per il 2007, il richiamato comma 22, nel testo vigente prima della data di entrata in vigore della suddetta legge finanziaria, trova applicazione con riferimento ai pagamenti effettuati a decorrere dal 4 luglio 2006».

Sulla seconda innovazione, quella relativa alle nuove indicazioni da fornire all'amministrazione finanziaria sull'eventuale opera svolta dai mediatori, può osservarsi che la norma distingue, a cascata, varie ipotesi, l'una subordinata all'altra:

1. Innanzitutto, le parti dovranno dichiarare se si sono avvalse dell'opera di mediatori.

2. In secondo luogo se il mediatore ha agito per proprio conto o per conto di una società.

3. In terzo luogo se il mediatore è iscritto o non nel ruolo previsto dalla legge 39 del 1989.

4. Infine l'ammontare della spesa sostenuta e l'indicazione analitica delle modalità di pagamento.

Sulle problematiche relative all'ambito di applicazione della norma, alla natura giuridica della dichiarazione, si rinvia a quanto già detto in altra sede sul comma 22 dell'art. 35 del decreto Bersani-Visco [nota 74]; va solo ricordato:

· che le dichiarazioni sostitutive di atto notorio potranno essere rese dalle parti separatamente, qualora il contenuto sia diverso, ovvero all'interno della medesima dichiarazione, qualora abbiano lo stesso contenuto;

· che nel concetto di mediazione, rientrante nell'ambito di applicazione della nuova norma, rientra anche la mediazione gratuita, la mediazione unilaterale ed in genere tutte le forme di mediazione atipica che, comunque, sono imputabili alla normale attività svolta dall'agente immobiliare, restando esclusa, con qualche dubbio, la mediazione a favore di terzi, qualora le parti non siano a conoscenza dell'intervento del mediatore ai fini della conclusione dell'affare e la mediazione di cortesia;

· che il pagamento della provvigione potrà essere certamente dilazionato rispetto alla conclusione del contratto e di ciò sarà opportuno farne cenno nella dichiarazione stessa, allo scopo di consentire all'amministrazione finanziaria di acquisire gli accertamenti che riterrà opportuno svolgere.

Il contenuto innovativo, invece, riguarda l'indicazione del numero d'iscrizione nel ruolo dei mediatori di colui che ha svolto l'attività di mediazione, l'indicazione della Cciaa di riferimento ed, infine, l'obbligo a carico del notaio di effettuare specifica segnalazione all'Agenzia delle Entrate in caso di assenza d'iscrizione nel ruolo prescritto dalla legge 39 del 1989 [nota 75].

La formulazione della norma anche per le indicazioni da fornire relativamente ai mediatori non è di particolare rigore; il riferimento al «numero d'iscrizione al ruolo degli agenti in mediazione e della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di riferimento», va inteso come indicazione della Cciaa ove è iscritto il mediatore e non come obbligo di indicare il numero della Camera di Commercio, peraltro inesistente.

In concreto, salvo i casi di mediazione svolta abusivamente, potranno verificarsi, le seguenti ipotesi:

1. che la persona fisica che ha agito sia il legale rappresentante: sarà sufficiente indicare i dati identificativi del medesimo, la denominazione della società, il codice fiscale o la partita Iva della società, l'indicazione del numero d'iscrizione della società presso la Cciaa, il numero d'iscrizione nel ruolo dei mediatori immobiliari del legale rappresentante e l'ammontare della spesa sostenuta per tale attività e le analitiche modalità di pagamento della stessa [nota 76];

2. che la persona fisica che ha agito per conto della società sia un preposto di questa o, comunque, un soggetto incaricato dalla società e regolarmente iscritto nel ruolo dei mediatori: sarà sufficiente indicare i dati identificativi di chi ha operato per conto della società, la denominazione della società, il codice fiscale o la partita Iva della società, l'indicazione del numero d'iscrizione della società presso la Cciaa, il numero d'iscrizione nel ruolo dei mediatori immobiliari di colui che ha operato per la società e l'ammontare della spesa sostenuta per tale attività e le analitiche modalità di pagamento della stessa;

3. che la persona fisica ha agito per proprio conto: in tal caso sarà sufficiente indicare i dati identificativi dell'agente immobiliare, il suo codice fiscale o partita Iva, il suo numero d'iscrizione nel ruolo dei mediatori e presso la Cciaa e l'ammontare della spesa sostenuta per tale attività e le analitiche modalità di pagamento della stessa [nota 77].

All'interno della società, quindi, c'è ampia libertà nella scelta di coloro che potranno svolgere attività di mediazione per conto della società, fermo restando l'obbligo che tale attività sia comunque svolta da un soggetto iscritto, il quale potrà avvalersi della collaborazione di altri soggetti nello svolgimento dell'incarico sotto la sua personale direzione e responsabilità che, tuttavia, non potranno rendersi parte attiva nella trattativa [nota 78].

Va sottolineato che quando l'attività di mediazione sia svolta per conto di una società occorre che anch'essa deve essere iscritta, ai sensi dell'art. 6 della 39 del 1989 nel prescritto ruolo ovvero che sia iscritto il legale rappresentante (o il preposto) con la specificazione della relativa qualifica, non essendo sufficiente la sua iscrizione a titolo personale per legittimare l'agire per conto della società di mediazione.

In tali casi sarà opportuno indicare anche il numero di iscrizione all'albo dei mediatori della società quale è rilevabile dalla visura camerale della stessa.

Peraltro, nel sistema di acquisizione e verifica dei dati del mediatore che agisce per conto della società, il numero d'iscrizione della società nel relativo ruolo assume un rilievo prioritario ed assorbente, essendo quest'ultimo dato l'unico ricavabile con immediatezza e certezza da una visura camerale.

In quest'ottica il numero d'iscrizione della società è considerato dato sufficiente al fine di assolvere i doveri di comunicazione contenuti nelle specifiche dell'adempimento unico, come emerge dalle istruzioni per la compilazione dell'adempimento stesso.

Per "dati identificativi" della persona fisica (titolare, rappresentante legale o preposto) devono intendersi, in conformità al disposto dell'art. 3, comma 3, lett. a), del D.M. 21 dicembre 1990 n. 452, cognome, nome, luogo e data di nascita e residenza o domicilio dell'agente immobiliare [nota 79].

Il reperimento dei dati richiesti dal novellato comma 22 può essere configurato come un onere a carico delle parti del contratto di cessione immobiliare che dovranno aver cura di acquisirli, utilizzando qualunque utile strumento, allo scopo di evitare le severe sanzioni previste per il caso di dichiarazione omessa, incompleta o mendace.

Nessun termine e nessuna sanzione la legge 296/2006 prescrive relativamente alla segnalazione a carico del notaio, nel caso rilevi l'assenza d'iscrizione nel ruolo da parte del mediatore.

Riguardo all'obbligo di segnalazione a carico del notaio, la materia è oggi regolata dal provvedimento del 14 marzo 2007 (in G.U. del 16 marzo 2007 n. 63) il quale all'art. 2 ha espressamente disposto che «la segnalazione di cui all'art. 35, comma 22.1, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, è assolta da parte del notaio mediante l'uso delle procedure telematiche di cui al provvedimento 6 dicembre 2006», in conseguenza può coerentemente osservarsi che, i dati contenuti nel Modello Unico Informatico da inviare all'Agenzia delle Entrate secondo il D.T.D. (Document Type Definition) allegato al medesimo provvedimento per provvedere alla registrazione fiscale dell'atto in cui sono rese dichiarazioni relative ai mediatori, assolvono all'obbligo di segnalazione, se conformi allo standard predefinito.

Per ottemperare al dettato di legge relativo alla predetta segnalazione sarà pertanto necessario ma altresì sufficiente indicare le informazioni previste dal tracciato ministeriale; in particolare il dato relativo al numero di iscrizione della società nel ruolo previsto dalla L. n. 39 cit. e ricavabile dalla visura camerale della stessa esonera il notaio dal compiere ulteriori verifiche al fine di effettuare la prescritta segnalazione, essendo obbligo delle Camera di Commercio competente verificare la sussistenza dei requisiti prescritti dalla normativa per l'iscrizione della società nell'albo medesimo.

Appendice

Commi da 46 a 49 dell'articolo unico:

Obbligo solidale per i mediatori immobiliari di registrare tutte le scritture private poste in essere nell'ambito della propria attività)

46. Al testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all'articolo 10, comma 1, dopo la lettera d) e' inserita la seguente:

«d-bis) gli agenti di affari in mediazione iscritti nella sezione degli agenti immobiliari del ruolo di cui all'articolo 2 della legge 3 febbraio 1989, n. 39, per le scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività per la conclusione degli affari»;

b) all'articolo 57, dopo il comma 1 e' inserito il seguente:

«1-bis. Gli agenti immobiliari di cui all'articolo 10, comma 1, lettera d-bis), sono solidalmente tenuti al pagamento dell'imposta per le scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività per la conclusione degli affari».

(Aumento della sanzione per l'esercizio abusivo dell'attività di mediazione)

47. All'articolo 8, comma 1, della legge 3 febbraio 1989, n. 39, le parole: «una somma compresa tra lire un milione e lire quattro milioni» sono sostituite dalle seguenti: «una somma compresa fra euro 7.500 e euro 15.000».

(Obbligo per le parti, in caso di cessione immobiliare, di dichiarare se si sono avvalsi di un mediatore)

48. Il comma 22 dell'articolo 35 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e' sostituito dai seguenti:

«22. All'atto della cessione dell'immobile, anche se assoggettata ad Iva, le parti hanno l'obbligo di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà recante l'indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo. Con le medesime modalità, ciascuna delle parti ha l'obbligo di dichiarare:

a) se si è avvalsa di un mediatore e, nell'ipotesi affermativa, di fornire i dati identificativi del titolare, se persona fisica, o la denominazione, la ragione sociale ed i dati identificativi del legale rappresentante, se soggetto diverso da persona fisica, ovvero del mediatore non legale rappresentante che ha operato per la stessa società;

b) il codice fiscale o la partita Iva;

c) il numero di iscrizione al ruolo degli agenti di affari in mediazione e della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di riferimento per il titolare ovvero per il legale rappresentante o mediatore che ha operato per la stessa società;

d) l'ammontare della spesa sostenuta per tale attività e le analitiche modalità di pagamento della stessa.

22.1. In caso di assenza dell'iscrizione al ruolo di agenti di affari in mediazione ai sensi della legge 3 febbraio 1989, n. 39, e successive modificazioni, il notaio e' obbligato ad effettuare specifica segnalazione all'Agenzia delle Entrate di competenza. In caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei dati di cui al comma 22, si applica la sanzione amministrativa da 500 euro a 10.000 euro e, ai fini dell'imposta di registro, i beni trasferiti sono assoggettati a rettifica di valore ai sensi dell'articolo 52, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, e successive modificazioni».

(Applicabilità della disciplina previgente in tema di dati da dichiarare in caso di cessione immobiliare)

49. Le disposizioni di cui al comma 22 dell'articolo 35 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, nel testo vigente prima della data di entrata in vigore della presente legge, trovano applicazione con riferimento ai pagamenti effettuati a decorrere dal 4 luglio 2006.

[nota 1] Cfr. Atti Parlamentari della XV Legislatura Camera dei Deputati n. 1746.

[nota 2] Cfr. Atti Parlamentari cit.

[nota 3] A. LUMINOSO, La Mediazione, in Trattato di Diritto Civile e Commerciale, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Dott. A. Giuffre' Editore, Milano, 2006, p. 186 e ss.

[nota 4] Sulla natura giuridica e sulle problematiche relative al c.d. contratto preliminare aperto e formale: cfr. F. TASSINARI, «Dalle proposte di acquisto al preliminare: Analisi di una prassi immobiliare», in Riv. not. 1994, p. 49 e ss.; L. MALAGUTI, «Rilievi, nell'ottica del proponente l'acquisto, su alcune clausole contenute nelle c.d. proposte di acquisto», in Riv. not. 1994, p. 61 e ss.; G ROCCA, «Incarichi di intermediazione immobiliare e vicenda intermediata nei moduli e formulari cui all'art. 5 L.N. 39/1989», in Riv. not. 1994, p. 75 e ss.; A. BUSANI, «Spunti problematici circa la gestione dei rapporti tra il notaio e i soggetti, diversi dalle parti contraenti, che intervengono nella fase preliminare. Il mediatore. La scelta del notaio», in Riv. not. 1994, p. 93 e ss.; F. TASSINARI – S. CANNIZZARO, Legge Finanziaria 2007: obbligo per i mediatori immobiliari di registrare le scritture private non autenticate di natura negoziale, stipulate a seguito della loro attività per la conclusione degli affari, in Cnn Notizie del 29 dicembre 2006 n. 245.

[nota 5] A. LUMINOSO, La Mediazione, cit., p. 189 laddove si afferma «occorre chiarire che la prassi in questione è sorta e si è affermata al precipuo scopo di rendere più sicura la posizione dell'intermediario soprattutto dal punto di vista dell'incasso del compenso e al fine di escludere totalmente il cliente dalle trattative, che restano così affidate interamente all'agente immobiliare, il quale in tal modo riscuote prontamente la provvigione e tiene nascosto fino all'ultimo il nome dell'altro contraente nonché i canali percorribili per giungere alla conclusione dell'affare». Sulla funzione di nuncius, cfr., tra le altre: Cass. 16 dicembre 1971 n. 3668, 10 ottobre 1970 n. 1917, in Riv. not., 1971, p. 1073; Trib. Napoli 5 maggio 1955, in Dir. e giur., 1956, p. 327, con nota di F. MARTORANO, «Imparzialità e rappresentanza nella mediazione». Di contrario avviso, F. TOSCHI VESPASIANI, «Proposta d'acquisto immobiliare e obbligo d'iscrizione del mediatore al ruolo», in I contratti n. 2/2007, p. 159 e ss., secondo cui «la segnalata anticipazione del momento in cui viene ad esistenza il preliminare di vendita non mi sembra il essere il mero frutto di una sapiente "invenzione" pensata dai mediatori (che preparano e forniscono ai contraenti i moduli di proposta citati) con il solo, prosaico fine di anticipare il momento in cui sorge il loro diritto alla provvigione, ma costituisce l'inevitabile adeguamento della forma delle proposte, ormai non più al passo con le dinamiche effettive del mercato, rispetto alla loro sostanza contenutistica (avendo già il primo segmento negoziale della sequenza, ossia la proposta accettata tutti i contenuti di un preliminare)».

[nota 6] Sul punto A. LUMINOSO, La Mediazione, cit., p. 190 il quale osserva che «soprattutto dopo la recezione nel nostro Paese della dir. 93/13/CE in materia di clausole abusive nei contratti dei consumatori – a seguito cioè della legge 6 febbraio 1996, n. 52, con cui come è noto, sono stati introdotti nel codice civile gli artt. da 1469-bis a 1469-sexies – e le sempre più frequenti applicazioni in sede giudiziale della disciplina europea ai contratti di mediazione, è apparsa chiara alle associazioni dei mediatori professionali italiani la necessità di rivedere la modulistica fino ad allora utilizzata per adeguarla alle innovazioni legislative introdotte.

Di qui ha preso avvio un lento processo – ancora in atto – sia di revisione dei modelli di clausole maggiormente sospette sia di rielaborazione degli schemi contrattuali mediatizi, allo scopo di mettere, per quanto possibile, gli uni e gli altri al riparo dall'applicazione "mutilante" delle previsioni normative di inefficacia o nullità negoziale».

[nota 7] Come nota F. TOSCHI VESPASIANI, «"Il preliminare di preliminare" stipulato nelle agenzie immobiliari», in I contratti n. 10, 2005, p. 927 e ss. (relazione esposta dall'avv. Francesco Toschi Vespasiani il 20 novembre 2004 al Convegno tenutosi in Firenze, Auditorium Banca del Chianti Fiorentino, sul tema "L'agente immobiliare, il mercato e il diritto: riflessioni e proposte per una razionalizzazione dei rapporti tra mediatori e clienti") il quale sottolinea come nella nuova modulistica utilizzata dagli agenti immobiliari si faccia sempre più attenzione a non qualificare espressamente il primo accordo realizzato tra le parti i termini di preliminare di preliminare per evitare ogni dubbio in ordine alla validità del rapporto. «A ben vedere ben guardare, anche le proposte di nuova generazione tengono conto di questa dinamica, ma lo fanno in modo meno evidente: esse infatti prevedono sempre due pagamenti prima del definitivo, che vanno a costituire caparra confirmatoria, ma non fanno coincidere il secondo con la stipula di un successivo contratto preparatorio, stabilendo invece solo l'obbligo di effettuare il pagamento entro un determinato termine. Questa diversa dinamica, presente nella modulistica corrente, si spiega facilmente: si tratta di una reazione dei pratici ai problemi applicativi sollevati dalla dibattuta questione circa l'ammissibilità del "preliminare di preliminare", ossia il contratto con cui le parti non si obbligano a stipulare direttamente il definitivo, ma un altro preliminare. Sul punto si rinvia a quanto alla parte relativa all'intermediazione nel settore immobiliare: le nuove prassi "preliminare aperto e preliminare formale».

[nota 8] Cfr. A. LUMINOSO, La Mediazione, cit., p. 8.

[nota 9] Sulla mediazione di fatto e sui problemi relativi all'incapacità giuridica a svolgere l'attività di mediazione per chi non sia iscritto nel ruolo degli agenti immobiliari, cfr. G. PETTERUTI, in Notiziario di Lucca, n. 11, gennaio 2007, che osserva: «secondo la giurisprudenza prevalente (Cass. 11247 del 18 luglio 2003), la mancata iscrizione nel ruolo dei mediatori incide sul contratto in termini di nullità per violazione di norma imperativa (causando la mancata nascita del diritto alla provvigione); secondo la dottrina (Cian), l'inesistenza dell' iscrizione incide sulla capacità giuridica del soggetto, non consentendogli di essere parte del contratto di mediazione. Se si trattasse di incapacità giuridica, non si potrebbe essere mediatori senza iscrizione e, conseguentemente, quella del "mediatore non iscritto" sarebbe una formula meramente descrittiva di ciò che esuli dalla figura (non potendo esistere il mediatore di fatto). Il soggetto privo di iscrizione non avrebbe, perciò, rilevanza riguardo alla previsione del comma 22 che pretende l'indicazione del mediatore, il relativo compenso e le modalità analitiche di pagamento, bensì solo relativamente alle sanzioni a suo carico ed alla segnalazione che il notaio deve fare all'Agenzia delle Entrate (fermo rimanendo che l'eventuale pagamento fatto dalla controparte a favore del mediatore abusivo sarebbe ripetibile. Si precisa che, secondo la giurisprudenza, al "non iscritto" non è data nemmeno l'azione di arricchimento senza causa - così Cass. n. 4635 del 2 aprile 2002). Va però segnalato che la giurisprudenza di merito accede, ultimamente, anche ad una posizione diversa, ritenendo che l'art.6 della L. 39/89 sia da disapplicare perché in contrasto con la direttiva comunitaria 653/86, con conseguente validità del contratto di mediazione stipulato con soggetto non iscritto nel relativo ruolo (Trib. Cagliari 26 febbraio 2001). Seguendo quest'ultimo indirizzo, si dovrebbe concludere per la completa rilevanza – nella materia in esame - della mediazione svolta dal soggetto non iscritto, che sarebbe vero e proprio mediatore».

[nota 10] Sulla mediazione svolta da un soggetto per conto di una società si rinvia alla nota 55.

[nota 11] Cfr. A. LUMINOSO, La Mediazione, cit., p. 44 e ss. che espressamente afferma: «secondo un orientamento di pensiero che sta acquistando sempre maggiore consistenza, la mediazione ha natura variabile, nel senso che, a seconda dei casi, può dar vita o ad un contratto o ad una fattispecie non negoziale (la quale viene variamente costruita dai singoli studiosi che aderiscono a tale indirizzo). La matrice comune alle differenti costruzioni che confluiscono in tale teoria consiste nel riconoscimento che, ove tra il mediatore ed uno o entrambi i possibili contraenti dell'affare sia intervenuto un accordo il quale regoli i rispettivi diritti ed obblighi, tale accordo dà vita ad un contratto e come tale va disciplinato, mentre quando ciò non avvenga sorge ugualmente l'obbligo di corrispondere la provvigione, sempreché l'affare sia stato concluso e l'attività del mediatore abbia i requisiti richiesti». Per la giurisprudenza sul punto: Cass. 29 maggio 1980 n. 3531, in Giust. civ.,1980, I, p. 2154 e Cass., 25 ottobre 1991 n. 11384, Trib. Cagliari 4 luglio 1994 e gli ulteriori riferimenti cit. nella nota 68 a p. 45 di A. LUMINOSO, op. cit. Per la giurisprudenza dominante cfr. ex multis: Cass. 23 luglio 1983 n. 5212; 4 marzo 1983 n. 1626; 6 ottobre 1981 n. 5240. La sentenza della Cass. 7 aprile 2005 n. 7251 è, viceversa, più orientata a ricercare gli elementi identificativi e vincolanti del rapporto di mediazione, a prescindere dalla natura contrattuale o meno della mediazione. Per un'ampia disamina della problematica cfr. A. CATAUDELLA, voce Mediazione, in Enciclopedia giuridica, Ist. Della Enciclopedia Italiana, Treccani, p. 1 e ss.

[nota 12] Per un'ampia disamina delle varie tesi sulla genesi del rapporto di mediazione: A. LUMINOSO, op. ult. cit. p. 41 e ss. che analizza la tesi che ritiene la mediazione una fattispecie esclusivamente contrattuale, la tesi che ritiene che la mediazione sia una fattispecie di natura contrattuale o alternativamente non negoziale, la tesi che ritiene che la mediazione sia una fattispecie indefettibilmente non negoziale. Sul punto anche M. MINASI, voce Mediazione (dir. priv.), in Enciclopedia del diritto, XXVI, p. 33 e ss., il quale evidenzia come la mancata definizione della mediazione in termini "negoziali" deriva dall'esigenza pratica di attribuire tutela all'interesse del mediatore a lucrare la provvigione in quei casi in cui il suo intervento abbia portato ad utili risultati pur senza essere stato provocato da un preventivo incarico. L. CARRARO, La Mediazione, Padova, 1960, p. 55 e ss. sostiene che la figura tipica della mediazione ricavabile dalla disciplina legislativa è di natura non negoziale e precisamente consiste in un atto in senso stretto, e come tale cosciente e volontario; mentre il principio di autonomia negoziale rende possibile l'attuazione di forme di mediazione di origine contrattuale.

[nota 13] A. Luminoso, op. ult. cit. p. 50 e ss.

[nota 14] In questo senso A. LUMINOSO, op. cit., p. 163; contra: L. CARRARO, La Mediazione, Padova 1960, p. 105, il quale ritiene che l'onerosità sia elemento solo naturale della mediazione derogabile con apposita pattuizione.

[nota 15] Cfr. A LUMINOSO, cit., p. 24 e ss.

[nota 16] Cass. 4 febbraio 200 n. 1233, in Foro it., I, c. 1602.

[nota 17] Su entrambe le figure di mediazione atipica cfr. A. LUMINOSO, op. cit., p. 26 con relativa giurisprudenza dottrina indicata.

[nota 18] A. LUMINOSO, op. cit. p. 68 e ss.; sul c.d. dovere di imparzialità del mediatore cfr. anche A. CATAUDELLA, La Mediazione, cit., p. 9.

[nota 19] Ex multis: Cass. 6 agosto 2004 n. 15161, Cass. 7 agosto 2002 n. 11911.

[nota 20] La mediazione unilaterale è ammessa in giurisprudenza (tra le altre Cass. 10 ottobre 1980 n. 5431) anche se il più delle volte, per non negare l'essenzialità del requisito dell'imparzialità, il mediatore viene assimilata al mandatario o al procacciatore d'affari, figure, invece da mantenere distinte, perché carenti del requisito di estraneità all'affare che invece caratterizza il mediatore.

[nota 21] Le clausole sono quelle indicate nello scritto di G. ROCCA, «Incarichi di intermediazione immobiliare…», cit, p. 90.

[nota 22] è discussa la possibilità per il mediatore di assumere la qualifica di mandatario di una delle parti, anche prima delle fasi esecutive dell'incarico. Per la sua ammissibilità A. LUMINOSO, op. cit., p. 70 e ss. Sul punto A. MINASI, op. cit., p. 40 il quale ritiene che il mediatore può divenire tramite della volontà delle parti, anzi ciò fa parte della sua funzione tipica ma non fino a travalicare i limiti della figura del nuncius.

[nota 23] G. ROCCA, op. cit., p. 91.

[nota 24] Cfr. A. CATAUDELLA, La Mediazione, cit. p. 12.

[nota 25] Cfr. Nuova Rassegna di Giurisprudenza sul Codice Civile, libro IV, di C. Ruperto e V. Sgroi.

[nota 26] Cass. 3 settembre 1991 n. 9350, Cass. 13 luglio 1984 n. 4118, Cass. 29 marzo 1982 n. 1934.

[nota 27] Cass. 8 marzo 2002 n. 3438; Cass. 14 ottobre 1988 n. 5560, Cass. 8 agosto 1985 n. 4399, Cass. 6 agosto 1977 n. 3600.

[nota 28] Cass. 14 ottobre 1969 n. 3321.

[nota 29] Cass. 18 maggio 1977 n. 2030.

[nota 30] In modo più articolato e con ampi riferimento alla dottrina e giurisprudenza A. LUMINOSO, op. cit., p. 96 e ss.

[nota 31] Ex multis: Cass. 20 ottobre 2004 n. 20549.

[nota 32] Cass. 23 ottobre 1976 n. 3820 e A. LUMINOSO, op. e loc. cit.

[nota 33] Cass. 23 ottobre 1976 n. 3820.

[nota 34] App. Napoli 24 agosto 1957, in Dir e giur., 1957, p. 68.

[nota 35] Le considerazioni sopra svolte sono riprese dalla motivazione della recente sentenza della Cass. 14 luglio 2004 n. 13067. Sul preliminare come momento in cui matura i diritto alla provvigione, cfr. oltre l'ultima sentenza indicata, anche, ex multis, Cass. 22 marzo 2001 n. 4111, Cass. 11 maggio 2001 n. 6599.

[nota 36] Cass. 14 luglio 2004 n. 13067, Cass. 28 luglio 1993 n. 8404, Cass. 4 agosto 1990 n. 7871.

[nota 37] Si rinvia per un esame dei vari usi e consuetudini esistenti al sito internet: http://www.camcom.it/come /raccolta.asp (attivo al 14 febbraio 2007).

[nota 38] Uno dei rari usi sul punto è raccolto presso la Cciaa di Lodi e, come è facile notare, riguarda non un'automatica integrazione del rapporto di mediazione con un contratto d'opera accessorio, ma piuttosto tende ad integrare il rapporto d'opera accessorio che le parti hanno volontariamente concluso. Si riporta il testo dei relativi usi: «Art. 16 - Proposte. Nel rapporto con il cliente l'agente immobiliare utilizza moduli o formulari, depositati presso la Camera di Commercio, per le proposte sia di acquisto che di affitto di aziende. Art. 17 - Elementi della proposta di acquisto ed affitto. Sono elementi usuali della proposta di acquisto: a) il termine della validità (normalmente da 7 a 15 giorni lavorativi); b) l'individuazione dell'azienda; c) il prezzo di acquisto o di affitto e le modalità di pagamento; d) il termine per la stipulazione del contratto e della consegna; e) la misura e la modalità di pagamento della provvigione; f) la consegna in deposito fiduciario a mani dell'agente immobiliare di un titolo di credito intestato al venditore. Il titolo di credito viene trasmesso al venditore qualora la proposta di acquisto venga da questi accettata. In assenza di indicazione la caparra si intende confirmatoria. Nulla è dovuto agli agenti immobiliari, a nessun titolo, dopo la scadenza del medesimo, in caso di mancata conclusione del contratto. Nel caso di prospettata eccezionale difficoltà dell'incarico avuto riguardo all'applicazione, allo stato di conservazione di manutenzione e di occupazione, alla tipologia e ai servizi dell'immobile, le percentuali della provvigione a carico del venditore o del locatore, possono aumentare fino a ulteriori tre punti percentuali»

[nota 39] L. CARRARO, op. cit., p. 117 e ss.

[nota 40] Per la critica a questa teoria M. MINASI, op. cit., p. 39.

[nota 41] Cfr. MARINI, La Mediazione, Il cod. civ. comm., diretto da Pietro Schlesinger, Milano, 1992, p. 7; G ROCCA, «Incarichi di intermediazione immobiliare…», cit., p. 76; ZACCARIA, La Mediazione, Antologia, Padova, 1992, p. 88, p. 44 e 45, p. 188, ad avviso del quale la norma della legge 39 del 1989 sui moduli e formulari riguarderebbe il contratto di mediazione perché solo al contratto di mediazione è dedicato il complesso delle norme contenute nella L. 39/89.

[nota 42] Per un esame delle clausole inserite nei moduli e formulari cfr. G. DI CHIO, La Mediazione in Contratti commerciali, a cura di G. Cottino, vol. XVI, in Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell'Economia, Cedam, Padova, p. 593 e ss.

[nota 43] F. TOSCHI VESPASIANI, «Proposta d'acquisto immobiliare e obbligo d'iscrizione del mediatore al ruolo», cit., p. 162.

[nota 44] Come osserva G. DI CHIO, La Mediazione, cit., p. 591, «i contratti che disciplinano il conferimento dell'incarico al mediatore immobiliare prevedono clausole che sembrano non riflettere appieno lo schema della mediazione, che anzi sembrano talora superare i confini del rapporto mediatorio per entrare in altri territori contrattuali. Senza contare poi che nei moduli e formulari predisposti dalle società immobiliari o dai singoli agenti immobiliari vi è una sorta di ritrosia nell'accogliere gli stessi termini di mediazione e di mediatore: il cliente che conferisce l'incarico è sempre definito "il mandante" e lo stesso incarico è qualificato o come "mandato a vendere" o "mandato ad acquistare" oppure ancora come "incarico in esclusiva a promuovere la vendita [o l'acquisto] di un immobile"».

[nota 45] Cfr. Le agenzie immobiliari, documento tratto dal sito dell'Agenzia delle Entrate", all'indirizzo: http://www1. agenziaentrate.it.

[nota 46] Sul punto anche F. TOSCHI VESPASIANI, «"Il preliminare di preliminare" stipulato nelle agenzie immobiliari», cit., p. 927 e ss., il quale sottolinea «l'evoluzione del modello tipo di agente immobiliare: esso ormai si identifica sempre più raramente con il mero sensale che agisce in base al passa parola e spesso senza averne particolari requisiti professionali, mettendo in contatto le parti grazie alla sua scaltrezza ed alla sua conoscenza del mercato locale, bensì corrisponde ad un professionista che si avvale di strutture sempre più complesse, utilizza mezzi telematici all'avanguardia ed è affiancato da vari collaboratori aventi ruoli differenziati».

[nota 47] Così G. DI CHIO, La Mediazione, cit., p. 595.

[nota 48] Cfr. A. LUMINOSO, op. cit., p. 191 e ss. E G. DI CHIO, La Mediazione, cit., p. 595; N. VISALLI, La Mediazione, Cedam, 1992, p. 241 e ss.

[nota 49] Per i relativi riferimenti vedi la nota 5.

[nota 50] F. TASSINARI, «Dalle proposte di acquisto…», cit., p. 50 e ss.

[nota 51] Di contrario avviso, F. TOSCHI VESPASIANI, «Proposta d'acquisto immobiliare e obbligo d'iscrizione del mediatore al ruolo», cit., p. 159 e ss., come già riportato nella precedente nota 5.

[nota 52] Cfr. anche F. TOSCHI VESPASIANI, «"Il preliminare di preliminare"… », cit., p. 928, il quale evidenzia che «il mediatore da sempre ha bisogno di rendere agevolmente dimostrabile anche in giudizio di aver contribuito in modo determinante alla conclusione del contratto, anticipando il più possibile il momento della conclusione dell'affare, che lo legittima a richiedere la provvigione, nonché di ridurre al minimo i rischi di essere scavalcato dalle parti evitando che le stesse entrino in contatto diretto prima che la contrattazione sia arrivata ad un certo stadio».

[nota 53] R. COOTER - U. MATTEI, P.G. MONASTERI - R. PARDOLESI - T. ULEN, Il Mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, II Applicazioni, Il Mulino, 2006, p. 119 e ss.

[nota 54] D. LEWITT - S.J. DUBNER, Freakonomics, il calcolo del'incalcolabile, Spearling e Kupfer Editori, Milano, 2005, p. 80 e ss.

[nota 55] Sulla difficoltà concreta, in alcuni casi di distinguere tra puntuazione e preliminare: cfr. F. TOSCHI VESPASIANI, op. cit., p. 935.

[nota 56] Per le problematiche inerenti alla figura del preliminare del preliminare, cfr. GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milano,1970; F. TASSINARI, op. ult. cit.; G. ROCCA op. ult. cit.; F. TASSINARI – S. CANNIZZARO, op. ult. cit.; P. MILITE, «Il preliminare di preliminare», in Rivista giuridica italiana (www. rivistagiuridica.it), 22 marzo 2001.

[nota 57] Pret. Bologna 9 aprile 1996, in Giur. it., 1997, 1, II, p. 540, Trib. Napoli 21 febbraio 1985, in Dir. e giur., 1985, p. 725, Trib. Napoli 23 novembre 1982, in Giust. Civ. 1983, I, p. 283. Per un suo riconoscimento implicito: Cass. 14 luglio 2004 n. 13067; cfr. anche Trib. Napoli 28 febbraio 1995 n. 2309, in Dir. e giur., 1995, p. 463, con nota contraria di P. CARBONE «Contratto preliminare di preliminare: un contratto inutile?»; Trib. Napoli 11 gennaio 1994, in Dir. e giur., 1996, p. 501, con nota adesiva di C. D'AMBROSIO; Trib. Napoli 19 febbraio 1992, Trib. Napoli 8 maggio 1991; App. Napoli 11 ottobre 1967, in Dir e giur. 1968, p. 550. Sull'ammissibilità del preliminare di preliminare anche F. TOSCHI VESPASIANI, «"Il preliminare di preliminare"…», cit., p. 927 e ss. Ritiene che sia ammissibile il preliminare di contratti obbligato ma non il preliminare di preliminare anche R. RASCIO, Il contratto preliminare, ed. Jovene, Napoli 1967, p. 174, nota 11, in quanto «l'obbligo di contrarre si evolverebbe non nella creazione di un obbligazione "finale" ma in un nuovo rapporto strumentale eguale al precedente». Contrario all'ammissibilità di un contratto preliminare di preliminare anche A. ZACCARIA, parere pro veritate, Risposta al quesito "Se e quando le scritture private recanti accordi raggiunti grazie all'intervento di un agente immobiliare siano soggette a registrazione", Ferrara, 8 febbraio 2007, il quale sul punto osserva: «Può risolversi, però, veramente, il "preliminare di preliminare", in una struttura contrattuale (piuttosto che precontrattuale) e (in caso affermativo) autonoma (diversa dal preliminare)? Di ciò è lecito, invero, dubitare. A ben guardare, se l'esigenza è quella di "fissare" l'affare in attesa di ulteriori approfondimenti, i casi sono due: o gli elementi essenziali dell'affare sono già stati sufficientemente definiti, ma allora il "preliminare di preliminare" rappresenterà, in realtà, un preliminare rispetto al quale il successivo "preliminare" svolgerà la funzione (non di preliminare di compravendita, bensì) di negozio integrativo - modificativo, rispetto agli elementi ancora da definire, del vero e proprio preliminare già concluso. Oppure gli elementi essenziali dell'affare non sono stati ancora sufficientemente definiti, ma allora non vi si sarà materia sufficiente per la conclusione di un contratto, e il "preliminare di preliminare" si risolverà in una semplice intesa precontrattuale, inidonea a fare sorgere obbligazioni e rilevante solo sul piano, appunto, precontrattuale. In realtà, non sembrerebbe esistere, dunque, alcun reale spazio per la figura del contratto "preliminare di preliminare"… Ma ammettiamo pure che le considerazioni appena svolte non siano conclusive: ammettiamo pure, in ipotesi, che un "preliminare di preliminare", nella veste di struttura contrattuale e autonoma (diversa, cioè, dal preliminare) sia effettivamente configurabile. Dubbi ben potrebbero essere prospettati, a questo punto, con riguardo alla sua validità, dal punto di vista della causa. Un contratto dev'essere dotato, come noto, a pena di nullità, di una causa apprezzabile: dev'essere idoneo a svolgere, in altre parole, una funzione apprezzabile. Come poco fa si diceva, la funzione del "preliminare di preliminare" dovrebbe essere quella di "cristallizzare" l'intenzione di concludere l'affare, in attesa, di precisazioni e integrazioni. è, questa, una funzione apprezzabile? In verità, la funzione di "cristallizzare" l'affare, la funzione di dare certezza all'impegno delle parti di realizzare l'effetto giuridico programmato è quella propria del preliminare. Se le parti sono pronte a porre in essere l'effetto giuridico divisato: sono pronte ad abbandonare il terreno precontrattuale e ad impegnarsi in questo senso, hanno già, a loro disposizione, lo strumento del preliminare. Se ci si pone in quest'ottica, è difficile riconoscere, nel "preliminare di preliminare", una causa autonoma, utile a sorreggerlo, e si dovrebbe perciò concludere nel senso della sua nullità, per difetto, appunto, di causa».

[nota 58] Così GENOVESE, «il contratto preliminare unilaterale non può essere oggetto del contratto di opzione», in Giur. it., 1965, I, 1, p. 757 e ss.

[nota 59] Cfr. CATAUDELLA, «Contratto d'opzione e procedimento di formazione del contratto preliminare», nota a Cass. 15 gennaio 1965 n. 84, in Foro padano, I, p. 324.

[nota 60] Cfr. Cass. 22 agosto 1997 n. 7857, Cass. 30 marzo 1994 n. 3158. Sul punto F. TOSCHI VESPASIANI, «"Il preliminare di preliminare"…», cit., p. 935 nota 46.

[nota 61] F. TOSCHI VESPASIANI, «Proposta d'acquisto immobiliare e obbligo d'iscrizione del mediatore al ruolo», cit., p. 159 e ss. secondo il quale «l'accordo con il quale le parti s'impegnano rispettivamente a vendere e ad acquistare un immobile, prevedendo tutti gli elementi essenziali della futura vendita, deve qualificarsi come contratto preliminare "formale" o "chiuso" non rilevando in contrario che sia anche prevista la necessità di sottoscrivere un successivo preliminare notarile, dovendosi ritenere che quest'ultimo ha natura meramente riproduttiva di un accordo già completo».

[nota 62] Per un quadro della giurisprudenza e dottrina sul punto vedi nota 52.

[nota 63] Sul punto F. TASSINARI, «Dalle proposte di acquisto…», cit., p. 55, che espressamente afferma: « … se consideriamo il tenore letterale dell'art. 2932, comma 1 c.c., possiamo rilevare che l'esecuzione in forma specifica è esclusa non soltanto quando non sia possibile in relazione alle circostanze del caso concreto, ma anche quando ciò sia escluso dal titolo. Riterremo che l'esclusione non debba essere espressa ma possa anche essere desunta, se pure in maniera non equivoca, dalla valutazione complessiva delle circostanze. Il fatto che si faccia espresso riferimento alla necessità di una scrittura privata ulteriore che definisca compiutamente il contenuto del contratto implica, a nostro avviso, la volontà di escludere che fintanto che con questa scrittura privata non ci si sia in concreto confrontati possa operare il rimedio giurisdizionale».

[nota 64] Cass. 14 luglio 2004 n. 13067. Sul cfr. anche le considerazioni di F. TOSCHI VESPASIANI, «Proposta d'acquisto immobiliare…», cit., p. 161.

[nota 65] Sulla natura giuridica della somma depositata nelle mani del mediatore: cfr. F. TOSCHI VESPASIANI, «"Il preliminare di preliminare"…», cit., p. 935, secondo il quale «in concreto … di norma siamo di fronte ad un vero e proprio contratto di deposito: si tratta di un deposito anche nell'interesse di un terzo (art. 1773 c.c.), avente ad oggetto una somma di danaro che il depositario non può restituire al depositante senza il consenso del terzo. Inquadrata nella prospettiva fisiologica la somma in questione ha una prima funzione di "conferma" della serietà dell'intento del dichiarante, analogamente a quello che è il ruolo della caparra nel contratto; tuttavia essa deve essere guardata come un esborso destinato ad evolversi all'accettazione della proposta ed a tramutarsi in caparra confirmatoria. In quest'ultima ipotesi la cauzione muta la sua funzione e la sua stessa qualificazione proprio in contestualità del formarsi di un accordo tra le parti».

[nota 66] F. TOSCHI VESPASIANI, op. cit., p. 938 e per nuove considerazioni espressa dal medesimo autore cfr., «Proposta d'acquisto immobiliare…», cit., p. 159 e ss.

[nota 67] Cfr. Cass. 6 settembre 2006, nella quale si afferma: «circa i rapporti tra il contratto preliminare ed il definitivo, mentre la dottrina, sulla scorta della teoria procedimentale, valorizza il momento del preliminare, in quanto regolativi dei futuri assetti contrattuali, la giurisprudenza considera il contratto definitivo l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio posto in essere, in quanto il preliminare, determinando solo l'obbligo reciproco della stipulazione del definitivo, resta superato da quest'ultimo, per cui non c'è l'obbligo del giudice di prendere in considerazione il testo del preliminare (Cass. 18 aprile 2002 n. 5635)». Da ultimo cfr. Cass 10 gennaio 2007 n. 233 che afferma «ove alla stipula di un contratto preliminare segua ad opera delle stesse parti la conclusione del contratto definitivo, quest'ultimo costituisce l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto; se le parti hanno inteso far sopravvivere alcune clausole contenute nel preliminare alla stipula del definitivo, devono darne la prova con atto scritto posto in essere contemporaneamente alla stipula del definitivo».

[nota 68] Sul rapporto tra preliminare aperto e preliminare formale, anche alla luce di esperienze comparate, cfr. F. TASSINARI, «Dalle proposte di acquisto…», cit., p. 57 e ss.

[nota 69] Sul punto cfr. anche N. VISALLI, La Mediazione, cit, p. 243 e ss. il quale osserva «una medesima persona può cumulare in sé la qualità di mediatore e di nuncius di una delle parti allorché in conseguenza di un particolare incarico ricevuto svolga la funzione di organo di trasmissione della sua volontà nelle trattative rivolte alla conclusione dell'affare».

[nota 70] Sul punto G. ROCCA, «Incarichi di intermediazione immobiliare …», cit., p. 88 e ss.

[nota 71] Va, peraltro notato che la lettera b) dell'art. 10 T.U.R. nell'individuare i soggetti obbligati alla registrazione, per i notai, dispone: «sui notai, sugli ufficiali giudiziari, sui segretari o delegati della pubblica amministrazione e sugli altri pubblici ufficiali per gli atti da essi redatti, ricevuti o autenticati». Il riferimento agli atti "redatti" oltre che a quelli ricevuti o autenticati, potrebbe ipotizzare, in un'interpretazione evolutiva della norma un generale obbligo di registrazione a carico del notaio anche nella sua veste di mero consulente.

[nota 72] Sebbene in talune fattispecie, come quella prevista dall'art. 1331 c.c., non è possibile riconoscere una proposta ed un'accettazione in senso tecnico, in quanto alle dichiarazioni delle parti si applicano regole per taluni aspetti diversificate rispetto alla disciplina generale, non per questo se ne deve far discendere necessariamente una diversa natura giuridica (pre-negoziale) degli atti stessi. Nella relazione al codice (n. 610) si afferma che «il nuovo codice non ha inteso determinare la natura … del patto … ma ha voluto governare solo "l'effetto pratico"». Diverso è il caso in cui nel patto di "opzione" è previsto un "premio" a favore del soggetto che rinunzia alla revocabilità della proposta: in questo caso il contenuto del patto di opzione non può essere considerato, da un punto di vista fiscale, non patrimoniale, proprio per l'immediata corresponsione di un corrispettivo. Sul punto cfr. anche SACCO, Il Contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1975, p. 224 secondo il quale «l'art. 1331 trova … la sua normale applicazione in tema di clausole di irrevocabilità con contropartita. Si tratta di ipotesi in cui taluno si assoggetta ad un primo sacrificio patrimoniale per ottenere dalla controparte l'irrevocabilità della proposta». Per le problematiche attinenti la natura giuridica della proposta irrevocabile e del patto di opzione e la differenza tra queste figure ed il c.d. preliminare unilaterale, cfr. GABRIELLI, Il Contratto preliminare, cit., 1970, cap. IV, secondo il quale il contratto preliminare unilaterale è un preliminare bilaterale avente ad oggetto un patto di opzione; CESARO Il contratto e l'opzione, Napoli, 1969, p. 72, secondo il quale, riguardo alla differenza tra proposta irrevocabile e patto di opzione afferma che gli effetti delle due fattispecie, nonostante il richiamo contenuto nell'art. 1331 all'art. 1329, non sono affatto identici, perché la proposta irrevocabile incide direttamente soltanto sulla posizione del suo autore, mentre l'opzione provvede a disciplinare anche la posizione del titolare del diritto di opzione. Ad avviso di BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, p. 141. con il patto di opzione si avranno effetti immediati ed eventualmente effetti mediati se interverrà l'accettazione dell'optante; secondo CESARO, Il contratto e l'opzione, cit., p. 64, nel patto di opzione, «la ricorrenza di un contratto non può non escludere quella della proposta, stante una impossibilità di contemporanea esistenza di un contratto e di un atto unilaterale». L'Autore, op. cit, p. 315 e ss. rileva che il patto di opzione ha un duplice rilievo: come fattispecie e come elemento procedimentale. Sul punto anche SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1972, p. 145 e ss., secondo il quale «nell'opzione coesistono … due profili, quello procedimentale e quello sostantivo. I quali, nell'unità dell'istituto, seppur distinti concettualmente, si sovrappongono, onde all'opzione si applica non solo la disciplina procedimentale ma anche la disciplina della fattispecie contrattuale. Sicché il rinvio operato all'art. 1329 dal 1° comma dell'art. 1331, lungi dall'esaurire i problemi di disciplina dell'opzione, intende disciplinare solo il momento procedimentale; mentre per l'altro si applica la disciplina generale del contratto». Per TAMBURINO, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954, p. 43 e 48, nel patto di opzione l'effetto dell'irrevocabilità della dichiarazione di una parte è determinato da un accordo che si insinua, autonomamente, nel corso della formazione del contratto. L'accordo avrebbe ad oggetto una rinunzia convenzionale all'esercizio del potere di revoca. Per R. RASCIO, Il contratto preliminare, cit., p. 173 e ss., il patto di opzione non è un tipo di negozio autonomo, bensì una figura peculiare che può adattarsi a diversi negozi tipici, analoga al contratto preliminare adattabile anch'esso ai più diversi contratti. Secondo GENOVESE, «Il contratto d'opzione, nuovo strumento per la formazione del contratto», in Riv. dir. comm., 1965, p. 174, «l'opzione è un accordo che pone in essere un pezzo o la metà della fattispecie finale, che così risulta formata nei confronti del soggetto vincolato sulla base di una convenzione (preparatoria)». Per PEREGO, I vincoli preliminari ed il contratto, Milano, 1974, p. 57, «il patto di opzione costituisce sul piano degli effetti una fattispecie definitiva; perciò non è né la fonte di effetti preliminari né una frazione del contratto definitivo. Quest'ultimo si formerà dalla combinazione degli effetti del patto con la dichiarazione del soggetto favorito, cioè l'atto di esercizio del diritto». Ad avviso di DALMARTELLO, I contratti delle imprese commerciali, Padova, 1962, p. 159 e ss. , «il negozio di opzione e la proposta irrevocabile sono sostanzialmente figure assimilabili, ravvisandosi l'unica differenza nell'essenzialità del termine per la validità della proposta irrevocabile».

[nota 73] Cfr. G. PETRELLI Rassegna delle recenti novità normative di interesse notarile - secondo semestre 2006, consultabile sul sito internet: www.GaetanoPetrelli.it.

[nota 74] Cfr. M. KROGH, «Le dichiarazioni sostitutive di atto notorio di cui all'art. 35 comma 22 del decreto Bersani-Visco, anche alla luce della normativa antiriciclaggio», in I Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, n. 4, Novità e problemi nell'imposizione tributaria relativa agli immobili, settembre 2006.

[nota 75] Il ruolo di cui fa menzione l'art. 35, comma 22, del D.l. n. 223/2006 è quello degli agenti di affari in mediazione previsto dall'art. 2 della legge 3 febbraio 1989 n. 39, e dall'art. 3, comma 1, lett. a), del D.M. 21 dicembre 1990 n. 452, e precisamente la sezione A) del ruolo ("agenti immobiliari"). A norma dell'art. 2, comma 4, della legge n. 39/1989, «l'iscrizione al ruolo deve essere richiesta anche se l'attività viene esercitata in modo occasionale o discontinuo, da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili od aziende», in questo senso G. PETRELLI, Rassegna delle recenti novità…, cit.

[nota 76] Il D.M. 21 dicembre 1990 n. 452 recante il "Regolamento recante norme di attuazione della L. 3 febbraio 1989, n. 39, sulla disciplina degli agenti di affari in mediazione", in ordine all'attività di mediazione svolta nell'ambito di una società, prescrive all'art. 11 che:

Quando l'attività di mediazione sia esercitata da una società, i requisiti per l'iscrizione nel ruolo devono essere posseduti dai legali o dal legale rappresentante della società stessa ovvero da colui che è preposto dalla società a tale ramo d'attività.

La domanda di iscrizione deve essere presentata alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura della provincia nel cui territorio ha sede legale la società.

La società è tenuta a comunicare alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura le eventuali variazioni del o dei rappresentanti legali ovvero dell'institore, nonché di tutti coloro che concludono affari per suo conto.

[nota 77] Cfr. App. Roma 31 gennaio 1994, in Nuovo dir. 195, p. 443, con nota M. SCHIPANI, dove si afferma che qualora l'attività di mediazione sia esercitata in forma d'impresa o di società, è insufficiente la sola iscrizione del titolare dell'impresa o del legale rappresentante della società, essendo necessaria l'iscrizione a ruolo di ogni delegato alla trattazione autonoma degli affari. Nello stesso senso Pret. Reggio Emilia 10 giugno 1992, in Arch. civ., 1993, p. 439 e Pret. Pescara 12 dicembre 1992, in Foro it., rep. 1993 voce Mediazione e mediatore n. 15.

[nota 78] Sul punto: F. TOSCHI VESPASIANI, «Proposta d'acquisto immobiliare e obbligo d'iscrizione del mediatore al ruolo», cit., p. 163. L'Autore nota che l'obbligo d'iscrizione non vale per i soggetti che si siano limitati a mere attività "di servizio" ausiliare rispetto a quelle proprie della mediazione (si pensi ad attività delegate alle segretarie, come la mera comunicazione degli appuntamenti per gli incontri. Sul punto anche Cass. 17 giugno 2002 n. 8697 laddove afferma « … che per gli ausiliari della società di mediazione è prescritta l'iscrizione nel ruolo solo quando, per conto della società, risultino assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, della quale compiono gli atti a rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei soggetti intermediati, ed impegnativi per l'ente da cui dipendono; essa non è invece richiesta per quei dipendenti della società che esplicano attività accessoria e strumentale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai soggetti a ciò preposti». è interessante notare che la fattispecie decisa si riferiva relativa all'acquisizione di un mandato per conto di una società di mediazione da parte di soggetto non iscritto nel relativo ruolo.

[nota 79] G. PETRELLI, Rassegna …, cit.