La premessa di metodo

Mi sembra utile far precedere le mie considerazioni sulle particolari qualità "vincenti" del preliminare per atto notarile da qualche osservazione più generale.

Il senso di queste osservazioni è di illustrare nelle grandi linee il metodo che si segue per dare conto di tutte le caratteristiche del preliminare notarile, confrontandole, poi, con quelle del preliminare diciamo "privato". Sostanzialmente le considerazioni di tipo generale sono due.

La prima. Il ponderoso sviluppo legislativo in materie che hanno connessioni con la pubblicità immobiliare costituisce un importante motivo di revisione dogmatica della nostra materia. Il problema non è tanto se l'interprete "possa"orientarsi dogmaticamente in maniera nuova, ma se "debba" farlo. è abbastanza scontato, come si scriverà subito dopo, che il legislatore attuale abbia sviluppato gran parte della materia "attinente" alla pubblicità immobiliare senza un preciso disegno circa le conseguenze sistematiche (sistema in senso ampio). Ora faccio presente che proprio in quel tipico settore che studia l'evoluzione dei sistemi complessi sulla base di nuovi fatti sopravvenuti in maniera addirittura casuale si è dato atto del fenomeno dell' "emergenza" e cioè del sopravvenire di cambiamenti sistematici per fatti sopravvenuti che mutano "necessariamente" la direzione o il senso del sistema, il suo profilo generale. [nota 1]

La seconda. Le innovazioni legislative sono molto spesso [nota 2], sostanzialmente, "adattamenti" opportunistici, intendendo con l'espressione designare interventi legislativi che non sono il frutto di una rimeditazione generale della materia, ma inserimenti dettati dalle contingenze, senza un reale approfondimento delle ripercussioni sistematiche, per di più con gravi difetti dal punto di vista sintattico e della precisione del linguaggio [nota 3]. Questo significa che le "regole locali", dal basso in un certo senso, ricondizionano il sistema in senso generale, a differenza di quanto capitava per il legislatore all'inizio del secolo passato, il quale partiva, ingenieristicamente, dalle strutture portanti del sistema in senso ampio per "scendere" alle singole materie particolari (anche speciali); ovviamente esiste, poi, una influenza reciproca fra sistema in generale e sottosistemi [nota 4].

Faccio presente che il percorso di cui al testo ricapitola, con una certa approssimazione evidentemente, lo schema dell'evoluzione organica [nota 5], ma si ferma alle considerazioni di cui sopra dal momento che le regole dogmatiche che si estraggono dal sistema in evoluzione non sono di fonte "puramente" casuale [nota 6] ma costituiscono pur sempre il coordinamento fra scopi "ragionati" dei vari legislatori storici.

Approfondiamo meglio il punto precedente.

Il sistema riceve nel suo ambito innovazioni normative, non solo statali, ma di fonte comunitaria in certi casi [nota 7], nonché regionali, e quest'ultima fonte è una vera fabbrica di legislazione speciale, quando non sono mere norme materiali [nota 8], non solo del potere esecutivo ma di enti locali o di altri enti [nota 9]; esse assai spesso costituiscono adattamenti opportunistici, legati cioè a determinate contingenze immediate o addirittura avvenuti per un fine "obliquo" [nota 10]; tali norme agiscono su un piano di concorrenza (con le altre norme del sistema) che, grosso modo, ricalca il modello della dinamica del mercato e con la precisazione - importante - che l'influenza sul sistema non è necessariamente correlata al grado "gerarchico" delle norme [nota 11], ma è in particolare collegata alla capacità dei singoli interventi di riverberarsi quanto più è possibile sulle singole parti del sistema. Spesso le innovazioni "dovrebbero" essere settoriali, riguardare cioè un sottosistema, ma appaiono dotate, invece, di capacità espansiva; spesso le innovazioni, in rapida successione temporale, si rivelano disorganiche e scoordinate [nota 12]. Il sistema, però, coordina tutto secondo un principio, interno, di organizzazione [nota 13] che porta alla compatibilità e alla maggiore efficienza del tutto, fitness appunto; ma nell'ambito del sistema giuridico esso, va inteso in un senso "specializzato". Quale efficienza, quindi? Quella dell'analisi economica del diritto [nota 14]? Certamente questo è un punto di vista privilegiato anche perché risulta evidente che la "mano invisibile" smithiana che dirige il mercato è molto simile alla dinamica dell'evoluzione organica. Certamente è un punto di vista privilegiato perché l'efficienza economica è naturaliter un meccanismo di efficienza delle operazioni economiche regolate dal diritto [nota 15]. Ma il punto di vista non mi sembra bastevole; mi sentirei di concludere che l'efficienza è rappresentata dal massimo di operatività delle regole del sistema sulla base dell'assenza di ogni altro principio o valore che non sia quello di una massima utilità del risultato ottenuto con un ragionamento razionale [nota 16]. Più precisamente ritengo che l'efficienza si sviluppi secondo questi requisiti:

- deve primieramente «salvaguardare il funzionamento in senso complessivo del sistema» [nota 17].

- deve obbedire ad un certo grado (il punto verrà sviluppato fra breve) di coerenza logica all'interno del sistema [nota 18].

- garantisce (mira a garantire) il più elementare dei bisogni [nota 19] e cioè l'efficienza economica della regola [nota 20] e quindi deve anche cogliere il significato economico dell'operazione [nota 21]. Questo risultato a volte non è immediatamente percepibile perché l'intervento normativo a volte è scarsamente mirato (quando non è addirittura erroneo) rispetto al sistema o al subsistema, oppure a volte il mutamento costituisce una forma di preadattamento, cioè una specie di ponte incompleto in attesa di un mutamento successivo che renderà il tutto efficiente [nota 22]- [nota 23]. Il risultato di efficienza [nota 24] è tendenziale nel senso che il sistema in maniera autopoietica coordina e organizza il tutto in forza di un principio intrinseco che "emerge" nei suoi risultati anche se l'efficienza complessiva non toglie che marginalmente esistano mutamenti sistematici indotti "erronei" o "sterili", magari, poi, suscettivi, in ragione di altri cambiamenti (successivi o paralleli), di innovare veramente il tutto, come nel caso dei preadattamenti [nota 25].

Come si è scritto, però, lo schema evolutivo prezioso sino a questo punto, deve essere poi abbandonato perché le regole finali sono quelle che coordinano i (possibili) risultati di efficienza con i principi valoristici del sistema o del subsistema e in non pochi casi la regola d'efficienza viene piegata a favore di un criterio di valore, e cioè un criterio che riguarda i valori "superiori" dell'ordinamento [nota 26].

In sostanza il percorso evolutivo sopra tracciato agisce su due diversi livelli: il primo immediato, regolato da un principio di efficienza che sostanzialmente corrisponde al risultato di una utilità massima nell'ambito del sistema; il secondo è caratterizzato da una riflessione critica sulla base della quale il risultato di tipo efficientistico-utilitaristico viene confermato o modificato o compresso, per motivate ragioni, sulla base dei principi valoristici del sistema [nota 27].

Questa prospettiva, fra l'altro, ci sembra interessante perché in primo luogo dà atto della circostanza (tipica di un sistema organizzato) che anche modifiche "periferiche" (quali le leggi speciali) o l'immissione di discipline o frammenti di discipline di fonti "inferiori" alla legge formale statuale possono importare cambiamenti indotti nel sistema anche di grande importanza e in secondo luogo giustifica l'affermazione che non vi sono nell'ambito del diritto comune "necessariamente" parti "privilegiate" e cioè parti che non possono subire le modifiche indotte di cui al punto precedente; tutte le parti del sistema sono in pari misura suscettive di modifiche indotte (certamente qualche parte con maggiore o anche grande difficoltà, altra con minore difficoltà), con l'unico importantissimo limite che il controllo finale (controllo di secondo livello come sopra scritto) della modifica indotta è correlato ai valori del sistema, i quali sì possono esprimere l'esistenza di parti "privilegiate" la cui permanenza risulta particolarmente duratura (ma non immutabile) [nota 28]. è ovvio, e questa è una osservazione finale, che può anche capitare che la nuova norma introdotta non costituisca un adattamento opportunistico nel senso di cui sopra, ma una norma che sviluppa intenzionalmente principi rafforzativi o modificativi dei principi del sistema ed è anche ovvio che spetta all'interprete riconoscere una norma di questo tipo.

Il nostro argomento

Sulla scorta delle riflessioni sopra svolte veniamo al nostro argomento.

La disciplina della trascrizione del preliminare di cui all'art. 2645-bis c.c. rappresenta una di quelle forme di adattamenti opportunistici nel senso di cui sopra; si tratta di una disciplina non di emergenza, ma certo scoordinata, basata su pochissimi articoli, scritta sull'onda della necessità fortemente sentita di accordare una tutela al promissario acquirente, in particolare all'acquirente di immobile in costruzione; la disciplina nasce come primo adattamento in vista della tutela più corposa (ma non ancora veramente appagante) di cui al D.lgs. 122/2005, ma certo crea subito nell'ambito del sistema mutamenti profondi - di tipo "adattivo" nel senso di cui sopra - al di là, appunto, di quello che poteva essere l'intenzione specifica del legislatore [nota 29] .

Come scritto l'inserimento codicistico è fortemente disorganico: basta pensare alla difficoltà di chiarire se la tutela sia collegata ad un meccanismo prenotativo o all'essere il preliminare trascritto una vendita obbligatoria che eccezionalmente partecipa alla logica dell'opponibilità di cui all'art. 2644 c.c. [nota 30] La "durata" del preliminare trascritto ai fini della "prevalenza" rispetto alle trascrizioni successive è limitata nel tempo, è vero, ma, scaduto il triennio, i creditori del promittente non sono in grado di sapere con esattezza sia se gli effetti della trascrizione perdurano in forza di domanda giudiziale tempestiva o di risoluzione con data certa (ambedue non soggette a trascrizione) [nota 31], sia se il piano di pagamento del promissario è stato rispettato [nota 32] e se quindi "concorrono" in posizione subordinata con il promissario per quanto concerne il valore del bene promesso e poi non trasferito, con grave pregiudizio delle certezze collegate alla pubblicità immobiliare. La novella ha escluso la prevalenza del privilegio speciale nelle ipotesi di cui all'art. 2775-bis c.c.; fuori da questi casi, poiché il privilegio, di regola, prevale in ragione della causa del credito, esso dovrebbe prevalere su ogni ipoteca anche anteriore alla trascrizione del preliminare ex art. 2748, secondo comma c.c. e il risultato sembrerebbe trovare una conferma nel disposto dell'art. 2825-bis che, come eccezione alla regola, pospone gli effetti della trascrizione del preliminare (e quindi anche il privilegio) all'ipoteca, successiva come iscrizione, connessa all'intervento edilizio [nota 33]; nel contempo, in caso di fallimento del promittente, il promissario risulta munito di un privilegio sulle somme versate che invece non spetta al compratore in forza di vendita con effetti reali differiti - vendita di bene futuro, ad esempio - e questo ancora può apparire scarsamente comprensibile. La disciplina speciale tace in ordine alla permanenza degli effetti della trascrizione nel caso in cui le parti mutino l'aspetto causale della convenzione in sede di atto traslativo-definitivo [nota 34], tace sulla possibilità di applicare la nuova disciplina al preliminare di donazione [nota 35] o al preliminare di bene altrui [nota 36]; senza parlare poi dei problemi inerenti ad opzione e prelazione.

Mi fermo e svolgo alcune considerazioni necessariamente sintetiche.

Se la novellazione cui approda l'art. 2645-bis si considera da sola, molti degli interrogativi di cui sopra rimangono di difficile soluzione; si ha invece migliore comprensione se si approda ad una lettura sistematica ed evolutiva anche in ragione della disciplina degli immobili da costruire di cui al D.lgs. 122/2005. Allora ci si accorge che gli spunti adattivi nascenti dalla novella civilistica e dalla legislazione speciale hanno echi profondi.

La prima considerazione è che l'intervento del legislatore del 1996, come prima scritto, è un intervento opportunistico che mira in generale a tutelare le ragioni del promissario acquirente, soggetto ritenuto "debole" nell'ambito di una economia di capitalismo avanzato. L'interpretazione della norma, a primo livello come precisato sopra, porta a ritenere che il risultato finale utile della novellazione sia stato quello di assicurare il massimo di utilità al promissario acquirente compatibile con le norme del sistema e con le ragioni del mercato e quindi il privilegio non possa prevalere sulle ipoteche, in genere, iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare; nè, medesimamente, che l'atto solutorio possa prevalere sull'ipoteca iscritta dopo la trascrizione a garanzia di mutuo erogato al promissario acquirente come provvista per l'acquisto, come invece sembrerebbe argomentando dall'art. 2775-bis ult. comma c.c. che pur disciplina solo il conflitto con il privilegio. Si possono dare spiegazioni dogmatiche diverse su tale risultato [nota 37], ma esso non può essere messo in discussione se non a prezzo di disorganizzare completamente i principi del sistema e di rendere impraticabile il mercato immobiliare delle nuove costruzioni [nota 38] danneggiando seriamente proprio il soggetto, l'acquirente di immobile a costruirsi, che si vuole tutelare. Notoriamente una interpretazione irragionevole è da sconfessarsi perché nel ragionamento pratico-giuridico il principio della ragionevolezza è il pendant del principio di contraddizione nell'ambito della logica [nota 39].

E allora dogmaticamente la lettura dell'art. 2825-bis c.c., a secondo livello, dovrà avvenire secondo il minor numero di eccezioni possibile e con il massimo di utilità per le parti e cioè nel senso che il privilegio è iscrizionale e segue le regole temporali della pubblicità, in deroga al principio di cui all'art. 2748, secondo comma c.c. - norma speciale e non eccezionale -, sicché si tratta di un privilegio assai simile all'ipoteca, come del resto è per il privilegio automobilistico ex art. 2810, ult. comma c.c.

è da questa osservazione che a mio parere bisogna partire. Ora è senz'altro esatta l'osservazione [nota 40] che la materia dei privilegi ha subìto nei tempi recenti una deformazione sistematica per cui accanto al privilegio qualificato dalla natura del credito esiste un privilegio qualificato dalla qualità del creditore (come è il nostro), il quale proprio per la sua funzione può discostarsi dalla rigidità meccanica delle regole del privilegio tradizionale; questo risultato appare ancora più persuasivo allorché il privilegio sia iscrizionale, allorché si consideri che la garanzia riguarda un credito futuro (come è possibile per l'ipoteca ex art. 2852 c.c., ma non per il privilegio, secondo l'opinione più accreditata) [nota 41] e se si riflette che ormai il legislatore moderno tende spesso a creare figure "intermedie" e, quindi, nel nostro caso una figura con caratteristiche in parte tipiche del privilegio e parte di ipoteca [nota 42]. In quest'ottica il privilegio in ragione delle qualità del creditore "funziona" se, come prima si è scritto, si "rispetta" l'ordine iscrizionale fra ipoteche e privilegi [nota 43], giacché in caso contrario tutto il mercato immobiliare verrebbe sconvolto con danno particolare proprio dell'acquirente che si vuole tutelare. [nota 44]

In quest'ottica riesce facile "smontare" la rigidità del disposto dell'art. 2748 c.c. secondo comma in ragione della natura "mista" del nostro privilegio che ne impedisce una vera sussunzione nella regola generale, poco importando l'etichetta di privilegio [nota 45]. La Suprema Corte [nota 46] recentemente ha sottolineato la natura speciale della materia insuscettiva, a suo giudizio, di deroghe se non previste positivamente, ex art. 14 disp. legge in generale. L'art. 14 in realtà non si applica alla materia speciale [nota 47], ma solo a quella eccezionale. Ora l'eccezionalità può predicarsi esattamente per quanto concerne la tipicità e numero chiuso dei privilegi [nota 48], ma non per quanto concerne gli aspetti interni della disciplina: essa la si può mutare in ragione della diversa natura del singolo privilegio rispetto alla figura tradizionale [nota 49].

A questo punto, e con una interpretazione a secondo livello, siamo in grado di ricostruire il senso della novellazione:

- l'art. 2825-bis si preoccupa di stabilire che eccezionalmente, in deroga alla regola generale di cui all'art. 2645-bis c.c., l'ipoteca prevale sulla trascrizione antecedente del preliminare (e sul connesso privilegio); prevale però limitatamente alla quota accollata. A contrario l'ipoteca iscritta precedentemente prevale sempre e senza limitazioni.

- Il legislatore ha dettato la regola di cui all'art. 2825-bis c.c. per i soli interventi edilizi collegati ad un mutuo fondiario, la norma, quindi, è veramente di stretta interpretazione.

- Fuori dai casi di cui sopra, e per i casi di contrattazioni che riguardano in linea di massima l'impresa edile, il legislatore si è preoccupato di dettare regole di complemento per i casi in cui il finanziamento è chiesto individualmente dal futuro acquirente del bene e con l'intervento, come terzo datore, dell'impresa in contemporanea al preliminare o dopo il preliminare; si tenga presente che, ragionando in termine di prassi usuale, queste sono le ipotesi veramente ricorrenti. In questi casi la dialettica degli interessi consiste nell'equilibrare le ragioni del privilegio con quelle del creditore ipotecario e va da sé che l'ipoteca concessa dopo il preliminare o in contemporanea con l'effetto prenotativo del preliminare può avere una considerazione di riguardo se il finanziamento è mirato all'acquisto. Ed ecco la regola della prevalenza dell'ipoteca sul privilegio, espressa come eccezione alle regole se l'ipoteca è successiva al preliminare, espressa tuzioristicamente per il creditore ipotecario se è in contemporanea con il preliminare, perché pur essendo i due atti contemporanei ben può trascriversi il preliminare prima dell'iscrizione dell'ipoteca. Proprio per il suo vasto raggio d'azione l'art. 2775-bis è espresso con tale latitudine da far pensare ad una norma che coinvolga ogni e qualsiasi ipoteca anche quelle iscritte prima della promessa e scollegate dall'acquisto futuro, mentre in questi casi varranno le regole generali in tema di priorità temporale della pubblicità.

- Va da sé che se l'ipoteca ha la meglio sul privilegio nei casi di cui all'art. 2775-bis a fortiori l'ipoteca prevale sull'atto solutorio. [nota 50]- [nota 51]- [nota 52]

Analogamente, sempre a primo livello, si concluderà per l'ampia estensione del privilegio, non solo a livello di inadempienza, ma per vizi originari del preliminare e per ragioni risarcitorie [nota 53]. Con un risultato interpretativo di secondo livello si confermerà il risultato di cui sopra e si concluderà che il privilegio è irrinunciabile [nota 54]. Sempre a secondo livello si concluderà che non è persuasivo ricostruire la fattispecie come vendita obbligatoria eccezionalmente trascrivibile con gli effetti di cui all'art. 2644 c.c., seguita da atto solutorio anche unilaterale, cui il promissario potrebbe solo opporre il rifiuto trascritto [nota 55]; infatti sarebbe economicamente troppo gravoso per il promissario acquirente, ad esempio in presenza di vizi, dovere rifiutare, con atto ovviamente notarile, l'avvenuto trasferimento a suo favore (art. 1333 c.c.) con costi fiscali decisamente incerti [nota 56].

Fermiamoci alla prima importante considerazione che riguarda specificatamente il nostro tema: il privilegio iscrizionale è proprio dell'atto notarile o della trascrizione della sentenza che, verificata l'autenticità delle sottoscrizioni, permette poi l'accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c. sulla base del preliminare "privato". La domanda giudiziale, quindi, di esecuzione in forma specifica e di verificazione delle sottoscrizioni del preliminare "privato" non importa privilegio iscrizionale [nota 57] con l'ovvia conseguenza che l'attore non gode subito, ma molto in ritardo, dei vantaggi collegati al privilegio.

Chiariti questi aspetti connessi immediatamente alla modifica adattiva di cui sopra, vediamo invece i risultati indiretti sistematici che la modifica importa; vediamone i più importanti:

- Una sostanziale impressione di minor rigidità del principio di tassatività in tema di pubblicità immobiliare. Già si è scritto della "anomalia" del privilegio a favore del promissario acquirente e in particolare si è indicata la difficoltà di assoggettare le regole conflittuali riguardanti il privilegio ad un meccanismo che si rapporti direttamente all'art. 2644 c.c. [nota 58] o all'art. 2644 o 2852 c.c. per analogia [nota 59]; ora le difficoltà esistono e sono insopprimibili, ma è certo che ogni giustificazione dogmatica in qualche modo sminuisce il principio della rigidità delle regole della pubblicità immobiliare basti pensare, come si è scritto, che la regola di cui all'art. 2775-bis c.c. non afferma una prevalenza generale del privilegio sulle ipoteche o dell'atto solutorio sulle ipoteche, ma contro il dettato letterale e con una interpretazione logico-sistematica, si è ritagliato uno spazio di prevalenza più circoscritto. Anche in tema di pubblicità del piano di pagamento e delle sue variazioni temporali o quantitative, la novella tace, ma tali indicazioni sono insopprimibili e anche qui viene meno il principio della regola pubblicitaria "esplicita" [nota 60] e, come sopra visto, non è del tutto chiaro se le variazioni richiedano annotamento o nient'altro che la data certa, ma la pubblicità è con grande probabilità necessaria, pur in difetto di espressa previsione. Ancora si ricorda la forte esigenza di pubblicizzare, sempre a tutela dei terzi, pur tacendo la novella in proposito, i fatti o atti che nel triennio determinano il sorgere del privilegio e collegati ad una domanda giudiziale del promissario o ad un riconoscimento di inadempienza del promittente per i quali non è prevista alcuna pubblicità o i fatti, al contrario, che determinano una inadempienza del promissario acquirente e che legittimano ad esempio il promittente a recedere o a valersi di una clausola risolutiva espressa o ad agire per l'inadempienza o l'inefficacia in genere e che se convenientemente pubblicizzati rimetterebbero virtuosamente il bene nella circolazione del mercato [nota 61]. Probabilmente per quanto concerne la prima esigenza si potrebbe pensare ad una annotazione, formalità a tutela dei terzi la cui latitudine si tende ad ampliare sul solco di una tendenza già anteriore alla novellazione [nota 62].

L'annotazione è prevista esplicitamente per l'accollo successivo del mutuo ex art. 2825-bis c.c. - e si discute sul valore di pubblicità notizia o dichiarativa - mentre non è prevista per l'accollo contenuto nel preliminare d'acquisto, con deviazione al principio che la nota di trascrizione deve essere informativa in merito, senza onere alcuno di consultare il titolo [nota 63]. Questa impressione di minore rigidità del principio di tassatività è rafforzata dalla constatazione che per questo privilegio iscrizionale la novella non chiarisce, come si ricava sistematicamente, che di norma è l'ordine temporale della pubblicità a determinare la prevalenza o meno rispetto ad altre formalità; e si noti che il legislatore speciale, in tema di privilegi iscrizionali subordinati alle regole pubblicitarie, aveva avuto modo di precisare chiaramente tale effetto, così è stato ad esempio per l'art. 7 D.lgs. 1 novembre 1944, n. 94; appunto è l'interpretazione sistematica quella che chiarisce tale effetto. Del resto ancora la novella tace in ordine alla pubblicità della cessione del preliminare, negozio ben più importante della cessione del contratto definitivo, eppure, e giustamente, l'opinione più persuasiva è nel senso della trascrizione dello stesso [nota 64]. Notiamo ancora che il legislatore della novella ha mancato l'ennesimo appuntamento per sancire che il conflitto fra privilegio in generale e diritti reali di godimento dei terzi sono regolati secondo i principi sistematici e cioè priorità temporale in caso di privilegio tout court e priorità pubblicitaria nel caso di privilegio convenzionale iscrizionale soggetto a pubblicità [nota 65].

- Il superamento dei dubbi circa la possibilità di rifarsi alle regole conflittuali della pubblicità immobiliare allorché sia stato trascritto ex art. 2652 n. 2 c.c. una domanda giudiziale di trasferimento coattivo di un diritto ex art. 2643 c.c. quando, prima della trascrizione, il promittente abbia alienato con atto di data certa, non trascritto, il bene stesso. L'ipotesi, prima della novella, veniva, secondo un certo indirizzo, sottratta alle regole dell'art. 2644 c.c. [nota 66] perché, in ragione della eccezionalità delle regole pubblicitarie, il promittente non sarebbe stato più dominus al momento della promessa e della trascrizione della domanda; per tale indirizzo l'art. 2644 regola il conflitto fra due atti di disposizione e non fra un atto dispositivo precedente e una promessa, nel qual caso il promittente non può qualificarsi ex dominus ma non dominus. La tesi non è più sostenibile: l'introduzione dell'art. 2645-bis coinvolge nelle regole conflittuali ex art. 2644 il disponente sia che abbia alienato prima della promessa sia che abbia alienato dopo.

- Una limitazione temporale, in genere, nella tutela del promissario acquirente che coinvolge il preliminare privato fatto oggetto di domanda giudiziale di verificazione delle sottoscrizioni (naturalmente per le ipotesi di cui all'art. 2643 numeri 1, 2, 3, 4 c.c.). In quest'ultimo caso, però, come opera la limitazione temporale? Essa deve intendersi triennale, a nostro parere, non già a partire dall'accertamento delle sottoscrizioni (e quindi considerati i tempi della giustizia con una portata temporale lunghissima), ma dalla domanda giudiziale stessa, se non si vuole sterilizzare il significato della novella in tema di trascrizione del preliminare notarile [nota 67], riducendone la portata e il significato.

In altre parole: se la novella ha introdotto il preliminare notarile come nuovo istituto, a regime, a tutela della categoria dei promissari acquirenti, la nuova disciplina si applicherà anche, con effetti indiretti, al preliminare privato seguito da domanda giudiziale trascritta, ma non assegnandosi a quest'ultimo una portata genericamente più "efficiente" rispetto al preliminare notarile, poichè è quest'ultimo che costituisce il contenuto "specifico" della novellazione.

Resta il fatto che all'inconveniente potrà rimediarsi proponendo in contemporanea la domanda di esecuzione specifica e di verificazione delle sottoscrizioni [nota 68]; come scritto prima, invece, il privilegio non è collegato alla doppia domanda ma alla trascrizione della sentenza che verifica l'autenticità delle sottoscrizioni, il che riduce drasticamente la convenienza del preliminare privato, almeno per certi tipi di contrattazione.

- Per lo stessissimo motivo (minor "efficienza" del preliminare privato) non mi sembra che l'effetto prenotativo ex art. 2652, n. 2) c.c. segua ad un preliminare privato relativo a bene futuro, ma privo delle indicazioni di cui all'art. 2645-bis, quarto comma c.c.; deve (rectius dovrebbe), quindi, cessare quella giurisprudenza benevola e tollerante che prima della riforma ammetteva l'effetto prenotativo, pur in presenza di indicazioni piuttosto generiche [nota 69].

- Per lo stessissimo motivo ritengo che si debba concludere per l'intrascrivibilità o la trascrivibilità senza effetto prenotativo della domanda giudiziale volta ad accertare l'effetto traslativo collegato ad una mera scrittura privata [nota 70]. In qualche modo infatti verrebbe depotenziato il significato dell'art. 2645-bis c.c.

- Ulteriore conseguenza: l'impossibilità di proporre la domanda giudiziale per il preliminare privato anche prima dell'inadempienza o della scadenza di un termine a favore del promissario. Già prima della novella una importante dottrina si esprimeva in tale senso per difetto di una condizione dell'azione in presenza di giudizio instaurato sulla base di una mera previsione di inadempienza, ma l'opinione non era pacifica [nota 71]. Il punto, però, merita una rimeditazione. A me sembra che la soluzione benevola della giurisprudenza avesse forse un senso prima della novellazione [nota 72], prima cioè che il legislatore avesse approntato la nuova e specifica tutela del preliminare trascritto, mentre oggi non avrebbe più ragione d'essere proprio in forza della novità legislativa. Comunque anche ammettendo che la giurisprudenza continui, quasi per una specie di forma di trascinamento, su questa linea, potrebbe al massimo concludersi che «peraltro la retroattività della sentenza non dovrebbe andare oltre, a ritroso, del momento della scadenza del termine di adempimento, salvo configurare un'eliminazione della rilevanza del termine stesso o comunque una decadenza ex art. 1186, in conseguenza dell'intervenuta alienazione a terzi» [nota 73]. Ma a nostro parere, per la verità, neppure tale riserva dovrebbe valere poiché se si aderisse a questa "apertura" si amplierebbe indebitamente la finalità genericamente cautelare [nota 74] della trascrizione delle domande giudiziali sino ad assegnarle, nel caso de quo, una portata supercautelare che sicuramente è al di là della sua natura intrinseca, anche perché questa tutela cautelare è "oggi" del preliminare notarile, istituto creato ad hoc dal legislatore del 1996; senza contare che se la retroazione della sentenza avesse come limite, in ragione della decadenza ex art. 1186 c.c., il momento in cui il bene promesso diventa gravato da formalità pregiudizievole, vi sarebbe semmai parità di grado fra prenotazione da una parte e iscrizione o trascrizione della formalità pregiudizievole dall'altra [nota 75]. Se poi l'adempimento fosse previsto per data superiore a tre anni rispetto a quella del preliminare, meno che mai potrebbe collegarsi un effetto prenotativo alla domanda giudiziale; infatti vale sempre quanto scritto al punto precedente: è il preliminare notarile il contenuto privilegiato, si fa per dire, della novella e non pare possibile assegnare al preliminare privato, seguito da domanda giudiziale, una "utilità" maggiore rispetto al preliminare notarile.

- In linea di massima deve convenirsi che il preliminare privato fatto valere tramite domanda giudiziale abbia ormai una portata (di utilità ed efficienza) molto ridotta non solo per i motivi sopra esposti, ma anche perché sostanzialmente molto poco "flessibile". Mi spiego. Mentre la gran parte della dottrina è incline a ritenere che l'atto di esecuzione di cui all'art. 2645-bis c.c. possa avere una portata molto ampia e quindi addirittura esplicare una causa diversa da quella di cui al preliminare [nota 76], non sembra che tale latitudine possa aversi per la sentenza di cui all'art. 2932 c.c. che dovrebbe esigere una maggior corrispondenza fra preliminare e sentenza costitutiva. Del resto una domanda giudiziale non "concordata" fra attore e convenuto, ai fini di surrogare la sentenza con il preliminare trascritto, espone l'attore, in mancanza di una adempienza, al rischio di una applicazione del disposto dell' art. 96 c.p.c. E se la domanda parte con un vero contenzioso il rischio è che essa profili una possibile inadempienza collegata al ritardo o ad una causa specifica e che poi, nelle more del giudizio, si verifichi "altra" inadempienza per la quale è dubbio che valga comunque la domanda per cui si è radicato il giudizio [nota 77].

- Ultima conseguenza: la trascrivibilità, con efficacia immediata tipica, della vendita di bene futuro, e cioè dell'immobile a costruirsi, per ragioni di proporzionalità e simmetria [nota 78], ma non di ogni altra vendita obbligatoria [nota 79]. La trascrizione potrà esplicare tale efficacia se e in quanto si uniformi alle prescrizioni di cui all'art. 2645-bis, quarto comma c.c. e 6, primo comma lett. a) D.lgs 20 giugno 2005, n. 122. Sottolineo che il risultato dell'interpretazione sistematica riesce a questo punto ragionevole ed equilibrato perché a fronte di una prenotazione "breve" del preliminare esiste un effetto di opponibilità immediato senza limiti di tempo, ma privo del privilegio, restitutorio e risarcitorio, che accompagna il preliminare.

La novella del 1985 aveva modificato il testo dell'art. 2826 c.c. La modifica di questo articolo era particolarmente pregnante perché, in buona sostanza, derogava al principio di cui all'art. 2823 c.c.; si riteneva modificato indirettamente anche l'art. 2659 c.c. che richiamava il primo articolo. Ora l'indotta modifica all'art. 2659 c.c. aveva fatto ben sperare nella possibilità di trascrivere con immediata efficacia tipica una convenzione traslativa di un bene futuro, appunto l'edificio a costruirsi. Ma la dottrina tradizionale opponeva che la vendita di bene futuro dava luogo ad un mero credito come tale estraneo alla materia della pubblicità immobiliare che tutela eccezionalmente certi particolari diritti di obbligazione, né poteva parlarsi di una forma di prenotazione, anche questa eccezionale; del resto il richiamo all'art. 2659 c.c. poteva intendersi come rinvio fisso e non mobile [nota 80]; si ammetteva, come effetto massimo e tollerabile, la trascrizione della vendita di bene futuro, ma con l'effetto tipico della pubblicità dichiarativa a partire dalla venuta ad esistenza del bene. Certamente la novella del 1985 può considerarsi uno spunto preadattivo se si considera che la recente disciplina di cui al D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 (art. 2 e 6 primo comma lett. a) mostra chiaramente l'esistenza di un vero adattamento legislativo che ben si presta all'effetto di cui sopra circa la vendita di bene futuro [nota 81].

Comunque l'introduzione nel sistema della pubblicità immobiliare dell'art. 2645-bis c.c., che finalmente dimostra l'apprezzamento pieno del legislatore per la tutela, in particolare, degli acquirenti di immobili a costruirsi, costituisce un ulteriore adattamento opportunistico, opportunistico nel senso di novellazione inserita nel sistema della pubblicità immobiliare, a fini di pura tutela di una categoria di soggetti, ma del tutto irriguardosa di ogni preoccupazione dogmatica [nota 82].

A questo punto sistematicamente si verifica questa situazione.

La trascrizione del preliminare "dura", ex art. 2645-bis, terzo comma c.c., non più di tre anni dal momento della pubblicità [nota 83] e ciò è particolarmente grave per quei tipi, discretamente frequenti, di modeste imprese che hanno difficoltà a eseguire in tempi ragionevoli il rustico; d'altra parte la tutela della pubblicità, a mezzo del privilegio speciale, secondo alcuni si ferma alla risoluzione del preliminare e non opera per i casi di invalidità e rescissione, né esiste per questi casi la tutela della cosiddetta pubblicità sanante che suppone acquisti veri e propri e non promesse; e ancora: la tutela del privilegio speciale suppone in caso di anticipazioni o di variazioni del piano di pagamento l'annotazione - con costi ulteriori collegati alla necessità di forma notarile - a margine della trascrizione del preliminare [nota 84]. Al contrario la trascrizione della vendita di bene futuro non ha limiti di tempo e costi ulteriori (per i pagamenti basterà comunque e sempre la data certa), ma la sua utilità è collegata all'immediata efficacia tipica; il rinvio dell'efficacia alla venuta ad esistenza della res, se si segue l'opinione risalente, ne indebolirebbe fortemente l'utilità.

Ora, sulla base di tutti gli interventi legislativi di cui sopra, una soluzione sistematica "efficiente", che tenga conto dei criteri sopra delineati, riconoscerà che i due contratti sono entrambi "utili": hanno una diversa efficienza la quale è collegata alla prudente scelta che potrà fare il contraente in ragione delle particolarità del caso concreto.

La soluzione è "efficiente" ed equilibrata per i due tipi di contratto, non contrasta con i principi fondanti, anzi è in sintonia con loro [nota 85], non contrasta con i principi del sistema perché l'efficacia tipica immediata della vendita di bene futuro può ricavarsi o con la "cosalizzazione", in un certo senso, [nota 86] dell'aspettativa reale collegata alla vendita di bene futuro [nota 87] o all'efficacia immediatamente dirimente collegata all'immediato trasferimento, pro quota, del terreno su cui poggerà l'appartamento facente parte di più grande edificio [nota 88].

Diamo conto dei risultati finali: alla fine di un percorso evolutivo che tiene conto dei vari frammenti di legislazione nel tempo, ognuno avvenuto non certo in ragione di una mirata volontà delle complesse vicende sistematiche finali, e quindi con un significativo impatto di casualità, l'interprete riconosce oggi l'esistenza di un preliminare "specializzato", quello concernente l'immobile a costruirsi, caratterizzato da una forte tutela dell'acquirente; riconosce ormai l'esistenza di una frattura fra il preliminare privato seguito da domanda giudiziale ex art. 2652 numeri 2) e 3) e il preliminare notarile, riconosce l'inesistenza di ostacoli per quanto concerne la trascrivibilità con immediata efficacia tipica della vendita di bene futuro; riconosce che il principio di tassatività proprio della pubblicità immobiliare subisce oggi delle attenuazioni in tema di pubblicità del preliminare, a fronte del riconoscimento di una menzione (quella, ad esempio, dell'ordine dei pagamenti) anomala rispetto ai principi tradizionali, di annotamenti al di là della casistica di legge, di regole che vengono ricavate al di là di una ordinata collocazione topografica, di una trascrizione che nel contempo, secondo l'opinione che preferiamo, ha valore prenotativo e iscrizionale (di privilegio) [nota 89] e altro ancora come sopra scritto.

Ritengo, comunque, che uno dei punti più difficili del tema che qui si tratta sia proprio quello di chiarire sino a che punto può essere "piegato" il risultato di efficienza a favore di uno o più valori sostanziali del sistema. Il punto non può essere sviluppato; mi limito ad osservare che l'efficienza - che è pure sempre in un certo modo, come scritto, la garanzia di funzionamento del sistema - può essere eccezionalmente del tutto sacrificata (nel senso di negata) [nota 90], mentre non poche volte i valori piegheranno le ragioni dell'efficienza secondo soluzioni transattive che terranno conto dell'importanza e del numero degli interessi sostanziali che informano il sistema a fronte di altri valori [nota 91]. Questa soluzione, mi sembra, porsi come parallela alla nota questione circa l'ordine giuridico del mercato; mi sembra, in altre parole, che anche in questo caso la soluzione corretta sia quella che ravvisa nel mercato un luogo di interferenza fra la sfera giuridica e la sfera economica: più precisamente «la verità è che ogni tanto v'è la prevalenza dell'una e le altre volte dell'altra» [nota 92].

[*] La presente relazione fa parte di un lavoro più complesso e articolato. Questa circostanza spiega la lunghezza della parte introduttiva e il carattere elaborato delle note.

[nota 1] Il problema, che è tipico della biologia, ha sviluppi scientifici e filosofici che qui non interessano. Resta il fatto che l' "emergenza" nel senso di cui sopra costituisce un fatto in senso assoluto, muta solo la riflessione in proposito e cioè se essa denunci uno sviluppo finalistico mosso dall'esterno o sia una proprietà intrinseca e naturale dei fenomeni organici, v. ampiamente MAYR, L'unicità della biologia, Milano, 2005, p. 77 e ss.; per la fisica analogamente v. LONGAIR, in PENROSE, Il grande, il piccolo e la mente umana, Milano, 1998, p.139. L'esistenza di un comun denominatore fra sistemi giuridici e sistemi biologici e fisici, in particolare in ragione dell'esistenza di un principio intrinseco di autoorganizzazione, è già stato sottolineato in un nostro precedente lavoro, v. «Riflessioni sui rapporti fra legislazione tributaria e diritto civile. Un caso particolare: le società semplici di mero godimento», in Riv. dir. comm., 2004, II, p. 195.

[nota 2] Con il che si vuole precisare che lo schema ricostruttivo che proponiamo è attento a quei mutamenti che contraddistinguono un sistema in rapido cambiamento per trasformazioni sociali e per mutamenti normativi poco o raramente coordinati fra di loro. Con il che non si esclude che vi siano casi più o meno abbondanti in cui il mutamento sistematico si colloca in maniera ordinata nel sistema dando luogo ad una ricostruzione che avviene secondo i criteri interpretativi tradizionali. Questa combinazione fra aspetti casuali e aspetti di direzione "intelligente" nell'ambito del sistema, tutti poi coordinati per un principio di organizzazione interno, rappresenta un'idea centrale di questo lavoro, ma l'idea è vecchia e ha ascendenze importanti perché può collegarsi alla fisica aristotelica, v. REPICI, in AA.VV., Guida ad Aristotele, a cura di Berti, Roma - Bari, 1997, p. 111-113.

[nota 3] Il punto è noto; una descrizione e una disamina ampia, seppur informativa, in ITALIA, La fabbrica delle leggi, Milano, 1994, p. 9 e ss.

[nota 4] Questo è l'assunto di fondo del nostro lavoro, «Riflessioni sui rapporti fra legislazione tributaria e diritto civile…», cit., p. 192-195 cui si rinvia anche per le opportune citazioni. Questo schema è analogo a quello che regola l'evoluzione biologica, v. per tutti DENNETT, L'idea pericolosa di Darwin, Torino, 1997, p. 282. Questa situazione di reciproca influenza non toglie che settori o partizioni dell'ordinamento abbiano avuto sviluppi e origini storiche specifiche per cui la loro storia o configurazione particolare può mostrarsi più o meno resistente, o più o meno accomodante se si vuole, a mutamenti di altre parti del sistema, sul punto SACCO, in AA.V.V., Le fonti del diritto italiano, in Tratt. di dir. civ. diretto da Sacco, 2, Torino, 1999, p. 240, anche se l'importante Aut. mostra di ritenere che valga di più la legge dell'impermeabilità che quella della permeabilità. Quanto sopra scritto, poi, ovviamente, non significa affatto che un istituto in una certa parte del sistema, debba avere necessariamente la stessa portata e gli stessi effetti dello stesso istituto in altro settore. Anzi accade spesso che si verifichi una divergenza fra la portata di un istituto in diritto comune rispetto a quella riguardante la pubblicità immobiliare; il punto, molto importante, costituisce uno degli argomenti basilari di un nostro lavoro in via di preparazione, ma in questa sede non ci si può soffermare.

[nota 5] L'utilizzazione di uno schema evoluzionistico di tipo darwiniano o lamarkiano per la materia giuridica è stato già stato effettuato da studiosi di diversissima estrazione da Hayek al nostro Leoni a Luhmann e altri - v. riassuntivamente BARBERIS, L'evoluzione nel diritto, Torino, 1998 -. Questa prospettiva può essere utilizzata in senso ampio e cioè come angolo visuale per lo studio della formazione del sistema, ed è prospettiva troppo ampia che qui non ci interessa (v. però la sintesi di LUHMANN, su cui per tutti TREVES, Sociologia del diritto, Torino, 1987, p. 308 e ss., PALOMBELLA, Filosofia del diritto, Padova, 1996, p. 343 e ss., BARBERIS, op. cit., p. 284 e ss. - che utilizzeremo comunque, anche se parzialmente), oppure in senso ristretto e cioè come approfondimento dell'influsso degli interventi normativi scoordinati o poco coordinati nel senso di cui sopra (v. BARBERIS, op. cit., p. 230 e ss., p. 291 e ss.), e in questa accezione ristretta mi sembra che i meccanismi evolutivi siano una eccellente fonte di integrazione degli angoli visuali tradizionali relativi al funzionamento del sistema (così pure BARBERIS, op. cit., p. 238).

[nota 6] Invece, come è noto, l'opinione scientifica oggi più accreditata in materia di evoluzione biologica è che il motore di sviluppo sia il mero caso.

[nota 7] V. riassuntivamente circa l'orientamento della Corte di Giustizia delle Comunità europee VENEZIA, «Calcolo di indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia», in I contratti, 2007, p. 274 e ss.

[nota 8] Si pensi alla pubblicità disposta per decreto ministeriale come era previsto per il cosiddetto diritto di reimpianto delle viti - su cui v. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Il codice civile, Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1998, I, p. 670 e ss.-, il che, insieme ad altri spunti, costituisce, come si vedrà, un punto di riferimento importante per dare conto della "naturale" tendenza espansiva della pubblicità notizia.

[nota 9] Le osservazioni che svolgiamo riguardano le modifiche normative a singoli punti del sistema; non riguardano le ricadute a livello di interpretazione sistematica dovute a sviluppi socio-economici o alla prassi amministrativa o alla prassi commerciale - su questa v. da ultimo l'art. 7 D.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 - o addirittura al riconoscimento che «vitali centrali nomopoietiche sono grossi studi professionali, gruppi imprenditoriali» (GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2001, p. 81-82; FRIEDMANN, American law in the 20 century, in Yale university press, New Haven - London, 2002, passim); questo è un argomento molto complesso che merita una propria trattazione. Ci limitiamo ad osservare che, a nostro parere, il sistema non assimila automaticamente tali cambiamenti ma li "registra" secondo un proprio codice interno - v. BARCELLONA, Diritto, sistema e senso, Torino, 1996, p. 111-113 -, che l'esuberanza di problemi sopravvenuti incrementa l'organizzazione sistematica del diritto, che l'organizzazione interna al sistema avviene per una dinamica interna perché il «sistema produce l'interpretazione che produce il sistema» (BARCELLONA, Diritto…, cit., p. 174), secondo un meccanismo autopoietico e circolare.

[nota 10] Il punto è segnalato e sviluppato nel nostro lavoro: «Riflessioni sui rapporti fra legislazione tributaria e diritto civile…», cit., p. 209. La caratteristica, comunque, di una legislazione che moltiplica affannosamente i suoi interventi in ragione di una varietà di esigenze sociali, di interessi diversi anche di cerchie molto ristrette, di stili di vita individuali è tipica del diritto postmoderno, v. amplius JAYME, «Osservazioni per una teoria postmoderna della comparazione giuridica», in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 818 e ss.

[nota 11] V. amplius con citazioni LUZZATO, L'interprete e il legislatore, Milano, 1999, p. 224-225.

[nota 12] Un esempio vistoso per tutti: la novella del 1975 in tema di riforma del diritto di famiglia elide l'ultimo comma dell'art. 2647 c.c. che chiaramente collegava l'opponibilità del vincolo del fondo alla trascrizione e sembra quindi degradare la pubblicità di cui al primo comma dell'art. 2647 c.c. del fondo a pubblicità notizia, ma all'art. 2915, secondo comma c.c. tale pubblicità pare mantenere l'effetto dell'opponibilità.

[nota 13] è questo un punto molto importante. L'angolo visuale evoluzionistico importa sempre, alla fine, un ordine emergente basato sull'efficienza e il sistema culturale, si dia o non si dia atto di uno sviluppo di tipo anche evolutivo, più che mai conduce ad ordine e coerenza, certo, come vedremo, non di tipo geometrico, ma comunque sempre ordine e coerenza. Ricordo che lo sganciamento in un sistema culturale dalla regola di coerenza può avvenire in varie maniere. Qui non è possibile trattarne, ricordo solo che, nell'ambito italiano, un punto di vista che delegittima la coerenza è certamente quello strutturalista, particolarmente in auge presso i comparativisti, v. amplius PARISI, «Scuole e metodologie dell'analisi economica del diritto», in Riv. crit. del dir. priv., 2005, p. 407 e ss.

[nota 14] Sul cui sviluppo e portata v. riassuntivamente SWEDBERG, Sociologia economica, Milano, 2005, p. 213 e ss.

[nota 15] Per quanto concerne i criteri per l'individuazione dell'efficienza economica, v. per tutti, CALABRESI, in AA.VV., Analisi economica del diritto privato, Milano,1998, p. 21 e ss.; BARBERIS, L'evoluzione…, cit., p. 265 e ss.

[nota 16] V. in questo senso esemplarmente DENOZZA, Norme efficienti, Milano, 2002, p. 6-7.

[nota 17] Coglie esattamente questo aspetto centrale della tesi luhmanniana, PALOMBELLA, Filosofia del diritto, cit., p. 349-350.

[nota 18] E in questo il punto di vista luhmanniano si discosta dalla tesi radicale di Hayek, v. sul punto OTTONELLI, L'ordine senza volontà, Torino, 1995, p. 33 e ss.

[nota 19] Con il concetto di elementarità intendo riferirmi al bisogno più immediato, se si vuole più primitivo; in un certo senso intendo dire che l'efficienza economica consiste nel bisogno di base rispetto ai valori "superiori" di cui si dirà oltre; volendo fare un paragone: come in un sistema sociale, usando un linguaggio a là Durkheim, la solidarietà meccanica "precede" la solidarietà organica.

[nota 20] Su questo punto v. le opportune citazioni esposte in BARBERIS, op. cit., p. 253-254.

[nota 21] Questo punto, lo si vedrà oltre, è molto importante, perché costituisce una visuale privilegiata per comprendere il nesso fra vicende circolatorie e pubblicità; questo è il motivo per cui può assegnarsi un valore circolatorio e non meramente segnalatorio alla conferma del negozio nullo, ad esempio, ma sul punto non ci si può soffermare.

[nota 22] Il preadattamento è in un certo senso il motore dell'evoluzione, v. bene KAUFMANN, Esplorazioni evolutive, Torino, 2005, p. 171 e ss.

[nota 23] Preadattamenti, ad esempio, nel senso di cui al testo, in vista di una futura, rilevante modifica del regime giuridico della legittima, sono la recente modifica dell'art. 563 c.c. e la recentissima introduzione degli artt. 768-bis e ss. c.c.

[nota 24] Lo specifico percorso evolutivo tracciato nel testo è sostanzialmente adottato da KAUFMANN, op. cit., p. 284 - anche per i sistemi giuridici, anche se l'autore più propriamente si riferisce ai sistemi di common law.

[nota 25] Credo che esiste sul punto, però, una fondamentale differenza fra evoluzione biologica ed evoluzione di un sistema culturale nel senso che nel primo caso i cambiamenti che, in base a selezione, producono mutamenti efficienti sono decisamente minoritari rispetto ai cambiamenti neutrali, inefficienti, sterili - v. PIEVANI, La teoria dell'evoluzione, Bologna, 2006, p. 100-105, ancora PIEVANI, Creazione senza Dio, Torino, 2006, p. 125-; il contrario per l'evoluzione nei sistemi culturali.

[nota 26] Il meccanismo dell'efficenza non è in grado di incorporare in sè valori. Il punto qui non può essere sviluppato, rimandiamo a SHIMONY, in PENROSE, Il grande,il piccolo e la mente umana, cit., p. 146 e ss., ove fra l'altro compare il riferimento all'eloquente esperimento mentale di Searle. Il punto è molto importante e merita sottolineare che esiste uno "stacco" fondamentale fra sistemi organici e sistemi culturali. Nei primi è possibile ritenere che i prodotti del sistema si incrementino ed evolvano solo per spinte interne e cioè è legittimo ritenere che l'organizzazione stessa crei ulteriore e più complessa organizzazione - v. LEAKEY-LEVIN, La sesta estinzione, Torino, 1998, p. 116-118 -; nei sistemi culturali, e quindi nel sistema giuridico, una idea di tal tipo rischia di ricadere in una vera forma di giurisprudenza concettuale; potrebbe ritenersi che la riflessività del sistema su se stesso sia possibile nel limitato senso che esso ridisegna sè stesso e le sue fattispecie e i suoi nessi secondo un meccanismo di "proporzioni" razionale e ragionevole, (v. BARCELLONA, Diritto…, cit., p. 176 e ss., in particolare p. 181), ma in realtà questa proporzionalità altro non sarebbe che un "giudizio riflessivo" sulla base della ponderazione fra i vari valori del sistema e la sua efficienza nel senso di cui sopra, come si scriverà subito dopo; del resto storicamente il principio della proporzione risulta intimamente collegato al concetto di giustizia, così è per Aristotele v. bene LAZZARO, L'interpretazione sistematica della legge, Torino, 1965, p. 90 e ss. Ma le riflessioni collegate al percorso della scienza non conoscono pause: uno sviluppo dell'evoluzione organica che richiama quello dei sistemi culturali si rintraccia nella prospettiva indicata da Dawkins: accanto al meccanismo genetico che si allaccia alle regole solite dell'evoluzione, nell'ambito umano si rintracciano, a un certo punto dell'evoluzione organica, dei nuclei di informazione mentali - memi - che hanno uno sviluppo autonomo, simile a quello dei geni, e la cui combinazione realizza prospettive di riflessione cui si collegano vere e proprie finalità, cfr. per un approfondimento sulla "memetica" e con ampie citazioni, v. DENNET, L'evoluzione della libertà, Milano, 2004, p. 224 - 239, 365, 401 – 404.

[nota 27] Il meccanismo che qui si propone del doppio livello è molto simile a quello autorevolmente proposto da Hare per quanto concerne lo sviluppo delle regole morali, v. bene HARE, Sulla morale politica, Milano, 1994, p. 119 e ss.

Esattamente SACCO, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 246-247, scrive che una indagine interpretativa che si limiti alla natura delle cose, ai meri interessi in gioco manca di un "filtro valutativo", e il filtro a nostro parere è la selezione dei valori che opera l'interprete ad un secondo livello. Nulla ha a che fare con questo doppio livello interpretativo il meccanismo di prima interpretazione basato su un primo significato di autoevidenza o intuitivo e quello successivo di tipo riflessivo, v. CHIASSONI, L'interpretazione della legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochi interpretativi, in AA.VV., Studi in memoria di Giovanni Tarello, Milano, 1990, II, p. 146-148.

[nota 28] Questa impostazione realizza un punto di vista mediano in tema di rapporti fra parte speciale e parte generale di una certa materia. Così circa la nota questione se la materia contrattuale si scinda sostanzialmente in tante parti speciali o esista ancora una logica gerarchica che vede il suo centro nel codice civile - v. per tutti LUCCHINI GUASTALLA, «Sul rapporto fra parte generale e parte speciale nella disciplina del contratto», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, p. 379 e ss., SIRENA, «La categoria dei contratti d'impresa e il principio della buona fede», in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 415 e ss. - riteniamo senz'altro condivisibile il punto di vista che ravvisa nella spinta alla frammentazione e alla specializzazione una realtà giuridica ineliminabile che esprime un movimento dal basso secondo il meccanismo tracciato nel testo; ma riteniamo anche che il sistema reagisca imponendo, secondo la sua scala valoristica, una coordinazione, che certo non è più quella del legislatore del 1942, ma è pur sempre espressione di un ordine gerarchico, differente da quello del legislatore del 1942 perché meno rigoroso, espressione, cioè, di un dogmatismo "debole". Sul punto si tornerà a riflettere.

[nota 29] Avverte con grande lucidità questo aspetto LUMINOSO, in LUMINOSO - PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare, regole e dogmi, Padova, 1998, p. 100 e ss., p. 142.

[nota 30] Si noti l' "ampiezza" della disorganicità sistematica con imponenti riflessi di incertezza dogmatica. Ecco alcuni esempi: se fosse una vendita obbligatoria l'articolo in questione dovrebbe apparire come 2643-bis (contra GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 714 e II, p. 231, che nega valore alla collocazione topografica della norma, ma lo stesso Aut., in sede di commento dell'art. 2645-ter, ritiene importante la collocazione, v. GAZZONI, «Osservazioni sull'art. 2645-ter» », in Giust. civ., 2006, II, p. 178 e v. anche GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 730 per altra conclusione stridente rispetto alla prima) e nel contempo la norma sarebbe disarmonica con l'efficacia prenotativa collegata alla domanda giudiziale di cui all'art. 2652, numero 2 c.c. - ma contra GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 705 che collega l'efficacia prenotativa della domanda alla "necessità" di doppiare la difficoltà dei tempi lunghi giudiziali per l'accertamento dell'autenticità delle sottoscrizioni -. Ancora la scissione fra titulus e modus adquirendi, se la vendita obbligatoria fosse trascrivibile ex art. 2644 c.c., sarebbe in forte contrasto con la tradizione sistematica del nostro ordinamento; sarebbe poi strano, in ragione del principio della tassatività delle formalità pubblicitarie (GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 204 per la menzione), la necessità, a tutela dei terzi, di una menzione in nota (GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 723) per l'indicazione del piano di pagamento - cosa che invece è agevole spiegare con la natura iscrizionale del privilegio di cui si dirà infra. Se il privilegio partecipa alla mera logica dell'art. 2644 c.c. ha senso una semplice annotazione per il caso di "variazione" del piano di pagamento (GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 723-724), ma se il privilegio è iscrizionale, in linea di massima, per le sole modifiche temporali del piano di pagamento, forse, potrebbe bastare la data certa (v. anche ANGELICI - BARALIS, Il privilegio del promissario acquirente e il conflitto con diritti di garanzia anteriori nonché con i creditori procedenti del promittente. Problemi connessi, in Consiglio nazionale del notariato, Studi e materiali, Milano, 1995-1997, 5.2, p. 607.; v. pure esattamente LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 30; cfr. pure sul punto, con soluzioni articolate, PALERMO, in LUMINOSO - PALERMO, La trascrizione…, cit., p. 158). D'altra parte chi abbraccia la tesi dell'efficacia prenotativa "scinde" l'efficacia della trascrizione: prenotativa per quanto concerne l'art. 2645-bis secondo comma c.c., costitutiva per quanto concerne il privilegio che avrebbe natura "iscrizionale", v. con ampie citazioni GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 726; ZACCARIA - TROIANO, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2005, p. 148; il che certamente è cosa singolare. Senza contare che il riferimento esplicito fatto dall'art. 2645-bis alle fattispecie di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 dell'art. 2643 c.c. potrebbe leggersi come una implementazione dello stesso art. 2643 c.c. che avrebbe coinvolto nella logica del successivo art. 2644 c.c. determinati contratti preliminari secondo un criterio di eccezione che è quello stesso di quei diritti personali di godimento soggetti a pubblicità immobiliare. In questa ottica il privilegio speciale può leggersi come un privilegio (anomalo) soggetto alla pubblicità dichiarativa del preliminare per una specie di effetto di trascinamento - GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 727; ID., Il contratto in generale, in AA.VV., Tratt. di dir. priv., diretto da Bessone, Torino, 2000, XIII, 2, p. 747 -, o come un privilegio iscrizionale (sempre anomalo) soggetto a pubblicità costitutiva ex art. 2745 c.c. (v. per tutti PATTI, I privilegi, in Tratt. di dir. civ. e comm, già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni e continuato da Schlesinger, Milano, 2003, p. 104). Il privilegio è comunque da qualificarsi anomalo; l'anomalia del privilegio consiste nella circostanza che si deroga all'art. 2748, secondo comma c.c. non in forza di una previsione di legge, ma sulla base di argomentazioni logiche o sistematiche più complesse. Sul punto si tornerà più avanti.

[nota 31] V. ZACCARIA - TROIANO, op. cit., p. 173; CAMILLERI, «Dal preliminare ai preliminari», in Contratto e impresa, 1999, p. 99.

[nota 32] Basta la data certa dei pagamenti senza annotazione alcuna, prima che cessino gli effetti della trascrizione, v. GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 734.

[nota 33] Letteralmente può ricavarsi un argomento a fortiori per sostenere questa prevalenza pressoché generale del privilegio, se si tiene fermo il principio di cui all'art. 2748, secondo comma c.c.; questo orientamento ha trovato un nucleo non indifferente di dottrina e prassi amministrativa favorevole, v. autt. cit. in LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 82-83, BOERO, «Le ipoteche», in Giur. sistem. civ. e comm., fondata da Bigiavi, Torino, 1999, p. 740, cui adde la già citata Cass. 17197/2003 in motivazione; resta il fatto, a dimostrazione del carattere opportunista e frettoloso della riforma, che tale posposizione può forse essere (anche) letteralmente letta come eccezione all'ordine temporale della pubblicità sul presupposto della natura totalmente iscrizionale del privilegio, v. infatti PATTI, I privilegi, cit., p. 104-105.

[nota 34] V. sul punto GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 710; ZACCARIA - TROIANO, op. cit., p. 149-151.

[nota 35] Così GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 736, conseguentemente all'individuazione di una vera vendita obbligatoria.

[nota 36] GAZZONI rileva che la disciplina avrebbe risvolti positivi in misura limitata per gli effetti di cui all'art. 2644 c.c. - La trascrizione…, cit., I, p. 745 – 746 -, ma ampi in ordine al privilegio - La trascrizione…, cit., I, p. 746 -.

[nota 37] V. GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 724 e ss., LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 68 e ss., CACCAVALE - RUOTOLO, «Trascrizione del preliminare e ipoteca iscritta a garanzia del mutuo concesso al promissario acquirente per l'acquisto dell'immobile», in Notariato, 2002, p. 108 e ss.

[nota 38] Esemplarmente G. GABRIELLI, «La pubblicità immobiliare del contratto preliminare», in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 553; GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 729.

[nota 39] V. MENGONI, «L'interpretazione orientata alle conseguenze», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 3.

[nota 40] CICCARELLO, Privilegio (dir. priv.), in Enc. del dir., Milano, 1986, XXXV, p. 743-744.

[nota 41] PRATIS, Della tutela dei diritti, in Commentario del codice civile, Utet, Torino, VI, 1, 1976, p. 128 e 137.

[nota 42] CICCARELLO, Privilegio, cit., p. 736.

[nota 43] E quindi non fondiamo il rispetto temporale della pubblicità sulla mera natura iscrizionale del privilegio - così invece CHIANALE, L'ipoteca, in Tratt. di dir. civ., diretto da Sacco, Torino, 2005, p. 333, PATTI, I privilegi, op. loc. ult. cit. -, perché l'art. 2748, secondo comma c.c. non fa alcuna distinzione in merito (e infatti v. DELLE MONACHE, «Le nuove disposizioni in materia di trascrizione di contratti preliminari», in Nuova giur. civ. comm., 1998, p. 38 e ss.; PRATIS, Della tutela dei diritti, cit., p. 119-120; RUBINO, L'ipoteca, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da Cicu – Messineo, Milano, 1956, p. 388); la conclusione nostra si fonda, invece, su una serie di indici, fra i quali la natura iscrizionale, l'essere collegato alla qualità del creditore, e infine la natura futura del credito, sulla scia dell'art. 2852 c.c., da cui si deduce che il nostro privilegio è, da questo punto di vista, più vicino all'ipoteca che non al privilegio puro.

[nota 44] La ratio del privilegio in ragione della qualità del creditore risulta quindi radicalmente diversa da quella che contrassegna il privilegio tradizionale su cui v. PRATIS, Della tutela dei diritti, cit., p. 149.

[nota 45] V. bene sul punto LAZZARO, Storia e teoria della costruzione giuridica, Torino, 1965, p. 227 e ss.

[nota 46] Cass. 14 novembre 2003, n. 17197, in motivazione.

[nota 47] V. per tutti PINO, La ricerca giuridica, Padova, 1996, p. 205-206.

[nota 48] RAVAZZONI, Privilegi, Dig. discipl. priv., sez. civ., Torino, XIV, 1996, p. 373.

[nota 49] Nel senso, invece, parrebbe, dell' eccezionalità di tutta la disciplina, PRATIS, Della tutela…, cit., p. 120; rimarrebbero comunque valide le osservazioni del testo, perché si tratterebbe di interpretazione non analogica ma sistematica.

[nota 50] Se ex art. 2775-bis c.c. prevale l'ipoteca sul privilegio a fortiori l'ipoteca prevale sull'atto di acquisto del promissario, come già scritto. è poi evidente che questa serie di "ragionevoli" eccezioni è di stretta interpretazione e quindi non è ammissibile né estendere la portata dell'art. 2775 c.c. sino ad ammettere un' iscrizione ipotecaria concessa già dal promissario acquirente in deroga all'art. 2822 c.c. - così invece LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 67 e ss., contra con citazioni G. GABRIELLI, «La pubblicità immobiliare del contratto preliminare», cit., p. 553 -, né, con una considerazione a contrario palesemente irragionevole, una prevalenza del privilegio del promissario acquirente sulle ipoteche anteriori alla trascrizione del preliminare – così, invece, l'ufficio legislativo del Ministero della Giustizia, su cui v. con critiche insuperabili, G. GABRIELLI, «La pubblicità…», cit., p. 553 -.

[nota 51] Questo percorso argomentativo è l'esatto contrario di quello tracciato dalla già citata Cass. 17197/2003, che assume come spunto di partenza l'intangibilità del principio di cui all'art. 2748 secondo comma c.c. e quindi segue un percorso rigidamente dogmatico - concettuale di sapore pandettistico - v. l'esatto rilievo di ZACCARIA, «Il conflitto fra il creditore privilegiato ex art. 2775-bis c.c. e il creditore ipotecario», in I contratti, 2004, p. 545 e ss. -, del tutto svincolato dalla ricostruzione sopra proposta, relativa ad un sistema soggetto a forti sviluppi innovativi. Ambedue i percorsi argomentativi sono in linea di principio ammissibili, ma è il contesto storico che giustifica l'uno o l'altro: il primo, quello della Suprema Corte, suppone una società salda nei suoi valori che godono di notevole stabilità temporale e nella quale un legislatore razionale interviene per fissare dall'alto, scendendo man mano in basso, le regole del sistema; il secondo una società caratterizzata da forte disordine dei valori, in rapido mutamento, con un legislatore assai più opportunista che razionale il quale aggiorna il sistema in maniera inflattiva, su questo punto v. ancora BARALIS, «Riflessioni sui rapporti…», cit., p. 194-195.

I due percorsi argomentativi, corrispondenti come si è scritto, grosso modo, ad una società statica e ad una società dinamica, sono esattamente descritti da WROBLEWSKI - AA.VV., L'analisi del ragionamento giuridico, Torino, 1989, II, p. 287 e ss. - e sono ambedue giudicati legittimi - op. cit., p. 300-301 -, ma l'aut. sembra prediligere una strada eclettica - op. cit., p. 301 - che si avvalga, per lo stesso contesto storico, delle due diverse prospettive. A mio parere,invece, ogni percorso ha una sua specifica legittimità in un quadro storico preciso, ma v. per una critica radicale, in ogni caso si badi, al metodo concettuale dogmatico SACCO, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 280. Conclusioni analoghe a quelle sopra assunte per un contesto più generale che si riferisce ai sistemi giuridici in senso ampio in FERRARESE, Diritto sconfinato, Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma - Bari, 2006, p. 152.

Sottolineo, infine, come il percorso argomentativo prescelto è oggi quello stesso che più riscuote consensi per quanto concerne lo statuto delle scienze in senso proprio: in tale ambito le soluzioni vengono accettate non sulla base di schemi rigidi ma sulla base di contesti storici collegati a situazioni di sfondo diverse per credenze, informazioni, stati epistemici, v. bene DORATO, Cosa c'entra l'anima con gli atomi? Introduzione alla filosofia della scienza, Roma - Bari, 2007, p. 69 - 85. Vedremo oltre come ormai, pur tenendo conto delle debite differenze, le linee argomentative delle scienze naturali e delle scienze umane presentino significative somiglianze, v. DORATO, op. cit., p. 40.

[nota 52] Un ampio quadro dei problemi e delle soluzioni in DELLE MONACHE, Trascrizione, cit., p. 39.

[nota 53] V. amplius DELLE MONACHE, «Le nuove disposizioni…», cit., p. 32 e ss.

[nota 54] V. esattamente PALERMO, La trascrizione…, cit., p. 151-152.

[nota 55] Così esemplarmente GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 711.

[nota 56] Tralasciamo altre considerazioni, anche importanti, perchè hanno natura più complessa e hanno alla base una ricostruzione dogmatica molto elaborata, così in tema di privilegio "iscrizionale" e causa del credito, v. sul punto per tutti RICCIUTO, in AA.VV., I contratti in generale, in Tratt. dei contratti, diretto da Rescigno, Torino, 1999, I, p. 290, anche se già prima abbiamo scritto che il nostro privilegio si contraddistingue per la qualità del creditore e non del credito.

[nota 57] V. bene LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 50.

[nota 58] In questo senso invece GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 727.

[nota 59] LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 85.

[nota 60] V. supra nota n. 30.

[nota 61] GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 734 - 735; LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 52 – 53.

[nota 62] V. ad esempio in tema di recesso ex art. 1985 c.c. ZACCARIA – TROIANO, op. cit., p. 220. Altro esempio, sempre in tema di cessione dei beni ai creditori: l'annotazione ex art. 2655 c.c. collegata al rendiconto depositato e trascritto per segnalare l'estinzione della fattispecie; l'annotazione si rivela particolarmente utile allorché il mandato liquidatorio cessa senza che si sia disposto di alcuni beni i quali, quindi, devono essere liberati dal vincolo, v. bene SOTGIA, La cessione dei beni ai creditori, in Tratt. di dir. civ., diretto da Vassalli, Torino, 1949, p. 53 - 54. Ma i casi che si possono proporre sono molti di più.

[nota 63] V. bene sul punto CACCAVALE - RUOTOLO, «Trascrizione del preliminare…», cit., p. 111 - 112.

[nota 64] V. ZACCARIA - TROIANO, op. cit., p. 157 e ss.

[nota 65] V. PRATIS, Della tutela…, cit., p. 142 –143.

[nota 66] V. amplius TRIOLA, op. cit., p. 191.

[nota 67] V. sul punto LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 49.

[nota 68] LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 49 – 50.

[nota 69] V. ANGELICI - BARALIS, Il privilegio…, cit., p. 597, ove si rilevava che l'«unità del concetto di preliminare è smembrata», v. pure CAMILLERI, «Dal preliminare ai preliminari», cit., p. 113.

[nota 70] V. sul punto le oscillazioni giurisprudenziali, ma anteriori alla novella, in GAZZONI, Il contratto in generale, in AA.VV., Tratt. di dir. priv., diretto da Bessone, Torino, 2000, XIII, II, p. 742, nonché ZACCARIA - TROIANO, op. cit. p. 52.

[nota 71] Mi riferisco alla tesi di MENGONI su cui v. amplius LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 11; invece in senso permissivo indipendentemente dalla novellazione GAZZONI, Il contratto in generale, cit., p. 739 - 740, Idem, p. 719-721; sottolinea, invece, che questo è piuttosto un risultato "indotto" dalla novellazione G. GABRIELLI, «La pubblicità immobiliare del contratto preliminare», cit., p. 532.

[nota 72] Benevolenza scarsamente comprensibile perché come autorevolmente si era notato - SACCO, in Sacco e De Nova, Tratt. di dir. civ., diretto da Sacco, II, Torino, 1993, p. 274 - se il termine di adempimento non era ancora attuale una retroattività che avesse il suo punto di inizio nella trascrizione della domanda giudiziale non si giustificava perché così facendo si confondeva «l'efficacia erga omnes della trascrizione con l'efficacia erga omnes dell'atto trascritto» che evidentemente al momento in cui si radicava il giudizio non poteva ancora esistere in ragione del termine spostato in avanti.

[nota 73] GAZZONI, Il contratto in generale, cit., p. 739.

[nota 74] V. NICOLO', La trascrizione, cit., III, p. 13.

[nota 75] Conseguenza inevitabile se il privilegio è iscrizionale ed "ordinato" secondo lo schema della pubblicità immobiliare, v. RUBINO, L'ipoteca, cit., p. 388.

[nota 76] V. BOERO, «Le ipoteche», cit., p. 291.

[nota 77] V. amplius RASCIO, «Contradditorio fra le parti, condizioni di parità, giudice terzo e imparziale», in Riv. dir. civ., 2001, I, p. 614.

[nota 78] LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 103, BARALIS, «Considerazioni sparse sulla disciplina a tutela degli acquirenti di immobile da costruire», in Riv. not., 2005, p. 727 e ss.

[nota 79] Contra LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 24; per soluzioni casuiste v. BARALIS, op. ult. cit., p. 729.

[nota 80] V. amplius BARALIS, «Considerazioni sparse sulla disciplina a tutela degli acquirenti…», cit., p. 723 e ss.

[nota 81] V. ancora BARALIS, «Considerazioni sparse sulla disciplina a tutela degli acquirenti…», cit., p. 730 e ss.

[nota 82] Esempio tipico è la nota querelle se la trascrizione del preliminare sia una forma di prenotazione o trascrizione (eccezionale) di vendita obbligatoria ove il titulus (preliminare) è scisso dal modus adquirendi (mero atto unilaterale successivo), v. per tutti GAZZONI, Il contratto in generale, cit., p. 743 e ss.

[nota 83] V. per tutti GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 750.

[nota 84] V. amplius GAZZONI, Il contratto in generale, cit., p. 746 nonchè la nota 30.

[nota 85] Mi riferisco anche all'art. 47, primo e secondo comma Costituzione, dovendosi, anche per gli acquisti immobiliari generici, richiamarsi, in linea di massima, al principio della tutela del risparmio.

[nota 86] Cfr. amplius BARALIS, «Considerazioni sparse sulla disciplina a tutela degli acquirenti…», cit., p. 729 - 730; v. pure BARCELLONA - CANARDI, Le istituzioni del diritto privato contemporaneo, Napoli, 2002, p. 82.

[nota 87] Come è noto il problema della trascrizione della vendita di bene futuro è legato all'interrogativo: «come può parlarsi di opponibilità immediata di un effetto traslativo, che non può prodursi se il bene non esiste?» - GAZZONI, Il contratto in generale, cit., p. 749 -; ma l'aspettativa reale in un mercato moderno è naturalmente destinata alla circolazione. Del resto, a parte i casi in cui la trascrizione dell'aspettativa reale è fuori discussione, come avviene per la vendita con riservato dominio, è sintomatico che la reificazione, collegata alla circolazione dell'aspettativa, è riconosciuta, in casi dubbi ma rilevanti, anche dalla dottrina più severa, così è per la cessione del contratto su cui v. GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 181.

Sui problemi collegati alla qualificazione dogmatica dei negozi su cose future v. per tutti E. GABRIELLI, «L'oggetto del contratto», in Il codice civile, Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 2001, p. 145 e ss.

[nota 88] Con la consueta acutezza dogmatica GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 748 - 749 oppone a quest'ultima soluzione il seguente argomento « ... pertanto se Tizio, proprietario del terreno, promette di vendere a Caio solamente un appartamento dell'edificio che sarà costruito su un terreno, e poi aliena il terreno stesso a Sempronio, il quale costruisce secondo il progetto di Tizio e vende a Mevio l'appartamento già promesso da Tizio a Caio, il conflitto tra Mevio e Caio si risolverà avuto riguardo al conflitto tra Sempronio e Caio, aventi causa dal comune autore Tizio. Poichè la promessa aveva ad oggetto esclusivamente l'appartamento, è evidente che Mevio prevarrà, perchè i due atti non saranno confliggenti, avendo ad oggetto beni diversi: il terreno, l'uno, l'appartamento (che il promittente non avrà costruito) l'altro.

Se, viceversa, la promessa di Tizio a Caio riguardava espressamente anche la vendita di una quota del terreno, Sempronio soccomberà, determinandosi una comunione con Caio, ma ciò non significa che costui prevarrà automaticamente su Mevio, perché il suo diritto su una quota di terreno si trasformerà in un diritto sulla quota di edificio, acquistato per accessione».

Ora, a mio parere, in primo luogo non è materialmente, ontologicamente se si vuole, pensabile che l'appartamento futuro sia venduto scollegato al terreno che ne costituisce l'immancabile supporto: sarà ceduto pro quota, magari non in proprietà (comproprietà), ma in superficie, ma fisicamente tale esito non può mancare - diverso è il caso di conflitto fra ipoteca su terreno e ipoteca su bene a costruirsi perché la garanzia può ben coprire valori economici diversi in sede di esecuzione, v. bene CHIANALE, L'ipoteca, cit., p. 169 -; in secondo luogo è vero che la disciplina di cui all'art. 2645 c.c. è eccezionale (GAZZONI, La trascrizione…, cit., I, p. 752), ma è ragionevole una sua applicazione estensiva alla vendita di bene futuro (opponibilità immediata degli effetti futuri anche se la res nella sua compiutezza ancora non esiste, come è ragionevole ed equilibrato che la prenotazione dell'immobile a costruirsi sia limitata nel tempo e definitivo, invece, l'effetto della pubblicità dichiarativa per la vendita di immobile a costruirsi).

[nota 89] Con applicazione, per qualche Autore analogica, dell'art. 2644 c.c. per quanto concerne il privilegio in punto situazioni conflittuali, v. LUMINOSO, La trascrizione…, cit., p. 85.

[nota 90] Così è stato, ad esempio, per i cosiddetti parcheggi "Ponte" la cui libera circolazione era stata sancita dall'art. 26, ult. comma L. 28 febbraio 1985, n. 47, ma il principio economico della norma era stato obliterato in sede giurisprudenziale ritenendosi sistematicamente prevalente il principio "pubblicistico" espresso dall'art. 41-sexies L. 17 agosto 1942, n. 1150. Come è noto la legislazione ultima ha innovato radicalmente.

[nota 91] E qui non si può far altro che richiamarsi genericamente alla necessità di pervenire ad una forma di "equilibrio riflessivo" che bilanci i vari punti in contrasto, v. per tutti VILLA, Costruttivismo e teorie del diritto, Milano, 1999, p. 187; una soluzione grosso modo analoga a quella indicata nel testo di ROBILANT, Diritto e ordine, Torino, 1998, p. 97 e ss.

[nota 92] ROSSI, in AA.VV., Il dibattito sull'ordine giuridico del mercato, Roma - Bari, 1999, p. 64.