Impostazione del problema [nota 1]

Che sia possibile realizzare un effetto liberale operando per il tramite del contratto sociale o delle sue modificazioni è certificato dall'art. 743 c.c., il quale, escludendo a certe condizioni l'obbligo di collazione in capo al coerede, ne dimostra, a contrario, la potenziale ricorrenza dei presupposti anche in fattispecie negoziali di natura associativa [nota 2].

Ammesso ciò, l'itinerario dell'indagine può essere utilmente organizzato in quattro tappe, a cui corrispondono altrettanti profili problematici del tema:

a. quale tipo di operazione societaria si presta, per le sue caratteristiche, a conseguire il risultato liberale (valutazione che rileva sia in chiave di progettualità dell'operazione, quindi ex ante, nella prospettiva tipica del notaio, sia in chiave di analisi degli effetti, quindi ex post);

b. quali condizioni devono ricorrere nelle operazioni societarie perché sia possibile ravvisarvi la realizzazione di un risultato liberale; si tratta, nella prospettiva di una valutazione ex post, della questione, affrontata anche nell'art. 743 c.c., degli indici di emersione, e quindi di prova, del risultato liberale conseguito per il tramite di un contratto associativo;

c. quali accorgimenti redazionali assumere per far emergere volontariamente, agli effetti dell'art. 809 c.c., il risultato liberale;

d. come si atteggino gli istituti della collazione e dell'azione di riduzione allorchè il risultato liberale è realizzato attraverso un atto di natura associativa.

L'individuazione delle operazioni societarie funzionalmente idonee a determinare un risultato liberale

Poiché per aversi effetto liberale (e sul punto possiamo convenzionarci senza approfondimenti ulteriori) è necessario l'arricchimento del "patrimonio personale" di una parte e il depauperamento del "patrimonio personale" dell'altra parte, ne consegue che, a tal fine, l'operazione societaria deve possedere caratteristiche tali da poter costituire causa e titolo per l'uscita dal patrimonio del disponente e per l'ingresso nel patrimonio del beneficiario di valori patrimoniali.

L'accento tonico nella proposta definizione di effetto liberale è volutamente posto e ribadito sul carattere personale del patrimonio avvantaggiato e di quello depauperato.

Occorre tenere sempre presente che nella situazione proposta al nostro esame esiste un convitato di pietra, ovvero il patrimonio sociale, che media il trasferimento di ricchezza fra beneficiario e beneficiante, ma che non può mai coincidere né con l'uno né con l'altro. In altri termini, anche al fine di circoscrivere l'ambito della riflessione, non consideriamo liberalità non donativa gli apporti a titolo gratuito che beneficiano il patrimonio comune, né tanto meno i vantaggi patrimoniali che derivano ad un socio dall'attività comune.

Giova evidenziare, fin dagli esordi, che la fattispecie si distingue per un dato giuridico caratterizzante e decisivo: il negozio-mezzo funzionalizzato al conseguimento del risultato liberale appartiene alla categoria dei contratti associativi e con comunione di scopo, nei quali l'interesse dei contraenti si atteggia diversamente, come vedremo, rispetto ai contratti di scambio.

Sintetizzando, è sufficiente ricordare che nei contratti con comunione di scopo ogni contraente mira a soddisfare non solo un interesse altrui, come nei contratti di scambio, ma anche un interesse proprio, l'uno e l'altro in via mediata tramite lo svolgimento di un'attività comune rispetto alla quale l'apporto si pone in maniera strumentale e non finalistica.

Tenendo presente quanto detto, un effetto liberale potrebbe essere ottenuto con le seguenti operazioni:

- assegnazione di partecipazioni non proporzionali al conferimento;

- sottovalutazione volontaria del conferimento di uno dei soci agli effetti dell'imputazione a capitale;

- attribuzione ad un socio di utili non proporzionali al valore del conferimento (società di persone - art. 2263) o alla quota di partecipazione al capitale sociale (diritti particolari nella Srl o azioni privilegiate);

- remissione di un debito della società;

- versamento a fondo perduto;

- aumento del capitale con prezzo di emissione pari al valore nominale a fronte di un valore patrimoniale effettivo più elevato.

Con riferimento alle operazioni del primo tipo, la dottrina è orientata a ritenere che l'assegnazione si fondi sempre su una specifica causa societatis, e non trovi titolo in un diverso rapporto esterno intercorrente fra soci [nota 3]. Si tratterebbe di un istituto tipico del diritto societario, non riconducibile allo schema del contratto a favore di terzo o all'adempimento del terzo, soggetto ai principi ed alle regole proprie dell'ambiente normativo e sistematico a cui partecipa, che, a differenza dello schema a favore di terzo (per il quale si richiede la ricorrenza di un interesse dello stipulante), si giustifica in re ipsa per una propria causa societatis, poiché gli artt. 2346-2468 non pretendono la manifestazione di alcun interesse, ma solo la definizione di una regola distribuitiva.

Infatti, dal punto di vista societario, il nuovo istituto delle assegnazioni non proporzionali è volto a consentire la distribuzione delle partecipazioni, e quindi il riconoscimento di proporzionali diritti amministrativi e patrimoniali, sulla base della capitalizzazione cosiddetta negoziale e non reale degli apporti, consentendo così ai soci di svincolarsi, nella distribuzione della fattispecie, dal vincolo del valore reale dell'apporto [nota 4]; da cui conseguono, quali corollari, la necessità che un conferimento sia posto a carico di ogni socio, pena la riqualificazione delle partecipazioni in termini di contratto a favore di terzo o di adempimento di terzo [nota 5], nonché il quesito se la diversa distribuzione debba essere di qualche utilità per la società, in funzione dell'esercizio comune dell'attività di impresa, ovvero se possa riguardare esclusivamente i soci, o taluni di essi o trovare le sue ragioni in motivi del tutto individuali [nota 6].

Dunque, causa societatis; dunque, non vi è dubbio che il «fenomeno in esame si inquadra nel più vasto ambito delle attribuzioni patrimoniali indirette» [nota 7].

Non avrei dubbi nemmeno circa il fatto che le altre operazioni illustrate si fondino su una causa societatis, poiché l'apporto di utilità idonee al conseguimento dello scopo comune e la partecipazione ai risultati finali dell'attività comune concorrono alla stessa nozione di società (art. 2247).

La sottovalutazione è una situazione che può afferire, logicamente, ai soli conferimenti in natura, intendendosi per tale l'attribuzione ai beni o diritti oggetto di conferimento di un valore inferiore a quello c.d. reale. Il risultato può essere conseguito mediante imputazione a capitale sociale e conseguente assegnazione al conferente di partecipazioni (azioni o quote) per un valore inferiore a quello risultante dalla relazione di stima redatta ex art. 2343 (o 2465) c.c. [nota 8]

Vi è concordia in dottrina sull'ammissibilità della sottovalutazione operata dai soci in sede di conferimento rispetto al valore effettivo dei beni o diritti conferiti. Il fondamento normativo di tale conclusione è oggi pacificamente ravvisato nel tenore letterale dell'art. 2343 (e dell'art. 2465) c.c., ai sensi del quale l'esperto deve attestare il valore dei beni o dei crediti conferiti «è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sopraprezzo». Richiedendosi che il valore dei beni conferiti non sia inferiore al valore nominale delle azioni (o quote) aumentato dell'eventuale sopraprezzo, si ammette implicitamente che detto valore possa invece essere superiore. Stimato pertanto un bene 1000, è legittimo, ai sensi dell'art. 2343 (e 2465) c.c., conferirlo per 900.

La possibilità di convenire una sottovalutazione del conferimento, infatti:

a. sul piano dei rapporti fra i soci, costituisce manifestazione della libertà individuale del conferente di disporre del diritto alla parità di trattamento, cioè del diritto ad effettuare conferimenti proporzionali agli altri soci, diritto certamente rinunciabile, poiché il conferente si può auto proteggere non sottoscrivendo;

b. non costituisce una minaccia al principio di effettività del capitale sociale ed all'interesse dei creditori sociali, poiché la società si appropria di un bene o diritto di valore effettivo superiore a quello per il quale è stata sottoscritta la partecipazione.

è certo, qualunque siano i motivi che fondano, sul piano dei rapporti inter socios, la scelta di procedere alla sottovalutazione, che tramite quest'ultima si può realizzare l'effetto indiretto di arricchire gli altri soci, dal momento che il valore effettivo della loro partecipazione si accresce.

Un effetto incrementativo del valore delle partecipazioni degli altri soci, e quindi un arricchimento di questi ultimi, si può generare anche nel caso di rinuncia da parte di un solo socio al credito vantato verso la società, nel caso, per esempio di perdite tali da intaccare il capitale sociale. è intuitivo che, se per effetto della rinuncia viene meno la necessità giuridica di ridurre il capitale, gli altri soci si avvantaggeranno della conservazione del valore iniziale delle loro partecipazioni senza necessità di effettuare ulteriori esborsi a titolo di conferimento.

Considerazioni analoghe si possono riproporre in caso di versamento a fondo perduto effettuato da un solo socio [nota 9].

Anche la misura della partecipazione al risultato finale dell'attività, sub specie di ripartizione degli utili o di ripartizione dell'esito liquidativo, è storicamente considerata dalla dottrina un possibile mezzo per realizzare liberalità indirette ogniqualvolta non sia proporzionale alla misura dell'investimento, vale a dire del conferimento, con il limite massimo fissato dal divieto di patto leonino [nota 10].

Mi pare, dunque, che, da una parte, le operazioni societarie suddette si prestino alla realizzazione di un risultato liberale, e, dall'altra, qualora si raggiunga un risultato liberale a favore di un socio tramite le modalità sopra indicate, non si possa che discorrere di liberalità indiretta, intendendosi come tale quella attuata non con il contratto tipico di donazione ma mediante altro strumento negoziale avente scopo tipico diverso dalla causa donandi e tuttavia in grado di produrre, unitamente all'effetto diretto che gli è proprio, l'effetto indiretto di un arricchimento senza corrispettivo voluto da una parte a favore dell'altra [nota 11].

Il problema degli indici di prova della ricorrenza di una liberalità indiretta attuata tramite un'operazione societaria

Come già rilevato dalla dottrina, soprattutto in tema di assegnazione non proporzionale di partecipazioni o di sottovalutazione del conferimento, le ragioni sottese ad una scelta convenzionale nel senso sopra indicato possono essere molteplici.

Valga un esempio a chiarire meglio l'assunto:

1. Tizio intende costituire una società con un capitale di Euro 50.000,00 associando le due figlie nella quota del 10% ciascuna, con un apporto in denaro non superiore ad Euro 1.000,00 cadauna;

2. Tizio, imprenditore individuale, intende costituire una società con un capitale di Euro 50.000,00=, associando due dipendenti particolarmente bravi per fidelizzarli, nella quota del 10% ciascuno, con un apporto in denaro non superiore ad Euro 1.000,00 cadauno;

3. Tizio intende costituire una società con un capitale di Euro 50.000,00, associando Caio e Mevio, i quali hanno già un procedimento amministrativo avviato presso le Pubbliche Amministrazioni per ottenere le necessarie licenze ed autorizzazioni, volturabili a favore della società senza necessità di ricominciare il procedimento amministrativo, nella quota del 10% ciascuno, con un apporto in denaro non superiore ad Euro 1.000,00 cadauno.

Dal punto di vista sia strutturale sia della tecnica contrattuale le tre ipotesi sono identiche. Tutte si fondano sul disposto dell'art. 2346 o dell'art. 2468.

Nel primo caso è più evidente che l'operazione societaria può essere alimentata dalla sola volontà di porre in essere una liberalità indiretta a favore degli altri soci; ricorre potenzialmente, nella circostanza, quell'ipotesi di società contratta con frode «tra defunto e alcuni dei suoi eredi» cui si riferisce l'art. 743 c.c.

Il terzo caso esemplifica una situazione diffusa nella prassi, nella quale il fondamento economico dell'assegnazione non proporzionale risiede nella volontà di sfruttare un'opportunità commerciale da parte di coloro che, in termini di partecipazione al capitale nominale, ricevono meno di quanto hanno apportato in sede di conferimento.

Nel secondo esempio si intende normalmente realizzare un risultato analogo a quello cui si mira con i piani di azionariato per i dipendenti di cui all'art. 2349 c.c.

Lo scopo è generalmente individuato nella volontà di gratificare i dipendenti per l'attività svolta e, soprattutto, di creare un incentivo al raggiungimento degli obiettivi di impresa, e dunque alla maggior produttività, fidelizzando al contempo il lavoratore alla società. A tal proposito la stessa giurisprudenza ha precisato che l'assegnazione di azioni gratuite ai dipendenti non può essere considerata donazione, neppure remuneratoria (con le relative conseguenze formali se non è di modico valore), né può essere considerata donazione indiretta [nota 12]. Le considerazioni proposte con riferimento all'assegnazione gratuita di azioni mi pare possano essere estese all'ipotesi prospettata nell'esempio, molto comune nelle piccole realtà artigianali.

Lo scopo dell'operazione nell'esempio prospettato, tuttavia, si presta ad una maggior ambiguità, se i dipendenti gratificati, anziché essere giovani lavoratori in forza, sono a fine carriera, e l'assegnazione di partecipazioni rappresenta un riconoscimento morale per il contributo prestato in tanti anni di lavoro a favore dell'impresa.

La sequenza emblematica proposta con riferimento al caso dell'assegnazione non proporzionale potrebbe essere riprodotta per tutti i tipi di operazione selezionati per l'astratta idoneità a produrre un vantaggio patrimoniale liberale a favore di un socio.

è sufficiente ricordare, per esempio, che si è soliti ravvisare i motivi che giustificano la scelta di sottovalutare un conferimento in natura in sede di imputazione a capitale sociale in una valutazione in termini di utilità o di redditività futura del bene conferito, o nella volontà di compensare ulteriori apporti aleatori altrui, id est capacità lavorativa o immagine, in termini esclusivamente patrimoniali ma senza interferenza sul piano del rapporto proporzionale fra partecipazioni, calcolato sulla base del rapporto proporzionale fra conferimenti imputati a capitale.

Dunque, anche la sottovalutazione del conferimento può mirare a scopi diversi dalla volontà di arricchire altri; vi può essere, a contrario, un interesse patrimoniale del disponente.

Dato per acquisito che dal punto di vista strutturale ogni operazione societaria è identica a se stessa a prescindere dalle ragioni economiche, e quindi dai motivi, che la animano, è evidente che il problema è quello degli indici di riconoscibilità circa la ricorrenza o meno di un effetto liberale a favore di alcuno dei soci ed a scapito di altri, che vedono depauperarsi il loro patrimonio personale.

Si apre, in altri termini, un problema di prova, dal momento che la qualificazione dell'effetto in termini di liberalità non donativa trascina con sé l'applicazione della collazione e degli istituti contemplati nell'art. 809 c.c.

A tale problema il legislatore ha provato ad offrire una risposta con l'art. 743 c.c., almeno per quanto riguarda la collazione. Invero la disposizione ha suscitato più critiche che consensi in dottrina, e la sua stessa applicazione pratica è stata alquanto limitata e risalente, come dimostrato dai massimari giurisprudenziali [nota 13].

Già il requisito della mancanza di frode è apparso alquanto infelice, dal momento che una donazione indiretta non realizza di per sé una frode, essendo ammessa anche la dispensa da collazione. La dottrina assolutamente maggioritaria ritiene pertanto che quell'espressione altro non significhi se non donazione indiretta realizzata attraverso lo schema societario, che deve essere effettivo e non simulato, dal momento che in quest'ultimo caso troverebbe applicazione non l'art. 743, ma l'art. 737.

Sennonché, cogliendo un'isolata intuizione di Messineo (per il quale «la ragione sostanziale della norma risiede nel fatto che quell'utile è il risultato non di un atto di liberalità ma dell'attività propria del coerede. Se la collazione è dovuta non dipende dal carattere di liberalità dell'utile, ma dal sospetto che il coerede si sia avvantaggiato ai danni del de cuius») [nota 14], mi pare sia oggi forse possibile attribuire al requisito della mancanza di frode un significato più moderno.

Contratto associativo e interesse non patrimoniale del disponente

A tal fine mi pare necessario muovere da un dato qualificante che assumo condiviso: perché si abbia una liberalità è necessario che l'arricchimento del beneficiario e l'impoverimento del disponente siano giustificati da un interesse non patrimoniale del disponente medesimo [nota 15]. Laddove invece quest'ultimo sia mosso da un interesse patrimoniale si esce dalla sfera della liberalità, pur permanendo all'interno del perimetro degli atti gratuiti.

Nel momento in cui si procede alla valutazione della ricorrenza di tale elemento nell'ambito di un'operazione societaria occorre misurarsi con la natura peculiare del contratto, che è ascrivibile alla categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo, che si differenziano, rispetto ai contratti di scambio, perché in essi «l'avvenimento che soddisfa l'interesse di tutti i contraenti è unico (nella società l'esercizio in comune dell'attività economica che forma oggetto del contratto), laddove nei contratti di scambio l'avvenimento che soddisfa l'interesse di una delle parti è diverso dall'avvenimento che soddisfa l'interesse dell'altra» [nota 16]; da cui deriva che anche le prestazioni a cui ciascuna parte si obbliga non sono destinate a scambiarsi in un rapporto di corrispettività ma sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune, cioè allo svolgimento dell'attività comune, e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell'attività comune o nell'acquisito della partecipazione sociale.

Ne consegue, ed è questo il punto logico-giuridico distintivo e caratterizzante ai fini che ci interessano, che ogni contraente compie la propria prestazione, e quindi esegue l'apporto anche nell'interesse proprio oltre che degli altri contraenti, perché si tratta di contratto con comunione di scopo. Esattamente il contrario di ciò che accade nei contratti di scambio, laddove la prestazione di ogni contraente soddisfa direttamente solo ed esclusivamente l'interesse della controparte.

Ne consegue ulteriormente che se la rilevante sproporzione di valore fra le prestazioni di un contratto di scambio può divenire indice di un risultato liberale [nota 17], poiché il disponente si impoverisce, non ottenendo una prestazione approssimativamente equivalente, mentre il beneficiario si arricchisce, per la ragione uguale e contraria, qualora lo strumento negoziale sia rappresentato da un contratto associativo anche il diverso valore dell'apporto in realtà può generare, per effetto dell'esercizio dell'attività comune, un vantaggio indiretto e mediato dello stesso disponente, vantaggio che quest'ultimo ha di mira, come rappresentato in via emblematica dagli esempi innanzi proposti.

Vorrei dire che la diversa logica funzionale dei contratti associativi rispetto a quella propria dei contratto di scambio costringe ad un mutamento di approccio.

Muta soprattutto la logica delle prestazioni patrimoniali dei singoli soci, che sono dirette non a soddisfare l'interesse diretto degli altri partecipanti, ma a dotare la società dei mezzi (capitale) necessari per lo svolgimento dell'attività impresa (scopo-mezzo), al fine di dividere gli utili (scopo-fine) [nota 18].

Assumendo tale prospettiva, la valutazione ex post della ricorrenza o meno di un intento liberale, ovvero dell'assenza di un interesse patrimoniale del disponente, potrebbe fondarsi sul criterio di funzionalità dell'apporto all'esercizio dell'attività impresa.

Laddove questo sia presente, non vi è liberalità, perché l'apporto è stato eseguito anche nell'interesse del disponente (è il caso, per esempio, del versamento in conto capitale per ripiananre una perdita); laddove, invece, l'effettuazione dell'apporto non rispondeva ad alcuna logica funzionale all'impresa, si può indurre che lo stesso sia stato effettuato per arricchire indirettamente gli altri soci (è il caso, per esempio, del versamento in conto capitale eseguito in un momento in cui la società non aveva necessità né patrimoniali né finanziarie).

Tramite lo stesso criterio è possibile valutare la partecipazione di colui che si assume essere stato gratificato da una liberalità. Ecco che quindi "frode", nell'accezione di cui all'art. 743 c.c., vi può essere allorchè emerge l'irrilevanza del contributo all'attività comune di colui che riceve un vantaggio patrimoniale (si pensi all'assegnazione non proporzionale al lavoratore a fine carriera o al figlio non interessato all'attività dell'impresa): in tal caso il contratto sociale è funzionale anche al conseguimento di un risultato liberale.

Il che significa, alla resa dei conti, sottoporre la questione ad una sorta di business judgement rule.

è evidente che per tale via non si è fornito alcun indice certo di rilevazione della ricorrenza o meno di una liberalità non donativa, essendosi di contro posto a carico di chi ha interesse ad ottenere l'applicazione degli istituti indicati nell'art. 809 e della collazione un rilevante onere probatorio, da assolvere con un'analisi empirica sulla singola società, in relazione al tipo ed all'attività svolta. D'altra parte, la stessa dottrina [nota 19] ha rilevato già da tempo che «nel caso di contratti associativi è la stessa natura del rapporto posto in essere fra de cuius ed il discendente che facilita il realizzarsi della frode, in quanto il perseguimento di scopi e interessi comuni pone le parti su un piano di cooperazione più intima che non nei contratti di scambio. Dati questi presupposti, i vincoli di parentela, correnti tra le parti, da un lato favoriscono ancor di più la realizzazione di donazioni indirette, e dall'altro rendono estremamente ardua la prova di tali liberalità».

Non sembra peraltro che il legislatore abbia saputo fare di meglio con la norma dell'art. 743, che limita la sua rilevanza sul piano della prova, sebbene mediante l'introduzione di una presunzione considerata dalla dottrina dominante iuris tantum [nota 20].

Non per nulla, a conferma di quanto sopra detto, si è affermato che, «verosimilmente la legge ha voluto un certo controllo preventivo idoneo a stabilire la natura corrispettiva o gratuita degli utili percepiti dai discendenti attraverso la società, e ciò, verosimilmente, in funzione del carattere strettamente lucrativo del contratto societario, dietro il cui paravento può essere quindi piuttosto facile occultare attribuzioni gratuite. Con una notevole dose di ingenuità il legislatore ha attuato questo controllo imponendo l'onere della scrittura con data certa» [nota 21], il cui effetto, a ben vedere, si risolve nell'inversione dell'onere della prova in ordine alla ricorrenza o meno di frode. Poiché oggi, per effetto della disciplina del Registro delle Imprese, le società di fatto sono rimaste un numero esiguo e professionalmente irrilevante, e che pertanto la maggior parte delle società ha data certa, emerge con tutta evidenza la possibile opacità delle attribuzioni liberali effettuate tramite lo strumento societario per la difficoltà della prova posta a carico degli interessati. Senza tener conto che per la dottrina dominante [nota 22] l'art. 743 non trova applicazione relativamente alle società di capitali, strumento principale per la circolazione della ricchezza nel nostro tempo.

Come già rilevato dalla dottrina tradizionale, dunque, l'opacità del risultato di liberale rappresenta il tratto comune di tutte le operazioni societarie valutate come idonee a produrre tale effetto.

Le possibili tecniche di emersione volontaria dell'intento liberale

Vi è da chiedersi, a questo punto, se e come sia possibile fare emergere, con un'accorta tecnica stipulatoria, la volontà di produzione dell'effetto ulteriore, mediante la dichiarazione, resa dal benefìciante, della volontà di arricchire, tramite il contratto di società, uno specifico beneficiario.

Qualora si operi ex post, l'unica via è quella dell'atto ricognitivo, oggetto di separata e puntuale trattazione a cui si rinvia.

In chiave prospettica, mi pare che le soluzioni astrattamente ammissibili siano due:

- l'enunciazione esplicita dell'intento liberale, resa all'atto della stipula della convenzione idonea a produrre l'effetto liberale da parte del disponente [nota 23];

- il ritorno, ove possibile, agli schemi negoziali del contratto a favore di terzo o dell'adempimento di terzo [nota 24], con expressio causae, la cui ammissibilità in ambito societario è riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Di entrambe le soluzioni, naturalmente, occorrerà valutare caso per caso la compatibilità con l'istituto di diritto societario nella fattispecie coinvolto.

Le conseguenze dell'acclarata liberalità indiretta

Se le donazioni indirette di beni immobili sono donazioni di beni immobili [nota 25], le liberalità indirette in campo societario devono essere considerate donazioni di partecipazioni sociali o di utili.

Certamente la mediazione del patrimonio associativo esclude che si possa assumere come oggetto di liberalità ciò di cui si è depauperato il patrimonio del disponente; ne consegue le azioni di riduzione e di collazione saranno indirizzate verso la quota associativa.

Poiché il valore di quest'ultima è rappresentato dal valore proporzionale del patrimonio aziendale della società, si ripropongono nella circostanza quelle difficoltà di valutazione ex post rilevate dalla dottrina per i compendi aziendali [nota 26], difficoltà a cui si è tentato di ovviare, fra l'altro, con l'istituto del patto di famiglia.

Merita tuttavia di essere rimarcato, in conclusione, che la necessaria mediazione del patrimonio associativo e la necessaria partecipazione a quest'ultimo anche del disponente escludono che il valore della liberalità ricevuta possa essere commisurato al valore dell'apporto in società.

Un esempio vale a chiarire meglio. Si ipotizzi una società fra padre e figlio, nella quale il primo detiene il 90% del capitale; nel caso in cui, con l'intento di accrescere il valore della quota del figlio a titolo di liberalità, il padre effettui un apporto del valore di 100, la compartecipazione necessaria di entrambi i soci al patrimonio associativo (mediata dall'organizzazione societaria) comporta che il valore dell'arricchimento del figlio è pari a 10. Se infatti, per avventura, il giorno seguente la società fosse sciolta e si procedesse all'assegnazione dell'attivo residuo, il valore pari a 90, sul complessivo apporto del valore di 100 effettuato dal padre, dovrebbe essere assegnato alla quota di liquidazione di quest'ultimo.

Ne consegue, in termini generali, che la misura dell'arricchimento deve essere determinata in proporzione alla quota di partecipazione al capitale del beneficiario, a prescindere dal valore complessivo dell'apporto, e pertanto a prescindere dalla misura del depauperamento diretto (ma anche, quindi, apparente) del patrimonio del disponente.

[nota 1] Desidero ringraziare, per il contributo determinante alle riflessioni contenute nelle pagine che seguono il Prof. Giuseppe Amadio e gli amici Notai Ciro Caccavale, Federico Tassinari e Giuseppe Antonio Michele Trimarchi. Naturalmente, ogni passaggio logico o conclusione anche solo non condivisibile è da imputarsi all'Autore delle pagine che seguono.

[nota 2] L. GATT, «Onerosità e liberalità», in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 677.

[nota 3] F. MAGLIULO, «L'assegnazione di partecipazioni sociali in misura non proporzionale al conferimento», in Notariato, 2003, p. 638; L. POMPONIO, «Contributo alla ricostruzione teorico-pratica delle assegnazioni di azioni o quote non proporzionali», in Società, 2007, p. 2070; E. GINEVRA, «Conferimento e formazione del capitale sociale nella costituzione di Srl», in Riv. soc., 2007, p. 102 e ss. in particolare p. 148.

[nota 4] E. GINEVRA, op. cit., p. 148.

[nota 5] L. POMPONIO, op. cit., p. 1075.

[nota 6] E. GINEVRA, op. cit., p. 151.

[nota 7] MAGLIULO, op. cit., p. 641; POMPONIO, op. cit., p. 1075, secondo, GINEVRA, op. cit., p. 151.

[nota 8] La medesima situazione si replica allorchè i beni o diritti conferiti risultano avere un valore superiore a quello rappresentato dal valore nominale delle azioni o quote assegnate aumentato del sovrapprezzo convenzionalmente determinato dai soci in sede di atto costitutivo o dall'assemblea in sede di aumento del capitale. Cfr. per tutti M. MIOLA, I conferimenti in natura, in Tratt. SpA diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 1***, Torino, 2004, p. 381 e ss.

[nota 9] D. CENNI, «I versamenti fuori capitale e la tutela del capitale dei creditori sociali», in Contr. e impr., 1995, p. 1116.

[nota 10] L. GATT, op. cit., p. 677; P. FORCHIELLI, La divisione, 1985, p. 406.

[nota 11] A. PALAZZO, Le donazioni indirette, in La donazione, in Tratt. diretto da G. Bonilini, vol. 1, Torino, 20011, p. 54.

[nota 12] Trib. Milano 3 gennaio 1991, in Società, 1991, p. 1075; Cass. 1 agosto 1994, n. 7160, in Società, 1995, p. 54.

[nota 13] P. FORCHIELLI, op. cit., p. 406; F. REALMONTE, «Associazione in partecipazione e obbligo di collazione», in Riv. soc., 1961, p. 514 e ss.; R. NICOLò, Collazione di lucri derivanti da società tra defunto ed erede, in Raccolta di scritti, tomo I, Milano, 1980, p. 291. In giurisprudenza si veda Cass. 2 novembre 1959, n. 3228, in Foro it., 1959, c. 1645.

[nota 14] In F. REALMONTE, op. cit., p. 519, nota 22.

[nota 15] Per un'approfondita disanima si rinvia alla relazione del Prof. Giuseppe Amadio (in questo volume).

[nota 16] GRAZIANI, Diritto delle società, p. 31.

[nota 17] Se si intende seguire l'impostazione oggettiva sostenuta da L. GATT, op. cit. Ma per un'efficace critica V. ROPPO, «Le liberalità tra disciplina civilistica e norme fiscali; una sfida per il ceto notarile», in Notariato, 2002, p. 427.

[nota 18] Cfr., per tutti, G.F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, 2, Diritto delle Società, Torino, 2006, p. 5.

[nota 19] F. REALMONTE, op. cit., p. 522.

[nota 20] R. NICOLò, op. cit., p. 300; P. FORCHIELLI, op. cit., p. 406; F. REALMONTE, op. cit., p. 520.

[nota 21] P. FORCHIELLI, op. cit., p. 406.

[nota 22] Vedi nota 21.

[nota 23] Secondo la soluzione lumeggiata da V. ROPPO, op. cit., p. 430.

[nota 24] Soluzione ammessa da Cass. 1 agosto 1994, n. 7160, cit.

[nota 25] Così Cass., Sez. Un., 5 agosto 1992, n. 9282, in Foro it., 1993, I, c. 1544.

[nota 26] Ampiamente, in materia, A. FORMAGGINI, «L'oggetto della collazione nelle donazioni indirette», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, p. 769 e ss.