La procedura di c.d. cancellazione semplificata delle ipoteche - Il difficile inquadramento sistematico della nuova normativa
La procedura di c.d. cancellazione semplificata delle ipoteche
Il difficile inquadramento sistematico della nuova normativa
di Angelo Chianale
Ordinario di Diritto privato, Università degli Studi di Torino

Il quadro normativo della nuova procedura di cancellazione

Per regola generale l'ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo si estingue, sul piano sostanziale, con l'estinzione dell'obbligazione, in forza dell'art. 2878 n. 3 c.c.

La relativa iscrizione però non perde ogni effetto al momento dell'estinzione dell'obbligazione, cosicchè il venir meno della causa di estinzione dell'obbligazione rende nuovamente operante l'ipoteca con il grado dell'originaria iscrizione, a meno che siano intervenuti il decorso del ventennio o la cancellazione (art. 2881 c.c). Pertanto, nonostante il diritto di garanzia sostanziale sia estinto, è comunque opportuno procedere alla cancellazione dell'iscrizione, con le modalità indicate dall'art. 2882 c.c.

Il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con rilevanti modifiche dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale nella stessa data, ed entrata in vigore il 2 giugno 2007, ha introdotto una regola speciale per alcune tipologie di crediti ipotecari [nota 1]. L'art. 13, nei commi da 8-sexies a 8-quaterdecies, presenta la "semplificazione del procedimento di cancellazione dell'ipoteca per i mutui immobiliari", dettando una disciplina più articolata rispetto a quella originaria contenuta nell'art. 6 del decreto legge. Sono stati poi emanati il decreto interdirigenziale 23 maggio 2007, i provvedimenti dell'Agenzia del territorio 25 maggio 2007 e 9 ottobre 2007, e le circolari della stessa Agenzia del territorio 1 giugno 2007, n. 5, che fornisce i primi chiarimenti operativi in materia, e 20 agosto 2007, n. 11, che esclude l'applicabilità delle nuove norme all'ipoteca cambiaria.

Lo spostamento della materia in esame nell'art. 13 del decreto legge, facente parte del capo II dedicato allo sviluppo imprenditoriale e alla promozione della concorrenza, non deve far dimenticare che questa normativa nasce con l'obiettivo di aumentare la tutela dei consumatori (capo I del decreto), con particolare riferimento ai clienti del sistema bancario. Le nuove regole infatti si applicano soltanto in presenza di un duplice presupposto: a) il creditore deve esercitare l'attività bancaria, ovvero l'attività finanziaria (di cui all'art. 106 del D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385), oppure il finanziamento deve essere concesso da enti di previdenza obbligatoria ai propri iscritti (comma 8-quaterdecies); b) l'obbligazione garantita deve derivare da "contratto di mutuo" [nota 2].

La nuova procedura di cancellazione, nel proprio ambito di applicabilità, si pone quale lex specialis rispetto alle regole generali, ma non le abroga. L'ipoteca a garanzia di mutuo bancario, o equiparato, può sempre essere cancellata in forza dell'usuale assenso, prestato dal creditore in forma autentica.

Per inquadrare la nuova normativa è importante ricostruire l'iter legislativo, che ora ci consegna il testo definitivo del decreto.

La bozza del decreto legge, circolata prima del testo ufficiale approvato dal Consiglio dei Ministri, modificava soltanto le modalità di cancellazione dell'ipoteca, e prevedeva che «ai fini dell'art. 2882 c.c.» il Conservatore avrebbe eseguito la cancellazione d'ufficio in forza di comunicazione della banca, da inviare entro trenta giorni dall'estinzione del mutuo, in forma non autentica. La bozza aggiungeva che «ove ricorra un giustificato motivo ostativo, il creditore ne deve dare comunicazione al debitore nel medesimo termine».

Il testo approvato dal Consiglio dei Ministri eliminava il riferimento all'art. 2882 c.c., sostituendolo con l'art. 2878 n. 6 c.c., e spostava così - sia pure con normativa incerta - l'effetto dell'estinzione dell'obbligazione direttamente sul piano dell'iscrizione ipotecaria [nota 3]. La norma stabilisce che «l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo si estingue automaticamente decorsi trenta giorni dall'avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita, che viene comunicata dal creditore alla Conservatoria e al debitore, salvo che, ricorrendo giustificato motivo ostativo, nella medesima comunicazione il creditore non abbia presentato alla Conservatoria apposita dichiarazione di permanenza dell'ipoteca. Ricevuta quest'ultima dichiarazione, il Conservatore procede d'ufficio entro il giorno successivo alla sua annotazione a margine dell'iscrizione dell'ipoteca». Viene quindi resa più complessa la nuova procedura, perché il creditore deve sempre inviare la comunicazione al Conservatore, inserendovi, se del caso, la richiesta di permanenza dell'ipoteca.

Il testo proposto dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati prevedeva l'estinzione dell'ipoteca (senza chiarire se intesa come garanzia sostanziale o come iscrizione) «automaticamente decorsi trenta giorni dalla data di scadenza dell'obbligazione garantita risultante dalla nota di iscrizione o indicata in contratto» (salva la sua permanenza a richiesta del creditore), accogliendo una regola corrispondente a quella dell'ipoteca navale ed aeronautica (artt. 577 e 1037 c. nav.).

Infine appare il testo definitivo del decreto legge convenrtito (art. 13, comma 8-sexies): «Ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile, ed in deroga all'articolo 2847 del codice civile, … l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da un contratto di mutuo si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita». Poi, a seguito di apposita comunicazione inviata dal creditore entro trenta giorni, il Conservatore «procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca» (comma 8-decies), salvo gli pervenga nello stesso termine la dichiarazione del creditore, il quale intenda far permanere gli effetti dell'iscrizione per un «giustificato motivo ostativo».

Estinzione ex lege degli effetti dell'iscrizione

Il quesito di fondo, posto dalla nuova normativa, è dunque chiaro: l'estinzione dell'obbligazione provoca l'estinzione dell'ipoteca, quale diritto sostanziale di garanzia, oppure provoca la cessazione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria? La nuova regola, cioè, si muove sul piano, sostanziale, della garanzia oppure sul piano, pubblicitario, dell'iscrizione?

Come è noto, l'estinzione dell'ipoteca quale diritto sostanziale e l'estinzione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria si pongono su piani differenti. Entrambi i tipi di ipotesi sono considerati dall'art. 2878 c.c., che comprende sia le ipotesi di estinzione indiretta, che dipendono da vicende attinenti il rapporto garantito (e qui emerge il principio della natura accessoria della garanzia), sia le ipotesi di estinzione diretta, attinenti al dato formale della pubblicità (e qui emerge il principio dell'efficacia costitutiva dell'iscrizione).

Sul piano sostanziale l'ipoteca si estingue con l'estinguersi dell'obbligazione garantita (art. 2878, n. 3, c.c.). In tal caso però l'iscrizione, fino allo scadere del ventennio, e salva la cancellazione, conserva in potenza i propri effetti: l'eventuale nullità della causa estintiva dell'obbligazione rimette in gioco l'originaria iscrizione, se questa è stata conservata, e l'eventuale revoca del pagamento comporta anch'essa la rinascita dell'obbligazione, che continua ad essere garantita dall'iscrizione con il grado originario.

Sul piano della pubblicità immobiliare, invece, gli effetti dell'iscrizione cessano in maniera irreversibile in tre ipotesi: il decorso del ventennio senza rinnovazione (art. 2847 c.c.); la cancellazione, anche indipendente da altre cause estintive (art. 2878, n. 1, c.c.); lo spirare del termine, nelle rare ipotesi nelle quali l'iscrizione è limitata ad un tempo infraventennale, o il verificarsi della condizione risolutiva, apposta alla costituzione dell'ipoteca (art. 2878, n. 6, c.c.).

Intanto sembra evidente che non occorreva una decretazione di urgenza per ripetere il sano principio generale, accolto dall'art. 2878, n. 3, c.c. («l'ipoteca si estingue … con l'estinguersi dell'obbligazione»): la nuova norma, in altre parole, non presenta una nuova e diversa fattispecie di estinzione dell'ipoteca quale diritto di garanzia [nota 4]. Se la norma riguardasse il diritto sostanziale, il riferimento all'art. 2847 c.c. apparirebbe incongruo: l'estinzione dell'ipoteca, si è visto, è fenomeno diverso dall'estinzione degli effetti dell'iscrizione, ai quali è dedicato proprio l'art. 2847 c.c.

Pertanto non sarebbe coerente individuare nella nuova norma in esame, appunto sull'estinzione dell'ipoteca per avvenuto pagamento, una deroga al limite ventennale dell'iscrizione.

Ecco allora emergere l'effettivo contenuto normativo del comma 8-sexies: il pagamento del mutuo comporta ex lege l'estinzione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria. La nuova norma effettivamente deroga all'art. 2847 c.c., in quanto l'iscrizione dell'ipoteca a garanzia del mutuo non conserva il suo effetto per venti anni, in assenza di cancellazione, ma cessa di produrlo al momento dell'estinzione dell'obbligazione, anche se tale estinzione avviene entro il ventennio. Cioè l'estinzione dell'obbligazione garantita opera su entrambi i piani, sia come causa di estinzione dell'ipoteca quale diritto reale di garanzia (secondo le regole usuali), sia come automatica causa di estinzione degli effetti dell'iscrizione anche senza cancellazione (in virtù della nuova normativa). Il fatto sostanziale -l'estinzione del debito - priva comunque di effetti l'iscrizione: questa è la deroga all'art. 2847 c.c. Quindi, dopo l'estinzione del debito, un'iscrizione per mutuo bancario, o equiparato, equivale in tutto ad un'iscrizione dopo il decorso il ventennio.

Il comma 8-sexies non legittima di certo l'esistenza di ipoteche ultraventennali. Esso non contiene un'ulteriore deroga, né espressa né implicita, alla norma del codice, e quindi non è consentito dedurne anche la deroga al limite temporale massimo ventennale. Se l'estinzione del debito avviene dopo il ventennio, e non vi è stata la rinnovazione, l'iscrizione si è comunque estinta. In altre parole, al fine di superare il termine ventennale per l'ipoteca iscritta a garanzia di mutui bancari, ed equiparati, il legislatore avrebbe dovuto dettare una disposizione ulteriore, rispetto a quella accolta dal decreto.

L'effetto ex lege sul piano dell'iscrizione attribuisce un senso all'avverbio automaticamente, che colora un ulteriore effetto dell'estinzione del debito, non più circoscritto soltanto all'estinzione dell'ipoteca come diritto di garanzia. In tal senso la nuova disciplina assume il significato coerente, sopra indicato, di deroga all'art. 2847 c.c.

L'interpretazione qui sostenuta viene accolta anche dall'Agenzia del territorio. Secondo la citata circolare 1 giugno 2007, n. 5, le norme del decreto in esame «al di là delle espressioni utilizzate, hanno introdotto una nuova ipotesi di perenzione delle ipoteche in argomento: una perenzione correlata all'avvenuta estinzione dell'obbligazione»; l'estinzione del debito «oltre a determinare l'estinzione dell'ipoteca sotto il profilo sostanziale (cioè come garanzia reale dell'obbligazione), produce anche l'estinzione della sua efficacia come iscrizione ipotecaria»; e infine ciò costituisce la deroga all'ordinaria perenzione ventennale, prevista dall'art. 2847 c.c.

L'effetto estintivo ex lege sul piano dell'iscrizione, anche prima del ventennio, giustifica l'obbligo del Conservatore di rendere conoscibile ai terzi la comunicazione del creditore, che attesta l'estinzione dell'obbligazione, fino all'avvenuta cancellazione (comma 8-decies). Tale comunicazione, infatti, da un lato non integra un normale assenso alla cancellazione, che non verrebbe reso pubblico prima del compimento della relativa formalità, e d'altro lato segnala un effetto prodottosi al livello della pubblicità.

Inoltre la conservazione degli effetti dell'iscrizione, in caso di motivo ostativo, richiede la forma della rinnovazione dell'ipoteca, che ben si accorda con il fenomeno estintivo dell'iscrizione stessa, ma eseguendo un'annotazione a margine, anziché una nuova iscrizione.

In questa linea è coerente, ancorchè troppo generico, il rinvio «ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile» (comma 8-sexies). Cioè la nuova norma si pone sul piano della cessazione ex lege dell'efficacia dell'iscrizione, proprio come avviene per il decorso del termine infraventennale apposto all'iscrizione o alla condizione risolutiva [nota 5]. Inoltre il sintagma «l'ipoteca iscritta a garanzia … si estingue» deve essere più correttamente letto come "l'iscrizione dell'ipoteca a garanzia … si estingue", operando un'inversione ben conosciuta dalla legge (es. l'art. 2878 n. 1 c.c.: «l'ipoteca si estingue con la cancellazione» significa - anche - che "l'iscrizione si estingue con la cancellazione").

Se l'estinzione del debito comporta la cessazione irreversibile degli effetti dell'iscrizione - al pari del decorso del ventennio - non può verificarsi il ripristino dell'efficacia dell'iscrizione, che l'art. 2881 c.c. consente in caso di estinzione della garanzia in senso sostanziale [nota 6]. Anche se il creditore omette la comunicazione al Conservatore, che conduce alla cancellazione, il venir meno della causa di estinzione del debito lascia il bene libero dal vincolo ipotecario. Resta salva la possibilità per il debitore di ottenere il risarcimento del danno causato dalla minore commerciabilità del bene gravato dall'iscrizione, pur inefficace [nota 7].

Anche se l'estinzione dell'obbligazione provoca ex lege (cioè "automaticamente") l'estinzione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria, la nuova normativa stabilisce che il Conservatore «procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca».

Come è noto, la cancellazione è la formalità eseguita dal Conservatore in margine all'iscrizione, con indicazione del titolo dal quale è stata consentita od ordinata (art. 2886, comma 2, c.c.). In alcuni casi la cancellazione viene eseguita quando la garanzia sostanziale è estinta, ad esempio per rinunzia del creditore all'ipoteca, oppure per estinzione dell'obbligazione garantita: qui la cancellazione consente di eliminare l'iscrizione, potenzialmente idonea a riprendere efficacia in caso venga meno la causa estintiva dell'obbligazione. In altri casi, quando viene curata senza che vi sia una causa di estinzione dell'ipoteca sul piano sostanziale, la cancellazione provoca anche l'effetto sostanziale di estinguere la garanzia ipotecaria. In altri casi, piuttosto rari, la cancellazione - che potrebbe venire chiamata radiazione dell'iscrizione - viene eseguita come formalità ipotecaria, ma non ha alcun effetto proprio, in quanto l'iscrizione stessa è già divenuta inefficace per altra ragione, ad esempio perché è già decorso il ventennio [nota 8].

A quest'ultimo tipo appartiene la cancellazione prevista dalla nuova normativa: si tratta cioè della cancellazione di un'iscrizione che ha già cessato, in maniera definitiva ed irreversibile, di produrre i propri effetti.

Alcune conseguenze operative

La natura delle comunicazioni inviate dal creditore

La procedura delineata dalla legge si articola in distinte fasi: una dichiarazione del creditore rivolta al debitore, relativa all'estinzione del debito; una comunicazione, ad essa conseguente, inviata sempre dal creditore al Conservatore dei registri immobiliari. Poiché l'estinzione dell'iscrizione avviene ex lege, entrambe le comunicazioni non rivestono natura negoziale, ma costituiscono semplici dichiarazioni di scienza sull'avvenuto effetto giuridico dell'estinzione dell'obbligazione, con indicazione della relativa data. Altrimenti, di nuovo, il decreto sarebbe un duplicato della regola generale.

In particolare ciò vale per la comunicazione che il creditore invia al debitore. Il decreto recita: «il creditore è tenuto a rilasciare al debitore "quietanza" attestante la data di estinzione dell'obbligazione» (comma 8-septies). A dispetto del termine utilizzato, però, non si tratta affatto di una quietanza in senso tecnico. La quietanza, di cui all'art. 1199 c.c., è istituto ammesso soltanto per il fatto del pagamento, e non trova spazio per gli altri modi di estinzione dell'obbligazione diversi dal pagamento [nota 9]. Con essa il creditore pone in essere una dichiarazione avente natura di confessione stragiudiziale, riguardante appunto il fatto del pagamento, e non anche un effetto giuridico ulteriore, quale l'avvenuta estinzione del debito. Pertanto alla dichiarazione prevista dal comma 8-septies non si dovranno applicare i limiti di impugnazione validi per la quietanza di avvenuto pagamento (errore di fatto o violenza ex art. 2732 c.c.) né l'esclusione della prova testimoniale per provarne la simulazione (art. 2726 c.c.).

La cancellazione dell'ipoteca

Il decreto stabilisce che il Conservatore «procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca» (comma 8-decies).

Ad una prima lettura della norma avevo concluso, seguendo le regole generali applicabili nelle ipotesi di formalità prese d'ufficio, che l'esecuzione della cancellazione d'ufficio dovesse imporre al Conservatore di redigere comunque un'apposita nota, da inserire nel registro particolare delle annotazioni, con assegnazione del numero progressivo, destinato ad essere indicato nell'annotazione poi eseguita a margine dell'iscrizione (art. 19, L. 27 febbraio 1985, n. 52). E che la cancellazione dovesse essere apposta, come d'abitudine, ex art. 2886 c.c., a margine dell'iscrizione, ma senza indicazione di alcun titolo, munita di data e sottoscrizione del Conservatore.

Ritengo ora – melius re perpensa – che tale conclusione non sia soddisfacente.

Infatti la nuova normativa incide direttamente sull'iscrizione ipotecaria e quindi l'operazione, indicata dalla legge con il termine "cancellazione", assume natura e rilievo diverso da quello usuale. Poiché l'estinzione dell'obbligazione comporta la perenzione legale degli effetti dell'iscrizione, non risulta neppure applicabile l'art. 2886 c.c., che disciplina la cancellazione fondata su un apposito atto (negoziale o giudiziario). Per tale radicale differenza, questa operazione ipotecaria neppure coincide con la cancellazione, pur inutile, di un'iscrizione già inefficace per altra ragione, ad esempio perché è già decorso il ventennio.

Il citato decreto interdirigenziale 23 maggio 2007 segue questa linea interpretativa e prevede all'art. 3 che la cancellazione dell'ipoteca si esegue «mediante annotazione a margine nell'elenco in cui risulta registrata la comunicazione attestante la data di estinzione dell'obbligazione». Il sistema informatico delle Conservatorie permette poi di rintracciare l'esistenza di tale annotazione anche a margine della visura effettuata per nominativo. La data di inserzione della comunicazione nell'apposito registro e la data di esecuzione della conseguente annotazione dovrebbero coincidere - o comunque questa andrebbe curata il giorno successivo -, salva sempre l'irrilevanza del ritardo nell'esecuzione della annotazione.

La permanenza dell'ipoteca

Appare nel decreto un istituto nuovo e sorprendente, la c.d. "permanenza dell'ipoteca". Il comma 8-novies attribuisce al creditore un rilevante potere, volto ad impedire la cancellazione da parte del Conservatore: «l'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all'Agenzia del territorio ed al debitore, entro il medesimo termine di trenta giorni successivi alla scadenza dell'obbligazione, con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell'ipoteca, che l'ipoteca permane».

Si potrebbe pensare che l'ipoteca, quale diritto reale di garanzia, permanga nonostante l'estinzione dell'obbligazione garantita, in deroga quindi all'art. 2878, n. 3, c.c.

Questa conclusione è però insostenibile.

Intanto la norma afferma che «l'estinzione non si verifica»: viene così richiamato l'effetto estintivo automatico dell'iscrizione ipotecaria, previsto dal comma 8-sexies. Quindi la locuzione «l'ipoteca permane» significa che permangono gli effetti dell'iscrizione. Anche la scelta di adottare le modalità stabilite dal codice civile per la rinnovazione, indica che il meccanismo in esame si muove sull'esclusivo piano degli effetti dell'iscrizione.

L'interprete non può ritenere che la norma conceda al solo creditore bancario, od equiparato, un inusuale potere di conservare la garanzia ipotecaria priva di obbligazione garantita, stravolgendo i pilastri fondanti del sistema ipotecario. Apparirebbe evidente la irrazionale disparità di trattamento tra diverse categorie di creditori ipotecari: questa interpretazione non sfuggirebbe alla censura di incostituzionalità, e quindi deve essere scartata.

Di conseguenza il "giustificato motivo ostativo", che può essere invocato dal creditore, consiste soltanto nelle ipotesi di effettiva permanenza dell'obbligazione garantita. In altre parole, questo motivo ostativo coincide esattamente con le ipotesi che permettono ad ogni creditore ipotecario di rifiutare, legittimamente, di prestare il consenso alla cancellazione dell'ipoteca.

Questa soluzione è coerente con la storia della nuova normativa. Il "motivo ostativo" infatti compare nella bozza del decreto legge - che menziona l'art. 2882 c.c. -, quale causa che legittima il creditore ad omettere l'invio al Conservatore dell'assenso alla cancellazione, privo della forma autentica. Il motivo ostativo, che provoca la permanenza dell'ipoteca, rimane poi nel testo del decreto legge, ma in maniera non più coerente, in quanto la norma si è ora spostata sul piano dell'iscrizione.

È quindi agevole individuare le ipotesi di "giustificato motivo ostativo": esso esiste se il debito non è estinto, ma la comunicazione inviata al Conservatore ne attesta l'avvenuta estinzione per errore, di fatto o di diritto, o più difficilmente per dolo o violenza [nota 10]; oppure se la specifica imputazione del pagamento fatta dal creditore ha lasciato in vita interessi, accessori, o spese, coperti dall'iscrizione ipotecaria; oppure se nell'estinzione del debito per novazione si è pattuita la permanenza della garanzia (art. 1232 c.c.); oppure se il pagamento, o la diversa causa estintiva dell'obbligazione, siano affetti da nullità (quindi ancora con errore del creditore). Oppure ancora se il pagamento è effettuato con surrogazione nella garanzia ipotecaria, ad esempio per surrogazione legale a seguito del pagamento eseguito dal fideiussore, oppure per surrogazione per volontà del debitore, come previsto dal decreto in esame (la c.d. portabilità del mutuo). Si tratta di ipotesi residuali, che riducono fortemente l'applicazione della nuova regola, ma la coerenza del sistema ipotecario non può tollerare il diritto del creditore alla permanenza dell'iscrizione ipotecaria in caso di estinzione dell'obbligazione garantita.

Non può allora essere considerato un giustificato motivo ostativo l'eventualità che il pagamento, o la diversa causa di estinzione del debito, possano perdere effetti per successive impugnazioni. Ad esempio la possibilità di annullamento o di risoluzione della novazione o della compensazione volontaria, che abbiano estinto l'obbligazione garantita, non costituiscono giustificato motivo ostativo alla cancellazione. Neppure può esserlo l'eventualità, assai rilevante nella pratica, che il pagamento sia assoggettato ad azione revocatoria, ordinaria o fallimentare [nota 11].

Aspetti fiscali

Sul piano fiscale la citata circolare 1 giugno 2007, n. 5, ha stabilito che la cancellazione, prevista dalla nuova normativa, è esente dal pagamento di qualsiasi tributo ipotecario, perché la perenzione dell'iscrizione avviene ex lege. La posizione dell'Amministrazione appare, sul punto, assai più favorevole al contribuente, e coerente sul piano sistematico [nota 12]. Infatti - prosegue la circolare - tale cancellazione d'ufficio avviene, in realtà, nell'interesse del corretto funzionamento del sistema di pubblicità immobiliare, rinvenibile nell'adeguamento dei registri immobiliari al reale stato di fatto, in modo da assicurare la conoscibilità dell'intervenuta perenzione legale anticipata dell'ipoteca. Si ritiene allora assorbente la considerazione che tale interesse, in quanto assimilabile all'interesse dello Stato cui fanno riferimento sia l'art. 1 che l'art. 19 del decreto legislativo n. 347/1990, legittimi la non imponibilità dell'annotazione in esame.


[nota 1] Per un più approfondito esame della nuova normativa rinvio al mio «Le nuove regole sulla cancellazione dell'ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007, n. 40)», in Riv. dir. civ., 2007, II, p. 487 e ss.

[nota 2] Il tema dell'ambito di applicazione della nuova normativa viene affrontato in altro intervento del Convegno. Si può comunque, in breve, ricordare che il decreto menziona soltanto il mutuo, e non rileva che si tratti di credito a medio o lungo termine. Pertanto non è applicabile la nuova normativa ad ogni altra forma di finanziamento ipotecario, come ad esempio l'apertura di credito in conto corrente. Non rileva invece la qualità soggettiva del debitore (privato o impresa), né la tipologia del bene ipotecato (terreno, abitazione, o fabbricato strumentale), né la modalità temporale di concessione dell'ipoteca, se cioè contestuale alla concessione del mutuo oppure ad esso successiva. Per la delimitazione dell'ambito oggettivo e soggettivo di applicabilità delle nuove regole v. PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007, n. 40», in Notariato, 2007, p. 294 e ss., ed ivi l'affermazione che il termine «finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria» vada riferito nuovamente soltanto ai "mutui".

[nota 3] Sul testo originario del decreto legge v. i commenti di PETRELLI, «Mutui ipotecari bancari: il nuovo decreto Bersani bis», in Notariato, 2007, p. 109 e ss., e TASSINARI, «Semplificazione nel procedimento di cancellazione dell'ipoteca nei mutui bancari», ivi, p. 126 e ss., il quale espone talune perplessità relative al testo di bozza del decreto, e già sottolinea come la nuova regola operi direttamente sull'efficacia dell'iscrizione.

[nota 4] Invece per PETRELLI, «Mutui ipotecari bancari…», cit., p. 111, il decreto legge, nel testo originario, opera proprio sul piano sostanziale, con estinzione della garanzia ipotecaria trenta giorni dopo l'estinzione del debito garantito. Questa interpretazione, a mio avviso errata, viene approfondita in PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche...», cit.: l'Autore però non tiene nella dovuta considerazione la diversità di piani indicata nel testo (garanzia e iscrizione), ad esempio laddove menziona «l'equipollenza della causa estintiva in esame rispetto alle altre cause di estinzione dell'ipoteca» ex art. 2878 c.c. (a p. 297), e finisce allora per svalutare la portata dell'avverbio "automaticamente" (a p. 298); per ritenere "superflua" l'affermata deroga all'art. 2847 c.c., in quanto tutte le cause estintive dell'art. 2878 c.c. (esclusa la n. 2) sarebbero di per sé derogatorie rispetto all'art. 2847 c.c. (a p. 298); e per dare alla cancellazione d'ufficio il rilievo della normale cancellazione (a p. 302 e ss.), con possibilità di reviviscenza degli effetti dell'iscrizione ex art. 2881 c.c. sino a tale cancellazione.

[nota 5] Il riferimento al n. 6 dell'art. 2878 c.c. era contenuto nel testo originario del decreto legge, e l'automatismo dell'effetto è sottolineato da TASSINARI, op. loc. cit.

[nota 6] Questa diversità di trattamento rispetto al regime ordinario è invece perfettamente coerente con l'esigenza, fatta propria dal decreto legge, di tutelare il consumatore, cioè il soggetto debole che contrae il debito con il creditore professionale.

[nota 7] Cfr. sul punto Cass., 26 luglio 1994, n. 6958, in Foro it., 1995, I, c. 851.

[nota 8] Ancorchè sia fatto divieto al Conservatore di menzionare nei certificati ipotecari le iscrizioni non rinnovate nel ventennio (art. 22, comma 3, L. 27 febbraio 1985, n. 52), è possibile ottenere la radiazione di un'iscrizione dopo il decorso del ventennio.

[nota 9] Così Cass. 21 maggio 2001, n. 6908, in Foro pad., 2001, I, p. 501; in dottrina per tutti v. DI MAJO, Adempimento in generale, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1994, p. 366, e GRANELLI, voce Quietanza, in Dig., sez. priv./civ., XVI, Torino, 1997, p. 167 e ss.; la questione sfugge a PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche...», cit., p. 299, per il quale la comunicazione in esame è una vera quietanza, cosicchè la nuova norma gli sembra superflua.

[nota 10] Diversamente per PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche...», cit., p. 300 e ss., queste ipotesi legittimano la revoca della comunicazione inviata dal creditore al Conservatore. Per la verità non sembra affatto pacifica la revocabilità di quella comunicazione, sostenuta dall'Autore, sia perché riesce difficile concedere al creditore l'unilaterale potere di ritrattare una dichiarazione già acquisita al sistema di pubblicità immobiliare (in quanto il Conservatore ne deve dare conoscibilità ai terzi), sia perché il richiamo dell'art. 2732 c.c. non è probante, in quanto la contestazione della confessione per errore di fatto o violenza non si limita alla mera revoca della confessione stessa, ma impone di provare gli elementi addotti.

[nota 11] Invece per PETRELLI, «Mutui ipotecari bancari…», cit., p. 113 e ss., e «Cancellazione di ipoteche...», cit., p. 307, nonché per TASSINARI, op. cit., p. 128, il rischio di revocatoria del pagamento costituirebbe un valido motivo ostativo. Maggiori chiarimenti sul punto nel mio «Le nuove regole…», cit.

[nota 12] In senso opposto si era espresso PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche...», cit., p. 304 e ss.

PUBBLICAZIONE
» Indice
» Approfondimenti
ARTICOLO
» Note