Il procedimento ordinario di cancellazione delle ipoteche

Il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante "Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell'istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli", così come convertito e modificato dalla legge 2 aprile 2007, n. 40 (c.d. legge Bersani bis), entrata in vigore il 3 aprile 2007, reca, all'articolo 13, commi da 8-sexies a 8-quaterdecies, disposizioni di semplificazione del procedimento di cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia di mutui immobiliari. A tale provvedimento legislativo hanno poi fatto seguito, nell'ordine, il decreto interdirigenziale del 23 maggio 2007, emanato di concerto tra il Direttore dell'Agenzia del territorio ed il Capo del Dipartimento per gli Affari di Giustizia del Ministero della Giustizia, il provvedimento del Direttore dell'Agenzia del territorio del 25 maggio 2007, ed infine la circolare dell'Agenzia del territorio n. 5 del 1° giugno 2007, provvedimenti con i quali è stata data attuazione alle nuove disposizioni. Tali norme hanno inteso introdurre nel nostro ordinamento una nuova disciplina del procedimento di cancellazione delle ipoteche, disciplina destinata a trovare applicazione solo per le ipoteche iscritte a garanzia di mutui immobiliari e che, nelle intenzioni del legislatore, si dovrebbe caratterizzare per una maggiore semplicità e speditezza di esecuzione rispetto al procedimento ordinario, oltre che per l'assenza totale di oneri a carico del debitore.

Occorre peraltro ricordare che la materia relativa alla estinzione delle ipoteche (senza distinzione tra ipoteche volontarie, legali e giudiziali, né tanto meno tra ipoteche iscritte in favore di un soggetto esercente attività bancaria o finanziaria ed ipoteche iscritte in favore di altri soggetti) riceve già una compiuta ed esaustiva disciplina nel codice civile, agli articoli 2878 e seguenti. In particolare, l'articolo 2878, indica, quali cause di estinzione delle ipoteche la cancellazione dell'iscrizione (n. 1), la mancata rinnovazione dell'ipoteca entro il termine ventennale di cui all'art. 2847 (n. 2), l'estinzione dell'obbligazione (n. 3), il perimento della cosa ipotecata (n. 4), la rinunzia del creditore (n. 5), il decorso del termine di scadenza dell'ipoteca ovvero il verificarsi della condizione risolutiva (n. 6), l'emanazione del provvedimento che trasferisce all'acquirente il diritto espropriato (n. 7).

A tale proposito, è di fondamentale importanza distinguere tra cause di estinzione dell'ipoteca che incidono solo nei rapporti tra creditore e debitore ipotecario, quali ad es. l'estinzione dell'obbligazione e la rinunzia del creditore (efficacia estintiva inter partes) e cause di estinzione che invece incidono anche nei rapporti con i terzi, come la cancellazione (efficacia estintiva erga omnes). Il fondamento di questa distinzione va ricercato in un'altra norma, e precisamente nell'articolo 2881, che disciplina la cosiddetta riviviscenza dell'ipoteca: se l'estinzione dell'ipoteca dipende dall'estinzione dell'obbligazione garantita o dalla rinunzia del creditore, e successivamente la causa estintiva dell'obbligazione o la rinunzia del creditore vengono dichiarate nulle o comunque inefficaci, ad es. in seguito ad azione revocatoria, l'iscrizione originaria, se non era stata cancellata, resta valida con il suo grado originario e non occorre procedere ad una nuova iscrizione; se invece l'iscrizione originaria era stata cancellata, occorre procedere ad una nuova iscrizione, che prende grado dalla sua data. Deriva da quanto detto che solo dalla formale cancellazione dell'ipoteca (alla quale possono essere equiparate la perenzione per decorso del ventennio o la scadenza del termine apposto all'ipoteca), discende la certezza per i terzi interessati (acquirenti o nuovi creditori ipotecari) della libertà dell'immobile [nota 1].

Il procedimento ordinario di cancellazione delle ipoteche è disciplinato dagli articoli 2882 e seguenti del codice civile. In particolare, l'art. 2882, richiamando i precedenti articoli 2835 e 2836, dispone che la cancellazione dell'ipoteca debba essere eseguita dal Conservatore in seguito a presentazione dell'atto contenente il consenso del creditore, espresso in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata, ovvero in forza di un provvedimento giudiziale. Per cancellare l'ipoteca nel sistema del codice civile, pertanto, occorre un titolo, ossia un documento contenente il consenso del creditore ovvero l'ordine del giudice, ed una nota, ossia un'apposita richiesta di esecuzione della formalità, predisposta secondo le modalità fissate dalla legge (supporto informatico o trasmissione telematica); occorre inoltre avere versato le imposte e tasse ipotecarie di cui al D.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347, in mancanza delle quali il Conservatore è legittimato a rifiutare l'esecuzione della formalità.

L'atto di consenso del creditore alla cancellazione dell'iscrizione ha natura negoziale ed è normalmente irrevocabile secondo i principi generali del diritto privato; esso, infatti, contiene una dichiarazione di volontà del creditore, la quale è impegnativa non solo nei confronti del debitore, ma anche nei confronti dei terzi interessati alla cancellazione, che pertanto possono fare legittimamente affidamento sulla estinzione del vincolo ipotecario: può dirsi pertanto che il rilascio dell'atto di consenso anticipa gli effetti della cancellazione dell'ipoteca [nota 2]. Non va neanche sottovalutata l'importanza del fatto che l'atto di consenso debba rivestire la forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, e che tale documento debba rimanere obbligatoriamente depositato nella raccolta del notaio rogante o autenticante la sottoscrizione del creditore (art. 12, comma 2, lett. e, legge 28 novembre 2005, n. 246): da un lato, infatti, la natura autentica dell'atto di consenso fornisce certezza circa l'effettiva provenienza dal creditore; dall'altro, la circostanza che tale documento debba essere depositato presso un notaio, consente a chiunque di farsene rilasciare una copia autentica e di presentare la relativa domanda di annotazione presso la Conservatoria competente.

La cancellazione dell'ipoteca deve essere eseguita mediante annotazione a margine della nota di iscrizione, con l'indicazione del titolo in base al quale è stata consentita od ordinata e della data in cui viene eseguita, e deve portare la sottoscrizione del Conservatore (art. 2886, comma 2°, c.c.; si veda anche l'art. 19, comma 2, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, che dispone: «le annotazioni previste dalla legge sono eseguite in calce alle note originali di cui all'art. 2664 del codice civile mediante indicazione della natura, della data e del numero particolare della formalità di annotazione»).

L'annotazione di cancellazione così eseguita ha natura di pubblicità costitutiva: essa determina la definitiva perdita di efficacia dell'iscrizione, e di conseguenza l'estinzione definitiva ed irreversibile dell'ipoteca, che, come detto in precedenza, non può più rivivere anche se si dovesse accertare che il fatto che ha determinato l'estinzione dell'obbligazione garantita sia stato annullato o revocato (art. 2881 c.c.). Si comprende allora l'importanza di tale formalità nel nostro sistema di pubblicità immobiliare, e l'estrema delicatezza del compito affidato ai Conservatori dei registri immobiliari, che devono assumersi la responsabilità dell'esecuzione dell'annotazione di cancellazione [nota 3].

Le disposizioni della legge 2 aprile 2007, n. 40

La legge Bersani bis, come accennato in precedenza, ha introdotto nel nostro ordinamento nuove disposizioni in materia di cancellazione di ipoteche. Queste disposizioni, come detto, sono contenute nei commi da 8-sexies ad 8-quaterdecies dell'art. 13 [nota 4]; nell'interpretazione e nell'applicazione di tali norme, peraltro, occorrerà tenere presente anche il contenuto dei successivi provvedimenti attuativi, che in alcuni punti, come si vedrà, sono andati oltre le previsioni della legge.

Il comma 8-sexies dell'art. 13 recita testualmente: «ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile, ed in deroga all'articolo 2847 del codice civile, se il creditore è soggetto esercente attività bancaria o finanziaria, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita». Il comma 8-quaterdecies estende inoltre espressamente l'applicabilità della nuova disciplina ai finanziamenti concessi dagli enti di previdenza obbligatoria (ad es. Inps o Inpdap) in favore dei loro iscritti.

Sono escluse dalla nuova disciplina le ipoteche legali e giudiziali, e le ipoteche volontarie a garanzia di debiti non nascenti da contratto di mutuo (ad es. aperture di credito), o quelle a garanzia di obbligazioni non nascenti da un contratto di finanziamento, ovvero le ipoteche a favore di creditori diversi da quelli specificatamente individuati nelle disposizioni di cui trattasi. Tale disciplina, inoltre, è applicabile unicamente alle "cancellazioni totali" e non anche alle restrizioni di ipoteca, anche se l'estinzione del mutuo sia stata effettuata da parte del soggetto che si sia accollato la quota frazionata del mutuo originario [nota 5]. Sono inoltre escluse dall'applicabilità del nuovo procedimento le ipoteche iscritte a garanzia di mutui, annotate su titoli cambiari contestualmente emessi [nota 6].

"Estinzione automatica" dell'ipoteca vuol dire, nel linguaggio usato dal legislatore, estinzione che si verifica per il solo fatto dell'estinzione dell'obbligazione, senza bisogno di perfezionare un titolo per la cancellazione e senza ulteriori spese a carico del debitore. Per estinzione dell'obbligazione deve peraltro intendersi qualsiasi causa di estinzione, anche non satisfattiva, e quindi anche diversa dall'adempimento (transazione, remissione del debito, compensazione, confusione, prescrizione, ecc.). L'estinzione dell'obbligazione presuppone inoltre che siano state integralmente estinte tutte le componenti del debito, per cui, se non sono stati pagati oltre al debito principale anche gli interessi, le eventuali penali e tutte le spese, non si verificherà l'estinzione dell'ipoteca [nota 7].

La disposizione del comma 8-sexies va peraltro letta alla luce di quanto dispone il successivo comma 8-novies, ai sensi del quale «l'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all'Agenzia del territorio ed al debitore, entro il medesimo termine di trenta giorni successivi alla scadenza dell'obbligazione, con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell'ipoteca, che l'ipoteca permane». è stato autorevolmente rilevato che vi è una contraddizione logica tra i due commi: non è, infatti, possibile che vi sia estinzione immediata se, poi, la stessa legge dispone che l'estinzione "non si verifica" in presenza di una dichiarazione di permanenza dell'ipoteca da comunicarsi entro i successivi trenta giorni. Per superare tale contraddizione, è stato proposto di interpretare i due commi come se si trattasse di un'unica disposizione che regola una fattispecie complessa risultante dall'estinzione dell'obbligazione e dalla mancata comunicazione di permanenza dell'ipoteca. Seguendo questa interpretazione, l'ipoteca non si estinguerebbe immediatamente, ma solo con il decorso di trenta giorni dalla data di estinzione dell'obbligazione, e sempre che, entro tale data, la banca creditrice non abbia comunicato, in presenza di un giustificato motivo (ad es. il pericolo di revocatoria del pagamento effettuato dal debitore), la permanenza dell'ipoteca [nota 8].

È forse possibile, tuttavia, una diversa lettura della norma, secondo cui la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca avrebbe il solo effetto di rendere inefficace la causa di estinzione dell'ipoteca già verificatasi, precludendo la prosecuzione del procedimento di cancellazione disciplinato dai successivi commi dell'art. 13. Se si accetta questo modo di ragionare, bisogna allora concludere che l'ipoteca si estingue immediatamente al momento della estinzione dell'obbligazione, e che la c.d. comunicazione di permanenza ha efficacia non sospensiva ma risolutiva di tale causa di estinzione dell'ipoteca, e preclude la successiva cancellazione d'ufficio [nota 9].

Il procedimento di cancellazione dell'ipoteca conseguente alla c.d. "estinzione automatica" è disciplinato nei commi 8-septies e seguenti. Le fasi del procedimento sono le seguenti: una volta estinta l'obbligazione, il creditore è tenuto a rilasciare al debitore la quietanza attestante l'avvenuta estinzione dell'obbligazione, in cui deve essere altresì specificata la data di estinzione. Entro trenta giorni da tale data, il creditore deve trasmettere al Conservatore, senza alcun onere per il debitore, la comunicazione relativa all'avvenuta estinzione dell'obbligazione (comma 8-septies). Le modalità di tale comunicazione sono state fissate, in conformità a quanto previsto dal comma 8-octies, dal citato provvedimento dell'Agenzia del territorio del 25 maggio 2007, e su queste torneremo nel paragrafo seguente. Decorso il termine di trenta giorni dalla estinzione dell'obbligazione, il Conservatore, accertata l'avvenuta comunicazione della estinzione della obbligazione ed accertata altresì la mancanza della comunicazione di permanenza dell'ipoteca di cui al comma 8-novies, procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca entro il giorno successivo; fino a tale momento, rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita (comma 8-decies). Il comma 8-undecies ha cura di precisare che, ai fini di tale procedimento, non è necessaria l'autentica notarile.

La particolarità più notevole di tale procedimento sembra essere quella di avere escluso la necessità che venga perfezionato un titolo per ottenere la cancellazione dell'ipoteca; la legge, infatti, afferma esplicitamente che la cancellazione debba essere effettuata "d'ufficio" dal responsabile dell'Agenzia del territorio a seguito della comunicazione da parte del creditore. è stato correttamente fatto rilevare che né la quietanza, né la comunicazione del creditore costituiscono titolo per la cancellazione dell'ipoteca. La quietanza è infatti una semplice dichiarazione di scienza, il cui rilascio costituisce un obbligo per il creditore già ai sensi dell'art. 1199 del codice civile, con l'importante differenza che la quietanza ex art. 1199 c.c. deve esser rilasciata a richiesta ed a spese del debitore, mentre la quietanza ex art. 13, comma 8-septies, L. 40/2007 deve essere rilasciata d'iniziativa del creditore e senza spese per il debitore. La comunicazione, a sua volta, non è né un atto negoziale, né un'istanza in senso tecnico, ma piuttosto una ulteriore dichiarazione di scienza, alla quale sono ricollegati ex lege determinati effetti giuridici, e cioè la conoscibilità legale della stessa e quindi l'obbligo del Conservatore di provvedere alla cancellazione d'ufficio decorso il termine di legge [nota 10].

Si deve inoltre osservare che nel procedimento speciale non solo manca il titolo, ma manca anche la nota; si tratta infatti di un procedimento d'ufficio in cui il Conservatore esegue la formalità non appena accerta cha si siano verificate tutte le condizioni stabilite dalla legge: non è pertanto previsto, né tantomeno è necessario, che vi sia una espressa richiesta di cancellazione dell'ipoteca. Quanto alla c.d. "dichiarazione di permanenza dell'ipoteca", il comma 8-novies ha cura di precisare che tale comunicazione debba avvenire con le modalità previste per la rinnovazione dell'ipoteca, ossia presentando la nota, ma senza il titolo (o meglio, presentando in luogo del titolo la nota precedente: cfr. art. 2850 c.c.). In questo contesto appare più chiaro il significato dell'espressione «non è necessaria l'autentica notarile» di cui al comma 8-undecies: con questa espressione il legislatore intende dire che per eseguire la formalità di cancellazione "non è necessario perfezionare un titolo in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata", dovendo tale formalità essere eseguita d'ufficio.

Le nuove disposizioni, tuttavia, non precludono affatto il ricorso al procedimento ordinario disciplinato dal codice civile, che anzi rimarrà il procedimento esclusivo per tutta una serie di ipotesi non espressamente previste nella norma (restrizioni ipotecarie, cancellazione di ipoteche legali e giudiziali, cancellazioni di ipoteche volontarie concesse in favore di soggetti diversi da quelli indicati, cancellazioni di ipoteche iscritte a garanzia di titoli all'ordine, e così via). Nei casi previsti dai commi 8-sexies ed 8-quaterdecies, invece, il procedimento ordinario concorre con quello disciplinato dalla legge speciale: si deve ritenere pertanto che le banche o gli enti mutuanti siano comunque tenuti, a seguito di una espressa richiesta in tal senso da parte del mutuatario, a rilasciare immediatamente l'atto di consenso alla cancellazione dell'ipoteca, senza cioè aspettare il termine di trenta giorni previsto dal comma 8-novies, essendo questo un obbligo espressamente previsto dall'articolo 1200 del codice civile, che non risulta in alcun modo derogato dalla nuova disciplina [nota 11]. Può pertanto affermarsi che il procedimento disciplinato dal codice civile e quello della legge Bersani bis sono alternativi e concorrenti tra di loro per quanto riguarda la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia dei mutui di cui ai commi 8-sexies e 8-quaterdecies, mentre il procedimento ordinario è l'unico ammesso dal nostro ordinamento negli altri casi.

La nuova normativa trova applicazione per i mutui estinti a partire dal sessantesimo giorno successivo alla data della entrata in vigore della legge, e cioè a partire dal 2 giugno 2007 (comma 8-duodecies); per i mutui estinti dal 3 aprile 2007 (data di entrata in vigore della legge) al 1° giugno 2007, i termini di cui ai commi 8-sexies e 8-novies decorrono a partire dal 2 giugno 2007; per i mutui estinti prima del 3 aprile 2007, la cui ipoteca non sia stata ancora cancellata, il termine di cui al comma 8-septies decorre dalla data della richiesta della quietanza da parte del debitore, da effettuarsi con lettera raccomandata con avviso di ricevimento (comma 8-terdecies).

Il comma 8-duodecies contiene inoltre altre due importanti disposizioni: la prima sancisce l'abrogazione delle disposizioni legislative e regolamentari incompatibili con le disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-undecies; la seconda stabilisce che le clausole in contrasto con le disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-terdecies sono nulle, ma non comportano la nullità del contratto. è questa la c.d. norma "ghigliottina", la cui finalità è quella di assicurare comunque l'applicazione della nuova normativa prevedendo rispettivamente l'abrogazione e la nullità per tutte le norme statali e per tutte le clausole comunque in contrasto con il nuovo precetto [nota 12].

I provvedimenti attuativi dell'Agenzia del territorio

Come accennato, le modalità della comunicazione dell'estinzione dell'obbligazione da parte della banca creditrice sono state fissate dal provvedimento dell'Agenzia del territorio del 25 maggio 2007. Il contenuto di tale comunicazione è indicato nell'art. 2 di tale provvedimento, il quale altresì precisa che la trasmissione deve avvenire con modalità telematiche (art. 3, comma 1). Il secondo comma dell'art. 3, inoltre, demandava ad un successivo provvedimento da emanarsi la determinazione delle modalità e delle specifiche tecniche della trasmissione telematica: a tale incombenza si è adempiuto con provvedimento in data 9 ottobre 2007, che ha disposto l'attivazione di tale modalità di trasmissione in forma sperimentale ed in regime di facoltatività, a decorrere dal 5 novembre 2007. Dal 1° marzo 2008, infine, le comunicazioni di estinzione dell'obbligazione dovranno essere trasmesse esclusivamente per via telematica.

Fino a tale data, pertanto, continuerà a trovare applicazione il regime transitorio di cui all'art. 4 del provvedimento del 25 maggio 2007. Tale disposizione prevede che la comunicazione debba essere redatta su supporto informatico in formato pdf, in conformità alle specifiche tecniche di cui all'allegato "A" del provvedimento e trasmessa mediante raccomandata o consegnata di persona al competente ufficio dell'Agenzia del territorio. La comunicazione deve essere sottoscritta con firma digitale da persona abilitata, il cui nominativo deve essere inserito in un elenco preventivamente depositato dalla banca creditrice presso l'Agenzia del territorio. Il medesimo documento deve essere sostituito in caso di variazione di uno o più soggetti incaricati; la verifica della legittimazione dei soggetti sottoscrittori verrà effettuata sulla base dell'ultimo documento depositato. In mancanza del deposito preventivo, la comunicazione deve essere corredata dalla documentazione attestante l'abilitazione del soggetto a sottoscrivere la comunicazione [nota 13]. Inoltre è prevista la possibilità che, qualora una banca debba trasmettere contestualmente ad uno stesso servizio di pubblicità immobiliare più comunicazioni, la firma digitale da parte del soggetto abilitato venga apposta in calce ad un apposito elenco, da presentare unitamente alle comunicazioni, ove le stesse siano elencate in numero progressivo, con indicazione degli estremi delle formalità cui si riferiscono.

Le modalità di esecuzione della formalità di cancellazione operata in base al procedimento speciale sono invece fissate nel decreto interdirigenziale del 23 maggio 2007. Questa circostanza è di per sé motivo di perplessità per l'interprete, in quanto l'art. 13 della legge 40/2007 (comma 8-octies) aveva rimesso ad un successivo provvedimento dell'Agenzia del territorio la determinazione delle modalità di effettuazione della comunicazione del creditore, ma non anche delle modalità di esecuzione della cancellazione né tanto meno degli effetti di tale cancellazione, modalità ed effetti che, nel silenzio della legge, sarebbero dovute rimanere quelle indicate dal codice civile.

Il decreto interdirigenziale ha anzitutto istituito un nuovo registro, denominato "Registro delle comunicazioni attestanti la data di estinzione dell'obbligazione" (art. 1, comma 1). Il potere di istituire tale nuovo registro non deriva dalla legge 40/2007, che non ne fa in alcun modo cenno, ma è previsto dall'art. 19, comma 1, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, che, come è noto, ha introdotto il sistema meccanizzato nelle Conservatorie dei registri immobiliari. Tale norma dispone che il Conservatore, oltre quelli previsti dagli articoli 2678 e 2679 codice civile (registro generale d'ordine e registri particolari delle trascrizioni, iscrizioni ed annotazioni), deve tenere gli archivi, i registri e gli elenchi da stabilirsi con decreto interministeriale da emanarsi di concerto tra il Ministero delle Finanze ed il Ministero di Giustizia. Ebbene, di tale potere i due ministeri, nelle persone del Direttore dell'Agenzia del territorio e del Capo del Dipartimento per gli Affari di Giustizia, hanno fatto uso nell'emanare il decreto in esame.

Il registro delle comunicazioni ha lo scopo di conservare le comunicazioni inviate dalle banche alla Conservatoria ai sensi del comma 8-septies dell'art. 13 della legge 40/2007 ed è costituito su supporti informatici. Il responsabile del servizio di pubblicità immobiliare, verificata la conformità delle comunicazioni alle prescrizioni di cui al provvedimento del 25 maggio 2007 innanzi esaminato, procede alla registrazione delle comunicazioni (art. 1, comma 2). Tale registrazione consiste nell'inserimento nel registro, per ciascuna comunicazione, delle informazioni indicate nel successivo comma 3 dell'articolo 1, nonché delle annotazioni di cui al successivo articolo 3. Nel medesimo registro devono inoltre essere registrate le comunicazioni di permanenza dell'ipoteca (art. 3, comma 2), per le quali, comunque, il comma 8-novies richiede espressamente la presentazione di una domanda di annotazione e l'esecuzione della formalità medesima a margine della nota di iscrizione originale; la registrazione nel registro delle comunicazioni pertanto si aggiunge e non sostituisce l'annotazione a margine dell'iscrizione.

Fino a questo punto, le disposizioni contenute nel decreto interdirigenziale non fanno altro che dare attuazione alle norme contenute nella legge 40/2007: il comma 8-decies, infatti, prevede espressamente che il Conservatore debba rendere conoscibili ai terzi richiedenti le comunicazioni di estinzione della obbligazione di cui al comma 8-septies, così come il comma 8-novies prevede analoga conoscibilità delle dichiarazioni di permanenza della ipoteca; in questo senso può affermarsi che l'istituzione del nuovo registro trovi la sua ragione di essere nell'esigenza di assicurare tale "conoscibilità" nei confronti dei terzi richiedenti. Ma il decreto interdirigenziale va molto più in là: esso infatti dispone che la cancellazione dell'ipoteca debba essere effettuata mediante annotazione a margine dell'elenco in cui risulta registrata la comunicazione attestante la data di estinzione della obbligazione (art. 3, comma 1). Si tratta di una innovazione di portata considerevole, atteso che, nel procedimento ordinario disciplinato dal codice civile, la cancellazione si esegue invece mediante annotazione a margine dell'iscrizione della ipoteca (art. 2886, comma 2, c.c.).

La portata di tale innovazione appare tuttavia ridimensionata da quanto disposto dall'art. 4, comma 2, di tale decreto, ai sensi del quale l'Agenzia del territorio garantisce la conoscibilità delle comunicazioni di estinzione dell'obbligazione e delle relative annotazioni anche attraverso il servizio informatizzato di ispezioni ipotecarie. A tale proposito, la circolare n. 5 del 1° giugno 2007, ha chiarito (nel par. 4) che «le informazioni inerenti l'esistenza di comunicazioni e di conseguenti cancellazioni nell'apposito registro verranno ... evidenziate nell'elenco sintetico delle formalità, rilasciato a seguito di una ricerca nominativa, per immobile o incrociata, nonché nella ispezione per nota, di seguito alla iscrizione cui sono riferite». Inizialmente era previsto che tale ispezione dovesse avvenire mediante l'utilizzo di una apposita funzione informatica di interrogazione presso gli Uffici della Conservatoria; dal 19 settembre 2007, invece, l'Agenzia del territorio ha comunicato ufficialmente che le informazioni inerenti le cancellazioni di ipoteca di cui alla legge 40/2007 sono disponibili anche mediante ispezioni effettuate per via telematica.

In pratica, effettuando le normali visure ipotecarie, viene visualizzata nell'elenco sintetico delle formalità ovvero nell'ispezione per nota, di seguito all'iscrizione cui si riferisce, una "comunicazione" attestante l'avvenuta estinzione dell'obbligazione ai sensi dell'art. 13, comma 8-septies della legge 40/2007, nonché, se eseguita, la relativa cancellazione ai sensi dell'art. 13, comma 8-decies della medesima legge. Si noti, pertanto, che il procedimento di cancellazione delle ipoteche previsto dalla legge 40/2007, nel suo concreto atteggiarsi, richiede l'esecuzione di una serie di formalità diverse tra loro e separate nel tempo: in primo luogo, la registrazione della comunicazione nel registro istituito dal decreto Interdirigenziale, non appena la Conservatoria riceve l'elenco delle comunicazioni dal creditore; in secondo luogo, la "cancellazione" dell'ipoteca mediante annotazione sottoscritta dal Conservatore a margine di tale elenco, entro un giorno dalla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di estinzione dell'obbligazione indicata nella comunicazione; infine, la "comunicazione" dell'avvenuta "cancellazione" visualizzata nell'elenco sintetico delle formalità, ovvero nella ispezione per nota, di seguito all'iscrizione cui si riferisce.

La circolare dell'Agenzia del territorio n. 5 del 1° giugno 2007, infine, si è fatta carico di ricostruire la natura giuridica del nuovo procedimento di cancellazione delle ipoteche, fornendo una giustificazione teorica di tutte le innovazioni sopra descritte. I punti salienti di tale ricostruzione possono essere così sintetizzati:

a) i commi 8-sexies e seguenti dell'art. 13 della legge 40/2007 avrebbero introdotto una nuova ipotesi di estinzione dell'ipoteca che si aggiunge a quelle disciplinate dall'art. 2878 c.c., e che la stessa circolare definisce come "perenzione legale alternativa";

b) tale ipotesi, per espressa previsione del comma 8-sexies, si porrebbe in deroga a quella prevista dall'articolo 2847 del codice civile, nel senso che, mentre la perenzione "ordinaria" prevista da questo articolo si compie per effetto del decorso del ventennio, la perenzione prevista dalla legge speciale si verificherebbe per effetto dell'avvenuta estinzione della obbligazione;

c) la "perenzione legale" sarebbe caratterizzata dal fatto che, oltre a determinare l'estinzione della ipoteca sotto il profilo sostanziale (cioè come garanzia reale dell'obbligazione), produrrebbe anche l'estinzione della sua efficacia come iscrizione ipotecaria;

d) poiché in base a questa ricostruzione l'iscrizione ipotecaria perderebbe la sua efficacia per effetto della perenzione legale, il termine "cancellazione" sarebbe stato utilizzato dalla legge speciale secondo una accezione diversa da quella attribuita nel sistema di pubblicità immobiliare vigente, e cioè, attribuendo alla cancellazione funzione di mera pubblicità notizia;

e) la disposizione dell'art. 2886, comma 2, del codice civile, che prevede l'effettuazione della materiale annotazione a margine dell'ipoteca, avrebbe perso la sua efficacia precettiva per effetto dell'art. 13, comma 8-duodecies, della legge 40/2007 (la c.d. norma "ghigliottina").

La circolare del 1° giugno 2007, infine, ha stabilito che la cancellazione d'ufficio eseguita in base al procedimento speciale non è soggetta al pagamento dei tributi ipotecari; tale esenzione, secondo la stessa circolare, sarebbe giustificata dal fatto che la relativa formalità non viene eseguita nell'interesse del soggetto debitore, quanto piuttosto per garantire il corretto funzionamento del sistema di pubblicità immobiliare, e quindi, in definitiva, nell'interesse dello Stato.

Ricostruzione del nuovo procedimento speciale di cancellazione delle ipoteche

Non è facile per l'interprete cercare di ricostruire la natura giuridica e gli effetti di un procedimento tanto articolato e complesso, quale quello delineato nei paragrafi che precedono; occorre pertanto svolgere alcune osservazioni preliminari per individuare esattamente tutte le problematiche che tale nuova disciplina comporta e fornire delle indicazioni operative attendibili.

La principale finalità del procedimento introdotto dalla legge 40/2007 è stata quella di consentire ai mutuatari/consumatori di risparmiare le spese della pratica di cancellazione dell'ipoteca, dando loro la possibilità di ottenere automaticamente tale cancellazione a seguito della estinzione del mutuo, senza oneri aggiuntivi e senza dover effettuare alcun adempimento né tenere alcun comportamento particolare. Nel perseguire tale finalità, tuttavia, la legge speciale ha preso in considerazione prevalentemente i rapporti tra la banca o l'ente mutuante ed i mutuatari, ponendo in secondo piano la posizione dei soggetti estranei al mutuo, ma comunque interessati ad avere certezza dell'avvenuta estinzione dell'ipoteca (ad es. i terzi subacquirenti del bene ipotecato; le altre banche che intendono iscrivere ipoteca sullo stesso bene); occorre pertanto verificare fino a che punto il procedimento d'ufficio tuteli la posizione dei "terzi interessati" alla cancellazione.

Tale finalità, inoltre, è stata attuata mediante un procedimento d'ufficio, basato su una mera comunicazione effettuata dal creditore alla Conservatoria in forma non negoziale e non coperta dalla pubblica fede, in deroga al principio di autenticità del titolo necessario per qualsiasi formalità ipotecaria, principio espresso in via generale dagli articoli 2657, 2835, 2836 e 2882, comma 2, del codice civile [nota 14]. Questa circostanza è stata tenuta ben presente nella formulazione dei provvedimenti attuativi della legge 40/2007: in altre parole, l'Agenzia del territorio è stata ben consapevole del fatto che un procedimento strutturato come quello della legge 40/2007 non fornisce sufficiente garanzia circa la provenienza della comunicazione da parte del creditore, e che pertanto da una formalità eseguita in base a tale procedimento non possono nascere effetti costitutivi, cioè estintivi dell'ipoteca; da ciò l'esigenza di affermare che l'iscrizione ipotecaria si estingue per effetto della estinzione del debito (quindi per un fatto giuridico sostanzialmente estraneo alla pubblicità nei registri immobiliari), e che l'esecuzione della formalità di cancellazione dell'ipoteca ha solamente efficacia di pubblicità notizia [nota 15].

Tali conclusioni inducono tuttavia alcune perplessità. Anzitutto, può dubitarsi che la normativa in esame disciplini una nuova causa di estinzione dell'ipoteca: il comma 8-sexies, infatti, non dice niente di più di quanto non dica l'art. 2878, n. 3, c.c., e cioè che l'ipoteca si estingue con l'estinzione dell'obbligazione. Depone in favore di questa conclusione la circostanza che il legislatore abbia adoperato nella legge speciale le medesime espressioni lessicali contenute nel codice civile (art. 2878, n. 3, c.c.: «l'ipoteca si estingue … con l'estinguersi dell'obbligazione»; art. 13, comma 8-sexies, L. 40/2007: «l'ipoteca … si estingue … alla data di avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita»).

Potrebbe inoltre apparire irrilevante, poiché privo di un significato giuridico preciso, l'uso dell'avverbio "automaticamente" utilizzato nella legge speciale con riferimento all'estinzione dell'ipoteca; tuttavia, poiché compito dell'interprete è quello di attribuire comunque un significato alle parole utilizzate dal legislatore, può forse ritenersi che l'automatismo cui fa riferimento la norma si riferisca alle caratteristiche del procedimento d'ufficio, che, una volta avviato, prosegue automaticamente fino alla sua conclusione, seguendo la scansione dei passaggi stabilita dal legislatore. Seguendo questa interpretazione, non dovrebbe essere possibile alterare tale procedimento prima della sua naturale conclusione, ad es. rinunziando preventivamente alla possibilità di effettuare la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca; ne consegue che l'unico modo per anticipare gli effetti della cancellazione resterebbe quello di far rilasciare dal creditore l'atto di assenso.

Anche il riferimento all'art. 2878 sembra avere il solo scopo di precisare che la fattispecie di cui si parla debba essere inquadrata tra le cause di estinzione dell'ipoteca previste dal codice civile; tale inquadramento sistematico, tuttavia, non comporta necessariamente una innovazione rispetto alle fattispecie regolate dal codice, e quindi non sembra sufficiente per affermare che la norma speciale abbia introdotto una nuova causa di estinzione [nota 16]. Più problematico appare il riferimento all'articolo 2847: poiché il comma 8-sexies parla di deroga, si potrebbe pensare che tale nuova disposizione abbia voluto fissare la durata dell'iscrizione in un termine più breve di quello ventennale, facendo coincidere la sua scadenza con il momento dell'estinzione dell'obbligazione garantita, come se dicesse: l'iscrizione scade (e quindi l'ipoteca si estingue) quando si estingue l'obbligazione. Se così fosse, poiché la scadenza dell'iscrizione ha come effetto l'estinzione dell'ipoteca non solo nei rapporti tra debitore e creditore, ma anche nei confronti dei terzi interessati, analogamente alla cancellazione, potrebbe essere giustificata l'affermazione contenuta nella circolare dell'Agenzia del territorio secondo cui nelle ipotesi considerate l'estinzione dell'obbligazione produce la "perenzione legale" dell'ipoteca e fa venir meno la stessa efficacia dell'iscrizione ipotecaria [nota 17].

Questa tesi, tuttavia, non può essere accettata. è stato correttamente osservato infatti che, a ben guardare, tutte le cause estintive contemplate nell'art. 2878 c.c., a parte quella indicata nel n. 2, si configurano come derogatorie rispetto al disposto dell'art. 2847, in quanto prevedono che l'ipoteca si estingua prima del decorso del termine di efficacia ventennale dell'iscrizione. Secondo questa interpretazione, quindi, il richiamo all'articolo 2847 sarebbe stato effettuato dal legislatore al solo scopo di evidenziare l'automatismo dell'estinzione dell'ipoteca per effetto dell'estinzione del mutuo, senza dover aspettare il decorso del termine ventennale [nota 18]. A questa conclusione vanno poi aggiunte altre due importanti considerazioni.

La fattispecie di estinzione dell'ipoteca che si verifica per effetto della mancata rinnovazione dell'iscrizione nel termine ventennale (c.d. "perenzione" dell'ipoteca: art. 2878, n. 2), come pure l'estinzione che si verifica per effetto dello «spirare del termine al quale l'ipoteca è stata limitata» (art. 2878, n. 6), fanno riferimento ad un evento certo ed immediatamente verificabile dall'ispezione ipotecaria (il decorso di un periodo di tempo predeterminato dalla data dell'iscrizione), e non possono essere confuse con la fattispecie di estinzione dell'ipoteca che si verifica per effetto della estinzione dell'obbligazione; tale evento, infatti è non solo incerto nel se (l'obbligazione potrebbe non estinguersi alla scadenza pattuita, ad es. per inadempimento del debitore) e nel quando (il debitore potrebbe estinguere la propria obbligazione anticipatamente, ovvero in un momento successivo), ma soprattutto non è conoscibile in alcun modo dai terzi interessati, che rimangono estranei alla vicenda del rapporto obbligatorio sottostante all'ipoteca. Non a caso il legislatore ha previsto che, a seguito del verificarsi della "estinzione automatica", debba essere eseguita la cancellazione, sia pure con un procedimento d'ufficio: se tale estinzione riguardasse l'iscrizione ipotecaria in quanto tale e non l'ipoteca intesa come diritto reale di garanzia, non si comprende il motivo per cui il legislatore avrebbe disposto l'obbligo per il Conservatore di eseguire la formalità di cancellazione: è stato infatti acutamente osservato che nel caso di estinzione dell'ipoteca per perenzione ventennale la legge invece non prevede l'esecuzione di alcun tipo di formalità [nota 19].

Del resto, l'affermazione secondo cui l'estinzione dell'ipoteca determinerebbe anche l'estinzione dell'iscrizione con efficacia anche nei confronti dei terzi interessati, sembra essere in contrasto con quanto dispone l'articolo 2881 (che non risulta affatto derogato dalla nuova disciplina); tale norma prevede infatti che, se la causa estintiva dell'obbligazione viene meno, i creditori ipotecari conservano il diritto di far valere l'ipoteca, a meno che questa non sia stata cancellata. Ne consegue che l'efficacia dell'estinzione dell'ipoteca nei confronti dei terzi resta normativamente subordinata all'esecuzione della formalità di cancellazione; in assenza di tale formalità l'efficacia dell'estinzione rimane circoscritta ai rapporti tra creditore e debitore.

Si prenda il seguente esempio: la banca Alfa SpA riceve dal mutuatario Tizio il pagamento di una ingente somma di denaro a titolo di estinzione anticipata del mutuo da lui contratto con tale banca. La banca Alfa fa diligentemente la sua comunicazione di estinzione dell'obbligazione alla Conservatoria e lascia passare i trenta giorni senza fare la comunicazione di permanenza dell'ipoteca; la Conservatoria, per un disguido burocratico o un ritardo non esegue la cancellazione. Nel frattempo un creditore di Tizio, ricorrendone le condizioni, chiede la revocazione del pagamento ai sensi dell'articolo 2901 del codice civile; il giudice gli dà ragione e condanna la banca alla restituzione della somma versata. Conseguentemente, la banca Alfa, non essendo stata soddisfatta del proprio credito, decide di agire esecutivamente sull'immobile a suo tempo ipotecato. Gli aventi causa di Tizio possono opporre alla banca l'avvenuta estinzione dell'ipoteca? La risposta è nell'articolo 2881 del codice civile: se il pagamento è stato annullato o revocato, il creditore può avvalersi dell'ipoteca, a meno che questa non sia stata cancellata; in tal caso può solo iscrivere una nuova ipoteca che prende grado dal giorno della sua iscrizione.

Giunti a questo punto, occorre chiedersi se, contrariamente a quanto affermato dall'Agenzia del territorio nella circolare 5/2007, la cancellazione attuata secondo le modalità previste dal decreto interdirigenziale del 23 maggio 2007 possa avere la stessa efficacia che il codice civile riconnette alla cancellazione eseguita secondo le modalità previste dall'articolo 2886, comma 2, codice civile, e cioè avere efficacia di pubblicità costitutiva, ossia estintiva dell'ipoteca [nota 20]; nel caso poc'anzi astrattamente ipotizzato, quindi, occorre vedere se l'articolo 2881 possa trovare applicazione anche nel caso in cui la Conservatoria abbia eseguito la cancellazione mediante annotazione a margine del registro delle comunicazioni. Sono in proposito possibili diverse interpretazioni.

Secondo un primo orientamento, la "cancellazione" eseguita mediante annotazione nel registro delle comunicazioni non potrebbe avere la stessa efficacia della cancellazione eseguita secondo le modalità ordinarie, in quanto si tratterebbe di una forma di pubblicità prevista non dalla legge speciale, ma da un provvedimento meramente amministrativo, che conterrebbe disposizioni in contrasto con il codice civile: ne consegue che tale cancellazione sarebbe addirittura inefficace. Secondo altro orientamento, premesso che l'istituzione del registro delle comunicazioni è comunque sicuramente legittima perché effettuata in forza di una espressa previsione di legge (art. 19, comma 1, legge 27 febbraio 1985, n. 52), le registrazioni e le annotazioni eseguite in tale registro, in quanto non disciplinate dalla legge, non avrebbero la stessa efficacia delle formalità eseguite nei registri previsti dal codice civile. Alla "cancellazione" eseguita in base al procedimento speciale non potrebbe pertanto attribuirsi efficacia diversa da quella indicata dalla stessa circolare dell'Agenzia del territorio, e cioè efficacia di mera pubblicità-notizia, non potendosi pertanto escludere l'applicabilità dell'articolo 2881 codice civile e quindi la possibile reviviscenza dell'ipoteca in caso di revoca o annullamento del pagamento [nota 21].

A queste conclusioni è stato obiettato che l'efficacia di una formalità non può farsi dipendere dalle modalità operative della sua esecuzione, né può attribuirsi valore vincolante alle affermazioni contenute in una circolare amministrativa. Pertanto, se una formalità di cancellazione sia stata eseguita nei registri immobiliari, in qualunque modo questa sia stata effettuata, il suo effetto non potrebbe che essere quello della definitiva perdita di efficacia dell'ipoteca; ne consegue che la cancellazione eseguita mediante annotazione a margine del registro delle comunicazioni determinerebbe la definitiva estinzione dell'ipoteca, senza possibilità di reviviscenza ai sensi dell'art. 2881 c.c.

Questa tesi, tuttavia, non sembra tenere sufficientemente conto del fatto che le due formalità (quella prevista nel codice civile e quella prevista dalla legge speciale) vengono eseguite non solo con modalità operative, ma anche in base a presupposti completamente diversi: nella cancellazione ordinaria, infatti, il Conservatore ha non solo il compito di esaminare l'idoneità del titolo e della nota, ma deve anche spingersi, ricorrendo le condizioni di cui all'art. 2883, comma 2, del c.c., a verificare che dal titolo risulti l'avvenuta estinzione del credito garantito, ovvero, in caso di mancata estinzione del debito, ad accertare che sussista una specifica autorizzazione del legale rappresentante del creditore da parte degli organi competenti [nota 22]. Nella cancellazione eseguita in base al procedimento speciale, invece, il Conservatore ha solo il compito di verificare che l'elenco delle comunicazioni inviate dal creditore sia stato sottoscritto con la firma digitale di un soggetto indicato in un altro elenco depositato presso l'Agenzia del territorio, che la comunicazione contenga tutti i dati prescritti e che siano passati trenta giorni dalla data dell'estinzione dell'obbligazione: non garantisce in alcun modo che tale comunicazione non sia apocrifa, e non entra in alcun modo nel merito dell'estinzione del rapporto sottostante all'ipoteca, e della legittimazione del soggetto che ha apposto la firma digitale.

Una possibile via d'uscita da questa impasse potrebbe forse trovarsi aderendo all'opinione di chi ritiene che, ove la "cancellazione" eseguita d'ufficio mediante annotazione nel registro delle comunicazioni sia stata pubblicata anche di seguito alla formalità cui si riferisce, quale "comunicazione" rilevabile dall'ispezione ipotecaria per nota (oltre che nell'elenco sintetico delle formalità), possa ritenersi soddisfatto anche il disposto dell'art. 2886, comma 2, del codice civile. Tale norma, infatti, non richiede alcuna formalità particolare per l'esecuzione dell'annotazione di cancellazione; nulla vieta pertanto di ritenere, secondo questa opinione, che anche l'indicazione di una "comunicazione" di seguito alla nota possa astrattamente considerarsi come "annotazione" ai sensi dell'art. 2886, comma 2 [nota 23].

Tale fattispecie, è stato inoltre affermato, non appare sostanzialmente diversa da quella della cancellazione ordinaria eseguita in mancanza dei presupposti o senza rispettare le formalità previste dalla legge ("cancellazione illegittima"), che tuttavia, per dottrina pacifica [nota 24], produce l'estinzione dell'ipoteca anche quando il debito non sia stato effettivamente estinto. In altre parole, guardando la fattispecie non dal punto di vista procedimentale ma da quello funzionale, ossia avendo riguardo alla finalità che la legge intende perseguire, può rilevarsi che tale finalità viene assicurata garantendo la conoscibilità legale della vicenda estintiva dell'ipoteca ai terzi interessati che ispezionano la nota di iscrizione: da questo punto di vista, nel procedimento speciale tale risultato verrebbe conseguito con l'indicazione della "comunicazione" della eseguita cancellazione d'ufficio di seguito alla nota di iscrizione cui si riferisce.

Questioni operative connesse al nuovo procedimento:
a) la posizione dei terzi acquirenti dell'immobile ipotecato

Riepilogando quanto finora esposto, sembra che si possa ricostruire il sistema risultante a seguito dell'entrata in vigore della legge Bersani bis in questi termini. L'art. 13, comma 8-sexies, della legge 40/2007 ha introdotto una ipotesi di "estinzione automatica" dell'ipoteca, relativa alle sole formalità iscritte a garanzia di mutui concessi da banche o da enti previdenziali. Tale causa di estinzione non sembra differire sostanzialmente dalla fattispecie regolata dall'art. 2878, n. 3, c.c.; tuttavia, la legge dispone espressamente che tale estinzione non si verifica se entro trenta giorni dall'estinzione dell'obbligazione, il creditore comunica alla Conservatoria competente la permanenza dell'ipoteca. A seguito di tale "estinzione automatica", viene attivato un procedimento speciale di cancellazione delle ipoteche, che non sostituisce il procedimento ordinario disciplinato dal codice civile, ma si affianca a quest'ultimo. Tale procedimento speciale si conclude con la "cancellazione" dell'ipoteca, eseguita mediante annotazione a margine dell'elenco delle comunicazioni inviate dal creditore alla Conservatoria; tale "cancellazione" viene comunque visualizzata effettuando le normali visure ipotecarie nell'elenco sintetico delle formalità, ovvero nell'ispezione per nota, di seguito all'iscrizione cui si riferisce. Restano incerti gli effetti della "cancellazione" eseguita in base al procedimento speciale: secondo alcuni, infatti, tale cancellazione non potrebbe avere gli stessi effetti della cancellazione eseguita in base al procedimento ordinario e pertanto non comporterebbe la definitiva ed irreversibile estinzione dell'ipoteca; secondo altri, invece, le diverse modalità di esecuzione della formalità non incidono sugli effetti della cancellazione, che, comunque eseguita, determinerebbe l'estinzione dell'ipoteca senza possibilità di reviviscenza. Un punto di incontro tra le due posizioni contrastanti può trovarsi nell'opinione di chi ritiene che, qualora la cancellazione eseguita in base al procedimento speciale sia stata comunque pubblicata mediante indicazione in calce alla formalità cui si riferisce, secondo le istruzioni contenute nella circolare del 1° giugno 2007, tale cancellazione possa considerarsi eseguita anche ai sensi dell'art. 2886, comma 2, c.c.

Questo procedimento, peraltro, comporterà una serie di problemi operativi di non facile soluzione nel caso di ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo immobiliare, per la quale risulti estinto il debito garantito, ma per la quale non risulti ancora eseguita la cancellazione. Il mutuatario, infatti, con tutta probabilità, una volta estinto il debito, non chiederà alla banca il rilascio dell'atto di consenso alla cancellazione dell'ipoteca (che darebbe la certezza della definitiva estinzione dell'ipoteca ma comporterebbe delle spese a suo carico), ma confiderà nella estinzione automatica e nella cancellazione d'ufficio dell'ipoteca medesima. Questo comportamento, del tutto lecito, può tuttavia creare dei problemi nel caso non siano ancora passati i trenta giorni dalla data di estinzione dell'obbligazione e lo stesso mutuatario intenda trasferire la proprietà di quello stesso immobile; in questo caso, infatti, nonostante l'estinzione del mutuo, il terzo acquirente non potrà avere la certezza della definitiva estinzione dell'ipoteca.

Maggiori difficoltà potranno sorgere se il debito originario non sia stato ancora estinto, come nel caso in cui lo stesso mutuatario intenda richiedere ad una banca diversa dalla prima un nuovo mutuo con il quale estinguere il mutuo precedente, ovvero ancora nel caso in cui il mutuatario intenda vendere l'immobile ad un terzo che chieda un mutuo ad un'altra banca per acquistare l'immobile, con contestuale estinzione del primo mutuo. In questi casi, infatti, se non viene rilasciato da parte della prima banca l'atto di consenso alla cancellazione dell'ipoteca, l'acquirente dell'immobile ovvero la seconda banca mutuante non potranno avere la certezza dell'avvenuta estinzione dell'ipoteca fino a che non saranno passati trenta giorni dalla data di estinzione del primo mutuo; fino a tale data, infatti, la prima banca potrà sempre presentare la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca, con ciò paralizzando il procedimento d'ufficio.

Come comportarsi, allora, in tali casi, se il proprietario dell'immobile sul quale è stata a suo tempo iscritta ipoteca rifiuta di richiedere alla sua banca il rilascio dell'atto di consenso alla cancellazione dell'ipoteca, affermando che intende avvalersi del procedimento speciale d'ufficio (per lui del tutto gratuito) disciplinato dalla legge Bersani bis? Il problema, di fatto, si pone principalmente nel caso di compravendita immobiliare, poiché non vi è dubbio che nel diverso caso in cui il proprietario del bene ipotecato intenda chiedere un nuovo mutuo e la banca mutuante ponga come condizione per la concessione del finanziamento la cancellazione dell'ipoteca preesistente con il procedimento ordinario, egli sarà comunque costretto a ricorrervi a sue spese [nota 25].

Nei rapporti tra compratore e venditore, invece, la questione si pone in questi termini. Il punto fondamentale da tenere fermo è che tra le obbligazioni che il venditore assume al momento della vendita vi è quella di garantire che la cosa venduta sia libera da garanzie reali ed altri vincoli in genere (art. 1482 c.c.): il compratore ha quindi diritto di ottenere che l'immobile acquistato sia liberato da tali gravami prima della stipula dell'atto di vendita. A tale scopo non può ritenersi sufficiente l'estinzione dell'ipoteca operata in base al comma 8-sexies dell'art. 13 della legge 40/2007, almeno fino a che non sia stata eseguita la cancellazione d'ufficio; pertanto, se al momento della vendita non siano ancora trascorsi trenta giorni dalla data di estinzione dell'obbligazione, o se comunque, decorsi i trenta giorni, non sia stata ancora eseguita la cancellazione d'ufficio, il compratore potrà richiedere al venditore che venga rilasciato a spese di quest'ultimo dalla banca mutuante l'atto di consenso alla cancellazione dell'ipoteca, ed in mancanza può anche rifiutarsi di stipulare l'atto di acquisto (arg. ex art. 1482, comma 1, c.c.).

Vero è, per contro, che si tratta di materia pienamente disponibile tra le parti; le parti possono ad es. convenire un termine successivo alla stipula per la liberazione dell'immobile, prevedendo che una parte del prezzo venga pagata dopo l'avvenuta cancellazione dell'ipoteca oppure che, in caso di mancata cancellazione, il contratto venga risolto, ovvero ancora che alla scadenza del termine la parte venditrice debba corrispondere alla parte acquirente una certa somma a titolo di penale o sia tenuta comunque al risarcimento dei danni. Oppure semplicemente convenire che l'ipoteca continui a sussistere, essendo tale circostanza nota alla parte acquirente, e restando in questo caso il venditore obbligato al risarcimento dei danni solo in caso di evizione (art. 1482, comma 3 c.c.), soluzione questa evidentemente non soddisfacente. Naturalmente, quindi, il compratore può anche consentire di procedere all'acquisto nelle more della cancellazione da eseguirsi in base al procedimento speciale, rientrando tale facoltà nell'esercizio della sua autonomia negoziale, salvo essere edotto delle possibili conseguenze negative sulla successiva circolazione del bene.

Può pertanto giungersi a queste conclusioni: il ricorso alla procedura speciale può essere esperito senza particolari controindicazioni solo quando non vi siano terzi interessati, ossia quando il mutuatario estingua il proprio debito senza dover contestualmente rivendere o chiedere un mutuo ad una banca diversa da quella che ha iscritto ipoteca in primo grado. Quando invece l'estinzione del mutuo venga effettuata in occasione della rivendita di quello stesso bene ad un terzo, ovvero della richiesta di un nuovo mutuo ad un'altra banca, e non siano ancora trascorsi i trenta giorni dalla data di estinzione dell'obbligazione, ovvero, pur essendo trascorso tale termine, non sia stata ancora eseguita la cancellazione d'ufficio, il debitore originario sarà tenuto a far rilasciare a sue spese l'atto di consenso alla cancellazione dell'ipoteca da parte della banca mutuante, salvo che i terzi interessati, opportunamente edotti sulle conseguenze giuridiche della loro scelta, non consentano comunque a stipulare.

Segue: b) i compiti e le responsabilità dei notai

Sotto il profilo operativo, il problema che si pone per i notai è quello relativo al comportamento da tenere in occasione di una stipula o di una relazione ipotecaria relativa ad un bene immobile gravato da una ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo contratto con una banca (ovvero con un ente di previdenza obbligatoria), per la quale sia in corso il procedimento di cancellazione o che sia stata cancellata secondo il procedimento disciplinato dalla legge Bersani bis e dai successivi provvedimenti attuativi. A tale riguardo, occorre distinguere diverse ipotesi.

La prima ipotesi è quella che il mutuo sia stato estinto, ma non siano ancora passati dalla data di estinzione dell'obbligazione i trenta giorni entro i quali il creditore può presentare la comunicazione di permanenza dell'ipoteca. In tal caso, non vi è dubbio che il notaio incaricato della relazione ipotecaria non possa certificare la libertà dell'immobile; infatti, o si ritiene che tale estinzione, in pendenza del termine dei trenta giorni, non si verifica (come in effetti testualmente prevede il comma 8-novies dell'art. 13 della legge 40/2007), oppure si deve ritenere che tale estinzione, pur essendosi verificata, può essere resa successivamente inefficace dalla incombente comunicazione di permanenza dell'ipoteca. Ovviamente, nulla vieta che il notaio possa attestare che il bene è ancora gravato da ipoteca, ma che il debito relativo risulta estinto come da idonea documentazione esibita dalle parti, né, a maggior ragione, che tale dichiarazione possa essere resa nell'atto dalla parte venditrice o dalla parte mutuataria, come pure si usava prima della entrata in vigore della legge 40/2007.

La seconda ipotesi è quella che il mutuo sia stato estinto, il creditore abbia comunicato alla Conservatoria l'avvenuta estinzione dell'obbligazione, e siano trascorsi trenta giorni dalla data di estinzione dell'obbligazione, ma la cancellazione d'ufficio non sia stata ancora eseguita. In tal caso, se si ritiene che la c.d. "estinzione automatica" non sia di per sé sufficiente ad assicurare la liberazione definitiva dell'immobile, stante il disposto dell'art. 2881, non si potrà certificare la libertà dell'immobile. Qualora invece si ritenesse di accettare la tesi secondo cui l'estinzione dell'obbligazione, seguita dal decorso dei trenta giorni senza che sia stata effettuata la comunicazione di permanenza dell'ipoteca, determini la "perenzione legale" dell'iscrizione, resterebbe comunque il problema di accertare nei fatti che tutti gli elementi della fattispecie sussistano effettivamente (la comunicazione di permanenza dell'ipoteca, ad es., potrebbe essere stata effettuata, ma non annotata tempestivamente dal Conservatore). Si ritiene consigliabile pertanto, anche in questo caso, una particolare cautela nel rilasciare attestazioni circa la libertà dell'immobile; non si potrà certificare, pertanto, l'avvenuta estinzione dell'ipoteca, ma potrà attestarsi che il debito è stato estinto ad una certa data e che la banca ha fatto la comunicazione di cui al comma 8-septies dell'art. 13 della legge 40/2007, ma che l'ipoteca non risulta ancora cancellata.

L'ultima ipotesi è che siano trascorsi i trenta giorni dalla data del pagamento senza che il creditore abbia effettuato la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca, e che, a seguito della comunicazione di estinzione dell'obbligazione da parte del creditore, il responsabile dell'Agenzia del territorio abbia eseguito la cancellazione mediante annotazione a margine del registro delle comunicazioni, pubblicando tale cancellazione di seguito all'iscrizione cui si riferisce, secondo le modalità indicate dalla circolare del 1° giugno 2007. Ovviamente, la soluzione di questo caso dipende dalla soluzione prescelta in ordine alla efficacia della cancellazione eseguita in base al procedimento speciale; adottando la soluzione da ultimo indicata, secondo cui l'indicazione della "comunicazione" di avvenuta "cancellazione" di seguito alla iscrizione cui si riferisce determina la definitiva estinzione dell'ipoteca, ne conseguirebbe che, verificata l'avvenuta effettuazione di tale formalità, potrebbe attestarsi la libertà dell'immobile.

Sul piano meramente operativo, in presenza di tali incertezze interpretative, può suggerirsi l'opportunità di rilasciare relazioni ipotecarie "analitiche", che, anziché limitarsi ad attestare la libertà degli immobili tout court, riportino dettagliatamente tutte le formalità eseguite nei registri immobiliari nel corso del ventennio (ovvero del diverso periodo preso in considerazione), e quindi anche tutte le iscrizioni ipotecarie con tutte le annotazioni relative, avendo cura in particolare di distinguere le cancellazioni eseguite in base ad un atto di consenso secondo la disciplina del codice civile, e le cancellazioni eseguite d'ufficio in base alla legge speciale.

Quali sono le responsabilità cui potrebbe andare incontro il notaio nelle ipotesi sopra descritte? Il problema principale si pone nel caso in cui il notaio certifichi la libertà dell'immobile o riceva un atto senza evidenziare l'esistenza dell'ipoteca, assumendo che questa si sia estinta "automaticamente", ai sensi dell'art. 13, comma 8-sexies, della legge 40/2007, per il semplice fatto dell'estinzione dell'obbligazione garantita, senza che sia stata eseguita la "cancellazione" d'ufficio, e ciò a maggior ragione se non siano ancora trascorsi i trenta giorni previsti dal comma 8-novies per la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca.

Il notaio che ritenesse di operare in questo modo, infatti, potrebbe trovarsi esposto a responsabilità professionale nei confronti dei suoi clienti: se infatti prima dei trenta giorni la banca dovesse effettuare la comunicazione di permanenza dell'ipoteca, ovvero, decorso tale termine, il pagamento effettuato dal debitore venisse comunque revocato a norma dell'articolo 2881 c.c., il creditore ipotecario originario sarebbe autorizzato ad agire esecutivamente sul bene ipotecato con precedenza rispetto agli altri creditori ipotecari di grado successivo, e ciò nonostante che il bene stesso sia stato nel frattempo trasferito a terzi.

Inoltre, anche al di fuori dei casi di evizione del bene, la responsabilità del notaio non sarebbe affatto esclusa nel caso in cui l'acquirente dell'immobile dovesse incontrare dei problemi nella successiva circolazione del bene medesimo: se infatti, trascorso qualche tempo dall'acquisto, dall'effettuazione delle visure ipotecarie risultasse che l'ipoteca nel frattempo non è stata ancora cancellata, l'acquirente potrebbe trovarsi nella impossibilità di rivendere quell'immobile ovvero di ottenere un nuovo mutuo, e pertanto potrebbe chiedere il risarcimento dei danni al notaio che aveva rogato il primo atto di vendita senza evidenziare l'esistenza dell'ipoteca.

La cancellazione delle ipoteche nella vendita degli "immobili da costruire" di cui al D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122

Tali questioni vanno ora brevemente esaminate con riferimento alla fattispecie disciplinata dall'art. 8 del D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, che, come è noto, contiene un divieto per il notaio rogante di ricevere o autenticare atti di compravendita fatti da imprese di costruzione in favore di persone fisiche, aventi ad oggetto "immobili da costruire" gravati da un'ipoteca, se anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o il frazionamento dell'ipoteca [nota 26].

In verità, la risposta negativa al quesito se sia possibile stipulare un atto di compravendita rientrante nel disposto di tale norma nelle more del procedimento di cancellazione disciplinato dalla legge 40/2007, sembra potersi desumere dalla lettera dell'art. 8, che infatti richiede testualmente "il perfezionamento di un titolo", che nel procedimento speciale non è previsto. Non sarà quindi possibile stipulare gli atti di cui all'art. 8 del D.lgs. 122/2005, se non quando sia stato formato un titolo per la cancellazione dell'ipoteca, inteso nel senso di cui all'articolo 2882 c.c., ovvero quando l'ipoteca sia stata formalmente cancellata mediante annotazione a margine della nota di iscrizione originaria secondo quanto disposto dall'articolo 2886, comma 2, c.c.; in particolare non è sufficiente che venga effettuata la comunicazione alla Conservatoria dell'avvenuta estinzione dell'obbligazione da parte del creditore, in quanto, come ampiamente illustrato in precedenza, tale comunicazione non costituisce in alcun modo "titolo" per la cancellazione [nota 27].

Resta da chiedersi se la "cancellazione" operata secondo il procedimento previsto dalla legge Bersani bis sia comunque idonea a superare il divieto di cui all'articolo 8 del D.lgs. 122/2005. La risposta negativa al quesito sembrerebbe essere imposta dalla lettera della legge, in quanto l'articolo 8 richiede il perfezionamento di un titolo per la cancellazione o il frazionamento dell'ipoteca, e tale titolo, nel procedimento previsto dalla legge speciale, manca del tutto. Occorre tuttavia tenere conto, anche in questo campo, dell'opinione esposta in precedenza, secondo cui la pubblicazione della avvenuta "cancellazione" d'ufficio mediante "comunicazione" inserita di seguito alla nota cui si riferisce comporterebbe la definitiva estinzione dell'ipoteca: aderendo a questa opinione, infatti, si potrebbe ritenere comunque soddisfatto il disposto dell'articolo 8, in quanto l'esecuzione della cancellazione renderebbe superfluo il perfezionamento del titolo.

Nullità di clausole contrattuali

Occorre infine verificare i margini di applicabilità del comma 8-duodecies ai contratti stipulati a partire dal sessantesimo giorno successivo alla data della entrata in vigore della legge, e cioè a partire dal 2 giugno 2007. La norma infatti stabilisce che «le clausole in contrasto con le prescrizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-terdecies sono nulle e non comportano la nullità del contratto». La norma non indica, come avviene in questo genere di disposizioni, che la nullità possa essere fatta valere solo dalla parte economicamente più debole (nullità relativa), per cui può ritenersi, con i dubbi del caso, che si tratti di nullità assoluta, ancorchè parziale.

Resta da vedere quali possano essere le clausole colpite da tale nullità. Va anzitutto osservato che la norma non fa riferimento esclusivo ai contratti di finanziamento, per cui può ritenersi che il divieto di inserire clausole che contengano previsioni in contrasto con l'art. 13 della legge Bersani bis valga per tutti i tipi di contratto, anche diversi dai contratti di mutuo. In secondo luogo occorre individuare quali potrebbero essere tali clausole: si potrebbe trattare, ad esempio, di clausole contenute nei contratti di mutuo che impongano al mutuatario di non avvalersi del procedimento disciplinato dalla legge 40/2007; di clausole che consentano alla banca di non effettuare le comunicazioni previste dai commi 8-septies, 8-duodecies ed 8-terdecies; di clausole che prevedano la necessità per le predette comunicazioni dell'autentica notarile; ovvero ancora, di clausole che impongano al mutuatario il pagamento di somme di denaro a vario titolo per l'effettuazione di tali comunicazioni.

Nella prassi operativa dei primi mesi successivi alla entrata in vigore della legge 40/2007, soprattutto due tipi di clausole hanno creato dei problemi ai notai ed in genere agli operatori del diritto. Ci si è chiesto, infatti, se possa essere considerata valida una clausola contenuta in un contratto di mutuo che imponga al mutuatario di pagare alla banca o all'ente mutuante una certa somma di denaro per il caso in cui decida di avvalersi del procedimento ordinario [nota 28]. Sembra di poter affermare che una clausola così congegnata non sia in contrasto con la disposizione del comma 8-duodecies, poiché il divieto imposto da tale norma ha sicuramente carattere eccezionale, e non può essere esteso a fattispecie diverse da quella disciplinata. Infatti, la legge prevede che solo il rilascio della quietanza e la comunicazione in Conservatoria da parte del creditore debbano avvenire senza oneri per il debitore, ma nulla dice per il caso in cui il debitore richieda al creditore il rilascio dell'atto di consenso alla cancellazione; in tal caso, pertanto, poiché si tratta di un atto che non rientra nella previsione dei commi da 8-sexies a 8-terdecies dell'articolo 13 della legge 40/2007, è legittimo per la banca o l'ente mutuante richiedere il pagamento di una commissione.

L'altra clausola per la quale sono sorti dubbi nella pratica è quella talvolta inserita nei contratti di compravendita, in cui si dà atto dell'attuale esistenza dell'ipoteca, ma il venditore assume espressamente l'obbligo di cancellarla a sue esclusive cura e spese entro un certo termine, o si impegna, sempre a sua cura e spese, a far rilasciare dalla sua banca l'atto di consenso a cancellazione di ipoteca. A ben vedere, neanche in questo caso vi è contrarietà con l'art. 13 della legge 40/2007: il comma 8-septies, infatti, prevede che il creditore è tenuto a rilasciare la quietanza al debitore ed a trasmettere la comunicazione in Conservatoria «senza alcun onere per il debitore», ma nulla dice dei rapporti tra il debitore e l'acquirente dell'immobile venduto dal debitore, il quale invece, come già detto in precedenza, ha il diritto di acquistare l'immobile libero da vincoli e gravami di sorta, ed ha quindi tutto il diritto di pretendere che l'ipoteca sia cancellata con il procedimento ordinario e con spese interamente a carico del venditore. Si ritiene, pertanto, che anche quest'ultima clausola sia pienamente valida e ricevibile in atto notarile.

[nota *] Approvato dalla Commissione Ufficio Studi il 25 ottobre 2007.

[nota 1] In questo senso è il costante orientamento della giurisprudenza. Si veda Cass. civ., sez. III, 25 novembre 1975 «il carattere reale dell'ipoteca e il valore costitutivo della relativa iscrizione comportano effetti diversi del vincolo nei confronti del creditore e dei terzi: pertanto, se riguardo al primo può ammettersi che l'estinzione dell'obbligazione estingua anche la garanzia ipotecaria che la assista, verso i terzi, invece, è necessaria anche la cancellazione dell'ipoteca, in quanto il permanere di essa, nonostante l'estinzione del credito, può essere di pregiudizio per il proprietario. Pertanto, se tale cancellazione ha una funzione verso i terzi, essa è anche necessaria, e la relativa spesa, nel caso di alienazione forzata, incombe al debitore, poichè essa non è inquadrabile tra le spese inerenti alla compravendita, rispetto alla quale tale onere è del tutto eventuale, ma rientra piuttosto fra le spese inerenti al pagamento del debito, che sono a carico del debitore». Si veda anche Cass. civ., sez. III, 15 novembre 2004, n. 21585: «l'art. 2881 del codice civile disciplina le conseguenze del successivo venir meno di una causa di estinzione dell'ipoteca nella duplice ipotesi che l'iscrizione sia stata mantenuta o meno: nella prima ipotesi la garanzia ipotecaria, in virtù della mantenuta pubblicità, rimane in vita con il grado originario anche nei confronti dei terzi che abbiano trascritto diritti anteriormente all'evento estintivo, poi risultato inesistente (anche a seguito di revocatoria del pagamento). Se, invece, nel frattempo sia intervenuta la cancellazione (che, ai sensi dell'art. 2878, n. 1 c.c., comporta l'estinzione dell'ipoteca), l'ipoteca non rivive nei confronti dei terzi interessati all'estinzione (in particolare, terzo acquirente e creditori di grado successivo)». Nello stesso senso Cass. civ., sez. I, 26 luglio 1994, n. 6958; Cass. civ., sez. III, 2 novembre 2000, n. 14337. In dottrina si veda RAVAZZONI, Le ipoteche, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 2006, p. 639: «quando il legislatore disciplina l'estinzione dell'ipoteca, nell'enumerarne le cause, pone sullo stesso piano quelle meramente formali (quali la cancellazione) ed altre di natura sostanziale, che tuttavia, di fronte ai terzi, determinano in modo pieno l'estinzione dell'ipoteca, solo quando sia intervenuta la cancellazione. In definitiva, proprio in relazione al carattere costitutivo della pubblicità in questa materia, si pone la necessità di un procedimento che la faccia venire meno. Resta ben chiaro, quindi, che la cancellazione fa sempre venire meno l'ipoteca (anche quando erroneamente concessa od attuata), mentre le altre cause estintive che attengono al diritto del creditore, hanno piena efficacia solo inter partes, essendo di fronte a terzi, per la totale estinzione dell'ipoteca, necessaria la cancellazione». Più sfumata la posizione di GORLA-ZANELLI, Pegno ed ipoteche, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1992, p. 487 e ss. Secondo questi autori la cancellazione opererebbe estinzione dell'ipoteca intesa come iscrizione, ossia come vincolo sul bene in quanto tale, mentre le altre cause di estinzione dell'ipoteca determinerebbero il venir meno dell'ipoteca intesa come diritto reale. In questo senso, la rinuncia all'ipoteca o l'atto di assenso alla cancellazione opererebbero anche a favore dei terzi interessati indipendentemente dalla cancellazione; questa sarebbe disposta per sopperire all'esigenza che i terzi, contro i quali sostanzialmente agisce il vincolo ipotecario, possano fare affidamento sulle risultanze dei pubblici registri senza essere costretti ad informarsi se effettivamente sussista la ragione della cancellazione, e così possano ritenere estinta l'ipoteca anche se è insussistente la ragione per cui si è proceduto all'annotazione di nullità nei pubblici registri.

[nota 2] Al riguardo, in dottrina è stato affermato che «l'atto di assenso alla cancellazione dell'ipoteca produce il suo effetto (cioè l'estinzione del vincolo, salva la facoltà di reiscrizione) senza bisogno di annotazione sui pubblici registri, cioè senza bisogno di eseguire sui registri la c.d. cancellazione», purchè tale atto sia stato notificato o comunque portato a conoscenza del terzo interessato (GORLA-ZANELLI, op. cit., p. 489 e ss.). Sulla irrevocabilità del negozio giuridico unilaterale a seguito del quale sia sorto in capo al terzo un diritto incompatibile con la revoca, si veda BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, p. 700 e ss.

[nota 3] Si veda in proposito ALTANA-SILVESTRI, La pubblicità immobiliare ed il testo unico delle imposte ipotecaria e catastale, Milano, 1991, p. 375.

[nota 4] Sulla vicenda parlamentare della conversione del decreto Bersani bis, e sui diversi testi legislativi che si sono succeduti fino al testo finale, si veda, in maniera più approfondita, PADOLECCHIA, «La cancellazione delle ipoteche nel sistema del codice civile e nella legge di conversione del decreto Bersani bis» in Federnotizie, maggio 2007, p. 102 e ss.

[nota 5] Così la circolare dell'Agenzia del territorio n. 5 del 1° giugno 2007.

[nota 6] Vedi la circolare dell'Agenzia del territorio n. 11 del 20 agosto 2007.

[nota 7] PETRELLI, Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui – La legge di conversione del D.l. 31 gennaio 2007 n. 7, sul sito www.gaetanopetrelli.it, p. 6.

[nota 8] PETRELLI, Cancellazione di ipoteche…, cit., p. 9 e ss. Per la verità, nel comma 8-novies viene adoperata l'espressione «scadenza dell'obbligazione», mentre nel comma 8-septies si parla di «estinzione dell'obbligazione». Sembra che tale circostanza sia imputabile ad un vero e proprio refuso del legislatore dovuto ad un difetto di coordinamento tra il testo originario dell'articolo 6 contenuto nel decreto legge ed il nuovo testo risultante dalla legge di conversione.

[nota 9] PADOLECCHIA, «La cancellazione delle ipoteche…», cit., p. 105. La dichiarazione di permanenza dell'ipoteca era stata introdotta in un testo normativo in cui l'estinzione dell'ipoteca doveva avvenire "automaticamente" ad una data certa (indicata nel titolo o nella nota), senza bisogno di effettuare la cancellazione dell'ipoteca. In questo regime, era ovvio che si dovesse disciplinare il caso in cui il debitore, a quella data, non avesse, per inadempienza o altro, effettivamente estinto l'obbligazione; e la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca era la soluzione al problema, in analogia (impropria) con la rinnovazione dell'ipoteca: come la rinnovazione consente di prolungare la durata dell'ipoteca per altri vent'anni, se alla scadenza del primo ventennio il debito non è stato ancora estinto, così la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca consente di ripristinare il termine ventennale, se alla data fissata di scadenza dell'ipoteca, l'obbligazione non è stata ancora estinta. Reintrodotto un procedimento di cancellazione di ipoteca, sia pure d'ufficio, la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca ha perduto la sua ragione di essere originaria: se il debito non è stato estinto, il creditore si limiterà a non rilasciare alcuna quietanza al debitore e a non attivare la procedura d'ufficio.

[nota 10] PETRELLI, Cancellazione di ipoteche…, cit., p. 15.

[nota 11] In questo senso, PADOLECCHIA, «La cancellazione delle ipoteche…», cit., p. 106; PETRELLI, Cancellazione di ipoteche…, cit., p. 16; LEO, Risposta a quesito n. 229-2007/C, in Notiziario CNN del 21 maggio 2007, nonché la prassi normalmente seguita, pur con qualche incertezza, dalle banche, dopo l'entrata in vigore della legge 40/2007. Si noti che non è possibile invocare in senso contrario la norma "ghigliottina" del comma 8-duodecies, su cui infra. L'art. 1200 del codice civile prevede infatti che: «il creditore che ha ricevuto il pagamento deve consentire la liberazione dei beni dalle garanzie reali date per il credito e da ogni altro vincolo che comunque ne limiti la disponibilità». La presunta incompatibilità dovrebbe pertanto sussistere con il comma 8-septies, che afferma che: «il creditore è tenuto a rilasciare al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell'obbligazione e a trasmettere al Conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni dalla stessa data ... senza alcun onere per il debitore». Ad un'attenta lettura non vi è alcuna evidenza di tale presunta incompatibilità: essa sussisterebbe solo qualora vi fosse un contrasto tra le due norme tale che una delle due non potrebbe essere applicata senza disapplicare l'altra; cosa che invece non è (vedi per contro l'art. 1199, ai sensi del quale «il creditore che riceve il pagamento deve, a richiesta ed a spese del debitore, rilasciare quietanza»: qui il contrasto è palese, anche se la norma codicistica non è espressamente menzionata come oggetto di deroga).

[nota 12] TASSINARI, «Semplificazione nel procedimento di cancellazione dell'ipoteca nei mutui immobiliari dopo l'art. 6 del decreto legge sulla concorrenza (c.d. Bersani bis)», par. 6, in Notiziario CNN del 1° febbraio 2007.

[nota 13] Fino al 4 luglio 2007, inoltre le banche avevano la possibilità di effettuare la comunicazione su supporto cartaceo, utilizzando il modello di cui all'allegato "B" del provvedimento, con firma autenticata anche con le modalità di cui all'articolo 21, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

[nota 14] PETRELLI, Cancellazione di ipoteche…, cit., p. 5. Un'approfondita analisi del fondamento giuridico del principio di autenticità nel nostro sistema di pubblicità immobiliare è contenuta nell'articolo dello stesso autore dal titolo: L'autenticità del titolo della trascrizione nell'evoluzione storica e nel diritto comparato, rinvenibile sul sito www.gaetanopetrelli.it. In estrema sintesi, il pensiero dell'autore è il seguente: il principio di autenticità del titolo in base al quale vengono eseguite le formalità nei registri pubblici è posto a tutela non solo di interessi privati (ad es. l'interesse dell'acquirente alla certezza dell'acquisto) ma anche di interessi pubblici (ad. es. l'interesse dello Stato di conoscere il proprietario di un determinato bene per finalità fiscali o di ordine pubblico).

[nota 15] La ricostruzione dell'istituto da parte dell'Agenzia del territorio ha peraltro ricevuto un importante avallo dottrinario da parte del CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell'ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007, n. 40)», in Riv. dir. civ., 2007, p. 487 e ss. La tesi dell'Autore, in sintesi, è la seguente: la causa di estinzione di cui al comma 8-sexies dell'art. 13 della legge 40/2007 non opera sull'ipoteca intesa come diritto reale di garanzia (a differenza della causa di estinzione disciplinata dall'art. 2878, comma 3 c.c.), bensì sull'iscrizione ipotecaria in quanto tale, determinando gli stessi effetti che si verificano per effetto del decorso di venti anni dall'iscrizione. Una volta estinta l'iscrizione per effetto del comma 8-sexies, l'ipoteca non può più rivivere per effetto dell'art. 2881; ne consegue che in caso di annullamento o di revocazione del pagamento, il creditore ha solo diritto ad una nuova iscrizione dell'ipoteca. La tesi, pur brillantemente esposta, sopravvaluta la portata dell'inciso del comma 8-sexies che parla di deroga all'art. 2847 c.c. (non menzionando tuttavia in alcun modo l'art. 2881), e non tiene in debita considerazione le ragioni di tutela dei terzi interessati, per cui si espone alle stesse obiezioni riportate di seguito nel testo.

[nota 16] Sostanzialmente conforme PETRELLI, Cancellazione di ipoteche…, cit., p. 11. Secondo l'autore, il riferimento all'art. 2878 sarebbe indicativo della volontà del legislatore di segnare l'equipollenza della causa estintiva in esame rispetto alle altre cause di estinzione dell'ipoteca. Secondo CHIANALE, invece («Le nuove regole sulla cancellazione…», cit., p. 493), il riferimento andrebbe inteso non all'art. 2878 nella sua interezza, ma al solo n. 6 di tale articolo; la nuova norma, cioè si porrebbe sul piano della cessazione ex lege dell'efficacia dell'iscrizione, come per il decorso del termine infraventennale. Tale interpretazione, tuttavia, è chiaramente in contrasto con la lettera della legge: il riferimento al solo n. 6, infatti, era contenuto nel testo originario del decreto legge 7/2007, mentre nel testo definitivo si fa riferimento all'intero art. 2878, e questo dovrà pur significare qualcosa.

[nota 17] In questo senso CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione…», cit., p. 491 e ss.

[nota 18] PETRELLI, Cancellazione di ipoteche…, loc. ult. cit. Secondo questo Autore, inoltre, la norma non può essere interpretata nel senso contrario, secondo cui l'ipoteca non si estinguerebbe fino a che non si estingue il mutuo, con l'inaccettabile conseguenza che, nei mutui di durata superiore, l'ipoteca avrebbe un termine ultraventennale. Su questo punto è conforme CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione…», cit., p. 490 e ss.

[nota 19] Il riferimento all'articolo 2847, in realtà, è un residuo di una precedente formulazione della norma, che prevedeva che le ipoteche iscritte a garanzia di mutui dovessero estinguersi entro il termine di scadenza (e non di estinzione) dell'obbligazione risultante dal titolo o dalla nota (in deroga appunto al principio dell'estinzione dell'ipoteca per mancata rinnovazione nel ventennio), senza bisogno di cancellazione. Il testo finale della legge, invece, è molto diverso: è sparito il riferimento alla scadenza dell'obbligazione (cioè ad un termine certo), poiché in questo modo sarebbero rimasti fuori dalla applicazione della nuova normativa tutti i mutui estinti anticipatamente, e si è invece introdotto un testo in cui l'ipoteca si estingue automaticamente per effetto dell'estinzione dell'obbligazione; in questo contesto è stato necessario reintrodurre la cancellazione d'ufficio, perché altrimenti i terzi interessati non avrebbero avuto alcuna certezza dell'avvenuta estinzione dell'ipoteca.

[nota 20] A tale proposito, occorre sgomberare il campo da una affermazione contenuta nella circolare 5/2007, secondo cui l'art. 2886, comma 2 c.c. sarebbe stato abrogato per effetto del comma 8-duodecies dell'art. 13 della legge 40/2007 (la c.d. norma "ghigliottina"). In realtà, la legge 40/2007 non dispone nulla a proposito delle modalità di cancellazione delle ipoteche, limitandosi a dire che il Conservatore, accertata l'effettuazione della comunicazione di estinzione dell'obbligazione ed in mancanza della comunicazione di permanenza dell'ipoteca, procede d'ufficio alla cancellazione (comma 8-decies). La legge speciale, cioè, si limita a disciplinare il procedimento di cancellazione, e non specifica in alcun modo come il Conservatore debba eseguire tale formalità, autorizzando anzi l'interprete a ritenere che le modalità di esecuzione siano quelle disciplinate dalle disposizioni anteriori. è stato invece il decreto interdirigenziale del 23 maggio 2007 a stabilire che la cancellazione effettuata in base al procedimento speciale debba essere eseguita a margine del registro delle comunicazioni; ma un provvedimento di natura amministrativa o regolamentare non può certo derogare ad una disposizione di legge.

[nota 21] PADOLECCHIA, «Osservazioni critiche sugli ultimi provvedimenti dell'Agenzia del territorio in materia di cancellazione di ipoteche», su Federnotizie, luglio 2007, p. 131 e ss.

[nota 22] RAVAZZONI, op. cit., p. 645 e ss.

[nota 23] PETRELLI, Cancellazione semplificata delle ipoteche a garanzia di mutui, sul sito www.gaetanopetrelli.it, p. 2.

[nota 24] Vedi per tutti RAVAZZONI, op. cit., p. 610 e ss.

[nota 25] Quanto detto, naturalmente, non vale nel caso in cui la banca mutuante sia la stessa che ha concesso il mutuo a garanzia del quale è stata iscritta la prima ipoteca; in questo caso, la banca non si trova nella posizione di "terzo interessato", ma in quella di "creditore", e pertanto nei suoi confronti è già efficace la causa di estinzione dell'ipoteca rappresentata dall'estinzione dell'obbligazione, senza bisogno di cancellazione (che infatti nella prassi normalmente non veniva richiesta).

[nota 26] Su cui, anche per l'esatta individuazione dell'ambito di applicabilità di tale norma, vedasi per tutti lo studio del Consiglio Nazionale del Notariato n. 5812/C (estensore G. RIZZI).

[nota 27] PETRELLI, Cancellazione di ipoteche…, cit., p. 39 e ss.

[nota 28] Si tratta di una clausola che si incontra molto frequentemente nelle bozze dei mutui fondiari elaborate dalle banche. Ad es., la banca indica, tra le spese a carico del mutuatario, anche una commissione dovuta per l'assenso alla cancellazione ipotecaria da eseguirsi «per espressa richiesta del cliente a mezzo di atto notarile», oltre gli oneri notarili.